rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-11-20
rok: 2018

sygnatury akt.:

KIO 2095/18

Komisja w składzie:
0: Przewodnicząca: Anna Packo Członkowie: Aleksandra Patyk, Irmina Pawlik Protokolant: Klaudia Ceyrowska

po rozpoznaniu na rozprawie w
dniach 26 października, 7, 8 i 16 listopada 2018 r.,
w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11
października 2018 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Beechcraft Berlin Aviation
Gesellschaft mit beschränkter Haftung, Flughafen BER,
ZKS 10 Ost. Geb., X064 Elly-Beinhorn-Ring 4, 12529 Schonefeld, Niemcy oraz
Arminex Trading
Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Stawki 2, 00-193
Warszawa

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Komendę Główną Straży Granicznej, al. Niepodległości 100, 02-514 Warszawa

przy udziale:
A.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia GB Aircraft Spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Narbutta 83/C13, 02-524 Warszawa oraz
AERODATA
Aktiengesellschaft,
Hermann
Blenk
Strasse
34-36,
38-108
Braunschweig, Niemcy
, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego
po
stronie zamawiającego,
B.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia JB INVESTMENTS
Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Redutowa 2/10, 01-103 Warszawa oraz
AERO Club Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Redutowa 2/10, 01-103
Warszawa,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
C.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia A. S. prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Parasnake A. S., ul. Żeromskiego 30, 25-370

Kielce oraz Airborne Technologies
Gesellschaft mit beschränkter Haftung,
Gloriettegasse 1/3, 1130 Wiedeń, Austria, zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego

orzeka:

1.
oddala odwołanie,

2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Beechcraft Berlin Aviation Gesellschaft mit beschränkter
Haftung
oraz Arminex Trading Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Beechcraft
Berlin Aviation
Gesellschaft mit beschränkter Haftung oraz Arminex Trading
Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Beechcraft Berlin Aviation
Gesellschaft mit beschränkter Haftung oraz
Arminex Trading Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością na rzecz Komendy
Głównej Straży Granicznej kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………..…

Członkowie:
……………………..



Sygn. akt: KIO 2095/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Komenda Główna Straży Granicznej prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „zakup i dostawę dwóch samolotów wielosilnikowych –
turbinowych do wykonywania zadań nad obszarami morskimi przez Lotnictwo Straży
Granicznej” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 1 lutego 2018 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2018/S 022-045600
. Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Zarzuty i żądania odwołania:

Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Beechcraft
Berlin Aviation GmbH i Arminex Trading Sp. z o.o.
wniósł odwołanie zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
A. w odniesieniu do wy
konawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia JB
INVESTMENTS Sp. z o.o. i AERO Club Sp. z o.o., zwanych dalej „Konsorcjum JB”:
1. art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w zw. z art. 7 ust. 3 oraz art. 7 ust. 1
ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez zan
iechanie wykluczenia Konsorcjum JB, które w wyniku co najmniej
rażącego niedbalstwa wprowadziło Zamawiającego w błąd co do tego, jakoby spełniło
i wykazało spełnienie warunku udziału w postępowaniu oraz zataiło w ofercie oraz
w dokumentach składanych w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 14 września 2018
r. informacje kluczowe z punktu widzenia wykazania spełniania warunku udziału
w p
ostępowaniu, o którym mowa w rozdziale VII pkt 2 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, gdyż w załączonym do oferty formularzu JEDZ oświadczyło, że spełnia
warunek, o którym mowa w rozdziale VII pkt 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
następnie w odpowiedzi na wezwanie otrzymane w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych przedłożyło dokument koncesji nr B-040/2013 mający wykazywać, że
to AERO CLUB Sp. z o.o. w ramach Konsorcjum JB będzie spełniać warunek udziału
w p
ostępowaniu, podczas gdy składając wyjaśnienia w innej kwestii (zmowa przetargowa),
Konsorcjum JB przyznało, że część zamówienia obejmująca radar poszukiwawczy oraz
system obserwacji lotniczej nie będzie realizowana przez AERO CLUB Sp. z o.o., tylko przez
Optimare Systems GmbH, która miała status podwykonawcy. Specyfikacja istotnych
warunków zamówienia w tym zakresie stanowiła jednak, że jeżeli oferta była składana przez
wykonawców wspólnie, to przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu musi (muszą)
spełniać ten (ci) z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, który
(którzy) będą realizować część zamówienia wymagającą posiadania ww. uprawnień;

ponadto wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia z 27 lutego 2018 r.
wykluczało dopuszczalność spełnienia tego warunku udziału w postępowaniu poprzez
podwykonawców,
2. art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 3 oraz art. 7 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum JB do uzupełnienia, względnie wyjaśnienia
dokumentów przedłożonych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu,
o którym mowa w rozdziale VII pkt 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, pomimo
że Konsorcjum JB w załączonym do oferty formularzu JEDZ oświadczyło, że spełnia
warunek, o którym mowa w rozdziale VII pkt 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
a następnie w odpowiedzi na wezwanie otrzymane w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych przedłożyło dokument koncesji nr B-040/2013 mający wykazywać, że
to AERO CLUB Sp. z o.o. będzie spełniać warunek udziału w postępowaniu, podczas gdy
w wyjaśnieniach z 18 września 2018 r. przyznało, że część zamówienia obejmująca radar
poszukiwawczy oraz system obserwacji lotniczej będzie realizowana przez inny podmiot niż
AERO CLUB Sp. z o.o.,
tj. podwykonawcę Optimare Systems GmbH, chociaż treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w tym zakresie wymagała, że jeżeli oferta była
składana przez wykonawców wspólnie, to warunek udziału w postępowaniu musi (muszą)
spełniać ten (ci) z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, który
(którzy) będą realizować część zamówienia wymagającą posiadania ww. uprawnień,
a wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia z 27 lutego 2018 r.
zakazywało spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu poprzez
podwykonawców,
3. art. 24 ust. 1 pkt 20 w zw. z art. 7 ust. 3 oraz art. 7 ust. 1
ustawy Prawo zamówień
publicznych
w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 i pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów
poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum JB, pomimo
że uczestnicy Konsorcjum JB
oraz
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia GB Aircraft Sp. z o.o.
i AERODATA AG, zwani dalej
„Konsorcjum GB”, zawarli porozumienie naruszające
konkurencję w rozumieniu ww. przepisów, przejawiające się m.in. w tym, iż spółka w 100%
zależna do uczestnika Konsorcjum GB stanowiła głównego i jedynego podwykonawcę
Konsorcjum JB w zakresie jedynego postawionego przez Zamawiającego warunku udziału
w p
ostępowaniu (koncesja na obrót reglamentowany) i w tym zakresie doszło do
niedopuszczalnych uzgodnień, warunków ofert z udziałem tych samych osób fizycznych,
a następnie Konsorcjum JB – pismem z 7 września 2018 r. – podjęło próbę wycofania swojej
oferty, co oznaczałoby możliwość uznania za najkorzystniejszą oferty złożonej przez
Konsorcjum GB,
4. art. 89 ust. 1 pkt 3 i 8 w zw. z art. 7 ust. 3 i ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych
w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji

poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum JB, chociaż podjęło ono działanie
mające na celu rezygnację z udziału w postępowaniu, pomimo tego, że jego oferta mogła
zostać uznana za najkorzystniejszą i pomimo wpłacenia 1.000.000 złotych wadium, co
stwarzało warunki dla uznania za najkorzystniejszą oferty Konsorcjum GB, którego spółka
zależna była głównym podwykonawcą Konsorcjum JB; tego typu próba w sposób sprzeczny
z prawem (art. 84 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych) oraz sprzeczny z dobrymi
obyczajami naruszała interes Zamawiającego, gdyż stanowiła usiłowanie narzucenia
konieczności dokonania wyboru oferty mniej korzystnej z punktu widzenia kryteriów oceny
ofert,
5. art. 89 ust. 1 pkt 3 i 8 oraz art. 84 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 i ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy o zwalczaniu
nieuc
zciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum JB, chociaż
w związku z postępowaniem Konsorcjum JB wymieniało informacje z Konsorcjum GB
odnośnie warunków ofert, a ponadto Konsorcjum JB 7 września 2018 r. oświadczyło
o rezygnacji z u
działu w postępowaniu, pomimo tego, że jego oferta mogła zostać uznana za
najkorzystniejszą i pomimo wpłacenia 1.000.000 złotych wadium, co stwarzało warunki dla
uznania za najkorzystniejszą oferty Konsorcjum GB, a w rezultacie w sposób sprzeczny co
najmni
ej z dobrymi obyczajami, w tym uczciwością we współzawodnictwie na rynku towarów
i usług oraz rzetelnością w konkurencji naruszało interes Odwołującego, gdyż w sytuacji,
w której jedynie te dwa konsorcja stanowiły konkurentów Odwołującego w postępowaniu,
koordynacja działań przetargowych oraz warunków ofert, w tym rezygnacja z udziału
w p
ostępowaniu (nieuczciwość środka i celu) zwiększała ich – kosztem Odwołującego –
szanse na zdobycie zamówienia, a czyniły to nie dzięki ofercie rzeczywiście
najkorzystniejszej w rozumieniu art. 2 pkt 5
ustawy Prawo zamówień publicznych, ale
wskutek nieuczciwości zakłócającej dozwoloną rywalizację rynkową oraz naruszającej art. 84
ust. 1 oraz art. 7 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych,
6. art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w zw. z art. 7 ust. 3 oraz art. 7 ust. 1
ustawy Prawo zamówień
publicznych
poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum JB, które w wyniku co najmniej
lekkomyślności wprowadziło Zamawiającego w błąd w wyjaśnieniach z 18 września 2018 r.,
w których pominęło kwestię powiązań personalnych pomiędzy swoim kluczowym
podwykonawcą a uczestnikiem Konsorcjum GB, a ponadto zaprzeczyło, że „prowadziło
jakiekolwiek rozmowy czy konsultacje z firmą Optimare Systems GmbH, ani jakąkolwiek
firmą przynależną do grupy kapitałowej AERODATA GROUP” chociaż z pisma, które drugi
uczestnik zmowy (Konsorcjum GB) złożył 28 września 2018 r. wynika, że dysponuje on taką
wiedzą o składaniu oraz warunkach oferty Konsorcjum JB, których nie sposób wyczytać
z treści oferty Konsorcjum JB (m.in. kwestie finansowania zakupów) i których uzyskanie nie
jest możliwe bez dzielenia się informacjami przez „zainteresowanych”. Wymiana informacji

nie musiała być skomplikowana, gdyż po stronie Konsorcjum JB pan B. był prezesem
zarządu każdej ze spółek wchodzących w skład Konsorcjum JB, a po stronie Konsorcjum GB
pan S.
był w reprezentantem zarówno Aerodata AG (uczestnik Konsorcjum GB), jak
i Optimare Systems GmbH, czyli kluczowego podwykonawcy Konsorcjum JB. Tego typu
zachowanie mogło i miało mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Z
amawiającego w toku postępowania, gdyż dążyło do zapobieżenia wykluczeniu
z postępowania (co nastąpiło), ewentualnie zaniechaniu przez Zamawiającego dalszych
wezwań, które mogły doprowadzić do pozyskania informacji skutkujących wykluczeniem
Konsor
cjum JB z postępowania,
7. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 3 i ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum JB, pomimo
że złożyło ono ofertę,
w której zobowiązało się zrealizować zamówienie zgodnie ze wszystkimi wymaganiami
Zamawiającego określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz w terminie
po 1 lutego
2020 r. ale nie później niż do 1 października 2020 r., chociaż Konsorcjum JB
zaoferowało samolot L410, który wymaga takiego dostosowania do wymagań specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, w tym uzyskania przez samoloty już z wyposażeniem
dodatkowym certyfikatów typu EASA lub równoważnych, że oferta Konsorcjum JB jest
niezgodna z wymaganiem dostarczenia dokument
acji, o której mowa w rozdziale II pkt 1.
ppkt 6) lit. c) z
ałącznika nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia w terminie
trzech miesięcy przed planowanym terminem dostawy samolotów wraz z wyposażeniem
dodatkowym oraz jest (osobno) niezgodna z wymaganiem r
ozdziału VI pkt 1 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia zrealizowania dostawy samolotów najpóźniej do
1 października 2020, nie wcześniej jednak niż po 1 lutego 2020 r.,
8. art. 89 ust. 1 pkt 8
ustawy Prawo zamówień publicznych w związku art. 387 § 1 Kodeksu
cywilnego w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych przez
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum JB, pomimo
że jej przedmiotem jest świadczenie
niemożliwe, gdyż zaoferowało samolot L410, który wymaga takiego dostosowania do
wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym uzyskania przez samoloty już
z wyposażeniem dodatkowym certyfikatów typu EASA lub równoważnych, że nie jest
możliwe dotrzymanie terminu dostarczenia dokumentacji, o którym mowa w rozdziale II pkt
1. ppkt 6) lit. c) z
ałącznika nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz
niemożliwe jest zrealizowanie dostawy samolotów najpóźniej do 1 października 2020 r., nie
wcześniej jednak niż po 1 lutego 2020 r.,
9. art. 87 ust. 1 ustawy Pr
awo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania
Konsorcjum JB do wyjaśnień, który podmiot oraz w jakim terminie wystąpi o uzyskanie
certyfikatów EASA lub równoważnych, skoro żaden z uczestników Konsorcjum JB ani jego
kluczowy podwykonawca Optimare Systems GmbH
– w przeciwieństwie do Konsorcjum GB

– nie posiada certyfikatu EASA PART 21 organizacji projektowej i produkującej, a tym
samym nie ma możliwości terminowego uzyskania certyfikatów EASA lub równoważnych
oraz dochowania terminu dostawy, o którym mowa w rozdziale VI pkt 1 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia;

B. w odniesieniu do Konsorcjum GB:
10. art. 24 ust. 1 pkt 20 w zw. z art. 7 ust. 3 oraz art. 7 ust. 1
ustawy Prawo zamówień
publicznych w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 1 i 7 ustawy o ochroni
e konkurencji i konsumentów
poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum GB,
pomimo że uczestnicy Konsorcjum GB
oraz Konsorcjum JB zawarli porozumienie naruszające konkurencję w rozumieniu
przywołanych wyżej przepisów, przejawiające się m in. w tym, że spółka w 100% zależna do
uczestnika Konsorcjum GB stanowiła głównego i jedynego podwykonawcę Konsorcjum JB
w zakresie jedynego postawionego przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu
(koncesja na obrót reglamentowany) i w tym zakresie doszło do niedopuszczalnych
uzgodnień i wymiany informacji, przygotowywania ofert z udziałem tych samych osób
fizycznych, a następnie Konsorcjum JB – pismem z 7 września 2018 r. – podjęło próbę
wycofania swojej oferty, która zostałaby uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu, na
czym mogło skorzystać Konsorcjum GB,
11. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 3 i ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum GB, pomimo
że złożyło ono ofertę,
w której zobowiązało się zrealizować zamówienie zgodnie ze wszystkimi wymaganiami
Zamawiającego określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz w terminie
po 1 lutego 2020 r.
, ale nie później niż do 1 października 2020 r., chociaż Konsorcjum GB
zaoferowało samolot King Air 250 wersja z 14.000 Ibs MTOW, EASA STC, który wymaga
takiego dostosowania do wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym
uzyskania przez samoloty już z wyposażeniem dodatkowym certyfikatów typu EASA lub
równoważnych, że oferta Konsorcjum GB jest niezgodna z wymaganiem dostarczenia
dokumentacji, o której mowa w rozdziale II pkt 1. ppkt 6) lit. c) załącznika nr 1 do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w terminie trzech miesięcy przed planowanym terminem
dostawy samolotów wraz z wyposażeniem dodatkowym oraz jest (osobno) niezgodna
z wymaganiem
rozdziału VI pkt 1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia zrealizowania
dostawy samolotów najpóźniej do 1 października 2020 r., nie wcześniej jednak niż po
1 lutego 2020 r.,
12. art. 89 ust. 1 pkt 8
ustawy Prawo zamówień publicznych w związku art. 387 § 1 Kodeksu
Cywilnego w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych przez
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum GB, pomimo
że złożyło ono ofertę, w której
zobowiązało się zrealizować zamówienie zgodnie ze wszystkimi wymaganiami

Zamawiającego określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz w terminie
po 1 lutego 2020 r.
, ale nie później niż do 1 października 2020 r., chociaż Konsorcjum GB
zaoferowało samolot King Air 250 wersja z 14.000 Ibs MTOW, który wymaga takiego
dostosowania do wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym uzyskania
przez samoloty już z wyposażeniem dodatkowym certyfikatów typu EASA lub
równoważnych, że oferta Konsorcjum GB jest niezgodna z wymaganiem dostarczenia
dokumentacji, o której mowa w rozdziale II pkt 1 ppkt 6) lit. c) załącznika nr 1 do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w terminie trzech miesięcy przed planowanym terminem
dostawy samolotów wraz z wyposażeniem dodatkowym oraz jest (osobno) niezgodna
z wymaganiem
rozdziału VI pkt 1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia zrealizowania
dostawy najpóźniej do 1 października 2020 r., nie wcześniej jednak niż po 1 lutego 2020 r.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. dokonania ponownego badania i oceny ofert,
3. odrzucenia oferty lub wykluczenia z p
ostępowania Konsorcjum JB, a w razie
nieuwzględnienia zarzutów w tym zakresie – o nakazanie wezwania Konsorcjum JB do
wyjaśnień dokumentów złożonych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału
w p
ostępowaniu oraz wezwania do wyjaśnienia treści oferty,
4. odrzucenia oferty Konsorcjum GB lub wykluczenia tego wykonawcy z p
ostępowania.
Ponadto Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego
z zakresu lotnictwa na wskazane
okoliczności oraz dowodów ze wskazanych dokumentów.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający postawił warunek udziału
w
postępowaniu dotyczący uprawnień do prowadzenia działalności zawodowej w zakresie
dostawy systemu obserwacji lotniczej i radaru poszukiwawczego 360
°. Na potwierdzenie
spełniania tego warunku wykonawcy krajowi mieli przedstawić koncesję w zakresie
wskazanym w rozdziale VII punkt 2 tiret pierwsze, a wykonawcy spoza terytorium RP
–
dokument określony w rozdziale VII punkt 2 tiret drugie specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
W odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się udzielenie zamówienia
Zama
wiający wymagał, że „w przypadku składania oferty wspólnej ww. warunek musi
(muszą) spełniać ten (ci) z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia, który (którzy) będą realizować część zamówienia wymagającą posiadania ww.
uprawnień”. W odpowiedzi na pytanie nr 10 Zamawiający wykluczył możliwość spełnienia
tego
warunku poprzez podwykonawców.

Konsorcjum JB w załączonym do oferty formularzu JEDZ oświadczyło, że spełnia warunek,
o którym mowa w rozdziale VII pkt 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Następnie
– w odpowiedzi na wezwanie otrzymane w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych
– przedłożyło dokument koncesji nr B-040/2013 mający wykazywać, że to AERO
CLUB Sp. z o.o. będzie spełniać warunek udziału w postępowaniu. Natomiast
w wyjaśnieniach z 18 września 2018 r., składanych w związku z podejrzeniem zmowy
z Konsorcjum GB, Konsorcjum JB przyznało, że część zamówienia obejmująca radar
poszukiwawczy oraz system obserwacji lotniczej będzie realizowana przez inny podmiot niż
AERO CLUB Sp. z o.o.
– przez podwykonawcę Optimare Systems GmbH. Okoliczność, że
to właśnie Optimare Systems GmbH będzie realizować część zamówienia w zakresie
dotyczącym radaru oraz systemu poszukiwawczego bezpośrednio potwierdziła spółka
AERODAT
A AG, która jest podmiotem w 100% kontrolującym spółkę Optimare Systems
GmbH oraz uczestnikiem Konsorcjum GB.
Konsorcjum GB w oświadczeniu z 28 września
2018 r. wyjaśniło m in. że zakres świadczeń Optimare Systems GmbH na rzecz Konsorcjum
JB obejmuje zakup
radarów poszukiwawczych oraz zakup systemów obserwacji lotniczej,
a więc zakres, dla którego wymagana była koncesja.
W rezultacie Konsorcjum JB w
wyniku co najmniej rażącego niedbalstwa wprowadziło
Zamawiającego w błąd co do tego, jakoby spełniło i wykazało spełnienie warunku udziału
w p
ostępowaniu oraz zataiło w ofercie oraz w dokumentach przesłanych w odpowiedzi na
wezwanie w trybie art. 26 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych jakoby spełniło
warunek udziału w postępowaniu, podczas gdy w rzeczywistości tę część zamówienia
będzie realizować podwykonawca. Doszło zatem do „papierowego”, nierzeczywistego
przedstawienia Z
amawiającemu spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Zaniechanie wykluczenia Konsorcjum JB naruszyło art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w zw. z art. 7
ust. 3 oraz art. 7 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych.
W
okolicznościach, o których mowa powyżej, Zamawiający powinien był co najmniej wezwać
Konsorcjum JB do uzupełnień/wyjaśnień oświadczeń oraz dokumentów składanych na
potwierdzenie spe
łnienia warunku udziału w postępowaniu, a zaniechanie tego stanowiło
naruszenie art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 3 oraz art. 7 ust. 1
ustawy Prawo zamówień
publicznych.

Zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji
i konsumentów zakazane są
poro
zumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie
w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu
przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców
i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert,
w szczególności zakresu prac lub ceny (pkt 7).

7 września 2018 r. Konsorcjum JB oświadczyło Zamawiającemu, że rezygnuje
z uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, cofa zgodę na
przedłużenie terminu związania ofertą oraz żąda zwrotu wadium. Było to o tyle
niezrozumiałe, że Zamawiający zobowiązany był wykonać wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z 22 sierpnia 2018 r., sygn. KIO 1332/18, a wskutek wykonania tego wyroku oferta
Konsorcjum JB byłaby uznana za najkorzystniejszą. Korzyści z wycofania się z przetargu
odniosłoby drugie w rankingu Konsorcjum GB. Pomiędzy Konsorcjum JB a Konsorcjum GB
istniały powiązania polegające na tym, że:
• spółka Optimare Systems GmbH miała być kluczowym podwykonawcą Konsorcjum JB
(miała realizować część zamówienia w zakresie dostawy radaru oraz systemu obserwacji),
• spółka Optimare Systems GmbH była spółką w 100% zależną od spółki Aerodata AG,
• spółka Aerodata AG była uczestnikiem konkurencyjnego Konsorcjum GB,
• spółka Aerodata AG oraz spółka Optimare Systems GmbH były reprezentowane przez tę
samą osobę: pana S., obie spółki należały do tej samej grupy kapitałowej i były zarządzane
przez tę samą osobę;
• pan B. był jednocześnie uprawnionym do samodzielnej reprezentacji spółki Aero Club Sp. z
o. o
. oraz spółki JB Investments Sp. z o.o.,
• jakiekolwiek ustalenia, uzgodnienia lub wymiana danych między reprezentantami
Konsorcjum JB i Optimare Systems GmbH były jednocześnie ustaleniami, uzgodnieniami
oraz wymianą danych z reprezentantem Aerodata AG, czyli z Konsorcjum GB.
O zawarciu porozumienia naruszającego konkurencję na rynku właściwym (krajowy rynek
dostaw samolotów dwusilnikowych turbinowych, przeznaczonych do wykonywania zadań na
obszarami morskimi przez l
otnictwo) świadczą co najmniej trzy okoliczności. Po pierwsze,
istnienie po stronie Konsorcjum GB znajomości warunków oferty Konsorcjum JB w stopniu
szerszym i głębszym niż dałby się wytłumaczyć analizą treści oferty, którą Konsorcjum JB
faktycznie złożyło w postępowaniu (formularz oferty był ubogi w informacje). W piśmie
z 24 września 2018 r. Konsorcjum GB wykazało się wiedzą m.in. o aspektach finansowania,
a także o tym, że rozwiązanie Optimare Sysytems GmbH zaoferowane Konsorcjum JB
zawiera wymienione w tym piśmie elementy, takie jak konkretne modele radaru, systemu
obserwacji lotniczej, systemu automatycznej identyfikacji jednostek nawodnych, elementów
komunikacji radiowej, telefonów satelitarnych, systemów zarządzania misją, dostarczenie
dokumentów kontroli interfejsu, przeprowadzenie szkolenia, zapewnienie gwarancji.
Po drugie,
próba wycofania się Konsorcjum JB z postępowania, na której mogłoby
skorzystać Konsorcjum GB. Trzecią okolicznością potwierdzającą zawarcie porozumienia
naruszającego konkurencję jest tożsamość osób reprezentujących poszczególne spółki,
a także tożsamość osób pracujących przy kluczowych elementach ofert. W piśmie
z 24 września 2018 r. Konsorcjum GB potwierdziło, że nawet jeśli doszłoby do zmowy

pomiędzy Aerodata AG i Optimare Systems GmbH z powodu w dużej mierze takich samych
zasobów pracujących nad ofertami, jak też tego samego zarządu dla obydwu spółek
w osobie pana S..
, nie miałoby to wpływu na ostateczne oferty przedstawione przez
konkurencyjne konsorcja.
Jednakże nie można zgodzić się ze zbagatelizowaniem przez Konsorcjum GB skutków
zmowy.
Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z 15 marca 2017 r., sygn. VI Ca 1228/15
stwierdził, że za bagatelne nie mogą być uznane m.in. zmowy cenowe i przetargowe oraz
porozumienia podziałowe i kontyngentowe, które ze swej natury zawsze są zakazane jako
szkodliwe dla konkurencji.
Zachowanie wykonawców naruszało konkurencję w tym konkretnym postępowaniu, ale
również na rynku właściwym, gdyż skutkowało zwiększeniem przewagi względem
Odwołującego poprzez wymianę informacji i znajomość warunków ofert, a także zmierzało
do udzielenia zamówienia wykonawcom, których oferta klasyfikowała się na dalszych
miejscach niż oferta Konsorcjum JB.
Wykazani
e świadomości naruszenia zakazu zamiaru ograniczenia konkurencji nie jest
konieczne do stwierdzenia zachowania niedozwolonego w świetle art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy
o ochronie konkurencji i konsumentów. Objęte zakresem normowania tego przepisu
porozumienia cenowe mają na celu ograniczenie konkurencji nie tylko wtedy, gdy strony
porozumienia mają zamiar ingerencji w funkcjonowanie mechanizmu konkurencji, ale także
wtedy, gdy z przedmiotu poczynionych przez jego strony uzgodnień wynika, że
nieodzownym skutkiem porozumienia jest ograniczenie konkurencji (wyrok SA w Warszawie
z 20 marca 2017 r., sygn. VI ACa 1227/15).
W rezultacie w p
ostępowaniu doszło do naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 20 w zw. z art. 7 ust. 3
oraz art. 7 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 1 i 7 ustawy
o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum JB,
pomimo
że uczestnicy Konsorcjum JB oraz Konsorcjum GB zawarli porozumienie mające na
celu zakłócenie konkurencji.

Konsorcjum JB poprzez próbę wycofania się z udziału w postępowaniu, pomimo tego, że
jego oferta mogła zostać uznana za najkorzystniejszą i pomimo wpłacenia 1.000.000 złotych
wadium,
dopuściło się czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Stwarz
ało to warunki dla wyboru oferty Konsorcjum
GB, którego spółka zależna była głównym podwykonawcą Konsorcjum JB. Wymiana
informacji między uczestnikami konsorcjum została potwierdzona oświadczeniem
Konsorcjum GB z 24
września 2018 r. Reprezentanci zainteresowanych podmiotów
z łatwością mogli dokonywać ustaleń/koordynacji, gdyż relacja podwykonawcza stwarzała im
ku temu pozór formalny.

D
ziałanie Konsorcjum JB w sposób sprzeczny z prawem (art. 84 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych) oraz niezgodnie z dobrymi obyczajami naruszyło interes
Z
amawiającego, gdyż mogło skutkować tym, że dokona on wyboru oferty mniej korzystnej
z punktu widzenia kryteriów oceny ofert niż oferta Konsorcjum JB. Naruszało to również
interes O
dwołującego, gdyż konkurował on z Konsorcjum JB, a konsorcjum to w sposób
sprzeczny z uczciwością we współzawodnictwie na rynku towarów i usług oraz niezgodnie
z wymaganą rzetelnością w konkurencji naruszało interes Odwołującego, gdyż w sytuacji,
w której jedynie te dwa konsorcja stanowiły konkurentów Odwołującego w postępowaniu,
koordynacja działań, w tym rezygnacja z udziału w postępowaniu (nieuczciwość środka
i celu) zwiększała – kosztem Odwołującego – szanse jednego z uczestników porozumienia
na zdobycie zamówienia nie dzięki ofercie rzeczywiście najkorzystniejszej w rozumieniu art.
2 pkt 5
ustawy Prawo zamówień publicznych, ale wskutek nieuczciwości zakłócającej
dozwoloną rywalizację rynkową oraz naruszającej art. 84 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
W rezultaci
e, nawet gdyby uznać, że nie zostały wypełnione przesłanki w przedmiocie
dopuszczenia się przez wykonawców porozumienia mającego na celu zakłócenie
konkurencji w postępowaniu, to zaniechanie odrzucenia oferty naruszyło art. 89 ust. 1 pkt
3 i 8 w zw. z art. 7 ust. 3 i ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 3 ust. 1
i art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Odwołujący powiadomił Zamawiającego o powiązaniach kapitałowych między kluczowym
podwykonawcą Konsorcjum JB a uczestnikiem Konsorcjum GB pismem z 7 września 2018 r.
Na podstawie art. 87 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający wezwał
Konsorcjum JB do wyjaśnienia, czy zawarło ono z Konsorcjum GB zmowę przetargową.
W odpowiedzi na to wezwanie Konsorcjum JB, pismem z
18 września 2018 r., podało, że
przyczyną nawiązania współpracy z Optimare Systems GmbH było wycofanie się
dotychczasowego partnera
– firmy Bird Aerosystems – ze współpracy przy realizacji
przedmiotowego zamówienia oraz nigdy nie prowadziło jakichkolwiek rozmów z jakąkolwiek
firmą przynależną do grupy kapitałowej AERODATA Group na temat warunków, na jakich
składana będzie przez niego oferta.
Oświadczenia Konsorcjum JB są przemilczające i nie polegają na prawdzie. Po pierwsze,
przemilczają w swej treści powiązania osobowe pomiędzy kluczowym podwykonawcą
Konsorcjum JB a uczestnikiem Konsorcjum GB.
Po drugie, ograniczają się wyłącznie do
etapu poprzedzającego złożenie oferty, a zawarcie albo zrealizowanie porozumienia
dyskwalifikującego z postępowania o udzielenie zamówienia nie musi mieć miejsca przed
złożeniem oferty, ale może również nastąpić lub zostać wykonane w toku postępowania
o udzie
lenie zamówienia, na przykład przy ponownym wnoszeniu wadium na nowy termin

związania ofertą, a więc w czasie, kiedy Konsorcjum JB usiłowało wycofać się
z p
ostępowania. Następnie, gdyby rzeczywiście firma Bird Aerosystems oznajmiła
Konsorcjum JB, że nie będzie w stanie podjąć się kompletnej integracji systemu
i podwykonawstwa tej części zamówienia i wycofała się z realizacji zamówienia, to zapewne
nie byłaby podwykonawcą w ofercie Ceska leteska servisni a.s. Po czwarte, gdyby
prawdziwe było zapewnienie Konsorcjum JB, że nie było żadnych „rozmów czy konsultacji”
między Konsorcjum JB a Aerodata AG, to ta ostatnia nie byłaby w stanie podać tak
szczegółowych warunków oferty Konsorcjum JB, jak uczyniła to w piśmie z 24 września 2018
r.
Konsorcjum JB w dacie składania wyjaśnień nie wiedziało, że Zamawiający będzie ponawiać
zapytania do Konsor
cjum GB o powiązania osobowe między Optimare Systems GmbH
a Aerodata AG i ta ostatnia wyjawi, że jednak posiada wiedzę o warunkach oferty
Konsorcjum JB, ale w niczym to nie umniejsza stopnia zawinienia po stronie Konsorcjum JB
w
przemilczaniu oraz dostarczaniu Zamawiającemu informacji niepełnych, co zapobiegło
wykluczeniu Konsorcjum JB z postępowania oraz odrzuceniu jego oferty.
W tych okolicznościach zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w zw. z art. 7 ust. 3 oraz
art. 7 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych jest zasadny.

W toku postępowania odwoławczego KIO 1332/18 Konsorcjum JB przyznało, że
zaoferowany samolot jeszcze nie spełnia wymagań specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, ale zostanie do nich dostosowany (Zamawiający nie wymagał już gotowego
produktu). Zgodnie z
e specyfikacją istotnych warunków zamówienia Zamawiający wymagał,
aby:
• instrukcja użytkowania w locie, instrukcje obsługi technicznej, instrukcje obsługi na części
i podzespoły, instrukcje części i podzespołów podlegających obsługom bieżącym
i okresowym
zostały dostarczone Zamawiającemu na trzy miesiące przed planowaną datą
dostawy samolotów z wyposażeniem dodatkowym (załącznik nr 1 do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia – szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, rozdział II wymagania
techni
czne (dla każdego samolotu), punkt 1 podpunkt 6 punkt c,
• dostawa samolotu powinna być ukończona najpóźniej do 1 października 2020 r. i nie
wcześniej niż 1 lutego 2018 r. (rozdział VI punkt 1),
• czas lotu (łączny czas pracy) silników i śmigieł nie może przekraczać 50 godzin na silnik
i 50 godzin na każde śmigło (z wyłączeniem operacji na ziemi), od rozpoczęcia produkcji, do
pierwszego dostarczenia Zamawiającemu w celu przetestowania. Podobnie, łączny czas lotu
każdego płatowca nie powinien przekraczać 50 godzin/płatowiec, od początku produkcji do
pierwszej dostawy do Zamawiaj
ącego, w celu przetestowania (odpowiedź na pytanie 55.
wyjaśnień specyfikacji istotnych warunków zamówienia),

• 50 godzin lotu ogółem miało wystarczyć do przeprowadzenia wszystkich wymaganych
lotów testowych i lotów wymaganych w celu zmiany bazy samolotu (odpowiedź na pytanie
50.
wyjaśnień specyfikacji istotnych warunków zamówienia),
• certyfikacja do lotów w przewidywanych i istniejących warunkach oblodzenia (loty
w znanych warunkach
oblodzenia) dotyczyła każdego samolotu z zainstalowanym
wyposażeniem dodatkowym (odpowiedź na pytanie 51. wyjaśnień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia),
• wymagane były samoloty nowe, wyprodukowane nie wcześniej niż w roku 2018, ale
wymieniony w t
ym wymaganiu rok określa czas, w którym samoloty zostały ostatecznie
zmon
towane przez producenta, w ich „wersji podstawowej”, tzn. przed montażem
i wbudowaniem wyposażenia dodatkowego, wymienionego w szczegółowym opisie
przedmiotu z
amówienia. Silniki i śmigła winny być nowe, wyprodukowane nie wcześniej niż
w roku 2015
. Wymaganie to dotyczyło roku, w którym każda z części silnika
i śmigła została wbudowana w kadłub, tworząc integralną całość,
• w załączniku nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia – szczegółowy opis
przedmiotu z
amówienia, rozdział II wymagania techniczne (dla każdego samolotu) punkt 1.
podpunkt 5. tiret 8.
, określono, że maksymalny czas lotu samolotu powinien być nie krótszy
niż (minimum) 5 godzin 30 minut lotu (z prędkością ekonomiczną w zamówionej konfiguracji)
+ 30 minut rezerwy (przy minimalnym udźwigu wynoszącym 950 kg), przy całkowitym czasie
l
otu wynoszącym przynajmniej 6 godzin,
• w załączniku nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia – szczegółowy opis
przedmiotu z
amówienia, rozdział II wymagania techniczne (dla każdego samolotu), punkt 1.
podpunkt 3. tiret 9.
określono, że samolot powinien posiadać certyfikowany system
oddechowy dla przyn
ajmniej (minimum) 5 osób (w tym 2 pilotów, 2 operatorów pulpitu
i 1 technika
pokładowego) umożliwiający przeprowadzenie lotu na wysokości
przekraczającej 11.000 stóp, w czasie przynajmniej 3 godzin (w przypadku samolotu
nie
wyposażonego w kabinę ciśnieniową),
• w załączniku nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia – szczegółowy opis
przedmiotu z
amówienia, rozdział II wymagania techniczne (dla każdego samolotu), punkt 1.
podpunkt 5. tiret 5.
, określono, że pułap użyteczny samolotu powinien wynosić przynajmniej
(minimum) 20.
000 stóp,
• w załączniku nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia – szczegółowy opis
przedmiotu z
amówienia, rozdział II wymagania techniczne (dla każdego samolotu), punkt 1.
podpunkt 4. tiret 16.
określono, że samolot (awionika) powinien być wyposażony w liczniki
godzin pracy silnika.
Uzyskanie rozszerzenia Certyfikatu T
ypu EASA lub FAA dla modyfikacji (w szczególności
tych o
kluczowym znaczeniu) dotyczących komponentów krytycznych dla bezpieczeństwa

i
parametrów eksploatacji, takich jak silniki, konstrukcja skrzydeł, awionika jest czasochłonne
z
uwagi na konieczność odbycia wymaganych testów na ziemi i w powietrzu.
Z uwagi na ograniczenie w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia liczby godzin lotu do
50, dotycz
ące płatowca, silnika i śmigieł, loty testowe wymagane dla certyfikacji w przypadku
istotnej modyfikacji powinny być przeprowadzone przynajmniej z użyciem innego
egzemplarza
samolotu niż zaoferowany, pochodzącego z tej samej serii produkcyjnej;
niedozwolona jest sytuacja, w której oba samoloty zostałyby dostarczone Zamawiającemu.
Z prze
pisów wynika, że samolot wykorzystywany dla celów certyfikacji (może to być także
prototyp lub egzemplarz pokazowy) musi zostać zarejestrowany przez Władze Lotnictwa
Cywilnego pod nadzorem EASA oraz musi posiadać pozwolenie na loty wymagane
w związku z przyznaniem Dodatkowego Certyfikatu Typu (STC – Supplementary Type
Certificate) lub rozszerzenia Certyfikatu Typu (TC
– Type Certificate) obejmującego takie
modyfikacje.
Gdyby Konsor
cjum JB zaoferowało samolot L410, co do typu którego trwałyby
zaawansowane d
ziałania, umożliwiając terminowe dostarczenie dokumentacji, o której mowa
w
załączniku nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia – szczegółowy opis
przedmiotu z
amówienia, rozdział II wymagania techniczne (dla każdego samolotu), punkt 1.
podpunkt 6. lit.
c oraz terminowe dostarczenie samolotów wraz z wyposażeniem
dodatkowym, to samolot taki powinien być już zarejestrowany w EASA z nadanym numerem
aplikacji i datą STC. Według stanu na dzień wnoszenia odwołania taki samolot nie został
zarejestrowany.
Zgodnie z Certyfikatem Typu EASA (Nr EASA.A.026 dla L410, wydanie 26. z 22 sierpnia
2018 r.) oraz wykazem zaaprobowanego wyposażenia przedstawionym w dokumencie
Do-L410-
3200.0; żaden z wariantów L410 (L410 420/L410 UVP-E20/L410NG) nie posiada
wskaźnika godzin pracy silnika. Fakt ten został przyznany przez Konsorcjum JB w toku
sprawy KIO 1332/18.
Zgodnie z regulacjami EASA i FAA
wszelkie modyfikacje dotyczące elementów/systemów
krytycznych dla bezpieczeństwa, takich jak silnik, awionika, powierzchnie kontrolne itp.
klasyfikowane są jako „istotne zmiany”, tzn. zmiany mające bezpośredni wpływ na osiągi
samolotu i jego zdatność do lotu. Może się wydawać, iż zamontowanie wskaźnika godzin
pracy silnika jest kwestia bagatelną i przypomina zamontowanie licznika w samochodzie, ale
w lotnictwie jest to kwestia o zupełnie innej wadze z uwagi na względy bezpieczeństwa
związane z niezawodnością silnika oraz wykluczeniem ryzyka katastrofy wskutek nawet
„bagatelnych” przeoczeń. Wbudowanie wskaźnika godzin pracy silnika może być
zrealizowane przez zainstalowanie pewnych sensorów w silniku, oraz/lub w systemach
pomocniczych silnika (paliwo, olej).

Z uwagi na znaczenie silnika dla bezpieczeństwa lotu każda modyfikacja samego silnika
wymaga przeprowadzenia w pewnym zakresie ponownej certyfikacji samego silnika lub
zastąpienia go silnikiem innego typu. Z tego powodu, jeżeli operacja taka nie ma być
przeprowadzona, konieczne jest zainstalowanie nowych sensorów i przyrządów. Wymaga to
wykonania pewnych czynności z zakresu projektowania technicznego, takich jak
poprowadzenie nowych tras, wywiercenie nowych otworów w ścianie ogniochronnej, która
następnie musi być uszczelniona itp. W każdym przypadku niezbędne jest także
przeprowadzenie testów certyfikacyjnych, takich jak test bezpieczeństwa lotu, EMI, funkcji,
oraz HMI itp.
Wymaga to również aktywnego zaangażowania EASA lub FAA w czynności
techniczne, których przeprowadzenie jest czasochłonne.
Zgodnie z Certyfikatem Typu EASA (Nr EASA.A.026 dla L410, wydanie 26. z 22 sierpnia
2018 r.) punkt 10. akapitu E III.
„Charakterystyki techniczne i ograniczenia eksploatacyjne”
platforma L410 UVP E-
20 charakteryzuje się maksymalnym pułapem użytecznym
wynoszącym 14.000 stóp (4200 m), co oznacza, że ten wariant L410 nie spełnia wymagania
przetargu.
Dla zapewnienia jego zgodności wymagane jest wprowadzenie istotnych zmian,
takich jak ulepszenie/
zmiana silnika, konstrukcji skrzydeł i instalacji podawania tlenu.
Żaden z wariantów/typów L410 nie posiada również kabiny ciśnieniowej. Wydajność
przenośnej instalacji dostarczania tlenu wymaga osobnego potwierdzenia, czy jest ona
odpowiednia do spełnienia wymogu lotu na pułapie ponad 11.000 stóp, trwającego
przynajmniej 3 godziny. Dodatkowo
wymaga ona ulepszenia dla zapewnienia lotów na
dużych wysokościach, z uwzględnieniem wymogu 6-godzinnego lotu, który prawdopodobnie
możliwy jest tylko na dużych wysokościach.
Ponadto,
zgodnie z informacjami dostępnymi na stronie internetowej producenta oraz
w i
nstrukcji użytkowania w locie L410 UVP E-20, maksymalny czas lotu samolotu
w podstawowej
„czystej” konfiguracji wynosi 5,1 godzin. Z tego powodu samolot tego typu
nie j
est w stanie spełnić wymogu 6-godzinnego maksymalnego czasu lotu bez wprowadzenia
istotnych i kluczowych modyfikacji.
Dodatkowo, w
żadnym samolocie L410 nie istnieje obecnie żaden STC z instalacją radaru
i systemu EO. Oznacza to, że Konsorcjum JB nie może nabyć samolotu „legitymującego się”
istniejącym STC i zmuszony jest opracować go od podstaw.
Ani JB Investments Sp. z o.o., ani Aero Club Sp. z o. o.
, ani też Optimare Systems GmbH
nie są producentem samolotu, ani nie posiadają certyfikatu PART 21 organizacji
projektującej. Na znaczenie tego certyfikatu PART 21 wskazuje pismo Konsorcjum GB
z 24 września 2018 r. Dlatego też Konsorcjum JB oraz jego podwykonawca nie są
uprawnione do wprowadzania modyfikacji lub integracji w samolocie oraz nie mogą uzyskać
odpowiednich aprobat STC od EASA. Optimare Systems GmbH mogłoby zapewne
s
korzystać z pomocy spółki matki – Aerodata AG, która posiada ten certyfikat, ale byłby to

jedynie dodatkowy argument potwierdzający zawarcie porozumienia mającego na celu
zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu oraz pozorność twierdzeń
Konsorcjum JB w zakresie warunków udziału w postępowaniu.
W związku z powyższym uzasadniony jest zarzut, że Konsorcjum JB złożyło ofertę
niezgodną z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie terminowego
obowiązku dostarczenia dokumentacji, o której mowa w załączniku nr 1 do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia – szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, rozdział II
wymagania t
echniczne (dla każdego samolotu), punkt 1. podpunkt 6. lit. c. Uzasadniony jest
również zarzut, że Konsorcjum JB złożyło ofertę niezgodną z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w zakresie terminu dostawy samolotów, której mowa w rozdziale VI
pkt
1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W tych okolicznościach oferta
Konsorcjum JB powinna zos
tać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7
ust. 3 i ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych.

Niezależnie od powyższego przedmiotem oferty Konsorcjum JB jest świadczenie
niem
ożliwe, gdyż obejmuje samolot L410, który wymaga takiego dostosowania do wymagań
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym uzyskania certyfikatów EASA lub
równoważnych, że nie jest możliwe dotrzymanie terminu dostarczenia dokumentacji,
o którym mowa w rozdziale II pkt 1. ppkt 6 lit. c załącznika nr 1 do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia ani nie jest możliwe zrealizowanie dostawy najpóźniej do
1 października 2020 r. Oznacza to, że oferta Konsorcjum JB powinna zostać odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8
ustawy Prawo zamówień publicznych w związku art. 387 § 1
Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych.

Na wypadek nieuznania powyższych zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający,
z naruszeniem art. 87 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych zaniechał wezwania
Konsorcjum JB do wyjaśnień w zakresie legitymowania się uprawnieniami, w tym
certyfikatem EASA PART 21 organizacji projektowej i produkującej, a tym w zakresie
wyjaśnienia zdolności w zakresie terminowego uzyskania certyfikatów EASA lub
równoważnych oraz dochowania terminu dostawy, o którym mowa w rozdziale VI pkt 1
specyfikacji i
stotnych warunków zamówienia.

Co do Konsorcjum GB Odwołujący wskazał, że uczestnicy Konsorcjum GB oraz Konsorcjum
JB zawarli porozumienie naruszające konkurencję, przejawiające się m in. w tym, iż spółka
w 100% zależna do uczestnika Konsorcjum GB stanowiła głównego i jedynego
podwykonawcę Konsorcjum JB w zakresie warunku udziału w postępowaniu (koncesja na
obrót reglamentowany) i w tym zakresie doszło do niedopuszczalnych uzgodnień, wymiany

danych oaz przygotowywania ofert z udziałem tych samych osób fizycznych, a następnie
Konsorcjum JB podjęło próbę wycofania swojej oferty, która zostałaby uznana za
najkorzystniejszą. Na tym mogło skorzystać Konsorcjum GB, gdyż to jego oferta mogła
zostać uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu.
Pomiędzy Konsorcjum JB a Konsorcjum GB istniały powiązania polegające na tym, że:
• spółka Optimare Systems GmbH miała być kluczowym podwykonawcą Konsorcjum JB,
bowiem miała realizować część zamówienia w zakresie dostawy radaru oraz systemu
obserwacji,
• spółka Optimare Systems GmbH była spółką w 100% zależną od spółki Aerodata AG,
a spółka Aerodata AG była uczestnikiem Konsorcjum GB,
• spółka Aerodata AG oraz spółka Optimare Systems GmbH były reprezentowane przez tę
samą osobę, pana S., obie spółki należały do tej samej grupy kapitałowej i były zarządzane
przez tę samą osobę,
• pan B. był jednocześnie uprawnionym do samodzielnej reprezentacji spółki Aero Club Sp.
z.o.o
. oraz spółki JB Investments Sp. z o.o.,
• jakiekolwiek ustalenia, uzgodnienia lub wymiana danych między reprezentantami
Konsorcjum JB i Optimare Systems GmbH były jednocześnie ustaleniami, uzgodnieniami
oraz wymianą danych z reprezentantem Aerodata AG, czyli z Konsorcjum GB.
O zawarciu porozumienia naruszającego konkurencję zarówno między wykonawcami
w postępowaniu, jak i na rynku właściwym świadczą: po pierwsze, istnienie po stronie
Konsorcjum GB znajomości warunków oferty Konsorcjum JB w stopniu szerszym i głębszym
niż dałby się wytłumaczyć analizą treści oferty Konsorcjum JB, którą złożyło w postępowaniu.
W piśmie z 24 września 2018 r. Konsorcjum GB wykazało się wiedzą m.in. o aspektach
finansowania, a także o tym, rozwiązanie Optimare Sysytems GmbH zaoferowane
Konsorcjum JB zawiera wymienione w tym piśmie elementy, takie jak konkretne modele
radaru, systemu obserwacji lotniczej, systemu automatycznej identyfikacji jednostek
nawodnych, elementów komunikacji radiowej, telefonów satelitarnych, systemów
zarządzania misją, dostarczenie dokumentów kontroli interfejsu, przeprowadzenie szkolenia,
zapewnienie gwarancji.
Po drugie, dowodzi tego próba wycofania się Konsorcjum JB
z p
ostępowania, na której mogłoby skorzystać Konsorcjum GB. Trzecią okolicznością
potwierdzającą zawarcie porozumienia naruszającego konkurencję jest tożsamość osób
reprezentujących poszczególne spółki, a także tożsamość osób pracujących przy
kluczowych elementach
ofert. W piśmie z 24 września 2018 r. Konsorcjum GB stwierdziło
bowiem, że nawet jeśli doszłoby do zmowy pomiędzy Aerodata AG i Optimare Systems
GmbH z powodu w dużej mierze takich samych zasobów pracujących nad ofertami, jak też
tego samego zarządu dla obydwu spółek w osobie pana S., nie miałoby to wpływu na
ostateczne oferty przedstawione przez konkurencyjne konsorcja.

Z
wyjaśnień z 24 września 2018 r. wynika przede wszystkim obraz relacji na linii uczestnik
konsorcjum
– Konsorcjum JB, ale wyjaśnienia te zostały złożone przez lidera konsorcjum,
który uznał stanowisko Aerodata AG za swoje własne stanowisko, a ponadto byłby
bezpośrednim beneficjentem uzyskania zamówienia.

W specyfikacji ist
otnych warunków zamówienia Zamawiający wymagał:
• instrukcja użytkowania w locie, instrukcje obsługi technicznej, instrukcje obsługi na części
i podzespoły, instrukcje części i podzespołów podlegającym obsługom bieżącym
i okresowym
mają być dostarczone Zamawiającemu na trzy miesiące przed planowaną datą
dostawy samolotów z wyposażeniem dodatkowym (załącznik nr 1 do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia – szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, rozdział II wymagania
te
chniczne (dla każdego samolotu) punkt 1. podpunkt 6. punkt c,
• dostawa samolotu powinna być ukończona najpóźniej do 1 października 2020 r. i nie
wcześniej niż 1 lutego 2018 r. (rozdział VI punkt 1.),
• czas lotu (łączny czas pracy) silników i śmigieł nie może przekraczać 50 godzin na silnik
i 50 godzin na każde śmigło (z wyłączeniem operacji na ziemi), od rozpoczęcia produkcji, do
pierwszego dostarczenia Zamawiającemu w celu przetestowania. Podobnie, łączny czas lotu
każdego płatowca nie powinien przekraczać 50 godzin/płatowiec, od początku produkcji, do
pierwszej dostawy do Zamawiaj
ącego, w celu przetestowania (odpowiedź na pytanie 55.),
• 50 godzin lotu ogółem miało wystarczyć do przeprowadzenia wszystkich wymaganych
lotów testowych i lotów wymaganych w celu zmiany bazy samolotu (odpowiedź na pytanie
50.),
• certyfikacja do lotów w przewidywanych i istniejących warunkach oblodzenia (loty
w znanych warunkach oblodzenia) dotyczy każdego samolotu z zainstalowanym
wyposażeniem dodatkowym (odpowiedź na pytanie 51.),
• wymagane są samoloty nowe, wyprodukowane nie wcześniej niż w roku 2018. Wymieniony
w tym wymaganiu rok określa czas, w którym samoloty zostały ostatecznie zmontowane
przez producenta, w ich „wersji podstawowej”, tzn. przed montażem i wbudowaniem
wyposażenia dodatkowego, wymienionego w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia.
Silniki i śmigła winny być nowe, wyprodukowane nie wcześniej niż w roku 2015. Wymaganie
to dotyczy roku, w którym każda z części silnika i śmigła została wbudowana w kadłub,
tworząc integralną całość. Części składowe każdego płatowca powinny być nowe,
wyprodukowan
e nie wcześniej niż w roku 2015,
• w załączniku nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia – szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia, rozdział II wymagania techniczne (dla każdego samolotu), punkt 1.
podpunkt 5. tiret 8.
określono, że maksymalny czas lotu samolotu powinien być nie krótszy
niż (minimum) 5 godzin 30 minut lotu (z prędkością ekonomiczną w zamówionej konfiguracji)

+ 30 minut rezerwy (przy minimalnym udźwigu wynoszącym 950 kg), przy całkowitym czasie
lotu w
ynoszącym przynajmniej 6 godzin,
• w załączniku nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia – szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia, rozdział II wymagania techniczne (dla każdego samolotu), punkt 1.
podpunkt 3. tiret 9. ok
reślono, że samolot powinien posiadać certyfikowany system
oddechowy dla przynajmniej 5
osób, umożliwiający przeprowadzenie lotu na wysokości
przekraczającej 11.000 stóp, w czasie przynajmniej 3 godzin (w przypadku samolotu
niewyposażonego w kabinę ciśnieniową),
• w załączniku nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia – szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia, rozdział II wymagania techniczne (dla każdego samolotu), punkt 1.
podpunkt 5. tiret 5.
określono, że pułap użyteczny samolotu powinien wynosić przynajmniej
20.
000 stóp,
• w załączniku nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia – szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia, rozdział II wymagania techniczne (dla każdego samolotu), punkt 1.
podpunkt 4. tiret 16.
określono, że samolot (awionika) powinien być wyposażony w liczniki
godzin pracy silnika.
Zaoferowana przez Konsorcjum GB wersja podstawowa King Air 250 n
ie spełnia wymagania
MTWO i maksymalnego czasu lotu.
Jeżeli Konsorcjum GB nawiązuje do już istniejącego
140001b MTOW STC (10060862) dla samolotu King Air 250, to jest ono ograniczone
i dotyczy tylko serii BY-249 samolotu B200GT. Zgodnie z wykazem serii Beechcraft rokiem
produkcji/sprzedaży serii BY-249 jest rok 2015. Ponieważ zgodnie z wymaganiami
specyfikacji istotnych warunków zamówienia samolot powinien być nowy, wyprodukowany
nie wcześniej niż w roku 2018, ten STC nie nadaje się do wykorzystania w niniejszym
zamówieniu. Natomiast gdyby Konsorcjum GB planowało ubiegać się o STC dla zwiększenia
140001b MTOW w samolocie King Air 250, to
musiałoby odnosić się do nowej serii
samolotów B200GT (King Air 250) produkowanych po roku 2018. Jednakże wprowadzenie
modyfikacji polegających na dostosowaniu samolotu takiego jak zaoferowany do wymagań
specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest skomplikowane technicznie, czasochłonne
oraz
wymaga głębokiej rewizji / ponownej weryfikacji przez EASA, co wiąże się z odbyciem
dodatkowych lotów w ramach testów weryfikacyjnych (zwiększenie godzin lotu), co
niewątpliwie spowoduje dodatkowe przekroczenie wymaganego limitu 50 godzin lotu.
W rezultacie uzasadniony jest zarzut, że Konsorcjum GB złożyło ofertę niezgodną z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie obowiązku terminowego
dostarczenia dokumentacji, o której mowa w załączniku nr 1 do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia – szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, rozdział II wymagania
te
chniczne (dla każdego samolotu) punkt 1. podpunkt 6. lit. c. Uzasadniony jest również
zarzut, że Konsorcjum GB złożyło ofertę niezgodną z treścią specyfikacji istotnych warunków

zamówienia w zakresie terminu dostawy samolotów, o której mowa w rozdziale VI pkt 1.
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W tych okolicznościach oferta Konsorcjum GB
powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 3 i ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych.

Niezależnie od powyższego przedmiotem oferty Konsorcjum GB jest świadczenie
niemożliwe, gdyż obejmuje samolot KA-250, który wymaga takiego dostosowania do
wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym uzyskania certyfikatów EASA
lub równoważnych, że nie jest możliwe dotrzymanie terminu dostarczenia dokumentacji,
o którym mowa w rozdziale II pkt 1 ppkt 6 lit. c załącznika nr 1 do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia ani nie jest możliwe zrealizowanie dostawy najpóźniej do
1
października 2020 r. Oznacza to, że oferta Konsorcjum GB powinna zostać odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8
ustawy Prawo zamówień publicznych w związku art. 387 § 1
Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych.

II Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający podtrzymał swoje wcześniejsze stanowisko oraz wniósł o:
1. O
ddalenie odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w zw. z art. 7
ust. 3 oraz art. 7 ust. 1 oraz art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 3 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych polegającego na zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum JB z powodu
rzekomego niespełnienia przez konsorcjanta Aero Club Sp. z o.o. wymogu określonego
w rozdziale VII pkt 2 specyfikacji isto
tnych warunków zamówienia i nieprzedłożenia
dokumentu koncesji na obrót wyrobami i technologiami o przeznaczeniu wojskowym.
Zgodnie z rozdziałem VII pkt 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia o udzielenie
zamówienia może się ubiegać wykonawca, który spełnia warunki udziału w postępowaniu
dotyczące uprawnień do prowadzenia działalności zawodowej w zakresie dostawy systemu
obserwacji lotniczej i radaru poszukiwawczego 360°. Zamawiający wskazał, że uzna, że
wykonawca posiada wymagane przepisami prawa uprawnienia do prowadzeni
a działalności
zawodowej jeżeli wykonawca z terytorium RP (w przedmiotowej sprawie z takim mamy do
czynienia)
wykaże, że posiada uprawnienia, o których mowa w ustawie z dnia 22 czerwca
2001 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu
materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu
wojskowym lub policyjnym i przepisach wykonawczych wydanych na jej podstawie,
w za
kresie określonym w pozycji WT VIII ust. 1, ust. 2, ust. 4 pkt 1, 2, 4, 7 i 9 załącznika nr 2
do rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 3 grudnia 2001 roku w sprawie rodzajów broni
i amunicji oraz wykazu wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, na
których wytwarzanie i obrót jest wymagana koncesja.

Wymagana koncesja
miała umożliwiać dostawę dwóch samolotów wielosilnikowych –
turbinowych do wykonywania zadań nad obszarami morskimi. Musiała zatem dotyczyć
prowadzenia działalności dotyczącej „obrotu” wyrobami i technologią.
Z
amawiający w żadnym punkcie specyfikacji istotnych warunków zamówienia ani
w odpowiedziach na zadawane pytania nie przesądził o zakazie zatrudnienia
podwykonawców w zakresie zabudowy systemu, radaru oraz dostosowania płatowca do
montażu składników wyposażenia dodatkowego. Tym samym planowane wykorzystanie do
wykonania tych czynności podwykonawcy jest dopuszczalne i w okolicznościach niniejszej
sprawy zasadne.
Konsorcjum JB
, w skład którego wchodzi wykonawca krajowy Aero Club Sp. z o.o.
przedłożyło dla potwierdzenia oświadczenia złożonego w dokumencie JEDZ dokument
koncesji nr B-040/2013 wra
z z decyzją nr 2 z 10 czerwca 2014 r. Tym samym Konsorcjum
JB spełniło wymóg określony w rozdziale VII punkt 2 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Z przedstawionych dokumentów koncesyjnych wynika uprawnienie Aero Club
S
p. z o.o. do prowadzenia działalności w zakresie obrotu wyrobami i technologiami
ok
reślonymi w załączniku nr 2 do rozporządzenia od WT II do WT XIII ust. 1 i 2. Tym samym
zakres koncesji obejmuje wymagany przez Zamawiającego obrót w zakresie pozycji WT VIII.
Z tego powodu Zamawiający nie miał żadnych podstaw, aby żądać jakiegokolwiek
dodatkowego wyjaśnienia czy przedłożenia innych dokumentów.
Nieprawdziwe jest twi
erdzenie Odwołującego o sprzeczności złożonych przez JB
oświadczeń. Powoływane pismo z 18 września 2018 r. stwierdza jedynie, że podwykonawca
– firma Optimare Systems GmbH będzie dokonywać: „zabudowy systemu, radaru oraz
dostosowania płatowca do montażu składników wyposażenia dodatkowego”. Powoływany
w piśmie z 28 września 2018 r. zakres czynności Optimare Systems GmbH, mający dotyczyć
zakupu radarów poszukiwawczych, czy zakupu systemów obserwacji lotniczej nie stoi
w sprzeczności z faktem, że na obrót tymi wyrobami koncesję posiada konsorcjant Aero Club
sp. z o.o.
2. Oddalenie odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 20 w zw. z art. 7 ust.
3 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 6 ust. 1 pkt 7
ustawy o och
ronie konkurencji i konsumentów ze względu na rzekome zawarcie
porozumienia naruszającego konkurencję.
Odwo
łujący podnosi, że Konsorcjum JB powinno zostać wykluczone z postępowania na
podstawie art. 2
4 ust. 1 pkt 20 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z tym
przepisem wykonawca podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu, jeśli wraz z innymi
wykonawcami zawarł porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między
wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, co zamawiający jest
w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych.

Z
arzut ten powinien być odrzucony, względnie pominięty, z uwagi na fakt jego sformułowania
po upływie terminu przewidzianego w art. 182 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący miał możliwość postawienia powyższego zarzutu w terminie 10 dni licząc od
zawiadomienia o wyborze of
erty najkorzystniejszej, które Zamawiający zamieścił na stronie
internetowej 26 czerwca
2018 r. i tego samego dnia przekazał wykonawcom biorącym udział
w postępowaniu. Po wyborze oferty najkorzystniejszej, zgodnie z art. 96 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych, załączniki do protokołu postępowania zawierające oferty są jawne
i jako takie były dostępne Odwołującemu. W ofercie Konsorcjum JB wskazało jako
podwykona
wcę firmę Optimare Systems GmbH. Nie jest tajemnicą, że firma ta należy do
grupy kapitałowej Aerodata Systems, członkiem której jest jeden z konsorcjantów
Konsorcjum
GB. Informacje te są powszechnie dostępne i jako takie mogły być powołane
w stosownym ter
minie. Odwołujący zaniechał wniesienia odwołania z powodu ewentualnej
zmowy wyk
onawców w wymaganym przez ustawę terminie, pomimo że od pierwotnego
rozstrzygnięcia postępowania nie jest to okoliczność nowa, co mogłoby uzasadniać
argumentację o zachowaniu terminu na wniesienie odwołania od nowych zdarzeń.
W obecnej chwili Odwołujący podnosi zarzut spóźniony i na dodatek poparty jedynie
spekulacjami. Sam fakt, że być może dopiero aktualnie Odwołujący powziął taką informację,
nie uzasadnia przywrócenia terminu na wniesienie odwołania w tym zakresie.
Jak wskazuje TSUE „aby ocenić to, czy dana forma współpracy między przedsiębiorstwami
jest ze swej istoty szkodliwa dla normalnego funkcjonowania gry rynkowej, zgodnie
z orzecznictwem przypomnianym w pkt 53 niniejs
zego wyroku, należy uwzględnić przy tej
ocenie wszystkie mające znaczenie czynniki, biorąc przy tym w szczególności pod uwagę
istotę rozpatrywanych usług oraz rzeczywiste warunki funkcjonowania rynków, a także ich
strukturę, umieszczając wszystkie te czynniki w kontekście gospodarczym czy też prawnym,
w który wpisuje się ta forma współpracy; nie ma przy tym znaczenia to, czy dany czynnik
dotyc
zy rynku właściwego.” Natomiast w niniejszej sprawie Zamawiający, na gruncie normy
art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Praw
o zamówień publicznych, jest zobowiązany do wykluczenia
wykonawcy, który zawarł porozumienie mające na celu lub skutkujące zakłóceniem
konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia, ale tylko
w wypadku,
jeżeli jest on w stanie wykazać tę okoliczność za pomocą stosownych środków
dowodowych. Wyłącznie zatem w takich okolicznościach można by w postępowaniu czynić
Zamawiającemu zarzut naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający tymczasem nie dysponuje tutaj, i nie może dysponować, żadnymi dowodami.
Sam fakt, że podwykonawca jednego z konsorcjantów należy do grupy kapitałowej, do której
również należy członek drugiego z konsorcjantów nie może stanowić takiego dowodu.
Również fakt, że prezesem spółki podwykonawczej jest ta sama osoba, która jest prezesem
spółki wchodzącej w skład konkurencyjnego konsorcjum, takiego dowodu nie tworzy.

Dlatego
Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami prawa, a zarzuty odwołania są
bezzasadne.
O
rzekanie przez Izbę w zakresie zarzutu dotyczącego oceny zachowania członków
konsorc
jów w związku z ich udziałem w postępowaniu może mieć miejsce jedynie w sytuacji,
w której Odwołujący przedstawiłby dowody jednoznacznie wykazujące, że oba konsorcja
zawarły antykonkurencyjne porozumienie.
W orzec
znictwie podnosi się, że „podstawa faktyczna domniemania zmowy przetargowej
musi uprawniać do wniosku, że wykonawcy pozostawali w nielegalnym porozumieniu,
a wniosek ten musi być zgodny z zasadami logiki i doświadczenia życiowego. Jednocześnie
podkreśla się, że nie jest wystarczające wykazanie, że wniosek o zaistnieniu zmowy jest
tylko jednym z możliwych wniosków wyprowadzonych z udowodnionych okoliczności.
Powyższe stanowisko oznacza w istocie, że przedstawione dowody poszlakowe muszą
stanowić pewien zbiór faktów, z których łącznie można wyprowadzić jeden tylko wniosek
– o zmowie przetargowej, zaś inne wnioski, inne możliwości uzasadnienia zaistniałych
faktów muszą zostać odrzucone, jako sprzeczne z zasadami logiki i doświadczenia
życiowego. Zmowa przetargowa jest jednym z najostrzejszych przejawów nieuczciwej
konkurencji i o ile nie sposób wymagać od wykonawcy dowodów bezpośrednich na fakt
zaistnienia zmowy,
to jednak dowody poszlakowe muszą być na tyle silne, by dawały
podstawę tylko do tego jednego wniosku.
Zawarcie porozumienia antykonkurencyjnego rozpatrywane jest w kontekście celu i skutku,
jaki wywołuje na rynku właściwym. Tymczasem udział w niniejszym przetargu Konsorcjum
JB i Konsorcjum GB
nie wpłynął na ograniczenie konkurencji pomiędzy wykonawcami.
W przetargu wzięło udział 7 wykonawców. Oba konsorcja oferują różne samoloty mające
różne premiowane przez Zamawiającego w kryteriach rozwiązania: Konsorcjum JB oferuje
samolot marki LET Aircraft Industries typu L410, a Konsorcjum GB samolot marki Textron
Aviation Beechcraft KA 250. Z tej różnicy platform samolotowych wynika różnica
w zaoferowanych cenach ofertowych. Zaoferowane na obu samolotach wyposażenie
dodatkowe bazuje na takich samych rozwiązaniach. Firma Bromma Air zaoferowała samolot
Beechcraf
t KA 250 EP z prawie identycznym rozwiązaniem w zakresie wyposażenia
dodatkowego, jak oba kwestionowane konsorcja. Elementy tego wyposażenia, takie jak
system obserwacji lotniczej
, występują również w ofercie Ceska leteska servisni as. Z kolei
firma Aerocare Aviation Servieces oferuje identyczny samolot jak firma Bromma Air
z elementami wyposażenia dodatkowego identycznymi jak w ofertach Konsorcjum JB,
Konsorcjum GB, Bromma Air czy Ceska leteska servisni as. W ofercie Konsorcjum
Parasnake występuje identyczny, jak w pozostałych ofertach, system obserwacji lotniczej.
Spośród złożonych 7 ofert, pierwotnie Zamawiający dokonał wyboru oferty Konsorcjum
Parasnake. Na tym etapie
Zamawiający nie uznał za najkorzystniejszą ani oferty Konsorcjum

JB, ani Konsorcjum GB. Na
tę czynność nie złożyło odwołania żadne z konsorcjów
posądzanych obecnie o zmowę przetargową. Gdyby istotnie konsorcjanci ci zawarli
porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, z pewnością składaliby odwołania od
decyzji Zamawiającego, próbując uzyskać zamówienie.
Przystępując do wykonania wyroku z 22 sierpnia 2018 r. Zamawiający zwrócił się pismem
z 31 sierpnia 2018 r. m.in. do Konsorcjum JB,
powołując się na art. 85 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o 60
dni. Zamawiający jednocześnie wskazał w treści wezwania, że w przypadku wyrażenia
zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, zwraca się o wniesienie wadium.
4 września 2018 r. Konsorcjum JB wyraziło zgodę na bezwarunkowe przedłużenie terminu
związania ofertą o 60 dni i zobowiązało się do wniesienia wadium w terminie do 7 września
2018 r. Oświadczenie powyższe zostało złożone w dopuszczonej w postępowaniu dla
komunikacji,
tj. oświadczenia drogą telefaksową. 6 września 2018 r. Zamawiający otrzymał
informację o zaksięgowaniu operacji przelewu środków z konta JB Investments Sp. z o.o.
tytułem wniesienia wadium w kwocie 1.000.000 zł, a następnego dnia powyższa kwota
została zaksięgowana na rachunku Zamawiającego. 6 września 2018 r. Konsorcjum JB
przekazało dodatkowo pismo o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą
także w formie pisemnej. Co prawda 7 września 2018 r. przesłało pismo wyrażające
rezygnację z uczestnictwa w postępowaniu, jednakże jeszcze tego samego dnia odwołało tę
rezygnację, potwierdzając przedłużenie terminu związania ofertą o wymagane 60 dni.
W treści tego pisma, jako dodatkowy argument za potwierdzeniem przedłużonego wcześniej
terminu związania ofertą, podało możliwą utratę wadium. Dodatkowo pismem z 13 września
2018 r.
potwierdziło ponownie treść oświadczenia z 6 września 2018 r. w zakresie zgody na
przedłużenie związania ofertą.
Odwołujący w próbie wycofania złożonego oświadczenia o przedłużeniu związania ofertą
upatruje czynu nieuczciwej konkurencji i zmowy przetargowej, co jest nieuzasadnione.
Co do wpływu oferty firmy Optimare Systems GmbH na warunki oferty Konsorcjum JB –
zarzut w tym zakresie
również nie zasługuje na uwzględnienie. Formalnie brak jest
przesłanki do wykluczenia wykonawców znajdujących się w sytuacji takiej, jak oba konsorcja,
w związku z faktem, że nie mamy do czynienia z niedozwolonym przypadkiem powiązań
pomiędzy wykonawcami. Rozstrzygającym zatem jest zbadanie i ocena konkretnych
okoliczności, w których działały oba konsorcja.
Podwykonawca Optimare Systems GmbH odpowiada w ofercie Konsorcjum JB jedynie za
dostawy części wyposażenia specjalnego samolotu i nie ma wpływu ani wiedzy o cenie
końcowej oferty, platformy powietrznej (samolotu) jaka będzie zaoferowana, a dodatkowo nie
ma informacji o
cenie zakupu i marży wykonawcy ani innych warunkach składanej przez
Konsorcjum JB oferty.
Zawarcie wstępnego porozumienia podwykonawczego z firmą

Optimare Systems GmbH nie doprowadziło do wyeliminowania czy ograniczenia konkurencji,
r
ównież ze względu na to, że podwykonawca występuje jako dostawca systemu zarządzania
misją i czujników do samolotu L410, podczas gdy Konsorcjum GB oferuje rozwiązanie oparte
o platformę samolotu King Air B200 GT w połączeniu z systemem zarządzania misją
AeroMission i czujnikami optycznymi i elektronicznego nadzoru firmy Aerodata. Tym samym
obie firmy
oferują w ramach różnych konsorcjów inne rozwiązania, co nie może pozwolić im
na jakąkolwiek potencjalną zmowę w zakresie warunków ofertowych.
Za jedyny dowód na rzekomą zmowę służy Odwołującemu fakt wskazania w piśmie
Konsorcjum GB z 28
września 2018 r. zakresu usług oferowanych przez Optimare Systems
GmbH na rzecz Konsorcjum JB. O
cena treści tego pisma musi nastąpić z uwzględnieniem
okoliczności, w jakich zostało złożone. Było to trzecie z kolei pismo wyjaśniające, składane
w odpowiedzi na kolejne wez
wania, w których Zamawiający domagał się wskazania
wszystkich okoliczności towarzyszących złożeniu ofert. Konsorcjum GB zostało zmuszone
przez Zamawiającego do ustalenia zakresu i treści oferty podwykonawczej celem oceny jej
wpływu na ewentualne zakłócenie konkurencji.
Fakt reprezentowania spółki Optimare Systems GmbH oraz Aerodata AG przez tę samą
osobę nie dowodzi niczego, bowiem osoba ta co najwyżej teoretycznie mogłaby mieć
informację o części ceny oferty składanej przez Konsorcjum JB. W praktyce jednak osoba ta
nie może wiedzieć, czy cena zaoferowana przez nią jako podwykonawcę nie zostanie
powiększona w tej części o marżę i jak wysoka może być taka marża. Poza tym, jako
podwykonawca,
nie jest dopuszczona do budowy całej oferty i nie ma żadnych informacji
o strukturze oferty, poza tymi, które sama przekazuje. Znajomość treści oferty
podwykonawczej w okolicznościach sprawy, gdy potencjalna cena tej oferty stanowi jedynie
niewielką część globalnej ceny oferty i nie wpływa w żaden sposób na przyznanie punktów
w kryteriach oceny ofert,
nie może być postrzegana nawet pośrednio jako uzgodnienie
warunków ofert.
K
onsorcja JB oraz GB złożyły oświadczenia, że nie doszło między nimi do jakiejkolwiek
zmowy, co
potwierdza prawidłowość złożonych ofert.
Dodatkowo o
ferta Konsorcjum JB jest ofertą droższą niż oferta Konsorcjum GB o ponad 1,2
mln
złotych, choć korzystniejszą w rankingu ofert z uwagi na pozostałe kryteria oceny ofert.
3. O
drzucenie odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust.
3 i ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych polegającego na rzekomej niezgodności
treści oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, względnie pominięcie zarzutu
przy orzekaniu, ewentualnie o oddalenie odwołania.
Zgodnie z rozdziałem XVI specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Opis kryteriów
z podaniem ich znaczenia i spos
obu oceny ofert” ust. 2 ppkt 3 Zamawiający miał udzielić
zamówienia wykonawcy, którego oferta odpowiada wszystkim wymaganiom określonym

w ustawie i
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz zostanie oceniona jako
najkorzystniejsza w oparciu o podane kryteria oceny ofert.
Zamawiający pierwotnie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej i oceny ofert 26 czerwca
2018 r., informując o tym fakcie wszystkich uczestników postępowania. W piśmie o wyborze
oferty najkorzystniejszej, zamieszczonym tego samego dnia na stronie internetowej oraz
przesłanym do wszystkich uczestników postępowania, zawarł streszczenie oceny
i porównania złożonych ofert wraz z punktami przyznanymi poszczególnym ofertom.
Odwołujący otrzymał 91,80 pkt, natomiast Konsorcjum JB otrzymało 99,33 pkt. Na czynność
tę zostało złożone przez Odwołującego odwołanie, w którym Odwołujący sformułował szereg
zarzutów o charakterze technicznym i formalnym. Wszystkie zarzuty techniczne zostały
oddalone, uwzględniono jedynie zarzuty formalne. W konsekwencji, w wyroku z 22 sierpnia
2018 r., KIO
nakazała powtórną oceny ofert w związku z uwzględnieniem zarzutów
formalnych odwołania, a nie w zakresie dotyczącym niezgodności którejkolwiek z ofert
z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Izba w całości oddaliła zarzuty
Odwołującego, które zmierzały do odrzucenia kwestionowanych ofert, w tym
w szczególności oferty Konsorcjum JB z powodu niezgodności treści oferty z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W wyniku wykonania wyroku Zamawiający
wykluczył Konsorcjum Parasnake oraz innych wykonawców z uwagi na nieprawidłowe
wniesienie wadium oraz
powtórzył ocenę ofert przydzielając na nowo punkty wykonawców
z pominięciem wykonawców, których oferty zostały odrzucone.
Powyższe czynności Zamawiającego nie przywracają terminów na wniesienie odwołania
w zakresie niez
godności treści oferty Konsorcjum JB ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, nakazanie powtórnej oceny ofert dotyczy bowiem jedynie wykonania takich
czynności, jakie są niezbędne do wykonania wyroku.
Zamawiający podkreślił tożsamość zarzutów dotyczących podstaw odrzucenia oferty
Konsorcjum JB z zarzutami podnoszonymi w odwołaniu w sprawie KIO 1332/18, choć treść
tej
oferty nie uległa zmianie od upływu terminu składania ofert, tj. 23 kwietnia 2018 r.
Zamawiający nie wyjaśniał treści tej oferty, nie poprawiał w niej jakichkolwiek omyłek, nie
wzywał do złożenia ani nie uzupełniał dokumentów przedmiotowych które mogłyby mieć
wpływ na istnienie podstawy do odrzucenia tej oferty. Uzasadnia to odrzucenie tych zarzutów
lub
pominięcie w orzekaniu z powodów, o których mowa w art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych, ewentualnie oddalenie jako bezzasadnych.
4. Oddalenie
odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 20 w zw. z art. 7 ust.
3 oraz art. 7 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 6 ust. 1 pkt 7
ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w stosunku do Konsorcjum GB ze względu na
rzekome zawarcie porozumi
enia naruszającego konkurencję – z argumentacją jak powyżej.

5
. Odrzucenie, pominięcie przy orzekaniu, ewentualnie oddalenie odwołania w zakresie
zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 3 i ust. 1
ustawy Prawo zamówień
publicznych
polegającego na rzekomej niezgodności treści oferty Konsorcjum GB ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia – z argumentacją jak powyżej.
Z
amawiający wskazał, że biegli nie posiadają dostępu do tajemnicy handlowej firm, w tym
najnowszych rozwiązań technologicznych i integracyjnych tej firmy, jak też do dokumentacji
technicznej i certyfikacyjnej projektu objętego ofertą. Wobec powyższego opinia biegłego
może być bardzo subiektywna i przygotowana jedynie na podstawie ogólnie dostępnych
informacji oraz w żaden sposób nie będzie miarodajna. Zarzut dotyczący maksymalnej
długotrwałości lotu został już skutecznie odparty przez Zamawiającego w poprzednim
postępowaniu odwoławczym, w pismach procesowych i wystąpieniach z 20 i 24 lipca oraz 13
sierpnia 2018 r.
W ocenie Zamawiającego wniosek o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego
ma na celu wyłącznie przeciąganie procedury odwoławczej, tak, aby postępowanie
przetargowe zostało unieważnione ze względu na zbyt krótki okres realizacji przedmiotu
zamówienia. Poza tym Odwołujący w stosunku do obu konsorcjów kwestionuje ich prawo do
oceny własnych możliwości w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia, z czym nic można
się zgodzić.
Oferta Odwołującego nie mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza i nie podlegałaby
ocenie,
ponieważ Zamawiający nie posiada dodatkowych środków, które mógłby
przeznaczyć na dofinansowanie przedmiotu zamówienia.
Zamawiający podkreślił, że praktycznie wszystkie zarzuty techniczne Odwołującego
dotyczące Konsorcjum JB w zakresie zgodności ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia samolotów L410, ich certyfikacji oraz terminowej realizacji przedmiotu
zamówienia zostały już wcześniej przedstawione przez tego samego Odwołującego podczas
poprzedniego postępowania odwoławczego KIO 1332/18, w którym Izba oddaliła wszystkie
zarzuty techniczne.
Zamawiający nie ma obowiązku występowania do Konsorcjum JB w kwestii wskazywania
podmiotu oraz terminu wystąpienia przez ten podmiot o uzyskanie certyfikatu EASA lub
równoważnego, ponieważ żaden z uczestników Konsorcjum JB ani jego podwykonawca nie
musi być zatwierdzoną organizacją projektującą PART 21. Wystarczającym jest fakt, że firma
LET Aircraft Industries
– producent samolotów L410 – jako dostawca platform powietrznych
do zabudowy wyposażenia dodatkowego jest zatwierdzoną organizacją projektującą
i posiada certyfikat EASA PART 21. Odwołujący nie ma wglądu w umowę i uzgodnienia
pomiędzy Konsorcjum JB i firmą LET Aircraft Industries w zakresie realizacji przedmiotu
umowy, wobec czego nie ma żadnych podstaw do formułowania tego typu zarzutu.
Podobnie wszystkie zarzuty techniczne Odwołującego dotyczące Konsorcjum GB w zakresie
zgodności ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia samolotów King Air 250 – 14 000

lb MTOW (EASA STC), ich certyfikacji oraz terminowej realizacji przedmiotu zamówienia
zostały już wcześniej przedstawione przez tego samego Odwołującego podczas
poprzedniego postępowania odwoławczego KIO 1332/18. Podczas ww. postępowania
odwoławczego Zamawiający szczegółowo i z detalami odniósł się do wszystkich zarzutów
technicznych odnośnie samolotów King Air 250 – 14 000 lb MTOW (EASA STC), a także
terminu i
ch dostawy wraz z dokumentacją i skutecznie je odparł w pismach procesowych
i wystąpieniach z 20 i 14 lipca oraz 13 sierpnia 2018 r. Izba oddaliła wszystkie zarzuty
techniczne odnośnie oferowanych samolotów i terminów realizacji przedmiotu zamówienia
przez Konsorcjum GB.
Zgodnie z r
ozporządzeniem Komisji (UE) nr 748/2012 z 3 sierpnia 2012 r. ustanawiającym
przepisy wykonawcze dotyczące certyfikacji statków powietrznych i związanych z nimi
wyrobów, części i akcesoriów w zakresie zdatności do lotu i ochrony środowiska oraz
dotyczące certyfikacji organizacji projektujących i produkujących pkt 21.A.19, pkt 21.A.95 i
pkt
21.A.97 zmiany do Certyfikatu Typu EASA klasyfikowane są, zatwierdzane i uznawane
tylko i wyłącznie: przez Agencję (EASA) lub przez odpowiednio zatwierdzoną organizację
projektującą zgodnie z procedurą uzgodnioną z Agencją (EASA). Również podczas
modyfikacji samolotów L410 i podczas zmiany Certyfikatu Typu EASA tych samolotów
współpracują ze sobą tylko wyżej wymienione podmioty. Ponadto określeniem zakresu
modyfikacji, możliwości technicznych i produkcyjnych oraz czasu potrzebnego na proces
certyfikacji, dostawy statków powietrznych i dokumentacji zajmuje się zatwierdzona
organizacja projektująca w uzgodnieniu z Agencją (EASA). W tym konkretnym przypadku
mo
że to być producent samolotów L410 – firma LET Aircraft Industries.
Wobec tego biegły wyznaczony do sporządzenia opinii w tej sprawie musiałby być co
najmniej inżynierem produkcji zatrudnionym w firmie LET Aircraft Industries, zajmującym się
i
koordynującym ten konkretny projekt, ponieważ tylko taka osoba ma bezpośredni wgląd
w możliwości produkcyjne zakładu, wyposażenie linii technologicznej, projekt integracji
wyposażenia dodatkowego, informacje na temat mocy przerobowych zakładu oraz projekt
dokumentacji certyfikacyjnej. Praktycznie tylko taka osoba może ocenić, czy dostosowanie
samolotów L410 do wymogów specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie
minimalnego pułapu użytecznego, wymaganego wyposażenia w liczniki czasu pracy silników
oraz pozyskania dla tak dostosowanych samolotów wymaganego Certyfikatu Typu EASA lub
równoważnego jest możliwe zgodnie z procedurą odbioru opisaną w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Tylko ta osoba może ocenić, czy oferta Konsorcjum JB jest realna
i zgodna z obecnym stanem techniki oraz możliwości zakładów LET Aircraft Industries.
Dodatkowo dochodzi cały szereg zagadnień związanych z integracją wyposażenia
dodatkowego na samolotach L410, czyli r
ozwiązana techniczne w zakresie optoelektroniki,
te
chniki radarowej, cyfrowej transmisji danych i systemów zarządzania misją, do których

dostęp ma tylko i wyłącznie firma Optimare Systems GmbH lub inny podwykonawca, który
może być wyznaczony przez Konsorcjum JB do realizacji tego zadania. Dodatkowo
Konsorc
jum JB zawsze może zmienić swojego podwykonawcę w zakresie integracji
wyposażenia dodatkowego na samolotach L410. Zatem sama wiedza z dziedziny lotnictwa
jest niewystarczająca do sporządzenia opinii biegłego w tej sprawie.
Odnośnie zarzutu dotyczącego wymaganej maksymalnej mocy (koni mechanicznych na
wale) na silnik
– maksymalna moc silnika możliwego do zaoferowania przez Konsorcjum JB
samolotu L 410 wynosi 811 SHP (koni mechanicznych na wale), co
spełnia wymogi
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w tym zakresie.
R
ównież podczas modyfikacji samolotów do uzyskania wersji King Air 250 – 14 000 lb
MTOW (EASA STC) i podczas zmiany Certyfikatu Typu EASA tych samolotów współpracują
ze sobą tylko ww. podmioty. Ponadto określeniem zakresu modyfikacji, możliwości
technicznych i produkcyjnych oraz czasu potrzebnego na proces certyfikacji, dostawy
statków powietrznych i dokumentacji zajmuje się zatwierdzona organizacja projektująca
w uzgodnieniu z Agencją (EASA). W tym przypadku może to być firma Aerodata AG, która
specjalizuje się w integracji wyposażenia dodatkowego na gotowych platformach
powietrznych.
Wobec tego biegły wyznaczony do sporządzenia opinii w tej sprawie musiałby
być co najmniej inżynierem zatrudnionym w firmie Aerodata AG zajmującym się
i koord
ynującym ten konkretny projekt – dalsza argumentacja jak powyżej. Aerodata AG jest
ekspertem w dziedzinie integracji wyposażenia dodatkowego na statkach powietrznych
i oprócz dziedziny lotnictwa dysponuje szeroką wiedzą oraz doświadczeniem w zakresie
opto
elektroniki, techniki radarowej, cyfrowej transmisji danych i systemów zarządzania misją.
Wiedza ta i doświadczenie są niezbędne do integracji na ww. samolotach elementów
wyposażenia dodatkowego zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Wobec
tego sama wiedza z dziedziny lotnictwa jest niewystarczająca do sporządzenia opinii
biegłego w tej sprawie.
Zamawiający zdaje sobie sprawę, że uzyskanie rozszerzenia i wymiany Certyfikatu Typu
EASA lub
FAA dla modyfikacji samolotów L410 do wymogów specyfikacji istotnych
warunków zamówienia jest czasochłonne z uwagi na konieczność przeprowadzenia lotów
testowych i zabudowy wyposażenia dodatkowego, dlatego przeznaczył odpowiednią ilość
czasu na realizację przedmiotu zamówienia. Jedyną przeszkodą dla Konsorcjum JB w
realizacji przedmiotu zamówienia jest postępowanie odwoławcze, które sukcesywnie ten
czas odbiera.
Przytoczone p
ostanowienie specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczące daty
produkcji silników i śmigieł jest przekłamane i wyraża intencjonalne manipulowanie
dowodami przez Odwołującego. W tirecie tym Odwołujący wprowadza zapis „silniki i śmigła
powinny być nowe, wyprodukowane nie wcześniej niż w 2015 roku. Wymaganie to dotyczy

roku, w którym każda z części silnika i śmigła została wbudowana w kadłub, tworząc
integralną całość”, który rzekomo jest fragmentem odpowiedzi Zamawiającego na pytanie nr
55,
a w rzeczywistości nie istnieje w dokumentacji przetargowej i całkowicie zmienia wymogi
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w tym zakresie.
Zgodnie z
e specyfikacją istotnych warunków zamówienia przed odbiorem samolotu
wymagany czas pracy na każdy silnik i każde śmigło powinien wynosić do 50 godzin oraz
czas lotu każdego płatowca powinien również wynosić do 50 godzin. Podane czasy dotyczą
jedy
nie testów samolotów jako platform bazowych, od rozpoczęcia ich produkcji, następnie
integracji na tych samolotach wyposażenia specjalistycznego aż do pierwszej dostawy ich do
Zamawiającego. W tym celu wskazane czasy pracy i lotu są wystarczające, co wynika
z doświadczenia Zamawiającego w zakupach nowych statków powietrznych różnych klas
i kategorii. Odwołujący celowo przemilczał, że ewentualne certyfikacyjne loty testowe
potrzebne do zatwierdzenia zmian drobnych lub poważnych w Certyfikacie Typu EASA
w
większości przypadków realizowane są na innych egzemplarzach testowych (prototypach)
danego modelu lub serii samolotu, posiadanych przez producentów i użytkowanych
wyłącznie w tym celu. Lotów tego typu praktycznie w ogóle nie wykonuje się na samolotach
będących przedmiotem zamówienia. Poza tym Odwołujący nie ma dostępu do dokumentacji
technicznej innych w
ykonawców, w tym producentów statków powietrznych. Nie wie, na
jakim etapie testów i prób w locie są ich platformy latające, jak wiele posiadają prototypów
gotowych do zgłoszenia EASA, jakie badania realizowane są obecnie i na jakim etapie
certyfikacji znajdują się ich samoloty w celu podwyższenia ich parametrów technicznych ze
względu na inne zamówienia. Dlatego jeżeli Konsorcjum JB w uzgodnieniu z producentem
statku powietrznego deklaruje w ofercie dostawę przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymogami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, łącznie z zachowaniem czasu
pracy na każdy silnik i śmigło do 50 godzin oraz czasu lotu na każdy płatowiec do 50 godzin,
to wed
ług obowiązujących przepisów (rozporządzenie nr 748/2012) Zamawiający nie ma
żadnej podstawy do odrzucenia takiej oferty, tym bardziej, że dokumentacja certyfikacyjna
wymagana będzie dopiero przy odbiorze przedmiotu zamówienia, podczas którego nastąpi
sprawdzenie jej zgodności z wymogami specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Obecnie
Konsorcjum JB nie podpisało jeszcze umowy, dlatego samolot testowy nie został
jeszcze zarejestrowany w Agencji EASA pod kątem realizacji tego projektu ani nie otrzymał
numeru aplikacji oraz daty STC.
Z argumentacji
Odwołującego można odnieść wrażenie, że montaż licznika czasu pracy
siln
ików jest równoważny co najmniej z fazą budowy, rozwoju i certyfikacji nowego statku
powietrznego w tej klasie. Konsorcjum JB w uzgodnieniu z producentem samolotu
przedstawiło stanowisko w postępowaniu odwoławczym KIO 1332/18, że montaż licznika
czasu pracy silników będzie zmianą drobną lub prostą modyfikacją, która być może nie

będzie wymagała zmiany Certyfikatu Typu EASA. Odwołujący klasyfikuje tę modyfikację jako
zmianę poważną (istotną) i stwierdza, że według EASA i FAA każda modyfikacja związana
z elementami/systemami krytycznymi dla bezpieczeństwa, takim jak silnik, awionika
i powierzchnie kontrolne itp. jest klasyfikowana jako istotne zmiany
, tzn. mające bezpośredni
wpływ na osiągi samolotu i jego zdatność do lotu oraz wskazuje zakres czynności do
wykonania, podczas gdy nie ma wiedzy,
jakiego rodzaju licznik czasu pracy silników zostanie
użyty, w jakiej technologii będzie on wykonany, z jakiego źródła energii będzie zasilany,
jakiego rodzaju sensory będzie wykorzystywał i czy jakakolwiek poważna ingerencja
w struktury silników będzie dokonywana.
Zgodnie z r
ozporządzeniem nr 748/2012 pkt 21.A.19 „Zmiany powodujące konieczność
uzyskania nowego certyfikatu typu
” każda osoba fizyczna lub prawna proponująca zmianę
wyrobu występuje o nowy certyfikat typu, jeżeli Agencja (EASA) uzna, że zmiana projektu,
mocy, siły ciągu lub masy jest tak znaczna, że konieczne jest przeprowadzenie w znacznym
stopniu wyczerpujących badań zgodności z właściwą podstawą certyfikacji typu. Przytoczony
przepis różni się od jego interpretacji dokonanej przez Odwołującego. Z doświadczenia
Zamawiającego wynika, że montaż licznika czasu pracy silników w kabinie załogi nie
spowoduje znacznej
zmianę projektu, mocy, siły ciągu lub masy samolotu, więc nie będzie
konieczne badań zgodności z właściwą podstawą certyfikacji typu. Zamawiający
niejednokrotnie dokonywał modyfikacji i zabudowy różnego rodzaju porównywalnych
u
rządzeń na statkach powietrznych poprzez zewnętrzne firmy integrujące lub w zakładach
produkcyjnych konkretnych śmigłowców i samolotów. Zmiany te klasyfikowane były jako
zmiany drobne i nie wymagały drastycznej przebudowy oraz gruntownej zmiany projektu
ca
łego statku powietrznego oraz nie powodowały konieczności uzyskania nowego certyfikatu
typu.
Zgodnie z r
ozporządzeniem nr 748/2012 pkt 21.A.91 „Klasyfikacja zmian w certyfikacie typu”
z
miany w certyfikacie typu klasyfikowane są jako drobne i jako poważne. Drobna zmiana to
taka, która nie ma znaczącego wpływu na masę, wyważenie, wytrzymałość konstrukcji,
niezawodność, właściwości użytkowe, hałas, upust paliwa, emisję spalin, dane dotyczące
zgodności operacyjnej lub inne właściwości mające wpływ na zdatność wyrobu do lotu. Nie
naruszając przepisów pkt 21.A.19, wszelkie inne zmiany stanowią „zmiany poważne”.
Zmiany poważne i drobne zatwierdzane są, stosownie do przypadku, na zasadach
ustanowionych w pkt 21.A.95 lub 21
.A.97 i muszą być odpowiednio określone.
Ww.
rozporządzenie precyzyjnie określa, kto klasyfikuje zatwierdza i uznaje zmiany drobne
i zmiany poważne w certyfikacie typu. Zgodnie z punktem 21.A.95 „Zmiany drobne”, zmiany
drobne w certyfikacie typu klasyfikowane są i zatwierdzane: przez Agencję (EASA) lub przez
odpowiednio zatwierdzoną organizację projektującą zgodnie z procedurą uzgodnioną
z Agencją (EASA). Z kolei z punktu 21.A.19 oraz punktu 21.A.97 wynika, że zmiany poważne

zatwierdza i uznaje Agencja (EASA). Z punktu 21.A.95 ppkt b) zmiany drobne w certyfikacie
typu mogą być klasyfikowane i zatwierdzane przez odpowiednio zatwierdzoną organizację
projektującą zgodnie z procedurą uzgodnioną z EASA. Organizacją projektującą
zatwierdzoną przez EASA jest producent statku powietrznego – LET Aircraft Industries.
Wobec powyższego klasyfikację zmian w certyfikacie typu, zakres koniecznych prac
i modyfikacji oraz testów i lotów próbnych (o ile wystąpią) zatwierdza i uznaje EASA lub
producent statku powietrznego, w zależności od rodzaju zmiany. Tym samym twierdzenia
Odwołującego odnośnie nakładu pracy, certyfikacji silników lub ich wymiany, gigantycznego
przedziału czasu certyfikacji i modernizacji samolotu oraz czasu lotów testowych
wykraczających ponad 50 godzin należy uznać za daleko posuniętą i przesadnie
wyolbrzymioną argumentację, nie mającą pokrycia w rzeczywistości i nakierowaną jedynie
na obronę własnego zarzutu.
W swoich zarzutach
Odwołujący opiera się jedynie na obecnie wystawionym Certyfikacie
Typu EASA akapit III E pkt
10 obejmującym model samolotu L410 UVP E-20, w którym
wykazane jest, że maksymalny pułap operacyjny (pułap użyteczny) tego samolotu wynosi
4250 m (około 14 000 ft), podczas gdy, zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, wymagany pułap użyteczny wynosi 20.000 ft. Tymczasem, zgodnie ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, aktualna dokumentacja certyfikacyjna
uw
zględniająca pułap użyteczny 20.000 ft wymagana będzie i sprawdzana na etapie odbioru
przedmiotu zamówienia, a nie na etapie oceny ofert. Dlatego w okresie realizacji przedmiotu
zamówienia zostaną przeprowadzone stosowne modyfikacje statków powietrznych oraz
zostanie wystawiony nowy Certyfikat Typu EASA lub też suplement do tego certyfikatu
(STC), ewentualnie
certyfikat równoważny uznawany przez EASA. Ponadto wystawiona
będzie nowa instrukcja użytkowania w locie, która ostatecznie potwierdzi spełnienie
wszystkich wymogów odnośnie osiągów tych samolotów.
Zakres zmian i m
odyfikacji statków powietrznych, zgodnie z rozporządzeniem nr 748/2012
pkt 21.A.19, pkt 21.A.95 i pkt 21.A.97,
zakres ten określa EASA lub „zatwierdzona
organizacja projektująca” w uzgodnieniu z EASA, dlatego wzmianki Odwołującego odnośnie
konieczności ulepszenia/zmiany silnika lub zmiany struktury skrzydła są tylko
przypuszczeniami
Odwołującego. Obecny zapis w certyfikacie typu odnośnie pułapu
użytecznego 14.000 ft może świadczyć jedynie, że do tej pory nie było potrzeby certyfikacji
na tym konkretnym modelu samolotu pułapu użytecznego powyżej tej wysokości, ponieważ
nie było takiego zapotrzebowania rynku. Z kolei z deklaracji producenta zamieszczonej na
jego oficjalnej stronie wyn
ika jednoznacznie, że samolot L410 model L410 UVP E-20 już
obecnie
posiada zdolności do spełnienia wymogu specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w zakresie pułapu użytecznego. Według podanych informacji pułap techniczny
samolotu L410 UVP E-20 wynosi 20.000 ft,
a pułap użyteczny na jednym tylko silniku wynosi

15.
600 ft. Wobec tego loty testowe mogły być przeprowadzone wcześniej i być może
wystarczy jedynie dokonać nieznacznych modyfikacji oraz przeprowadzić procedurę
certyfikacyjną, aby wymóg specyfikacji istotnych warunków zamówienia został spełniony.
Oznacza to, że, aby osiągnąć pułap użyteczny 20.000 ft nie potrzeba całkowitej modyfikacji
lub zmiany silników na samolocie oraz modyfikacji struktury skrzydła. Zgodnie
z obowiązującymi przepisami zmiana certyfikatu typu w tym zakresie jest możliwa,
a producent statku powietrznego posiada pełne doświadczenie odnośnie certyfikacji statków
powietrznych i możliwości techniczne odnośnie podwyższenia osiągów produkowanych
przez siebie samolotów w terminie realizacji przedmiotu zamówienia.
Klasyfikacji,
czy będzie to zmiana poważna, czy drobna dokona Agencja EASA lub
producent statku powietrznego w uzgodnieniu z Agencją EASA. Wobec powyższego, jeżeli
Konsorcjum JB w uzgodnieniu z producentem statku powietrznego deklaruje w ofercie
dostawę przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, łącznie z osiągnięciem pułapu użytecznego co najmniej 20.000 ft, to wedle
obowiązujących przepisów (rozporządzenia nr 748/2012) Zamawiający nie ma żadnej
podstawy do odrzucenia takiej oferty, t
ym bardziej, że dokumentacja certyfikacyjna
wymagana będzie dopiero przy odbiorze przedmiotu zamówienia, podczas którego nastąpi
sprawdzenie jej zgodności ze wszystkimi wymogami specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Zgodnie z wymogami
specyfikacji istotnych warunków zamówienia certyfikowana instalacja
oddechowa ma pozwalać na wykonywanie lotu na wysokościach powyżej 11.000 ft oraz ma
pozwalać na wykonanie lotu z uwzględnieniem wskazanych wysokości w czasie co najmniej
3 godzin. W
postanowieniach specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie ma innych
wymogów odnośnie instalacji oddechowej względem wysokości lotu i jego czasu. Tak więc
konieczność uzyskania 6 godzin lotu z użyciem instalacji oddechowej na dużych i bliżej
nieokreślonych wysokościach jest zbyt daleko wysuniętym wnioskiem Odwołującego.
Obecny Certyfikat Typu EASA samolotu L410 nie jest adekwatnym dokumentem do oceny
zgodności przedmiotu zamówienia ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia na
etapie składania i oceny ofert.
W przypadku długotrwałości lotu (Endurance) samolotu L410 – samolot ten osiąga 5,1
godziny lotu na określonym pułapie (zapewne około 10.000 ft) i przy określonych
parametrach silnika (bez informacji na temat zbiorników zapasowych montowanych na
końcówkach skrzydeł). Zgodnie z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wymóg długotrwałości lotu co najmniej 6 godzin nie jest ograniczony pułapem
wykonywanego lotu.
Może być to pułap 14.000 ft lub 20.000 ft, co oznacza, że długotrwałość
lotu na tych pułapach będzie znacznie wyższa niż 5,1 godziny. Poza tym zgodnie
z postanowieniami specyfikacji is
totnych warunków zamówienia wymóg długotrwałości lotu

(Endurance) co najmniej 6 godzin
może być uzyskany przy parametrach pracy silników
odpowiadających „prędkości ekonomicznej”, tzn. podczas lotu poziomego przy najmniejszym
zużyciu paliwa. Wobec tego na poziomach lotu w zakresie od 14.000 ft do 20.000 ft przy
zachowaniu prędkości ekonomicznej samolotu oraz przy uwzględnieniu ciężaru załadowania
co najmniej 950 kg i zabudowy specjali
stycznego wyposażenia samolot L410 UVP E-20
będzie miał długotrwałość lotu znacznie powyżej 6 godzin. Ponadto w samolotach tej klasy
nierzadko stosuje się dodatkowe certyfikowane zbiorniki paliwa umieszczane wewnątrz
kadłuba.
Ponadto firma LET Aircraft Industries na swojej oficjalnej stronie proponuje dla kl
ientów
zabudowę na samolotach L410 różnego rodzaju systemów obserwacji lotniczej (EO/IR) oraz
radarów, gdzie finalny produkt przedstawia jako wariant samolotu MPA (Maritime patrol and
surveillance).
Zamawiający zdaje sobie sprawę, że w tym celu musi być dokonana zmiana
Certyfi
katu Typu EASA lub musi zostać opracowany od podstaw Suplement Certyfikatu Typu
(STC) EASA, d
latego zapewnił odpowiednią ilość czasu na realizację przedmiotu
zamówienia. Odwołujący nie ma wglądu w uzgodnienia i umowy zawarte pomiędzy
Konsorcjum JB, jego po
dwykonawcą i producentem statku powietrznego. Poza tym
Odwołujący stara się wejść w kompetencje tego konsorcjum w zakresie oceny własnych
możliwości odnośnie realizacji przedmiotu zamówienia w zapewnionym na to czasie.
W
iększość informacji odnośnie niespełnienia wymogów specyfikacji istotnych warunków
zamówienia nie dotyczą samolotów King Air 250 – 14.000 lb MTOW (EASA STC)
oferowanych przez Konsorcjum GB, lecz
samolotów L410 oferowanych przez Konsorcjum
JB. W
stosunku do samolotów King Air Odwołujący formułuje zarzuty jedynie odnośnie
maksymalnej długotrwałości lotu, okresu certyfikacji wraz z koniecznością przeprowadzenia
lotów testowych oraz terminu dostawy statków powietrznych wraz z dokumentacją.
Samoloty King Air 250
– 14 000 lb MTOW (EASA STC) zgodnie z Certyfikatem Typu EASA
oraz Suplementem Certyfikatu Typu (STC) spełniają wymogi specyfikacji istotnych warunków
zamówienia:
-
są certyfikowane do lotów w przewidywanych i istniejących warunkach oblodzenia wraz
z zainstalowanym wyposażeniem dodatkowym,
-
nie muszą posiadać certyfikowanego systemu oddechowego dla co najmniej 5 osób
umożliwiającego loty na wysokości przekraczającej 11.000 ft, ponieważ posiadają kabinę
ciśnieniową dla całej załogi,
- pos
iadają pułap użyteczny rzędu 35.000 ft,
-
są wyposażone w liczniki czasu pracy silników.
Wykazane właściwości tych samolotów są bezsporne, szczegółowo opisane w ich
dokumentacji technicznej i nigdy nie były przedmiotem odwołania. Konsorcjum GB nie
oferuje wersji podstawowej samolotów King Air 250, bo ta nie spełnia wymogów specyfikacji

istotnych warunków zamówienia, lecz wersję King Air 250 – 14 000 lb MTOW (EASA STC),
która spełnia te wymogi, zgodnie z Suplementem Certyfikatu Typu (STC) EASA, którego
właścicielem jest firma Aerodata AG. Zagadnienie to zostało szczegółowo opisane
w postępowaniu odwoławczym KIO 1332/18. W przypadku daty produkcji silników i śmigieł
przytoczony zapis
specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest przekłamany.
Zarzut odnośnie niespełnienia wymogu maksymalnej długotrwałości lotu samolotu King Air
250
– 14.000 lb MTOW (EASA STC) został skutecznie odparty przez Zamawiającego
w postępowaniu odwoławczym KIO 1332/18). Maksymalna długotrwałość lotu jest jednym
z na
jważniejszych parametrów technicznych samolotu, którym posługuje się pilot podczas
planowania lotu, szczególnie podczas misji patrolowo-rozpoznawczych. Parametr ten musi
być możliwy do określenia w łatwy i szybki sposób na podstawie instrukcji użytkowania
w l
ocie danego samolotu, która jest podstawowym dokumentem pilota służącym do
planowania i realizacji lotu, zatwierdzonym przez odpowiednią dla danego kraju władzę
l
otniczą. Wszystkie parametry zawarte w instrukcji użytkowania w locie danego samolotu
zawierają inżynierskie obliczenia teoretyczne w postaci konkretnych wyników badań,
skorygowanych i popartych przeprowadzonymi próbami i testami w locie.
Na
podstawie
dostarczonej
przez
Odwołującego
w
sprawie
KIO
1332/18
„Instrukcji/Podręcznika Planowania Lotu (Flight Planning Guide) samolotu King Air 250 EP”,
będącej wyciągiem z instrukcji użytkowania w locie wersji pokrewnej samolotu King Air 250 –
14.000 lb MTOW (EASA STC) o maksymalnej masie startowej 13.420 lb, branego pod
uwagę w poprzedniej ocenie ofert oraz innych danych zawartych w piśmie procesowym
Odwołującego z 24 lipca 2018 r. obliczenie maksymalnej długotrwałości lotu wskazuje, że
wynosi ona
około 7 godzin, w tym 30 minut rezerwy. Samolot King Air 250 – 14.000 Ib
MTOW (EASA STC) z zabudowanym wyposażeniem dodatkowym (specjalistycznym)
posiada jeszcze większą skorygowaną maksymalną długotrwałość lotu – powyżej 7 godzin,
ponieważ posiada większą maksymalną masę startową, a tym samym większy ciężar
użyteczny, co przekłada się na większą ilość paliwa pozostawioną do lotu przy ciężarze
załadowania co najmniej 950 kg. Wobec powyższego zarzut, że samolot King Air 250 –
14.000 lb MTOW (E
ASA STC) nie spełnia kryterium maksymalnej długotrwałości lotu jest
bezpodstawny.
S
twierdzenie Odwołującego, że Suplement Certyfikatu Typu (STC) nr 10060862 samolotu
King Air 250
– 14 000 lb MTOW (EASA STC) nie może być wykorzystany w przedmiotowym
zamówieniu, jest fałszywe i stoi w sprzeczności z aktualnie obowiązującymi przepisami.
Ponadto firma Aerodata AG jako członek Konsorcjum GB jest właścicielem kolejnego
Suplement Certyfikatu Typu (STC) samolotu King Air 250
– 14.000 lb MTOW (EASA STC)
o numerze 10034248.

Kwestię tę reguluje rozporządzenie nr 748/2012 pkt.21.A.101 „Określenie mających
zastosowanie specyfikacji certyfikacyjnych i wymogów w zakresie ochrony środowiska”, lit.
b).
Odwołujący miałby rację, gdyby obowiązywała jedynie lit. a) ww. rozporządzenia o treści:
„Wnioskujący o zmianę w certyfikacie typu wykazuje, że zmieniony wyrób spełnia
wymagania specyfikacji certyfikacyjnej, które mają zastosowanie do zmienionego wyrobu
i obowiązują w dniu złożenia wniosku o zmianę, chyba że wnioskodawca decyduje się na
spełnienie wymagań powstałych w wyniku zmiany specyfikacji certyfikacyjnych, która
wchodzi w
życie w terminie późniejszym, lub zastosowanie się do tej zmiany wymagane jest
na podstawie lit. e) i
f), oraz mających zastosowanie wymogów w zakresie ochrony
środowiska określonych w pkt 21.A.18”. Niemniej jednak obowiązuje również lit. b) o treści:
„W drodze odstępstwa od lit. a) wnioskodawca może wykazać, że zmieniony wyrób spełnia
wymaga
nia wcześniejszej zmiany specyfikacji certyfikacyjnych, o których mowa w lit. a), oraz
wszelkich innych specyfikacji certyfikacyjnych, które Agencja (EASA) uzna za bezpośrednio
powiązane. Jednakże wcześniej zmienione specyfikacje certyfikacyjne nie mogą poprzedzać
odnośnych specyfikacji certyfikacyjnych, uwzględnionych poprzez odniesienie w certyfikacie
typu. Wnioskujący może wykazać zgodność z wcześniejszą zmianą specyfikacji
certyfikacyjnych w każdym z następujących przypadków: 1. Zmiana została uznana przez
Agencję (EASA) za nieznaczną. Celem stwierdzenia, czy dana zmiana jest znacząca,
Agencja analizuje ją w kontekście wszelkich wcześniejszych istotnych zmian projektu
i
wszelkich
powiązanych
nowelizacji
właściwych
specyfikacji
certyfikacyjnych
uwzględnionych w certyfikacie typu dotyczącym odnośnego wyrobu. Zmiany spełniające
którekolwiek z poniższych kryteriów są automatycznie uznawane za znaczące: (i) nie
zachowano ogólnej konfiguracji lub zasady budowy; (ii) założenia przyjęte w ramach
certyfikacji wyr
obu, który ma zostać zmieniony, utraciły swoją podstawę. 2. W odniesieniu do
każdego obszaru, systemu, części lub akcesorium, które Agencja uzna za nieobjęte
skutkami wprowadzonej zmiany. 3.
W odniesieniu do każdego obszaru, systemu, części lub
akcesorium
objętych skutkami wprowadzonej zmiany, w stosunku do których Agencja uzna,
że spełnienie wymagań specyfikacji certyfikacyjnych, o których mowa w lit. a), nie podniesie
w sposób istotny poziomu bezpieczeństwa zmienionego wyrobu lub byłoby niepraktyczne”.
Ok
reślenie „zmiana nieznacząca” oznacza zmianę drobną do certyfikatu typu, z kolei
„zmiana znacząca” oznacza zmianę poważną do certyfikatu typu. Zmiany nieznaczące
(drobne) wprowadzane są zmianą w dokumentacji technicznej statku powietrznego,
a zmiany znacz
ące (poważne) wprowadzane są suplementem certyfikatu typu (STC), jak ma
to miejsce w omawianym przypadku samolotu King Air 250
– 14.000 lb MTOW (EASA STC).
Jeżeli zmiany są na tyle poważne, że Agencja EASA nie zgodzi się na STC, to wystawiany
jest nowy cer
tyfikat typu. O rodzaju zmian i ich zakresie zgodnie z treścią rozporządzenia nr
748/2012
decyduje
Agencja
EASA
lub
zatwie
rdzona organizacja projektująca

w uzgodnieniu z Agencją EASA. Zgodnie z punktem 21.A.101 lit. b) wnioskodawca może
wykazać, że zmieniony wyrób spełnia wymagania wcześniejszej zmiany specyfikacji
certyfikacyjny
ch, o których mowa w lit. a), więc Suplement Certyfikatu Typu (STC) samolotów
King Air 250
– 14 000 lb MTOW (EASA STC) może być wykorzystany w obecnym projekcie
i nie ma szczególnej potrzeby wykonywania dodatkowych lotów testowych w wymiarze
powyżej 50 godzin.
W
łaścicielem Suplementów Certyfikatu Typu (STC) samolotu King Air 250 – 14 000 lb
MTOW (EASA STC) jest firma Aerodata AG,
więc Zamawiający nie ma wątpliwości, że
w przypadku
powierzenia zamówienia Konsorcjum GB dostawa przedmiotu zamówienia
odbędzie się zgodnie z wymogami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący
nie opiera się na żadnych przepisach, tylko na swoim własnym doświadczeniu, które jest
subiektywne i
nie może być odnoszone do innych wykonawców.
Odwołujący musi uwzględnić fakt, że aktualnie obowiązujące przepisy w postaci
r
ozporządzenia nr 748/2012 oraz adekwatnych rozporządzeń na poziomie krajowym dają
wykonawcom oraz p
roducentom statków powietrznych jako zatwierdzonym organizacjom
projektującym możliwość dokonywania modyfikacji samolotów według wymogów specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w okresie przewidzianym na realizację przedmiotu
zamówienia. Z kolei Zamawiający nie ma podstaw, aby odrzucić takie oferty, tym bardziej, że
zgodnie z wymogami
specyfikacji istotnych warunków zamówienia sprawdzenie zgodności
parametrów technicznych oferowanych samolotów, ich dokumentacji technicznej oraz
dokumentacji certyfikacyjnej wymagane jest na etapie odbior
u przedmiotu zamówienia, a nie
na etapie oceny ofert.
W przypadku wcześniej zamawianych przez Zamawiającego statków powietrznych czas od
momentu podpisania umowy do momentu dostawy konkretnych samolotów był o wiele
krótszy, a samoloty te również podlegały głębokim modyfikacjom ze względu na wymagane
parametry lotno-
techniczne oraz zabudowę wyposażenia specjalistycznego, jak radar 360°,
sensor EO/IR, czy
systemy przekazu danych w czasie rzeczywistym. Zmiany te powodowały,
że w stosunku do każdego z rodzaju samolotów został wystawiony nowy Certyfikat Typu
EASA.
W pierwszym przypadku był to samolot PZL M28 05-SG. Umowa na jego dostawę
została podpisana 2 marca 2005 r., a odbiór samolotu nastąpił 7 lipca 2006 r. (16 miesięcy).
W drugim przypadku były to dwa samoloty ES-15. Umowa na ich dostawę została podpisana
8 października 2014 r., a odbiór nastąpił 27 czerwca 2015 r. (8 miesięcy). Żaden
z dostarczonych samolotów nie miał czasu lotu większego niż 50 godzin – były to czasy
maksymalnie do kilkunastu godzin na egzemplarz.
Wobec przytoczonych dowodów zarzuty Odwołującego są bezpodstawne i nakierowane
jedynie na jak największe opóźnienie podpisania umowy, a tym samym na unieważnienie
przedmiotowego postępowania przetargowego.

III Stanow
isko przystępującego po stronie Odwołującego – wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia A. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Parasnake A. S. i Airborne Technologies GmbH
Przystępujący poparł stanowisko Odwołującego i wniósł o uwzględnienie odwołania.

IV Stanowisko przystępującego po stronie Zamawiającego – wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia JB INVESTMENTS Sp. z o.o. i AERO Club Sp.
z o.o.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutów dotyczących oferty
Prz
ystępującego jako bezzasadnego. Podkreślił, że w zakresie zgodności ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia zarzuty te są także spóźnione.
Odwołujący twierdzi, że Przystępujący zamierza spełnić warunek posiadania koncesji
określony w rozdziale VII pkt 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie
samodzielnie, ale za pośrednictwem podwykonawcy, co nie było dopuszczalne.
Zgodnie z rozdziałem VII pkt 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający
wymagał, by wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia posiadali uprawnienia do
prowadzenia działalności zawodowej w zakresie dostawy systemu obserwacji lotniczej
i radaru poszukiwawczego 360°. W wypadku wykonawców z terytorium RP, takich jak
Przystępujący, konieczne było wykazanie, że wykonawca posiada uprawnienia, o których
mowa w ustawie o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu
materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu
wojskowym lub policyjnym oraz w przepisach wykonawczych wydanych na jej podstawie,
w zakresie ok
reślonym w pozycji WT VIII ust. 1, ust. 2, ust. 4 pkt 1, 2, 4, 7 i 9 załącznika nr 2
do rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie rodzajów broni i amunicji oraz wykazu
wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, na których wytwarzanie
i obrót jest wymagana koncesja, tj. w zakresie obejmującym: urządzenia do rejestracji
i obróbki obrazu; sprzęt do odwzorowania sygnałów radiolokacyjnych; sprzęt
przeciwdziałania i przeciw-przeciwdziałania w stosunku do sprzętu wymienionego powyżej;
a także wybrane specjalnie zaprojektowane składniki i akcesoria.
Systemy obserwacji lotniczej i radary poszukiwawcze są towarami, których wytwarzanie oraz
obrót wymaga posiadania koncesji, zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy o wykonywaniu
działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi,
bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym.
Wykonawca nieposiadający takiej koncesji nie mógłby zatem zgodnie z prawem dokonać
dostawy tych towarów na rzecz Zamawiającego.
W rozdziale VII pkt 2
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wprost wskazano jednak,
że Zamawiający wymagał posiadania uprawnień „w zakresie dostawy”, tj. takim zakresie,

który jest niezbędny do dokonania dostawy. Zgodnie z art. 6 ust. 1 ww. ustawy koncesja
może być udzielona na wytwarzanie i/lub na obrót wyrobami o przeznaczeniu wojskowym lub
policyjnym. W zakresie dokonania dostawy wystarczająca była zatem koncesja na obrót (pod
pojęciem obrotu należy, zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy, rozumieć zasadniczo
działalność handlową dotyczącą materiałów wybuchowych, broni, amunicji oraz wyrobów
i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym).
W
wyjaśnieniach specyfikacji istotnych warunków zamówienia z 27 lutego 2018 r.
Z
amawiający wskazał, że spełnienie ww. warunku udziału w postępowaniu nie może
nastąpić poprzez podwykonawców, co wynika nie tylko z samych wyjaśnień Zamawiającego,
ale również wprost z art. 22a ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Co więcej,
dostawy na r
zecz Zamawiającego, tj. obrotu towarem koncesjonowanym, dokona
Przystępujący, a nie podwykonawca, a zatem to Przystępujący powinien posiadać stosowną
koncesję i taką koncesję posiada. Zamawiający nie wymagał jednak, by wykonawcy sami
wytworzyli (wyprodukowali) dostarczany system obserwacji lotniczej i radar poszukiwawczy.
Żaden z wykonawców biorących udział w postępowaniu nie jest producentem tego rodzaju
sprzętu, czyli każdy musi zakupić taki sprzęt od zewnętrznego dostawy i zadbać o jego
montaż na dostarczanych samolotach, tj. pozyskać sprzęt od innego podmiotu, by później
dokonać jego dostawy na rzecz Zamawiającego. Zamawiający nie wyłączył również w żaden
sposób dopuszczalności podwykonawstwa w zakresie dotyczącym systemu obserwacji
lotnicze
j i radaru poszukiwawczego 360°. Podwykonawstwo polega na realizacji części
zamówienia przez podmiot inny niż wykonawca – w tym wypadku na sprzedaży sprzętu
i jego montażu – i jest niezależne od kwestii spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Podwykonawca nie będzie jednak dokonywał dostawy na rzecz Zamawiającego.
Przystępujący dokona zatem obrotu towarem koncesjonowanym na rzecz Zamawiającego.
W tym
zakresie Przystępujący wykazał, że jeden z nich, tj. Aero Club Sp. z o.o. posiada
stosowną koncesję obejmującą zakres wymagany przez Zamawiającego (tj. koncesję nr
B-
040/2013) i może zgodnie z prawem dostarczyć radar Zamawiającemu.
Odwołujący zarzucił, że wykazanie przez Przystępującego spełnienia warunków udziału
w postępowaniu ma charakter „papierowy” i nierzeczywisty, twierdząc, że wynika to z faktu,
że zamierza skorzystać z podwykonawcy. Odwołujący nie dostrzega, że uprawnienie do
prowadzenia obrotu towarem koncesjonowanym, którego posiadania wymagał Zamawiający,
dotyczy
właśnie takiego działania, jaki zamierza przedsięwziąć Przystępujący. Obrót, tj.
działalność handlowa, polega bowiem właśnie na nabywaniu towarów i dalszej ich
sprzedaży.
Odwołujący uważa, że obowiązek osobistego spełnienia warunków udziału w postępowaniu
jest równoznaczny z zakazem podwykonawstwa. Czym innym jest jednak sytuacja
podmiotowa wykonawcy, warunkująca możliwość jego udziału w postępowaniu, a czym

innym przedstawiony w ofercie sposób wykonania zamówienia. Art. 22a ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych nie przewiduje możliwości polegania na zasobach podmiotów trzecich
w zakresie warunków dotyczących posiadania wymaganych uprawnień, jednocześnie nie
wprowadzając w żaden sposób zakazu korzystania z podwykonawstwa. Nie można zatem
mówić o wprowadzeniu Zamawiającego w błąd przez Przystępującego. Przystępujący
wskazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu poprzez posiadanie koncesji na obrót
wyrobami o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, jak również faktycznie zamierza
dokonać obrotu tymi wyrobami przez ich nabycie od podwykonawcy, a następnie poprzez
dostawę na rzecz Zamawiającego. Treść informacji przekazanych Zamawiającemu przez
Przystępującego jest zatem zgodna z rzeczywistością, w związku z czym o naruszeniu przez
Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych nie może być
mowy.
Odwołujący twierdzi, że Zamawiający powinien był co najmniej wezwać Przystępującego do
udzielenia wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów składanych na potwierdzenie spełnienia
warunku u
działu w postępowaniu, zaś zaniechanie takiego wezwania stanowiło naruszenie
art. 26 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Przystępujący spełnia warunek udziału w postępowaniu, co jest zgodne z prawdą, przedłożył
dokument potwierdzający spełnienie tego warunku, tj. koncesję na obrót wyrobami
o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym i zamierza
w ramach realizacji zamówienia tego
obrotu dokonać. Nie zachodzą zatem podstawy do przyjęcia, że zasadne były kierowanie do
Przystępującego wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
a zatem do naruszenia tego przepisu nie doszło.

Zarzut dotyczący rzekomego porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji jest
bezzasadny,
a w sprawie nie doszło do zawarcia jakiegokolwiek porozumienia pomiędzy
Przystępującym a innymi wykonawcami biorącymi udział w postępowaniu, jak również nie
doszło do rzekomej próby doprowadzenia przez Przystępującego do wyboru oferty
Konsorcjum GB.
Fakt, że dwóch wykonawców składających oferty w tym samym postępowaniu o udzielnie
zamówienia publicznego na dostawy będzie korzystało z tego samego dostawcy sprzętu lub
podwykonawcy, nie świadczy o istnieniu pomiędzy nimi jakiegokolwiek porozumienia
i najczęściej jest podyktowane względami rynkowymi. W wypadku dostaw samolotów
o specyficznym wyposażeniu, naturalnym jest, że grupa potencjalnych dostawców
specjalistycznych komponentów jest ograniczona i w rezultacie więcej niż jeden wykonawca
może chcieć nawiązać współpracę z tym samym dostawcą sprzętu. Może się nawet zdarzyć,
że dwóch wykonawców zaoferuje taki sam przedmiot dostawy, co miało miejsce w tym

postępowaniu, w którym samolot Textar Aviation Beechcrafit KA 250 został zaoferowany
przez Konsorcjum GB oraz Bromma Air Maintenance AB.
O fakcie zawarcia jakiegokolwiek
porozumienia nie świadczy również fakt, że spółka
Optimare Systems GmbH
jest powiązana osobowo i kapitałowo ze spółką Aerodata AG, tj.
że jest spółką zależną od Aerodata AG. Żaden przepis nie zabrania bowiem, by spółka
zależna od jednego wykonawcy była podwykonawcą innego wykonawcy. Co więcej,
dopuszczalna jest nawet sytuacja, by ten sam podmiot był zarazem wykonawcą, jak
i podwykonawcą innego wykonawcy. Taki pogląd zaprezentowany został m.in. w opinii
prawnej Urzędu Zamówień Publicznych z 24 czerwca 2015 r., podobnie wskazuje się
również w doktrynie. Powiązanie spółki Optimare Systems GmbH ze spółką Aerodata AG nie
świadczy zatem w żaden sposób o zawarciu zakazanego porozumienia pomiędzy
Przystępującym a Konsorcjum GB. Co więcej, nawet gdyby to spółka Aerodata AG była
podwykonawcą Przystępującego, byłoby to dopuszczalne i nie świadczyłoby o istnieniu
zmowy przetargowej.
Nie sposób również zgodzić się z twierdzeniami Odwołujących, jakoby Przystępujący ustalał
ze spółką Optimare Systems GmbH lub ze spółką Aerodata AG warunki swojej oferty lub
warunki oferty Konsorcjum GB. Na
turalnie Przystępujący uzgodnił ze spółką Optimare
Systems GmbH
warunki, na jakich spółka ta miała dostarczyć wybrane elementy
wyposażenia samolotów, nie oznacza to jednak, że spółce Optimare lub Aerodata AG było
wiadome, jaką ofertę złoży Przystępujący – mógł jej być znany co najwyżej zakres
podwykonawstwa, który samodzielnie nie świadczy jeszcze o cenie i innych warunkach
oferty. Co więcej, do czasu otwarcia ofert Przystępujący w ogóle nie wiedział, czy spółka
Aerodata AG złoży ofertę w postępowaniu.
Nie doszło zatem w żadnym wypadku do jakichkolwiek uzgodnień pomiędzy Przystępującym
a Konsorcjum GB w zakresie warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub
ceny (przesłanki zakazanego porozumienia z art. 6 ust. 1 pkt 1 i 7 ustawy o ochronie
konkurencji i konsumentów nie są zatem spełnione).
Do żadnego porozumienia nie doszło również na późniejszym etapie postępowania.
Odwołujący twierdzi, że Przystępujący próbował „ustąpić” na rzecz Konsorcjum GB, tj.
wymusić na Zamawiającym wybór mniej korzystnej oferty. Również te twierdzenia
Odwołującego są nieprawdziwe.
6 września 2018 r. Przystępujący złożył oświadczenie o wyrażeniu zgody na przedłużenie
terminu związania ofertą, a następnie wpłacił na rachunek Zamawiającego wadium w kwocie
1.000.000 złotych. Termin związania ofertą ubiegał 7 września 2018 r. i Przystępujący,
zgodnie z wezwaniem Zamawiającego z 31 sierpnia 2018 r., wyraził 6 września 2018 r.
zgodę na przedłużenie tego terminu o 60 dni. Jakakolwiek późniejsza zmiana stanowiska

w tym zakresie byłaby bezskuteczna, bowiem oświadczenia o wyrażeniu zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą wycofać nie można.
S
prawy, w których nieprzedłużenie terminu związania ofertą było wskazywane jako przejaw
rzekomej zmowy przetargowej, były już przedmiotem orzekania KIO. W wyroku KIO 2213/17,
wskaza
no, że biorąc pod uwagę, że wykonawcy nie mają w chwili składania ofert pewności
co do tego, czy zamawiający wykona czynności zgodnie z ustawą w pierwotnym terminie
związania ofertą, to wskazywanie, że nieprzedłużenie związania ofertą jest działaniem
mającym na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami wymagałoby wykazania
chociażby przyczynienia się tych wykonawców do konieczności przedłużenia przez
zamawiającego terminu związania ofertą w postępowaniu, co w efekcie pozwoliłoby
wykonawcy nie przedłużyć takiego terminu związania ofertą.
W
niniejszej sprawie jedynym podmiotem, który doprowadził do konieczności przedłużania
terminu związania ofertą, jest Odwołujący, na skutek odwołania z 6 lipca 2018 r., a następnie
pism kierowanych do Zamawiającego, mających zdyskredytować inne oferty. Ponadto gdyby
zachodziła jakakolwiek zmowa, Przystępujący mógłby po prostu nie przedłużyć terminu
związania ofertą, a nie wyrażać taką zgodę, a następnie starać się o zwrot wadium.
N
ie jest dopuszczalne uznawanie, że wątpliwości co do istnienia niedozwolonego
porozumienia należy rozstrzygać na niekorzyść wykonawców, co do których takie
wątpliwości występują, a także nie można przyjmować na podstawie poszlak i okoliczności
towarzyszących domniemania istnienia takiego porozumienia.
Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów istnienia porozumienia – choćby pośrednich,
w dodatku pomijając istotne dla sprawy fakty. Twierdzenia Odwołującego, jakoby celem
rzekome
j zmowy pomiędzy Przystępującym a Konsorcjum GB miało być doprowadzenie do
ostatecznego wyboru oferty Konsorcjum GB, która była mniej korzystna dla Zamawiającego,
są o tyle nieracjonalne, że oferta Konsorcjum GB zawiera niższą cenę niż oferta
Przystępującego. Brak jest zatem jakiekolwiek rezultatu rynkowego, któremu miałaby służyć
rzekoma zmowa. Okoliczność tę – szczególnie istotną z punktu widzenia zarzutu
ewentualnej zmowy, która w swoim zamyśle z definicji powinna być ukierunkowana na
przyniesienie korzyści wykonawcom będącym w zmowie – Odwołujący całkowicie pomija.
Przystępujący zaoferował realizację zamówienia za cenę brutto w wysokości 109.783.650 zł,
podczas gdy Konsorcjum GB zaoferowało cenę o przeszło milion złotych niższą, tj.
108.556.110 zł. Gdyby Przystępujący i Konsorcjum GB faktycznie byli w zmowie, straciliby
oni na wyborze oferty Konsorcjum GB, zaś zyskałby jedynie Zamawiający.
R
óżnica w liczbie punktów otrzymanych przez oferty Przystępującego i Konsorcjum GB
wynika wyłącznie z oceny kryterium maksymalnego ciężaru załadowania, w ramach którego
Przystępujący otrzymał 10 pkt, a Konsorcjum GB 5 pkt.

W
orzecznictwie wskazuje się, że dla stwierdzenia istnienia zmowy znaczenie ma przede
wszystkim wola stron oraz to,
co poprzez swoje zachowanie w toku postępowania
zamierzają one osiągnąć. Wskazany przez Odwołującego rezultat rzekomej zmowy, który
Przystępujący oraz Konsorcjum GB chcieli osiągnąć sam w sobie potwierdza natomiast, że
żadna zmowa nie miała miejsca. Zarzut Odwołującego opiera się bowiem na nieracjonalnym
i w żaden sposób nieudowodnionym założeniu, że Przystępujący i Konsorcjum GB zawarli
porozumienie
zmierzające do osiągnięcia rezultatu przemawiającego na ich niekorzyść.
Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów potwierdzających istnienie jakiegokolwiek
porozumienia pomiędzy Przystępującymi a Konsorcjum GB, opierając się w tym zakresie
wyłącznie na domniemaniu wysnutym z faktu, że podwykonawcą Przystępującego w ramach
realizacji fragmentu zamówienia będzie spółka Optimare, powiązana z jednym z członków
Konso
rcjum GB. Odwołujący nie zdołał również wyjaśnić, czemu rzekome porozumienie
miałoby służyć, opierając się wyłącznie na absurdalnym przeświadczeniu, że Przystępujący
chcieli „ustąpić” na rzecz Konsorcjum GB, podczas gdy to oferta Konsorcjum GB była dla
Zamawiającego korzystniejsza ekonomicznie.

Odwołujący podnieśli również zarzut rzekomego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 oraz pkt 8
ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 3 ust. 1 oraz 15 ust. 1 pkt 5 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konk
urencji, twierdząc, że rzekoma próba wycofania się z udziału
w postępowaniu stanowiła czyn nieuczciwej konkurencji, popełniony przez Przystępującego
i uzasadniający odrzucenie och oferty na podstawie ww. przepisów.
P
rzedłużenie lub nieprzedłużenie okresu związania ofertą jest kwestią zastrzeżoną do
samodzielnej decyzji wykonawcy. Wykonawca może zatem według własnego uznania nie
przedłużyć okresu związania ofertą i nie musi w tym zakresie przedstawiać żadnego
uzasadnienia. Postrzeganie prawa wykonawcy
– wynikającego wprost z art. 85 ust. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych – do podjęcia decyzji o przedłużeniu lub nieprzedłużeniu
okresu związania ofertą w kategoriach czynu nieuczciwej konkurencji jest zatem chybione,
tym bardziej, że to nie Przystępujący doprowadził do sytuacji, w której przedłużenie terminu
związania ofertą stało się konieczne. Zatem gdyby nawet Przystępujący w ogóle nie
przedłużyli okresu związania ofertą, nie można byłoby mówić o popełnieniu przez nich czynu
nieuczciwej konkurencji. Odnośnie twierdzenia, jakoby czyn ten miał polegać na próbie
„ustąpienia” na rzecz Konsorcjum GB – to taka sytuacja w ogóle nie miała miejsca,
a przeświadczenie Odwołującego w tym zakresie jest nieracjonalne, bowiem prowadziłoby to
do wyboru tańszej oferty.
P
rzesłanka odrzucenia oferty określona w art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych
dotyczy sytuacji, w której czynem nieuczciwej konkurencji jest samo złożenie
oferty. Działanie wykonawcy, które ma miejsce później i nie jest związane ze złożeniem

oferty
– nawet jeżeli stanowi czyn nieuczciwej konkurencji – nie może stanowić podstawy
odrzucenia oferty na podstawie ww. przepisu. Podniesiony zarzut jest zatem oparty nie tylko
na nieprawdziwej podstaw
ie faktycznej, ale również na wadliwej podstawie prawnej. Złożenie
przez Przystępującego oferty nie stanowiło bowiem czynu nieuczciwej konkurencji.
O
ferta Przystępującego nie jest również nieważna na podstawie jakichkolwiek innych
przepisów, zatem nie zachodzą jakiekolwiek podstawy do jej odrzucenia na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 8
ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący nie przedstawił również
jakiegokolwiek uzasadnienia, dlaczego oferta ta
miałaby być nieważna.

Również zarzut dotyczący rzekomego czynu nieuczciwej konkurencji mającego polegać na
koordynacji działań z Konsorcjum GB jest nieprawdziwy. Przystępujący nie czynił
z Konsorcjum GB żadnych uzgodnień w zakresie treści swojej oferty, jak również działań
w postępowaniu ani na etapie poprzedzającym złożenie ofert, ani na etapie późniejszym.
Faktem jest jedynie, że podwykonawcą Przystępującego będzie spółka Optimare, będąca
spółką zależną od jednego z wykonawców tworzących Konsorcjum GB, jednak ustalenia
pomiędzy Przystępującym a spółką Optimare dotyczyły wyłącznie warunków
podwykonawstwa, które stanowi jedynie jeden z kilku elementów realizacji zamówienia.
Jakkolwiek Odwołujący twierdzi, że wskazane podwykonawstwo stwarzało Przystępującym
i Konsorcjum GB „pozór formalny” do czynienia niedozwolonych uzgodnień, nie oznacza to,
że do jakichkolwiek uzgodnień doszło, a Odwołujący nie przedstawia w tym zakresie
żadnych dowodów. Co więcej, gdyby takie uzgodnienia miały mieć miejsce, to trudno uznać
za wiarygodne, że miały one polegać na tym, że Przystępujący zrezygnuje z postępowania
po to, by Zamawiający wybrał ofertę Konsorcjum GB w sytuacji, gdy była ona tańsza niż
oferta samych Przystępujących.
W
niosku o dokonywaniu uzgodnień, wymienianiu informacji itd. pomiędzy wykonawcami nie
można domniemywać ani z góry zakładać – konieczne w tym zakresie jest oparcie się na
dowodach, a nie jedynie na podejrzeniach, jak w wypadku Odwołującego. Zamawiający zaś
nie może rozstrzygać podejrzeń i wątpliwości na niekorzyść wykonawców.
Również w tym wypadku na podstawie art. 83 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych
ofertę można odrzucić jedynie wtedy, gdy sam fakt jej złożenia stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji, co nie jest przedmiotem zarzutu.

Odwołujący zarzucił również naruszenie przez Zamawiającego art. 84 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych nie wskazując jednak, na czy naruszenie to miałoby polegać.

Zarzut dotyczący wprowadzenia Zamawiającego w błąd w zakresie powiązań z Konsorcjum
GB jest chybiony, bowiem w piśmie z 18 września 2018 r. Przystępujący przedstawił pełne

i prawdziwe informacje, tj. wskazał, że spółka Optimare Systems GmbH przynależy do grupy
Aerodata Group, do której należy również spółka Aerodata AG – Przystępujący
jednoznacznie potwierdził fakt istnienia powiązania pomiędzy tymi spółkami oraz jest to
okoliczność powszechnie znana (wystarczy wejść na stronę internetową spółki Optimare lub
Aerodata AG). P
owiązanie osobowe (ten sam członek zarządu) ma wtórne znaczenie
w sytuacji przynależności obu spółek do tej samej grupy kapitałowej.
Przystępujący nigdy nie zawarł żadnego porozumienia ograniczającego konkurencję
z Konsorcjum GB
ani przed ani po złożeniu ofert, stąd też nie doszło do żadnego zatajenia
informacji o porozumieniu.
Przystępujący nie dokonywał uzgodnień z Konsorcjum GB
do
tyczących oferty Przystępującego, oferty Konsorcjum GB lub działań podejmowanych
w postępowaniu. Ani spółka Optimare Systems GmbH, ani Aerodata AG nie wiedziały, jakiej
treści ofertę złoży Przystępujący. Faktem jest natomiast, że Przystępujący uzgodnił ze
spółką Optimare zakres podwykonawstwa oraz warunki cenowe, tj. warunki oferty spółki
Optimare dla Przystępującego, a nie warunki oferty Przystępującego dla Zamawiającego.
Przystępujący nie wyklucza również, że zakres podwykonawstwa spółki Optimare wobec
P
rzystępującego był znany spółce Aerodata AG.
Co do
możliwości skorzystania z podwykonawstwa firmy Bird Aerosystems – nie ma ona
znaczenia dla sprawy.
Nie można zatem mówić o naruszeniu przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy
Prawo zamówień publicznych.

Zarzut dotyczący niezgodności oferty Przystępującego ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia został podniesiony po upływie ustawowego terminu.
Odwołujący powziął informację o zaoferowanych przez Przystępującego samolotach i ich
wyposażeniu w dniu otwarcia ofert, tj. 23 kwietnia 2018 r. Nadto, po dokonanej przez
Zamawiającego ocenie ofert i pierwszym wyborze oferty najkorzystniejszej, który miał
miejsce 26 czerwca 2018 r., Odwołujący podjął wiedzę, że Zamawiający nie dopatrzył się
w oferc
ie Przystępującego niezgodności ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.
6 lipca 2018 r. Odwołujący zaskarżył tę czynność Zamawiającego, zarzucając m.in. że oferta
Przystępującego podlega odrzuceniu z uwagi na jej niezgodność ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia. W odwołaniu tym Odwołujący podniósł jednak inne zarzuty, tj. nie
zarzucał braku możliwości realizacji zamówienia w terminie, jak w obecnym odwołaniu.
Podczas rozprawy przed KIO Odwołujący próbował rozszerzyć zarzuty odwołania z 6 lipca
2018 r., podnosząc te same zarzuty, co obecnie. W wyroku z 22 sierpnia 2018 r. KIO
odniosła się do podniesionych przez Odwołujących spóźnionych zarzutów, wskazując, że
Odwołujący znał typy samolotów oferowanych przez innych wykonawców, specyfikację
isto
tnych warunków zamówienia i odpowiedzi na pytania do specyfikacji, miał zatem

możliwość podniesienia rzeczonych twierdzeń w odwołaniu, czego zaniechał. Obecnie
Odwołujący podnosi zatem po raz kolejny te same spóźnione zarzuty, co do których termin
ich zgłoszenia powinien być liczony od daty pierwszego wyboru najkorzystniejszej oferty, tj.
26 czerwca 2018 r.
Odwołujący stara się zatem wykorzystać obecne odwołanie jako
sposobność do uniknięcia skutków wynikających z ustanowionej w art. 182 ust. 1 ustawy
Prawo
zamówień publicznych zasady, zgodnie z którą zarzuty należy podnieść zasadniczo w
terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej ich
podstawę.

Zarzuty te
są również bezzasadne. Przystępujący uzgodnił z producentem samolotów taki
termin dostawy już dostosowanych samolotów (montaż dodatkowego wyposażenia
wymaganego przez Zamawiającego oraz dokonanie koniecznych modyfikacji nastąpi
w siedzibie producenta), który pozwoli zarówno na zachowanie terminu dostawy samolotów
(do
1 października 2020 r.), jak i na wcześniejsze przekazanie dokumentacji samolotów.
Przystępujący przewiduje, że dostarczenie dokumentacji będzie możliwe nie później niż po
15 miesiącach od zawarcia umowy, a dostawa samolotów nie później niż po 18 miesiącach
od zawarcia umowy. Przystępujący będą zatem w stanie zachować wynikające ze
specyfikacji istotnych warunków zamówienia terminy także, gdyby umowa została zawarta
dopiero z końcem bieżącego roku lub później.
T
wierdzenia, jakoby przewidziane przez Przystępującego modyfikacje samolotów skutkowały
obowiązkiem ich ponownej certyfikacji są nieprawdziwe, ponieważ zmiany, które będą
wprowadzone, nie są istotne. Nie będzie zatem, wbrew twierdzeniom Odwołujących,
konieczności rejestracji i oblatywania prototypu. Nieprawdziwe są również twierdzenia
Odwołujących dotyczące konieczności ingerencji w silniki samolotów w celu instalacji licznika
czasu ich pracy. Wyposażenie samolotu w taki licznik może bowiem nastąpić np. poprzez
instalację odpowiedniego oprogramowania, bez konieczności dokonywania zmian
sprzętowych.
Producent samolotów zaoferowanych przez Przystępującego zapewni również ich
dostosowanie do wymogów w zakresie pułapu użytecznego oraz długotrwałości lotu, bez
konieczności dokonywania istotnych modyfikacji. Wszystkie te kwestie zostały już
uzgodnione przez Przystępującego z producentem.
J
akkolwiek Przystępujący i Oplimare Systems GmbH nie posiadają certyfikatu PART 21, to
taki certyfikat posiada producent samolotów, w której siedzibie wykonane zostaną wszystkie
potrzebne prace
i która gwarantuje ich realizację w terminie.
Podniesione przez Odwołującego zarzuty dotyczące niezgodności oferty Przystępującego ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia są zatem pozbawione uzasadnienia,
a w konsekwencji pozbawi
ony podstaw jest również zarzut zaniechania przez

Zamawiającego odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na nieważność oferty wynikającą
z rzekomej niemożliwości świadczenia. Dostarczenie przez Przystępującego zaoferowanych
samolotów spełniających określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymogi
w
żądanym terminie jest bowiem jak najbardziej możliwe. Z tych samych względów
bezzasadne byłoby wzywanie Przystępującego do udzielenia wyjaśnień w tym zakresie.
Poza tym
wszystkie powyższe okoliczności zostały szczegółowo wyjaśnione również przez
Zamawiającego w toku postępowania odwoławczego KIO 1332/18.
W związku z powyższym odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących oferty złożonej przez
Przystępującego powinno zostać oddalone.

V Stanowisko przystępującego po stronie Zamawiającego – wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia GB Aircraft Sp. z o.o. i AERODATA AG
Przystępujący poparł stanowisko Zamawiającego oraz wyjaśnienia złożone przez
Zamawiającego i Konsorcjum JB i wniósł o oddalenie odwołania w części dotyczącej
Konsorcjum GB. Wskazał na brak argumentacji w stosunku do Konsorcjum GB.
Podkreślił, że nie został wykazany cel zmowy ani obszar, w którym miałaby być naruszona
konkurencja i jakie są jej skutki dla pozostałych uczestników postępowania.
Co do stwierdzenia, że te same osoby pracowały nad ofertami, wskazał, że to jest to
przekłamanie, ponieważ oferty pochodzą od Konsorcjum GB i Konsorcjum JB, a wspólny
łącznik – pan S. nie pracował nad ofertami, co najwyżej nad pewnymi elementami – nie
dotyczy to dostawy samej platformy, którą Zamawiający wycenił na 70% wartości
zamówienia. Ten sam radar był oferowany w czterech ofertach. W ofercie Konsorcjum JB
i Konsorcjum GB radary zostały nazwane w inny sposób, co oznacza, że nie robiła tego
jedna osoba. Sytuacja zakończenia produkcji musiałaby mieć miejsce w dacie składania
ofert.
Co do tego samego czasu przygotowania ofert, to oczywiste jest, że skoro został
wyznaczony jeden termin składania ofert, a wykonawcy finalizują oferty ostatniego
możliwego dnia, niezwyczajne byłoby raczej, gdyby powstały w innym czasie, gdyż
odbiegałoby to od zwyczajów rynkowych.
Co do powinowactwa, to istotna jest treść wezwań Zamawiającego, w której wskazywał,
czego i dlaczego oczekuje w ramach wyjaśnień. Podkreślił, iż Odwołujący nie postawił
zarzutów wprowadzenia Zamawiającego w błąd w stosunku do Konsorcjum GB, zarzut ten
dotyczy jedynie Konsorcjum JB. Wezwanie należy czytać w całości, a Zamawiający we
wcześniejszej treści odnosił się do firm Optimare i Aerodata, co nie dotyczyło kwestii
powinowactwa. Nie miało to wpływu na zakłócenie konkurencji, więc Konsorcjum GB się do
tego nie odnosiło.

Obie oferty zostały przedłużone i są wiążące, więc rozważanie potencjalnej możliwości, co
by było przy cofnięciu oświadczenia, wiedząc, że takiego oświadczenia nie można cofnąć,
nie ma sensu. Nieuczciwe powiązania mogą istnieć miedzy wykonawcami, a nie z inną firmą
nie będącą wykonawcą. Zdarza się, że wykonawca może być podwykonawcą w innej ofercie
i jest to dopuszczal
ne, gdy nie można postawić zarzutu obejścia zakazu złożenia więcej niż
jednej oferty. Powołał się na orzeczenia KIO 1874/10, KIO 352/17 i KIO 648/16, z których
wynika, że konieczne jest wykazanie celu lub skutku w postaci wyeliminowania, ograniczenia
lub naruszenia konkurencji, czego nie wykazano. Wniosek
zaś musi być wyprowadzony
racjonalnie.
Co do niezgodności ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia stwierdził, że wniosek
dotyczący biegłego składa się z dwóch elementów, tj. niemożliwości świadczenia
i niezgodności treści oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, przy czym
niezgodność treści oferty ze specyfikacją była przedmiotem wyroku Izby o sygn. KIO
1332/18.
Co do niemożliwości świadczenia – wskazał, że w przypadku niemożliwości świadczenia
należy odróżnić niemożliwość o charakterze obiektywnym od niemożliwości wykonawcy i od
niemożliwości dochowania terminu, która to okoliczność nie wchodzi w zakres art. 387
K
odeksu cywilnego. Przedstawił dokument zawierający wyjaśnienia dotyczące
ha
rmonogramu dostaw samolotów dla Zamawiającego, do których załączono harmonogram
czynności, z których wynika możliwość wykonania zamówienia przy rozpoczęciu jego
realizacji od grudnia 2018 r.
(objęty tajemnicą przedsiębiorstwa) W wyjaśnieniach tych
wykonawca
bazuje na podobnych doświadczeniach z dostawą samolotów dla straży
granicznej Malty.
Wn
iósł o nieuwzględnienie wniosku dowodowego Odwołującego, który sam w sobie jest
wadliwy
, gdyż – żeby rozważać powołanie biegłego – należy stwierdzić, czy biegły w aktach
sprawy ma w ogóle materiał do wydania opinii.
Ze względu na stosowaną procedurę Konsorcjum GB nie było proszone o wyjaśnienia
w zakresie treści oferty, przy czym Odwołujący wskazuje w odwołaniu, że o takie wyjaśnienia
powinno być poproszone Konsorcjum JB, a w stosunku do Konsorcjum GB od razu żąda
odrzucenia. Firma Aerodata AG
posiada certyfikat na masę dodatkową, kwestia ta była
omawiana w postępowaniu odwoławczym KIO 1332/18.

VI Ustalenia Izby
Izba oddaliła wniosek Odwołującego o otwarcie zamkniętej rozprawy i postanowiła
o ogłoszeniu orzeczenia w wyznaczonym terminie stwierdzając, że nie zostały spełnione
przesłanki prawne określone w art. 191 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie

z tym przepisem
Izba otwiera na nowo zamkniętą rozprawę, jeżeli po jej zamknięciu
ujawniono okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia odwołania.
Odwołujący jako podstawę do otwarcia rozprawy wskazał uzyskany dowód w postaci
korespondencji prowadzonej z Agencją EASA. Jednak – poza stwierdzeniem, że Odwołujący
powinien był dołożyć należytej staranności, by dowód taki zdobyć wcześniej i przedstawić
w trakcie trwania rozprawy
– Izba uznała, że w korespondencji tej nie zawarto żadnych
nowych informacji istotnych dla rozstrzygnięcia, a co najwyżej potwierdzenie okoliczności,
o których już była mowa podczas przeprowadzonej i zamkniętej rozprawy. Co więcej,
z korespondencji tej wynikało w głównej mierze potwierdzenie stanowiska prezentowanego
przez Zamawiającego i przystępujących Konsorcjum JB i Konsorcjum GB w zakresie tego,
że EASA nie określi i nie jest w stanie określić a priori terminu potrzebnego na dokonanie
stosownej certyfikacji, za
ś długość tej procedury zależy głównie od działań wnioskodawcy.
Samo stwierdzenie, które podkreślał Odwołujący jako istotną okoliczność, czy planowane
zmiany powinny być kwalifikowane jako istotne, czy też nieistotne, nie ma zasadniczego
znaczenia dla rozstrzygni
ęcia, o czym mowa w dalszej części uzasadnienia.

Izba stwierdziła, że Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz że nie zachodzi żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Izba stwierdziła jednak, że zarzuty Zamawiającego i przystępujących
Konsorcjum JB i Konsorcjum GB dotyczące wniesienia niektórych zarzutów po terminie
częściowo są uzasadnione – zostało to opisane w dalszej części uzasadnienia.

W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że stan faktyczny sprawy, w szczególności przebieg
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, treść specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i udzielonych wyjaśnień (poza jedną nieistotną dla rozstrzygnięcia
rozbieżnością, którą podniósł Zamawiający), treść złożonych ofert oraz innych dokumentów
złożonych w postępowaniu, w zakresie objętym rozstrzygnięciem, nie jest sporny pomiędzy
Stronami i Przystępującymi. Został on przedstawiony w stanowiskach Stron
i Przystępujących, zatem nie będzie powtarzany.

W odniesieniu do zarzutu zaniechania pr
zez Zamawiającego wykluczenia Konsorcjum JB
w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w zw. z art. 7 ust. 3 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych oraz zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 3 oraz art. 7
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba stwierdziła, co następuje.
Art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawcę, który w wyniku

zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału
w postępowaniu lub kryteria selekcji, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie
pr
zedstawić wymaganych dokumentów (pkt 16) oraz wykonawcę, który w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia (pkt 17).
Z art. 26 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych wynika, że jeżeli wykonawca nie złożył
oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, lub innych dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają
błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich
złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania.
Art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zawiera główną zasadę kierującą
procedurą udzielania zamówień, zgodnie z którą zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności
i przejrzystości. Zamówienia zaś udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie
z przepisami ustawy
(art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych).

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie ww. przepisów poprzez zaniechanie
wykluczenia Konsorcjum JB, które w wyniku co najmniej rażącego niedbalstwa wprowadziło
Zamawiającego w błąd co do tego, jakoby spełniło i wykazało spełnienie warunku udziału
w postępowaniu oraz zataiło w ofercie i w dokumentach składanych w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego z 14 września 2018 r. informacje kluczowe z punktu widzenia
wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, opisanego w rozdziale VII pkt 2
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdyż w załączonym do oferty formularzu JEDZ
oświadczyło, że spełnia warunek, o którym mowa w rozdziale VII pkt 2 specyfikacji,
a następnie, w odpowiedzi na wezwanie otrzymane w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych przedłożyło dokument koncesji mający wykazywać, że to konsorcjant
– AERO CLUB Sp. z o.o. będzie spełniać warunek udziału w postępowaniu, podczas gdy
składając wyjaśnienia dotyczące zmowy przetargowej przyznało, że część zamówienia
obejmująca radar poszukiwawczy oraz system obserwacji lotniczej nie będzie realizowana

przez AERO CLUB Sp. z o.o., tylko przez
podwykonawcę – Optimare Systems GmbH.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w tym zakresie stanowiła jednak, że jeżeli
oferta jest
składana przez wykonawców wspólnie, to przedmiotowy warunek udziału
w postępowaniu musi (muszą) spełniać ten (ci) z wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia, który (którzy) będą realizować część zamówienia wymagającą
posiadania ww. uprawnień; ponadto wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia z 27 lutego 2018 r. wykluczało dopuszczalność spełnienia tego warunku udziału
w pos
tępowaniu poprzez podwykonawców.
W drugiej kolejności Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 26 ust. 3 w zw.
z art. 7 ust. 3 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Prawo z
amówień publicznych poprzez zaniechanie
wezwania Konsorcjum JB do uzupełnienia, względnie wyjaśnienia dokumentów
przedłożonych na potwierdzenie spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu.
W ocenie Zamawiającego z przedstawionych przez Konsorcjum JB dokumentów
koncesyjnych wynika uprawnienie Aero Club Sp. z o.o. do prowadzenia działalności
w zakresie obrotu wyrobami i technologiami określonymi w załączniku nr 2 do ww.
rozporządzenia od WT II do WT XIII ust. 1 i 2, więc zakres koncesji obejmuje wymagany
p
rzez Zamawiającego obrót w zakresie pozycji WT VIII. Konsorcjum JB przedłożyło zatem
prawidłowy dokument koncesji, a tym samym spełniło wymóg określony w rozdziale VII punkt
2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, Zamawiający nie miał więc podstaw, aby
żądać dodatkowego wyjaśnienia, czy przedłożenia innych dokumentów.

Z
rozdziału VII pkt 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia wynika, że o udzielenie
zamówienia mógł ubiegać się wykonawca, który spełnia warunki udziału w postępowaniu
dotyczące uprawnień do prowadzenia działalności zawodowej w zakresie dostawy systemu
obserwacji lotniczej i radaru poszukiwawczego 360°. Zamawiający wskazał, iż uzna, że
wykonawca
– z terytorium RP – posiada wymagane przepisami prawa uprawnienia do
prowadzenia działalności zawodowej, jeśli wykaże on, że posiada uprawnienia, o których
mowa w ustawie z dnia 22 czerwca 2001 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej
w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami
i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym i przepisach wykonawczych
wydanych na jej podstawie, w zakresie określonym w pozycji WT VIII ust. 1, ust. 2, ust. 4 pkt
1, 2, 4, 7 i 9 załącznika nr 2 do rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 3 grudnia 2001 roku
w spraw
ie rodzajów broni i amunicji oraz wykazu wyrobów i technologii o przeznaczeniu
wojskowym lub policyjnym, na których wytwarzanie i obrót jest wymagana koncesja.

Z ustalonego stanu faktycznego, co do którego Strony i Przystępujący są zgodni, wynika, że
na w
ezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,

Konsorcjum JB
przedłożyło kopię koncesji nr B-040/2013 wraz z decyzją nr 2 z 10 czerwca
2014 r.
dla spółki Aero Club Sp. z o.o. (jednego z konsorcjantów) zezwalającą na
prowadzenie
działalności w zakresie obrotu wyrobami i technologiami określonymi
w załączniku nr 2 do rozporządzenia od WT II do WT XIII ust. 1 i 2.
Zamawiający nie wzywał tego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów we wskazanym
zakresie w trybie art. 26 ust. 3 u
stawy Prawo zamówień publicznych ani do ich wyjaśnienia.

Izba nie stwierdziła wprowadzenia Zamawiającego w błąd przez Konsorcjum JB. Przede
wszystkim Zamawiający zdaje sobie sprawę, jaki zakres prac należy wykonać w ramach
zamówienia, a także, jakie podmioty złożyły przedmiotową ofertę. Niezależnie od złożonej
w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia deklaracji spełniania warunków udziału
w postępowaniu, otrzymał też dokument koncesji, zatem wie, którego podmiotu ona dotyczy.
Dodatkowo Konsorcjum JB
załączyło do oferty umowę konsorcjum, z której wynika podział
zadań pomiędzy konsorcjantami oraz wskazało w ofercie jako podwykonawcę firmę
Optimare Systems GmbH
, a także ogólny zakres prac przewidziany dla tego podwykonawcy.
Zamawiający powinien też znać przepisy prawa.
Oznacza to, że Zamawiający posiadał wszystkie potrzebne mu informacje dotyczące
spełnienia przez Konsorcjum JB postawionego warunku udziału w postępowaniu, zatem miał
wystarczające dane, by ocenić, czy koncesja została mu przedstawiona prawidłowo. Nie jest
też tak, że w każdym przypadku, gdy wykonawca uzna, że spełnia warunek udziału
w postępowaniu (i takie oświadczenie złoży w JEDZ lub innych dokumentach
przedstawionych zamawiającemu), a następnie okaże się, że tego warunku nie spełnia,
działanie to należy zakwalifikować jako złożenie nieprawdziwych informacji. Z tego powodu
w art. 24 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych znajdują się odrębne przepisy
dotyczące wprowadzenia zamawiającego w błąd oraz niespełnienia (niewykazania
spełnienia) warunku udziału w postępowaniu (punkt 12. ustępu 1. artykułu 24.).
Zamawiający uznał, że Konsorcjum JB przedstawiło prawidłowe dokumenty. Czy jego
uznanie było prawidłowe, to inna kwestia, nie objęta postawionym zarzutem, natomiast nie
można stwierdzić, że wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd.

Co zaś do spełnienia warunku – w zakresie objętym zarzutem odwołania – należy uznać, że
koncesja została przedstawiona prawidłowo, tj. co do konsorcjum będącego dostawcą, a nie
w stosunku do podwykonawcy
– Optimare Systems GmbH, nawet jeśli zakres jego
czynności na rzecz wykonawcy, a pośrednio i Zamawiającego, będzie obejmował obrót
koncesjonowany
. Z warunku tego wynikało bowiem wprost – jak też z przepisu art. 22 ust. 1
i ust. 1
b ustawy Prawo zamówień publicznych oraz istoty procedury – że warunki udziału
w postępowaniu mają spełniać wykonawcy. Co prawda niektóre z nich mogą być

wykazywane za pomocą potencjału innych podmiotów, jednak nie dotyczy to koncesji, której
posiadanie jest wymagane przede wszystkim przepisami
prawa obowiązującego w Polsce
(ewentualnie w innym kraju).
W niniejszym przypadku koncesja podwykonawcy nie może też
zastąpić koncesji wykonawcy.
Zatem niezależnie od koncesji, jaką posiada, lub nie posiada, podwykonawca, to
przedsiębiorca dokonujący obrotu towarem koncesjonowanym, musi taką koncesję posiadać.
W tym przypadku
obrotu towarem (dostawy dla Zamawiającego samolotów wraz z radarami
i systemami obserwacji lotniczej
) dokonuje Konsorcjum JB, które jest wykonawcą
w postępowaniu, zatem koncesją – dla siebie samego – musi wykazać się Konsorcjum JB.
I tej też sytuacji dotyczy postawiony warunek udziału w postępowaniu.
To, że analogiczną koncesję – w zależności od przepisów obowiązujących na terenie Włoch
i Niemiec, gdzie działają firmy Leonardo (producent radarów) i Optimare Systems GmbH –
powinni posiadać również ci przedsiębiorcy, jest sprawą odrębną, wykraczającą poza
postawiony warunek udziału w postępowaniu.
W konsekwencji
nie było też podstaw do wzywania wykonawców, w oparciu o dyspozycję
art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, do uzupełnienia lub wyjaśniania
dokumentów w kwestionowanym zakresie.
W związku z tym, że koncesję powinien przedstawić konsorcjant (lub konsorcjanci), a nie
podwykonawca,
Izba uznała, że stanowisko Zamawiającego jest prawidłowe, a zarzut
Odwołującego błędny.

W powyższym rozstrzygnięciu Izba nie odnosiła się do kwestii podniesionej przez
Odwołującego podczas rozprawy, tj. czy koncesję taką, na gruncie przepisów prawa, rodzaju
dokonywanej czynności (dostawy samolotu wraz z zamontowanym radarem i systemem
obserwacji lotniczej) oraz treści warunku udziału w postępowaniu, powinna przedstawić
jedynie spółka Aero Club Sp. z o.o., czy też obaj konsorcjanci. Izba uznała, że w sposób
ewidentny nie była ona objęta treścią zarzutu postawionego w odwołaniu, w związku
z powyższym, zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba nie mogła
orzec co do zarzutu
, który nie był zawarty w odwołaniu.

W odniesieniu do zarzutu zaniechania przez Zamawiaj
ącego wykluczenia Konsorcjum JB na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20 w zw. z art. 7 ust. 3 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 i pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów,
zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum JB na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 8
w zw. z art. 7 ust. 3 i ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 3 ust. 1 oraz
art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zarzutu naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 3
i 8 oraz art. 84 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 i ust. 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji
oraz zarzutu zaniechania wykluczenia Konsorcjum JB z postępowania w oparciu
o
art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w zw. z art. 7 ust. 3 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych
Izba stwierdziła, co następuje.
Przede wszystkim Izba uznała, że zarzuty te w istocie dotyczą różnych aspektów tej samej
sytuacji i są ze sobą powiązane.

Z
godnie z art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Prawo zamówień publicznych z postępowania
o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który z innymi wykonawcami zawarł
porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu
o u
dzielenie zamówienia, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych
środków dowodowych.
Art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawcę, który w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału
w postępowaniu lub kryteria selekcji, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie
pr
zedstawić wymaganych dokumentów (pkt 16) oraz wykonawcę, który w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia (pkt 17).
Art. 7 ust. 1
i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowią, że zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz
zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, a zamówienia udziela się wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Z a
rt. 6 ust. 1 pkt 1 i 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wynika, że zakazane są
porozumienia,
których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie
w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na ustalaniu,
bezpośrednio lub pośrednio, cen i innych warunków zakupu lub sprzedaży towarów oraz
uzgadnian
iu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych
przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych
ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny.
Zgodnie z dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 3 i 8 ustawy Prawo zamówień publicznych
z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (pkt 3) lub jest nieważna na
podstawie odrębnych przepisów (pkt 8).

Zgodnie z definicją zawartą w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
c
zynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami,
jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Przywołany art. 15 ust. 1
pkt 5 tej ustawy wskazuje, że czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez działanie mające na celu
wymuszenie na klientach wyb
oru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub
stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub
usługi u określonego przedsiębiorcy.
Z
treści art. 84 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wynika, że wykonawca może,
przed upływem terminu do składania ofert, zmienić lub wycofać ofertę.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie powyższych przepisów poprzez
zaniechanie wykluczenia Konsorcjum JB, pomimo że uczestnicy Konsorcjum JB
i Konsorcjum GB zawarli porozumieni
e naruszające konkurencję w rozumieniu ww.
przepisów, przejawiające się m.in. w tym, iż spółka w 100% zależna do uczestnika
Konsorcjum GB stanowiła głównego i jedynego podwykonawcę Konsorcjum JB w zakresie
jedynego postawionego przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu i w tym
zakresie doszło do niedopuszczalnych uzgodnień warunków ofert z udziałem tych samych
osób fizycznych, wymieniało informacje z Konsorcjum GB odnośnie warunków ofert,
a następnie podjęło próbę wycofania swojej oferty, co oznaczałoby możliwość uznania za
najkorzystniejszą oferty złożonej przez Konsorcjum GB. Odwołujący zarzucił także
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum JB z powyższego powodu, ze względu na to, że
próba ta w sposób sprzeczny z art. 84 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz
z dobrymi obyczajami naruszała interes Zamawiającego, stanowiąc usiłowanie narzucenia
konieczności dokonania wyboru oferty mniej korzystnej z punktu widzenia kryteriów oceny
ofert
, a także w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, w tym uczciwością we
współzawodnictwie na rynku towarów i usług oraz rzetelnością w konkurencji naruszało
interes Odwołującego, gdyż koordynacja działań przetargowych oraz warunków ofert, w tym
rezygnacja z udziału w postępowaniu (nieuczciwość środka i celu) zwiększała ich – kosztem
Odwołującego – szanse na zdobycie zamówienia, a czyniły to nie dzięki ofercie rzeczywiście
najkorzystniejszej, ale wskutek nieuczciwości zakłócającej dozwoloną rywalizację rynkową.

Odwołujący zarzucił także, że Konsorcjum JB wprowadziło Zamawiającego w błąd
w wyjaśnieniach z 18 września 2018 r., w których pominęło kwestię powiązań personalnych
pomiędzy podwykonawcą Optimare Systems GmbH a konsorcjantem Konsorcjum GB oraz
zaprzeczyło, że prowadziło rozmowy lub konsultacje z Optimare Systems GmbH lub inną
firmą przynależną do grupy kapitałowej Aerodata Group, chociaż dysponuje on wiedzą

o warunkach oferty Konsorcjum JB, które nie wynikają z jej treści i których uzyskanie nie jest
możliwe bez dzielenia się informacjami przez zainteresowanych.

Zamawiający wniósł o częściowe odrzucenie zarzutu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych, jako wniesionego po terminie wskazanym w art. 182
ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Art. 189 ust. 2 pkt 3 usta
wy Prawo zamówień publicznych stanowi, że Izba odrzuca
odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego
w ustawie. Z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wynika, że odwołanie
wnosi się w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego
stanowiącej podstawę jego wniesienia – jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art.
180 ust. 5 zdanie drugie albo w terminie 15 dni
– jeżeli zostały przesłane w inny sposób
– w przypadku gdy wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Według Zamawiającego termin ten powinno się liczyć od 26 czerwca 2018 r., kiedy to
Zamawiający poinformował wykonawców o pierwszej czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz ocenie złożonych ofert i od którego możliwe było zapoznanie się
z pełną dokumentacją postępowania. Informacje o powiązaniach pomiędzy spółkami
Optimare Systems GmbH i Aerodata AG
Odwołujący mógł więc powziąć już w tym czasie
i podnieść na wcześniejszym etapie postępowania.

Izba w tym zakresie zgadza się z Zamawiającym, jednak stwierdziła, że podniesione
w ww.
zarzutach okoliczności i argumentacja są na tyle powiązane ze sobą i z czynnościami
Zamawiającego z września 2018 r., że niemożliwe jest ich ścisłe oddzielenie i zupełne
wyłączenie z zakresu zarzutu. Same też zarzuty naruszenia poszczególnych przepisów się
ze sobą łączą i częściowo pokrywają. Przy tym Odwołujący nie stawia zarzutu dotyczącego
samego istnienia ww. powiązań, ale powziętego po wydarzeniach z września 2018 r.
podejrzenia zaistnienia porozumienia, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Prawo
zamówień publicznych oraz jego skutków. W związku z powyższym Izba odniosła się
kompleksowo do wszystkich zarzut
ów dotyczących tego zakresu.

Izba nie stwierdziła wskazanych powyżej naruszeń ustawy Prawo zamówień publicznych lub
innych ustaw.
W odniesieniu do powyższych zarzutów Izba stoi na stanowisku analogicznym, jak opisane
w uzasadnieniu wyroku z 20 listopada 2018 r. o sygn. akt KIO 2090/18, obaj Odwołujący
powołują się bowiem zasadniczo na te same okoliczności.

Z p
rzywołanego przez Odwołującego art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Prawo zamówień
publicznych wynika
, że z postępowania wyklucza się wykonawcę, który zawarł z innymi
wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami
w tym
postępowaniu, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych
środków dowodowych.
W zakresie zaś grupy kapitałowej, w której udział wskazanych spółek Optimare Systems
GmbH i Aerodata AG budzi zastrzeżenia Odwołującego, istnieje inny przepis, tj. art. 24 ust. 1
pkt 23 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym wykluczeniu podlegają
wykonawcy, k
tórzy należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy o ochronie
konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że istniejące między nimi
powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie
zamówienia.
Ustawodawca
wskazał więc ramy wykluczenia członków grupy kapitałowej biorących udział
w tym samym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i dotyczą one jedynie
powiązania pomiędzy samymi wykonawcami i złożenia odrębnych ofert przez członków
grupy kapitałowej, przy czym nawet w takim przypadku wykluczenie to nie jest bezwzględne,
gdyż ustawodawca nie zakłada, że w każdym przypadku musi skutkować zakłóceniem
konkurencji w p
ostępowaniu. Ustawodawca nie zakłada też, poprzez fakt samego
powiązania kapitałowego i osobowego, tj. tych samych członków zarządu (które,
rzeczywiście, często towarzyszy powiązaniu kapitałowemu i jest jego konsekwencją),
zawarcia
pomiędzy tymi podmiotami niedozwolonego porozumienia ani nie wprowadza
domniemania, które musi zostać obalone.
Co więcej, w przeciwieństwie do art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Prawo zamówień publicznych,
gdzie dowód na niezakłócenie konkurencji muszą przedstawić wykonawcy, art. 24 ust. 1 pkt
20 ustawy Prawo zamówień publicznych wymaga, by zakłócenie konkurencji między
wykonawcami biorącymi udział w postępowaniu, jak też samo istnienie porozumienia
mającego taki cel, zostało wykazane za pomocą stosownych środków dowodowych.
W przypadk
u podjęcia decyzji o wykluczeniu powinien to zrobić zamawiający, w przypadku
odwołania – podmiot stawiający taki zarzut. Przy tym Izba zgadza się ze stanowiskiem
prezentowanym w orzecznictwie i podczas rozprawy,
że podstawa faktyczna domniemania
zmowy przetargow
ej musi uprawniać do wniosku, iż wykonawcy pozostawali w nielegalnym
porozumieniu, a wniosek ten musi być zgodny z zasadami logiki i doświadczenia życiowego,
nie może też być jedynie jednym z możliwych wniosków, które można powziąć z zaistniałych
oko
liczności. Można prezentować różne poglądy na temat tego, jak silny musi być taki
dowód, czy też, czy może to być jedynie uprawdopodobnienie, jednak rzeczywiście jakaś
forma dowodu musi zaistnieć, podczas gdy w niniejszym postępowaniu odwoławczym

w ogóle nie wskazano ani dowodów, nawet pośrednich, ani nawet konkretnych okoliczności
faktycznych wskazujących na istnienie takiego porozumienia. Same zaś twierdzenia,
podejrzenia i wątpliwości, jakie można powziąć w danym stanie faktycznym, środka
dowodowego nie
stanowią. Co więcej, z okoliczności sprawy, na które powoływał się
Odwołujący, nie można wywieść jedynego logicznego, a nawet – najbardziej
prawdopodobnego
– wniosku, że zaistniała sytuacja jest wynikiem właśnie takiego
niedozwolonego porozumienia.
Fakt,
że Zamawiający odnotował powiązania pomiędzy spółkami i mogły one budzić jego
wątpliwości, którym dał wyraz prosząc Konsorcjum JB i Konsorcjum GB
o wyjaśnienia, nie oznacza, że zostały spełnione przesłanki wykluczenia wykonawców
opisane w art. 24 ust. 1
pkt 20 ustawy Prawo zamówień publicznych, a także, że jest
w stanie swoją decyzję poprzeć wymaganymi przez przepis dowodami, nawet pośrednimi.
De lege ferenda
podstawy wykluczenia w takich sytuacjach być może powinny zostać
rozszerzone, jednak obecnie ist
niejących przepisów nie można interpretować w sposób
nadmiernie rozszerzający ich zastosowanie – przede wszystkim byłoby to niezgodne
z zasadą przejrzystości postępowania, która wymaga, by zasady udziału w postępowaniu
były określone z góry i niezmienne w trakcie całego postępowania.

Same istniejące pomiędzy spółkami powiązania, czy tożsamość członków zarządu nie
równają się jeszcze zawarciu porozumienia. Nawet jeśli pan B. jest członkiem zarządu
dwóch spółek, to spółki te złożyły ofertę wspólnie, zatem oczywiste jest porozumienie między
nimi, natomiast brak jest przez to powiązań z ofertą Konsorcjum GB, czy też podstaw do
twierdzenia, że z tego powodu porozumiewał się z inną spółką. Sam fakt, że dana osoba
mogła potencjalnie coś zrobić albo było to dla niej łatwe, nie oznacza automatycznie, że to
zrobiła.
Odwołujący co prawda powołał się na cytat z wyjaśnień Konsorcjum GB z 24 września 2018
r., w których wykonawca odniósł się do tożsamości osób pracujących nad obiema ofertami,
jednak nie może stanowić to decydującego dowodu, gdyż po pierwsze stwierdzenia tego nie
można uznać za przyznanie, lecz pewną hipotezę: „jeśliby doszło do zmowy”, po drugie
piszący odnosi się do spółek Aerodata AG i Optimare Systems GmbH, a nie ofert obu
konsorcjów.
Trudno
też ocenić wpływ pana Stahla na ofertę sporządzoną przez Konsorcjum JB, czy
nawet Konsorcjum GB, a tym bardziej to, że jego sytuacja w obu spółkach (Aerodata AG
i Optimare Systems GmbH) prowadziła do zawarcia pomiędzy oboma konkurentami
porozumienia. Prawdopodobne
jest także założenie, że w Konsorcjum GB znaczący głos
miała spółka GB Aircraft, która nie musiała być zainteresowana porozumieniem na

ewentualną korzyść grupy Aerodata, a nie wskazano jej udziału w takim porozumieniu ani
korzyści, które miałaby z tego odnieść.
Co więcej, jak słusznie podkreślał Zamawiający i przystępujący po jego stronie wykonawcy,
Odwołujący w ogóle nie wskazał korzyści, jakie którekolwiek z konsorcjów lub konsorcjantów
miałby odnieść z takiego porozumienia (w tym przypadku osiągnięcie porozumienia co od
zasady nie jest celem samym w sobie),
w szczególności biorąc pod uwagę fakt, że – jak
kilkukrotnie podkreślano – cena oferty Konsorcjum GB jest niższa niż cena oferty
Konsorcjum JB, więc odpada najbardziej oczywisty czynnik. Nie ma też żadnych dowodów
na to, że pomimo niższej ceny Konsorcjum GB przewidziało wyższy niż Konsorcjum JB
zarobek na tym kontrakcie, np. w postaci wyższej marży. Brak tu więc odniesienia do
aspektu finansowego, który sugerowałby oczywisty cel zmowy.

Co do próby wycofania oferty Konsorcjum JB, którą Odwołujący wskazuje jako przejaw
zmowy, to również w tym przypadku Izba nie uznała zmowy za logiczny wniosek z podjętych
przez tego wykonawcę działań.
Konsorcjum JB, na wniosek Zamawiającego z 31 sierpnia 2018 r. skierowany w trybie art. 85
ust.
2 ustawy Prawo zamówień publicznych, żądane oświadczenie o przedłużeniu terminu
związania ofertą złożyło Zamawiającemu w wyznaczonym przez niego terminie – do
7 września 2018 r., tj. 4 i 6 września 2018 r. (w zależności od formy) w taki sposób, że
danego dnia Zamawiający z tym oświadczeniem mógł się zapoznać. Oświadczenie to
zostało złożone w sposób jednoznacznie wyrażający wolę wykonawcy – nie tylko pisemnie,
ale także zostało poparte wniesieniem wadium. Kolejne oświadczenie, odwołujące to
oświadczenie, zostało złożone dnia następnego – i tego dnia do Zamawiającego dotarło
w sposób umożliwiający mu zapoznanie. Następnie wykonawca złożył kolejne oświadczenie
wskazujące, że zasadniczo odwołuje również drugie oświadczenie, a swoją rezygnację
uzależnia od zwrotu wadium.
Zgodnie z art. 61 § 1 Kodeksu cywilnego oświadczenie woli składane innej osobie, które
dotarło do niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego treścią, jest wiążące. Odwołanie
takiego oświadczenia jest skuteczne jedynie, jeżeli doszło jednocześnie z tym
oświadczeniem lub wcześniej.
Oświadczenie takie może być też nieważne na ogólnych zasadach.
W oświadczeniach złożonych Zamawiającemu – w szczególności w pierwszym z nich – nie
stwierdzono jednak żadnych wad skutkujących jego nieważnością, w szczególności błędu
w rozumieniu art. 84 Kodeksu cywilnego, a sam wykonawca
na działanie pod wpływem
błędu się nie powoływał. Niezdecydowanie zaś osoby składającej oświadczenie, wyrażane
post factum
, nie stanowi okoliczności istotnej prawnie dla losów przedmiotowego
oświadczenia.

Zatem
, na gruncie przepisu art. 61 § 1 Kodeksu cywilnego – oraz w braku odmiennych
regulacji
w ustawie Prawo zamówień publicznych – nie było możliwe jego skuteczne
odwołanie, a wykonawca pozostał tym oświadczeniem związany i jego ewentualną kolejną
czynnością mogłaby być odmowa zawarcia umowy. Sporne oświadczenie z 7 września 2018
r., jak też kolejne, warunkujące zgodę od utraty wadium, były więc bezskuteczne, co wynika
bezpośrednio z treści art. 61 § 1 Kodeksu cywilnego.
Tym samym, w oceni
e Izby, działania Konsorcjum JB jako przejaw realizacji zmowy byłyby
usiłowaniem zbyt nieudolnym – a wpłacenie wadium, dodatkowo, nieracjonalnym – by uznać,
że taki był ich cel. Bardziej prawdopodobne wydaje się wyjaśnienie udzielone podczas
rozprawy przez prezesa JB Investments Sp. z o.o., że działanie to wynikało z niepewności co
do stanowiska producenta samolotów.
Izba nie
stwierdziła też wskazanego w odwołaniu związku pomiędzy ewentualną rezygnacją
Konsorcjum JB z udz
iału w postępowaniu a pogorszeniem sytuacji Odwołującego – z punktu
widzenia sytuacji Odwołującego obojętne jest, czy zamówienie uzyskałoby Konsorcjum JB,
czy Konsorcjum GB, a w konsekwencji rezygnacji
co najwyżej zająłby drugie, a nie trzecie
miejsce w rankingu ofert.
W braku stwierdzenia istnienia niedozwolonego porozumienia, trudno też zarzucać
wykonawcom popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji, a w zupełności brak przesłanek do
stwierdzenia nieważności oferty.

Izba nie stwierdziła również zatajania przez wykonawcę informacji w trakcie udzielania
wyjaśnień, których żądał Zamawiający. W swoich wyjaśnieniach wykonawca mógł co prawda
jedne sprawy opisać bardziej, a inne mniej wyczerpująco – w zależności od pytania, swojej
wiedzy i wagi przywiązywanej do danej okoliczności, lecz Izba nie stwierdziła działania, które
można by uznać za „zatajenie”, czy też – z związku z tym – wystąpienia stanu, w którym
Zamawiający nie uzyskał pewnych informacji, które zdecydowany byłby uzyskać.
Co do firmy Bird Aerosystems
, to wykonawca ma prawo doboru podwykonawców według
swojego uznania, a zamawiający na etapie składnia ofert w tę kwestię nie ingerują, zatem
z punktu widzenia Zamawiającego nie ma znaczenia fakt, czy to Bird Aerosystems
zrezygnował ze współpracy z Konsorcjum JB, czy też to Konsorcjum JB wolało wybrać
spółkę Optimare.

Odwołujący wskazał również, że Konsorcjum JB zataiło przed Zamawiającym informacje
oświadczając w wyjaśnieniach z 18 września 2018 r., że nie prowadziło rozmów z firmami
z grupy Aerodata na
temat warunków złożenia oferty, a nie odniosło się do okresu po
złożeniu oferty. Jednak w żaden sposób nie udowadnia to zawarcia porozumienia na etapie
późniejszym. Natomiast logiczne jest przedstawione powyżej wyjaśnienie, że Aerodata AG

uzyskała informacje o ofercie Optimare Systems GmbH dla Konsorcjum JB w celu udzielenia
odpowiedzi Zamawiającemu, na jego żądanie złożenia wyjaśnień. W ocenie Izby bardziej
racjonalne byłoby bowiem, aby w momencie, gdy Zamawiający powziął podejrzenie
zaistnienia porozumien
ia, wykonawca raczej ukrył znajomość tej oferty.

W odniesieniu do zarzutu zaniechania przez Zamawiającego wykluczenia Konsorcjum GB na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20 w zw. z art. 7 ust. 3 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych w zw. z art.
6 ust. 1 pkt 1 i 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Izba
stwierdziła, co następuje.
Zarzut ten odnosi się do stwierdzenia, że uczestnicy Konsorcjum GB oraz Konsorcjum JB
zawarli porozumienie naruszające konkurencję w rozumieniu przywołanych wyżej przepisów,
przejawiające się m in. tym, że spółka w 100% zależna do uczestnika Konsorcjum GB
stanowiła głównego i jedynego podwykonawcę Konsorcjum JB w zakresie postawionego
przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu i w tym zakresie doszło do
ni
edopuszczalnych uzgodnień i wymiany informacji, przygotowywania ofert z udziałem tych
samych osób fizycznych, a następnie Konsorcjum JB – pismem z 7 września 2018 r. –
podjęło próbę wycofania swojej oferty, która zostałaby uznana za najkorzystniejszą, na czym
mogło skorzystać Konsorcjum GB. Zarzut ten pokrywa się więc z zarzutem dotyczącym
Konsorcjum JB, a Odwołujący, Zamawiający oraz Przystępujący podnosili tę samą
argumentac
ję, co w przypadku Konsorcjum JB.
Tym samym również powyższe rozstrzygnięcie Izby dotyczące zarzutów podniesionych
w stosunku do Konsorcjum JB, dotyczy także Konsorcjum GB.

W odniesieniu do zarzutu zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty Konsorcjum
JB na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 3 i ust. 1 ustawy Pr
awo zamówień
publicznych, zarzutu odrzucenia oferty Konsorcjum JB na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8
ustawy Prawo zamówień publicznych w związku art. 387 § 1 Kodeksu Cywilnego w zw. z art.
14 i art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz zarzutu naruszenia art. 87 ust.
1 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba stwierdziła, co następuje.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 8 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (nie dotyczy on
niniejszej sytuacji) lub
jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów.
Odwołujący powołał się na przepis „odrębny” – art. 387 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie
z którym umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna.
W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między

zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem
ust. 1a i 2
(nie dotyczą niniejszej sytuacji), dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści (art.
87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych).
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz
zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, a zamówienia udziela się wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy (art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych).
Do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu
o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy
nie stanowią inaczej (art. 14 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych). Do umów
w
sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy Kodeks cywilny, jeżeli
przepisy ustawy nie stanowią inaczej (art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych).

Jako podstawę zarzutu dotyczącego niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia Odwołujący wskazał zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum JB, pomimo że złożyło ono ofertę, w której zobowiązało się zrealizować
zamówienie zgodnie ze wszystkimi wymaganiami Zamawiającego oraz w terminie do
1 października 2020 r., chociaż zaoferowało samolot, który wymaga takiego dostosowania
do wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym uzyskania certyfikatów
typu EASA lub równoważnych, że oferta Konsorcjum JB jest niezgodna z wymaganiem
dostarczenia dokumentacji, o której mowa w rozdziale II pkt 1. ppkt 6) lit. c) załącznika nr 1
do specyfikacji istotnych warunków zamówienia w terminie trzech miesięcy przed
planowanym terminem dostawy samolotów wraz z wyposażeniem dodatkowym oraz jest
niezgodna z wymaganiem rozdziału VI pkt 1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia
zrealizowania dostawy samolotów najpóźniej do 1 października 2020 r.
Zarzut dotyczący złożenia nieważnej oferty Odwołujący oparł na stwierdzeniu, że jej
przedmiot
em jest świadczenie niemożliwe, gdyż nie jest możliwe dotrzymanie terminu
dostarczenia dokumentacji, o którym mowa w rozdziale II pkt 1. ppkt 6) lit. c) załącznika nr 1
do specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz niemożliwe jest zrealizowanie dostawy
samolotów do 1 października 2020 r., do tego niemożliwe jest nieprzekroczenie
wyznaczonego limitu 50 godzin lotu.
Odwołujący wskazał również na zaniechanie wezwania Konsorcjum JB do wyjaśnień, który
podmiot oraz w jakim terminie wystąpi o uzyskanie certyfikatów EASA lub równoważnych,
skoro żaden z uczestników Konsorcjum JB ani Optimare Systems GmbH nie posiada
certyfikatu EASA PART 21 organizacji projektowej i produkującej, a tym samym nie ma

możliwości terminowego uzyskania certyfikatów EASA lub równoważnych oraz dochowania
wymaganego terminu dostawy.

Zamawiający wniósł o odrzucenie tych zarzutów jako złożonych po terminie. Art. 189 ust. 2
pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli
stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Jak
wskazuje art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, odwołanie wnosi się
w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej
podstawę jego wniesienia – jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 180 ust. 5
zdanie drugie albo w terminie 15 dni
– jeżeli zostały przesłane w inny sposób – w przypadku
gdy wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art
. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Według Zamawiającego termin ten powinno się liczyć od 26 czerwca 2018 r., kiedy to
Zamawiający poinformował wykonawców o pierwszej czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz ocenie złożonych ofert i od którego możliwe było zapoznanie się
z pełną dokumentacją postępowania podkreślając, że treść oferty nie zmieniła się ani nie
były w stosunku do niej prowadzone nowe czynności.

Izba
stwierdziła, że zarzuty Odwołującego w powyższym zakresie nie odnoszą się do kwestii
posiadania przez oferowane samoloty parametrów technicznych, które były rozpatrywane
w postępowaniu odwoławczym KIO 1332/18, lecz – ze względu na konieczność
dostosowania samolotów do wymagań Zamawiającego – do możliwości dochowania terminu
dostawy
samolotów, określonego przez Zamawiającego konkretną datą oraz dostarczenia
dokumentacji, o której mowa w rozdziale II punkt 1. podpunkt 6. lit. c opisu przedmiotu
zamówienia, a tym samym do realności oferty i możliwości realizacji oferowanego
świadczenia. Ta zaś w miarę upływu czasu może się zmieniać i tym samym być inna
w kwietniu, kiedy to składano daną ofertę, inna czerwcu, kiedy Zamawiający dokonał
pierwszego wyboru oferty najkorzystniejszej, inna
w lipcu i sierpniu, kiedy toczyła się
rozprawa i
zapadło rozstrzygnięcie w sprawie KIO 1332/18 oraz a inna w październiku, kiedy
Zamawiający dokonał powtórnego wyboru oferty najkorzystniejszej (potwierdza to nawet
twierdzenie Konsorcjum JB, że – składając kwestionowane oświadczenia z 6 i 7 września
2018
r. wahał się, czy producent obecnie zdecyduje się przyjąć zamówienie).
Ponadto c
zynność wyboru oferty najkorzystniejszej z 1 października 2018 r., pomimo że
w znaczniej części pokrywa się z czynnością wcześniejszego wyboru oferty, jest czynnością
nową, a tym samym, z założenia ustawodawcy, istnieje możliwość jej kwestionowania.
Wykonawca ma więc prawo podnieść zarzut, że Zamawiający wybrał ofertę nierealną czy też

niemożliwą do zrealizowania właśnie w terminie powtórnego wyboru oferty
najkorzystniejszej.

W sw
oich zarzutach Odwołujący powołał się na konieczność uzyskania dla oferowanego
samolotu odpowiedniego Certyfikatu Typu EASA, Dodatkowego Certyfikatu Typu (STC) lub
rozszerzenia Certyfikatu Typu (TC). Konieczność uzyskania danego rodzaju dokumentu
wynika z rodzaju zmian i ich kwalifikacji jako zmian istotnych lub nieistotnych.
Odwołujący, Zamawiający oraz Przystępujący w swoich pismach oraz podczas rozprawy
przedstawiali argumenty
– przytoczone częściowo powyżej – mające uzasadnić ich
stanowiska, dlacz
ego dana modyfikacja powinna być uznana za istotną lub nieistotną. Ma to
takie znaczenie, że zmiana istotna co do zasady jest zmianą wymagającą większego
zakresu działań, a tym samym dłuższego czasu dla uzyskania danego rodzaju certyfikacji.
Jak zostało wskazane podczas rozprawy, dla czasu uzyskania akceptacji Agencji EASA
istotne znaczenie może mieć też fakt, czy dany podmiot posiada certyfikat EASA PART 21
organizacji projektowej i produkującej. Co do zasady bowiem podmiot będący „zatwierdzoną
organizacją projektującą” będzie miał duży udział w procesie certyfikacji, znaczący wpływ na
czas jego trwania, a sama certyfikacja z udziałem takiego podmiotu trwa krócej niż
w przypadku złożenia wniosku przez podmiot, który takiego statusu nie ma.

Odwołujący podniósł, że żaden z konsorcjantów Konsorcjum JB ani spółka Optimare
Systems GmbH nie posiada certyfikatu EASA PART 21, co zostało przez Konsorcjum JB
przyznane.
Przystępujący ten i Zamawiający wskazali jednak, że taki status zatwierdzonej
organizacji projektu
jącej ma producent samolotów – LET Aircraft Industries (co nie było
kwestionowane
), który to producent ma poprowadzić proces certyfikacji oferowanego
samolotu L410.
Co do
terminu certyfikacji Zamawiający i Konsorcjum JB wskazali, że nie jest on ściśle
okre
ślony procedurami EASA, lecz wynika w głównej mierze – oprócz rodzaju
wprowadzanych zmian
– z przygotowania wnioskodawcy do procesu certyfikacji i współpracy
z EASA oraz tempa, w jakim dokonuje on poszczególnych czynności i wykazuje spełnianie
wymogów EASA. Z tego też powodu nie jest on możliwy z góry do ustalenia.
Twierdzenie to potwierdza zarówno korespondencja z pracownikiem Agencji EASA
załączona do wniosku Odwołującego o ponowne otwarcie rozprawy (jakkolwiek z przyczyn
formalnych nie może ona stanowić dowodu w niniejszym postępowaniu odwoławczym), jak
i fakt, że ani Odwołujący, ani Konsorcjum Parasnake, nie byli w stanie takiego terminu
określić, podobnie jak i pozostali uczestnicy postępowania, a każdy z uczestników
postępowania mógł jedynie powoływać się na terminy związane z przeszłymi dostawami,
które mogą być jedynie częściowo miarodajne, nie są bowiem identyczne z obecną sytuacją.

Przystępujący Konsorcjum JB w ramach dowodu przedstawił również oświadczenie
producenta oferowanych samolotów – LET Aircraft Industries, w którym oświadczył on, że
jest w stanie zrealizować zamówienie w okresie 18 miesięcy od zawarcia umowy, a żądaną
dokumentację dostarczyć w ciągu 15 miesięcy od zawarcia umowy.
W związku z powyższym i w braku stosownych dowodów przeciwnych Izba uznała, że zarzut
braku możliwości realizacji zamówienia w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie nie
potwierdził się. Podobnie jak zarzut dotyczący prognozowanego przekroczenia limitu 50
godzin lotu dostarczanych samolotów lub też niemożności wyprodukowania i oblatania
w wyznaczonym terminie prototypu samolotu.
Izba oddaliła jednak wniosek Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego ze
względu na to, że – jak słusznie podniosła strona przeciwna – Izba ani żaden z uczestników
nie jest
w stanie przedstawić biegłemu miarodajnych materiałów w tym zakresie, na
podstawie których mógłby on określić realny czas uzyskania wymaganego certyfikatu, biegły
nie jest też w stanie uzyskać ich we własnym zakresie. Zależy to bowiem od szybkości
działania producenta samolotu w danym przypadku – oraz szybkości działania EASA, a tych
biegły nie jest w stanie przewidzieć ani określić (nie jest tego w stanie zrobić sama EASA).
Inne okoliczności, dla których ustalenia biegły miał być powołany, zdaniem Izby, nie są
niezbędne dla rozstrzygnięcia, ponieważ kluczową kwestią jest tu czas certyfikacji. Tym
samym w niniejszym przypadku dowód taki powodowałby jedynie zwłokę w postępowaniu
odwoławczym. Podobnie Izba uznała, że bezprzedmiotowe jest zwracanie się przez nią
z wnioskowanym pytaniem do Agencji EASA, ponieważ EASA nie jest w stanie udzielić innej
odpowiedzi
(Izbie czy biegłemu), niż zrobiłaby to w stosunku do każdego innego podmiotu,
a przede wszystkim sama EASA, z podanych powyżej przyczyn, nie jest w stanie określić
takiego terminu.

W zakresie sporu, czy zamierzone zmiany są, czy też nie są zmianami istotnymi, które z nich
i jakiego rodzaju certyfikacji
EASA wymagają: Certyfikatu Typu, Dodatkowego Certyfikatu
Typu (STC) czy rozszerzenia Certyfikatu Typu (TC)
Izba stwierdziła, że ma to znaczenie
drugorzędne dla rozstrzygnięcia, podobnie jak fakt, czy dany podmiot posiada certyfikat
EASA PART 21
, czy też nie.
Oczywiście z praktycznego punktu widzenia jest to istotne, gdyż potencjalnie wpływa na
długość procesu certyfikacji. Jednak, jako że Zamawiający nie wprowadził ani zakazu zmian
istotnych, ani nie wymagał posiadania statusu zatwierdzonej organizacji projektującej PART
21,
nie jest to wymóg konieczny do spełnienia ze względów formalnych. Ponieważ zaś Izba
nie jest obecnie w stanie ustalić, jak długi byłby to proces w każdym z tych przypadków
(zmiana istotna/nieistotna lub zatwierdzona organizacja projektująca PART 21 czy też inny
podmiot)
, jedyną istotną dla rozstrzygnięcia okolicznością jest wskazana powyżej, czyli jak

długo będzie trwała certyfikacja danego samolotu prowadzona przez danego producenta
w danym przypadku.
Izba zaś nie stwierdziła, że Konsorcjum JB nie będzie w stanie takiej certyfikacji uzyskać
w żądanym terminie. Dodatkowo, w stosunku do Konsorcjum JB istnieją trzy okoliczności,
które można uznać za korzystne dla tego wykonawcy. Po pierwsze producent samolotu
posiada status zatwierdzonej organizacji projektującej, zatem z dużą dozą
prawdopodobieństwa certyfikacja będzie przebiegać sprawnie. Po drugie producent
zapewnił, że jest w stanie wybudować samoloty i uzyskać wymagane certyfikaty we
wskazanym terminie 15 i 18 miesięcy. Po trzecie zaś, co podkreślał Zamawiający, niektóre
z projektowanych zmian mogą już być certyfikowane lub w trakcie certyfikacji, co również
zwiększa prawdopodobieństwo skrócenia terminu uzyskania wymaganego dokumentu
certyfikacyjnego.

Co zaś do udziału producenta – LET Aircraft Industries w realizacji zamówienia
i podnoszonej kwestii zmiany treści oferty Konsorcjum JB należy wskazać, że nie występuje
tu zmiana tej treści. Wykonawca ten od początku w swojej ofercie deklarował dostarczenie
danego modelu samolotu, produkcji LET Aircraft Industries. Niezależnie więc od tego, czy
zakwalifikował go oficjalnie jako podwykonawcę (wpisał go do tabeli dotyczącej
podwykonawców), czy też nie, oczywiste jest, że LET Aircraft Industries jako producent
będzie miał zasadniczy udział w realizacji zamówienia, bez niego bowiem realizacja ta jest
niemożliwa. Zatem udział producenta samolotów w ich dostawie był deklarowany w ofercie
od początku.

Z procedury przewidzianej przepisem art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
zamawiający powinien korzystać w sytuacji, w której ma wątpliwości co do treści oferty. Jeśli
jednak zamawi
ający takich wątpliwości nie powziął – a nie można jednocześnie stwierdzić,
że powinien był je powziąć – trudno zarzucać zamawiającemu, że nie prosił o wyjaśnienia
oferty.
W niniejszym postępowaniu Zamawiający, jak wynika z prezentowanego przez niego
stano
wiska procesowego, takich wątpliwości nie miał, a jednocześnie, jak wskazał, przed
czynnością wyboru został o możliwości terminowej realizacji zamówienia upewniony, zatem
zarzut ten należy uznać za nieuzasadniony.

W odniesieniu do zarzutu zaniechania prz
ez Zamawiającego odrzucenia oferty Konsorcjum
GB na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 3 i ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku art. 387

§ 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
Izba
stwierdziła, co następuje.
Odwołujący naruszenie ww. przepisów wiąże ze złożeniem przez Konsorcjum GB oferty,
w której zobowiązało się ono zrealizować zamówienie zgodnie ze wszystkimi wymaganiami
Zamawiającego określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz w terminie
do 1 października 2020 r., chociaż zaoferowało samolot, który wymaga takiego
dostosowania do wymagań specyfikacji, w tym uzyskania certyfikatów typu EASA lub
równoważnych, że oferta ta jest niezgodna z wymaganiem dostarczenia dokumentacji,
o której mowa w rozdziale II pkt 1. ppkt 6) lit. c) opis przedmiotu zamówienia w terminie
trzech miesięcy przed planowanym terminem dostawy samolotów wraz z wyposażeniem
dodatkowym oraz jest niezgodna z wymaganiem
zrealizowania dostawy samolotów
najpóźniej do 1 października 2020 r., do tego niemożliwe nieprzekroczenie wyznaczonego
limitu 50 godzin lotu.
Zarzut ten pokrywa się więc z zarzutem dotyczącym Konsorcjum JB, a Odwołujący,
Zamawiający oraz Przystępujący podnosili tę samą argumentację, co w przypadku
Konsorcjum JB, tylko w ograniczonym zakresie.
Tym samym również powyższe
rozstrzygnięcie Izby dotyczące zarzutów podniesionych w stosunku do Konsorcjum JB,
dotyczy także Konsorcjum GB.

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji oddalając odwołanie.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).

Przewodniczący: ……………………..…

Członkowie:
……………………..…

……………………..…

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 2499/18 z dnia 2018-12-14
• Sygn. akt KIO 2426/18 z dnia 2018-12-11
• Sygn. akt KIO 2325/18 z dnia 2018-11-27
• Sygn. akt KIO 2090/18 z dnia 2018-11-20
• Sygn. akt KIO 1935/18, KIO 1948/18 z dnia 2018-11-13