rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-11-27
rok: 2018
data dokumentu: 2018-11-27
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 2325/18
KIO 2325/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 listopada 2018
r. w Warszawie odwołania
wniesi
onego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 listopada 2018 r. przez
wykonawcę Zakład Robót Drogowych O. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
spółka komandytowa, ul. Sikorskiego 5a, 41-922 Radzionków w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach, ul. Płowiecka
31, 44-121 Gliwice
przy
udziale
wykonawcy
B.
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością,
ul. Daszyńskiego 449, 44-151 Gliwice zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
r. w Warszawie odwołania
wniesi
onego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 listopada 2018 r. przez
wykonawcę Zakład Robót Drogowych O. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
spółka komandytowa, ul. Sikorskiego 5a, 41-922 Radzionków w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach, ul. Płowiecka
31, 44-121 Gliwice
przy
udziale
wykonawcy
B.
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością,
ul. Daszyńskiego 449, 44-151 Gliwice zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu Zarządowi Dróg Miejskich
w Gliwicach unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
w postępowaniu, dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert i w jej
wyniku ujawnienie zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa części wyjaśnień
złożonych przez B. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w dniu 26
października 2018 r. oraz odrzucenie oferty złożonej przez B. Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością na podstawie art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1
pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych,
2.
kosztami postępowania obciąża Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach, ul. Płowiecka 31,
44-121 Gliwice i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Zakład
Robót Drogowych O. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowa, ul. Sikorskiego 5a, 41-
922 Radzionków tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zarządu Dróg Miejskich w Gliwicach, ul. Płowiecka 31, 44-121
Gliwice na rzecz wykonawcy
Zakład Robót Drogowych O. Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa, ul. Sikorskiego 5a, 41-922 Radzionków
kwotę 18 567 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy pięćset sześćdziesiąt siedem złotych
zero groszy)
poniesioną tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący : ………………………………
Sygn. akt: KIO 2325/18
U z a s a d n i e n i e
Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu
nie
ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zimowe
utrzymanie dróg na terenie Miasta Gliwice w latach 2018 – 2020. Postępowanie to
prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2018 poz. 1986)
, zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w dniu 20 lipca 2018 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod
pozycją 2018/S 138-315509.
W dniu 12 listopada 2018 r.
wykonawca Zakład Robót Drogowych O. Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa (dalej: „Odwołujący”) wniósł do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności i zaniechań
Zamawiającego:
- wyboru w prz
edmiotowym postępowaniu w ramach Rejonu 1 jako najkorzystniejszej oferty
wykonawcy B.
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (dalej: „wykonawca B.”), pomimo
że dokonanie tego wyboru narusza przepisy ustawy Pzp,
-
zaniechania odrzucenia przez Zamawiającego oferty wykonawcy B., pomimo iż wyjaśnienia
dotyczące wyliczenia ceny, a złożone przez wykonawcę B. w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
z
uwagi na ich zawartość i formę, winny skutkować taką właśnie czynnością Zamawiającego,
- zaniechania odtajnienia wyja
śnień dotyczących wyliczenia ceny złożonych przez
w
ykonawcę B. w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, pomimo iż wykonawca ten przedkładając je
Zamawiającemu nie wykazał łącznego spełnienia przesłanek, o których mowa w art. 11 ust.
4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t. j. Dz. U. z 2003
r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
- art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie przez
Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a to
z uwagi na wybór oferty wykonawcy B., co w konsekwencji prowadzi do udzielenia
zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy,
- art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez niezachowanie zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i naruszenie zasady jawności
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego polegające na zaniechaniu odtajnienia
treści wyjaśnień złożonych przez wykonawcę B. w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, pomimo
iż ten, wbrew obowiązkom ustawy, nie wykazał łącznego wystąpienia przesłanek
wskazanych w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
- art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Pzp
poprzez uznanie wyjaśnień złożonych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp przez
w
ykonawcę B. za wystarczające i „obalające” podejrzenie „rażąco niskiej ceny” w ofercie
wykonawcy B., a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy B.
w sytuacji, gdy w
ykonawca ten swoimi wyjaśnieniami nie pozbawił jej przymiotu „rażąco
niskiej”.
Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący wskazał na następujące okoliczności:
I.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy
Pzp
Odwołujący wskazał, że przedmiotowy zarzut, oparty o naczelne zasady
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zasadę równego traktowania
wykonawców oraz zasadę legalizmu, jest niewątpliwie zarzutem wynikowym. Nie ulega
bowiem wątpliwości, iż z naruszeniem zasad ogólnych z art. 7 ustawy Pzp będziemy mieć do
czynienia w sytuacji potwierdzenia się innych zarzutów wskazanych w odwołaniu, a więc
naruszenia konkretnych norm prawnych regulujących przedmiotowe postępowanie. Zasada
równego traktowania wykonawców, zabraniająca Zamawiającemu preferowania lub
dyskryminacji któregokolwiek z wykonawców, gwarantuje wykonawcom równe szanse
w
dostępie do informacji o zamówieniu i w uzyskaniu zamówienia oraz przeciwdziała
wykorzystywaniu pozycji monopolistycznych przez któregokolwiek z wykonawców.
Odwołujący zwrócił uwagę na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 września 2011 r.,
zgodnie z którym „Obowiązek równego traktowania oznacza również, by wszystkie
wy
magania, które zamawiający bierze pod uwagę na etapie badania oraz oceny złożonych
ofert, były znane wykonawcom w chwili przygotowywania ofert i dotrzymywane w trakcie
prowadzenia postępowania. Zasada równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji stanowi bowiem fundament nie tylko krajowego, ale również europejskiego
systemu zamówień publicznych” (sygn. akt KIO 1886/11).
Odwołujący zauważył również, że zgodnie z wyrażoną w art. 7 ust. 3 ustawy Pzp
zasadą legalizmu, zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie
z przepisami ustawy Pzp. Tym samym, norma ta znajduje zastosowanie w przypadku
dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności
z naruszeniem przepisu ustawy Pzp
, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik
postępowania.
W ocenie Odwołującego, biorąc pod uwagę argumentację Odwołującego podniesioną
w o
dwołaniu, w szczególności treść kolejnych zarzutów, nie ulega wątpliwości, że zarzut ten
powin
ien zostać uwzględniony, albowiem Zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy
Pzp wybrał ofertę wykonawcy B. .
II.
Art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
Odwołujący zwrócił uwagę na fundamentalny charakter zasady jawności
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art. 8 ust. 1 ustawy Pzp). Odwołujący
podał, że zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
i nierozerwalnie z nią związana zasada jawności umów stanowią w istocie gwarancję
przejrzystość postępowań prowadzonych przez zamawiających, zobowiązanych do
stosowania przepisów ustawy Pzp. Odwołujący stwierdził ponadto, że to zasada jawności
w zamówieniach publicznych pozwala na urzeczywistnienie zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców. Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 20 lutego 2012 r., sygn. akt KIO 277/12 oraz wyrok Izby z dnia 5 marca
2012 r., sygn. akt KIO 331/12, sygn. akt KIO 333/12
. Odwołujący zaznaczył, że zasada
jaw
ności jest regułą traktowaną bardzo ściśle i restrykcyjnie, która tylko w określonych
przypadkach doznaje ograniczenia.
Odwołujący powołał się przy tym na wyrok Izby z dnia 23
kwietnia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP/528/10. Jak zauwa
żył Odwołujący, wyjątkiem od zasady
jawności postępowania jest objęcie przez wykonawcę „tajemnicą przedsiębiorstwa” pewnych
elementów oferty i dokumentów składanych w postępowaniu przetargowym.
Odwołujący podniósł, że z uwagi na fakt, iż ustawa Pzp nie definiuje pojęcia
„tajemnicy przedsiębiorstwa”, należy posłużyć się definicją zawartą w art. 11 ust. 4 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
. Jak wskazał Odwołujący, zastrzeganie „tajemnicą
przedsiębiorstwa” części oferty lub dokumentów w trakcie postępowania stało się sposobem
na pozbawianie konkurentów możliwości podważenia i zaskarżenia dokumentów i danych
zawartych w złożonych ofertach. Zdaniem Odwołującego nabiera to szczególnego znaczenia
w sytuacjach takich, jak zaistniała w przedmiotowym postępowaniu, w którym Zamawiający
zwrócił się do wykonawcy B. w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp o złożenie wyjaśnień
dotyczących „rażąco niskiej ceny oferty”. Odwołujący zaznaczył, że bezkrytyczne utrzymanie
takiego zastrzeżenia dla składanych wyjaśnień praktycznie uniemożliwia merytoryczne
i skuteczne odnoszenie się do ich zawartości Odwołującemu, a w konsekwencji polemikę
z nimi. Dlatego też, co potwierdza ugruntowana linia orzecznicza Krajowej Izby
Odwoławczej, Zamawiający winien żądać od wykonawcy wykazania i co najmniej
uprawdopodobnienia, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nastąpiło w sposób
uprawniony (KIO 1529/14).
Odwołujący zauważył, że owo „wykazanie” winno polegać na działaniu bardziej
zbliżonym do „udowodnienia”, niż tylko do składania gołosłownych i „pustych” deklaracji.
Odwołujący powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wskazując, że
w
ykonawca jest zobowiązany nie tylko wyjaśnić, ale także udowodnić, czy choćby
uprawdopodobnić ziszczenie się poszczególnych przesłanek warunkujących uznanie danej
informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący zwrócił także uwagę, że Izba w swoim
orzecznictwie za kluczową dla skuteczności zastrzeżenia poszczególnych informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa uznaje kwestię wykazania wartości gospodarczej zastrzeżonych
informacji.
Odnosząc się do stanu faktycznego przedmiotowej sprawy Odwołujący stwierdził, że
analizie należy poddać następujące zagadnienia:
1) Czy wykonawca B.
„wykazał” łączne wystąpienie wszystkich trzech przesłanek,
o k
tórych mowa w art. 11 ust 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji?,
2) Czy celem „wykazania” przesłanek, o których mowa w art. 11 ust 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji wykonawca B.
przedłożył stosowne dowody by „uwiarygodnić”
skuteczność zastrzeżenia „tajemnicą przedsiębiorstwa” zawartych w wyjaśnieniu informacji?
3) Czy wskazana została wartość gospodarcza, które posiadają dla wykonawcy B.
zastrzegane informacje i dlaczego wartość takową stanowią, a także czy przez ujawnienie
informacji wykonawca B.
poniósłby szkodę?
Zdaniem Odwołującego, uzasadnienie zastrzeżenia zamieszczone w części jawnej
wyjaśnień wykonawcy B. z dnia 26 października 2018 r. nie spełnia wymogów
wskazywanych powyżej i w konsekwencji, wszystkie informacje zawarte w złożonych
wyjaśnieniach winny zostać odtajnione przez Zamawiającego. Odwołujący stwierdził, że
z uwagi na zaniechanie tej czynności Zamawiający naruszył art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw.
z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 7 ust 1 ustawy Pzp,
a to z kolei miało wpływ na wynik postępowania.
Odwołujący zwrócił uwagę, że wykonawca B. w piśmie z dnia 26 października 2018 r.
pominął całkowicie obligatoryjne aktualnie „wykazanie” łącznego wystąpienia przesłanek z
art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Jak podał Odwołujący,
wykonawca B.
nie wskazał m.in. konkretnie, które z informacji zastrzega. Odwołujący
wskazał na treść załącznika nr 9 do wyjaśnień, z którego, jak zauważył, wprost wynika, że
„dokumenty załączone do niniejszej informacji stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”.
P
owyższe potwierdza, w ocenie Odwołującego, że w „zastrzeżeniu” nie skonkretyzowano,
które z informacji wskazanych m.in. w wyjaśnieniach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i z
jakiego powodu.
Odwołujący podniósł ponadto, że wykonawca B. posługuje się pojęciem
„dokumentów” jako przedmiotu objętego tajemnicą przedsiębiorstwa w żaden sposób nie
konkretyzując, które to informacje zawarte w tychże dokumentach, i na jakiej podstawie
prawnej (w
wyniku wystąpienia przesłanek ustawowych), zasługują na ochronę jako
tajemnica przedsiębiorstwa, a tym samym nie mogą zostać ujawnione do wiadomości
pozostałych wykonawców biorących udział w tym postępowaniu. Odwołujący zaznaczył przy
tym, że utajnieniu nie powinny podlegać dokumenty w całości, a wyłącznie ich kluczowe
elementy, takie jak np. ceny z ofert stanowiących dowody w zakresie wyjaśnień, których to
dowodów wykonawca B. nie przedstawił.
Odwołujący stwierdził, że wykonawca B. nie wykazał, iż informacje, które wykonawca
ten
zastrzegł „nie zostały wcześniej upublicznione”, choćby już przez możliwość legalnego
do nich dostępu. Odwołujący zaznaczył, że nie mogą stanowić „tajemnicy przedsiębiorstwa”
informacje, które osoba zainteresowana może uzyskać w zwykłej dozwolonej drodze.
Tymczasem,
jak podał Odwołujący, treść załącznika nr 9 do wyjaśnień wykonawcy B.
wskazuje
, że w ocenie tego wykonawcy, tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią informacje
dotyczące rodzaju posiadanego sprzętu, podczas gdy w tym i innych postępowaniach o
zamówienie publiczne wykonawca zobowiązany jest taki sprzęt wskazać, a więc upublicznić.
Podobnie,
w przekonaniu Odwołującego, realizacja poszczególnych zadań, na które
powołuje się wykonawca B. i używanie sprzętu na ulicach i drogach sprawia, że może być on
zidentyfikowany przez każdego, w tym Odwołującego i Zamawiającego.
Tajemnicy przedsiębiorstwa nie mogą także, zdaniem Odwołującego, stanowić
parametry
środków do zwalczania śliskości, tj. np. sól, chlorek sodu i piasek, a to nie tylko
z uwagi na okoliczność, iż trudno uznać, że wypełniały pierwszą z przesłanek (wartość
techniczna, gospodarcza), ale także z uwagi na fakt, że nie sposób przyjąć, iż „parametry” te
są wyjątkowe, nie zostały upublicznione i nie są znane chociażby wszystkim podmiotom
trudniącym się działalnością gospodarczą, jak ta objęta przedmiotowym zamówieniem
publicznym.
Co więcej, jak wynika z części „jawnej” wyjaśnień (str. 3), parametry tych
środków są zgodne z SIWZ, rozporządzeniem Ministra Środowiska, normą, przez co ich
parametry są znane.
W ocenie Odwołującego, także przywoływana kwestia „podwykonawstwa” czy
„wiedzy i doświadczenia” wykonawcy B. nie mają przymiotu wiadomości „tajnych”, albowiem
informacje te są dostępne w różnych trybach (np. art. 8 ust. 1 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy
Pzp lub w
drodze dostępu do informacji publicznej) u Zamawiających, u których wykonawca
B.
wykonuje zamówienie. Dodatkowo, jak zauważył Odwołujący, wykonawca B., działając
wbrew swym twierdzeniom, ujaw
nia to „unikalne doświadczenie” np. na str. 2.4 wyjaśnień
czy w
„wykazie usług” (załącznik nr 7 do SIWZ) złożonym w przedmiotowym postępowaniu.
Ponadto, dane takie jak
faktury spółki, kwoty wskazane w fakturach, kontrahenci z faktur,
rodzaj posiadanego wyposażenia, są powszechnie dostępne u zamawiających w trybie
dos
tępu do informacji publicznej. Niektórych partnerów handlowych wprost wykonawca B.
wskazał w swych wyjaśnieniach - str. 6 (P., S. i B.(2)). Tym samym, jak stwierdził
Odwołujący, większość danych, o których ogólnie wspomina wykonawca B. w dokumencie
„Informacje
potwierdzające
zasadność
zastrzeżenia
informacji
jako
tajemnica
przedsiębiorstwa” jest dostępna lub była „upubliczniona” przez samego wykonawcę, a w
konsekwencji,
nie spełnia przesłanki z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Odwołujący stwierdził ponadto, że wykonawca B. nie wykazał w uzasadnieniu
zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa części swych wyjaśnień złożonych w trybie art. 90
ust. 1 ustawy Pzp,
jakie podjął działania w celu zachowania poufności informacji. Zdaniem
Odwołującego, o podjęciu tych działań nie świadczy Regulamin z dnia 1 czerwca 2017 r.
złożony wraz z wyjaśnieniami, albowiem ten cechuje wysoki poziom ogółu uniemożliwiający
weryfikację spełnienia przesłanek, a przede wszystkim skonkretyzowania informacji.
Odwołujący podkreślił, że niewystarczająca jest, poza uzasadnieniem, czynność „wykazania”
zasadności zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa złożonych wyjaśnień w trybie art. 90
ust. 1 ustawy Pzp. Jedynym bowiem dokumentem, który ma uwiarygadniać owo
„zastrzeżenie” jest ww. Regulamin, co skutecznie podaje w wątpliwość ziszczenie się
wszystkich przesłanek z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący wskazał również, że sam wykonawca B. działa w sprzeczności
z ustanowionym przez siebie regulaminem
– zgodnie z treścią § 4 ust. 1 ww. Regulaminu,
nośniki informacji zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa powinny zostać opatrzone
klauzulą o treści: „tajemnica przedsiębiorstwa B. sp. z o.o. do dnia…………..”, co
w przypadku wyjaśnień złożonych na wezwanie Zamawiającego nie miało miejsca.
Niezwykle istotny jest również, w ocenie Odwołującego, brak w treści uzasadnienia
jakiegokolwiek wykazania czy podjęcia nawet takiej próby, jaką wartość gospodarcza mają
informacje zastrze
żone tajemnicą przedsiębiorstwa przez wykonawcę B. . Okoliczność ta jest
jednak
, zdaniem Odwołującego, m.in. konsekwencją braku wskazania przez wykonawcę B.
w treści zastrzeżenia konkretnych informacji, które miałyby podlegać ochronie. Wykonawca
bowiem zastrzega dokumenty
lub całe grupy informacji. Odwołujący stwierdził, że sposób
uzasadnienia zastrzeżenia, który można odczytać z pisma wykonawcy B., uznany został w
wielu wyrokach I
zby za błędny i niedopuszczalny, bowiem samo złożenie uzasadnienia co do
objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa oznaczonych informacji nie zawsze będzie owym
„wykazaniem”, o którym mowa w powołanym powyżej przepisie. Odwołujący podkreślił, że
„wykazać” oznacza coś więcej, aniżeli jedynie wyjaśnić. Nie będą zatem spełniać przesłanki
z art. 8
ust. 3 ustawy Pzp ogólnikowe wyjaśnienia, zawierające gołosłowne, niczym nie
potwierdzone, twierdzenia (często zresztą powtarzające się w wielu postępowaniach o
udzielenie zamówienia), że zastrzeżone informacje mają duże znaczenie dla wykonawcy, że
nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej, że posiadają znaczną wartość
gospodarczą, itd. (wyrok Izby z 7 kwietnia 2015 r., sygn. akt KIO 568/15, KIO 570/15.) Tym
samym,
w przekonaniu Odwołującego, jeśli Zamawiający nie zbadał słuszności dokonanego
utajnienia lub też błędnie ocenił jego skuteczność nie odtajniając składanych wyjaśnień,
naruszył tym art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał także na dwie inne kwestie. Pierwszą z nich ilustruje orzeczenie
Izby z 30 marca 2016 r. (
sygn. akt KIO 371/16), w którym Izba stwierdziła: „W ocenie składu
orzekającego art. 8 ust. 3 Pzp nie pozostawia wątpliwości, że inicjatywa w powyższym
zakresie (
uzasadnienia „zastrzeżenia” - przyp. Odwołujący) należy wyłącznie do wykonawcy,
który w odpowiednim momencie postępowania winien bez wezwania udowodnić
zamaw
iającemu zasadność poczynionego zastrzeżenia. Brak takich wyjaśnień lub złożenie
wyjaśnień ogólnikowych, równoznaczne wyłącznie z formalnym dopełnieniem tego
obow
iązku, powinno być traktowane jako rezygnacja z przewidzianej art. 8 ust. 3 Pzp
ochrony, co aktualizuje po stronie
zamawiającego obowiązek ujawnienia nieskutecznie
zastrzeżonych informacji”. Druga kwestia to fakt, iż zastrzeżenie „tajemnicą
przedsiębiorstwa” elementu z uwagi na jago charakter taką ochroną nieobjętego lub
zastrzeżonego nieskutecznie, niweczy samą czynność zastrzeżenia i nakłada na
Zamawiającego obowiązek odtajnienia całych złożonych wyjaśnień.
III. Art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz w zw. z art.
7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
Odwołujący podniósł, że stosownie do utrwalonej linii orzeczniczej oraz stanowiska
doktryny
, jako „nieudzielenie wyjaśnień”, o którym mowa w art. 90 ust. 3 ustawy Pzp należy
rozumieć także sytuacje, gdy wyjaśnienia są m.in. ogólne, wymijające, nie odpowiadają
treści wezwania Zamawiającego. Odwołujący za stanowiskiem wyrażonym w doktrynie
podał, że w przypadku art. 90 ust. 3 ustawy Pzp nie chodzi o złożenie jakichkolwiek
wyjaśnień, ale muszą to być wyjaśnienia, które w sposób niebudzący wątpliwości pozwalają
na ustalenie, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Wyjaśnienia powinny wyczerpująco wskazywać wszystkie aspekty mające wpływ na cenę,
tak aby nie
pozostawiały wątpliwości co do prawidłowego obliczenia ceny oferty. Ciężar
dowodu, że cena nie jest rażąco niska, spoczywa na wykonawcy składającym ofertę, a nie
na zamawiającym.
W
omawianym kontekście Odwołujący zauważył też, że hipotezą normy prawnej
zawartej w art. 90 ust. 3 ustawy Pzp nie jest obj
ęta jedynie sytuacja, w której wykonawca nie
złożył jakichkolwiek wyjaśnień, a więc nie odpowiedział na wezwanie, ale również, gdy
wyjaśnienia są niepełne albo niedostateczne. Ponadto, jak podał Odwołujący, wyjaśnienia
wymagają dowodów dla potwierdzenia okoliczności zawartych w wyjaśnieniach, co wynika
wprost z
treści art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, ustawodawca użył bowiem zwrotu „w tym złożenie
dowodów”. Odwołujący wskazał ponadto na kwestię podnoszoną w orzecznictwie Izby, że
proces wyjaśnienia ceny oferty będący następstwem wezwania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
P
zp nie może prowadzić do „do sumowania składników cenotwórczych tak by na końcu
Wykonawca wychod
ził na cenę wskazaną w ofercie”, ale winien wykazywać oszczędności,
elementy s
tanowiące „obiektywne czynniki”, które pozwoliły na znaczną redukcję ceny oferty
tak, jak w omawianym przypadku.
Odwołujący podniósł także, że wykonawca B., prócz wyjaśnienia ceny oferty, winien
był wyjaśnić także i przedłożyć na poparcie wyjaśnień stosowne dowody w zakresie dwóch
czynników cenotwórczych, na które w piśmie z dnia 22 października 2018 r. zwrócił uwagę
Zamawiający (cena doby Akcji Zima oraz cena za przejazd jednorazowy - poz. 1 i 2
formularza ofertowego).
Zdaniem Odwołującego, lektura wyjaśnień wykonawcy B. z dnia 26 października
2018 r. ze str. 1 -
9 oraz „nieutajnionych” załączników pozwala na stwierdzenie, iż
wykonawca ten,
wbrew obowiązkowi zawartemu w wezwaniu z dnia 22 października 2018 r.,
nie wskazał żadnych obiektywnych czynników, które pozwoliłyby na redukcję ceny jego
oferty w taki sposób, by obniżyć ją do poziomu 1.033.600 złotych brutto, a więc 40.85%
(zaniżenie o 59.15%) wartości zamówienia. Odwołujący stwierdził też, że żaden
z wymie
nianych obiektywnych czynników, na które uwagę zwraca wykonawca B., nie jest
d
ostępny tylko i wyłącznie temu wykonawcy przesądzając o jemu tylko dostępnej możliwości
obniżenia ceny oferty. W treści wyjaśnień nie wskazano także, w jaki sposób czynniki te
spowodowały obniżenie ceny oferty.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w zakresie kosztów pracy (str. 5) przyjęto wartości
prawem
dozwolone, ale dostępne innym wykonawcom. Bez znaczenia, w ocenie
Odwołującego, pozostaje wywód o wielobranżowym charakterze prowadzonej działalności
przez
wykonawcę B.. Okoliczność ta, jak wskazał Odwołujący, nie została rozwinięta
i nie wskazano,
w jaki sposób ten charakter działalności przełożył się na aż tak niską cenę
oferty
. Ponadto, biorąc nawet pod uwagę dalszą treść wyjaśnień, charakter działalności nie
stanowi
rozwiązania wyjątkowego, bowiem każdy z wykonawców, w tym Odwołujący, może
wykorzystać pracowników dedykowanych do Akcji Zima do innych prac, gdy działalność ta
nie
jest
prowadzona.
Również samodzielne przejęcie na siebie obowiązków
administracyjnych i dyspozytorskich przez Prezes firmy nie jest rozwiązaniem unikalnym,
dostępnym tylko wykonawcy B., choć z uwagi na brak wskazania odpowiednich wyliczeń
(oszczędności) pozostaje, jak zaznaczył Odwołujący, li tylko pustą deklaracją
wy
jaśniającego. Odwołujący zwrócił ponadto uwagę, że z uwagi na postanowienia SIWZ
oraz regulacje stosownych aktów prawnych, relokowanie pracowników do innych prac, na
które wskazuje wykonawca B., jest rozwiązaniem w przypadku tego postępowania
niemożliwym.
W ocenie Odwołującego, brak dowodów dla potwierdzenia obiektywnych czynników
oraz unikalności i wyjątkowości tych rozwiązań jest szczególnie widoczny w treści wyjaśnień
obejmującej wybrane rozwiązania techniczne. Wykonawca wskazuje np., że istotnym
czynnikiem, który pozwolił oszacować cenę na konkurencyjnym poziomie jest okoliczność
dysponowania własnym rozbudowanym i nowoczesnym zapleczem maszynowo -
sprzętowym. Odwołujący oprócz kwestii braku wykazania posiadania tego nowoczesnego
sprzętu m.in. poprzez złożenie odpowiednich dowodów zwrócił uwagę na okoliczność, że
ponownie nie wskazano, j
ak konkretnie wpłynęło to na wysokość ceny zaoferowanej oferty,
a także pominięto, iż okoliczność taką może przypisać sobie każdy z wykonawców, m.in.
Odwołujący, który zamierza ubiegać się o przedmiotowe zamówienie. Odnosząc się do
twierdzeń wykonawcy B., że „niskie stawki amortyzacji i koszty eksploatacji” (bez wskazania
jakie), „niskie koszty pracy sprzętu” (bez określenia jakie ro koszty) „zapewniają wysoką
wydajność i niską awaryjność” Odwołujący wskazał, że wykonawca B. nie podał
jakichkolwiek konkretnych wyliczeń. Ponadto, jak zauważył Odwołujący, wykonawca B.
stwierdzając, że „posiada wszystkie wymagane pojazdy niezbędne do realizacji zamówienia”
nie wziął pod uwagę, że podobną okolicznością może wykazać się choćby Odwołujący, ale
także każdy, kto w przedmiotowym postępowaniu chciał uczestniczyć i realizować usługę.
Okoliczność powyższą potwierdza m.in. załącznik nr 6 do SIWZ „Szczegółowy Opis
Przedmiotu Zamówienia”, w którym na str. 6 opisuje „Potencjał techniczny” konieczny dla
realizacji postępowania m.in. w zakresie Rejonu 1. Odwołujący wskazał też, że dalszy
wywód wykonawcy B. o dysponowaniu nowoczesnym sprzętem marek P., S. i B.(2) nie
zosta
ł poparty żadnym dowodem, co podaje w wątpliwość deklaracje (również nie
zawierające żadnych danych liczbowych i kwotowych) o „możliwości płynnego doboru ilości i
proporcji soli drogowej do solanki w zależności od sposobu prowadzenia akcji”. Odwołujący
stwierdził, że nie pomagają w ustaleniu „oszczędności” przy kalkulacji ceny wykonawcy B.
używane przez niego, a niewnoszące nic do wyjaśnień, określenia takie jak „optymalny
dobór pługów”, „dodatkowe oszczędności związane z prowadzeniem prac”, czy deklaracje,
że „posiadany sprzęt wykorzystywany jest przez cały rok także do innych zadań w okresie
letnim, co korzystnie wpływa na obniżenie kosztów utrzymania pojazdów”.
Odwołujący zwrócił również uwagę na okoliczność, że wśród „wyjątkowo
sprzy
jających warunków wykonywania zamówienia” wykonawca B. wymienia m.in. swoją
bazę położoną w odległości „6 km od miejsca rozpoczynania prac”. Odwołujący wskazując
na brak wykazania się przez wykonawcę B. tytułem do wykazywanej bazy (np. umową
najmu, wypisem
z księgi wieczystej, itp.), stwierdził też, że wykonawca ten nie wskazał
dokładnej jej lokalizacji (adresu), nie wskazał też, w jaki sposób dysponowanie bazą
wpłynęło na kalkulację ceny i możliwość jej obniżenia. Co za tym idzie, w opinii
Odwołującego, stwierdzenia, że „minimalizuje ona koszty związane z dojazdem”, „obniża
koszty paliwa oraz czas pracy pracowników” są gołosłowne, nie poparte żadnymi
kalkulacjami i dowodami. Odwołujący podał również, że każdy z wykonawców, którzy złożyli
ofertę dla Rejonu 1 taką bazę posiada, a stosownie do zapisów SIWZ: „Zamawiający
wymaga, żeby lokalizacja baz sprzętowo-materiałowych (z których pługo - posypywarki będą
wyjeżdżały do akcji i gdzie gromadzony będzie materiał), zlokalizowana była w lokalizacji
zapewniającej dojazd do miejsca rozpoczęcia pracy w rejonie w czasie zadeklarowanym
przez Wykonawcę”). Odwołujący zaznaczył, że oba podmioty - wykonawca B.
i Odwołujący - zadeklarowały ten sam czas - 20 min „rozpoczęcia akcji” w swej ofercie.
Odwołujący wskazał ponadto, że ostatni z przywoływanych w wyjaśnieniach
„obiektywnych czynników”, tj. „pomoc publiczna” sprowadzony został do ogólnego
stwierdzenia z
amykającego się w jednym zdaniu: „Możliwość korzystania z jednorazowej
amortyzacji miała wpływ na oszczędność w kalkulacji kosztów pośrednich”.
Podsumowując, Odwołujący stwierdził, że żaden ze wskazanych czynników nie jest
wyjątkowy, dostępny tylko wykonawcy B. tak, by w konsekwencji mógł on wpłynąć na
obniżenie tylko i wyłącznie jego oferty. Co więcej, w ocenie Odwołującego, poziom ogółu
całych wyjaśnień nie pozwala na ustalenie, w jaki sposób i o ile cena oferty mogła być
w oparciu o te czynniki obniżona, albowiem w żadnym miejscu wyjaśnień wykonawca B. nie
przeprowadził takiego działania czy kalkulacji. Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej, która podkreśliła, że „wyjaśnienia powinny być konkretne, jasne, spójne
i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia. Stosowana powszechnie w dokumentach
tego typu beletrystyka polegająca na mnożeniu ogólników o wielkim doświadczeniu
wykonawcy, jego znakomitej organizacji produkcji, optymalizacji kosztów, wdrożeniu
niezwykłe nowoczesnych i energooszczędnych technologii, posiadaniu wykwalifikowanej acz
taniej kadry, korzystnym położeniu jego bazy czy siedziby, etc. przeważnie nic nie wnosi do
sprawy i nie niesie informacji o żadnych możliwych do uchwycenia wartościach
ekonomicznych. Jako taka, może być traktowana jedynie jako dopełnienie i tło dla bardziej
konkretnych i wymiernych danych podawanych w ramach wyjaśnień, a nie ich podstawa czy
zasadnicza treść” (sygn. akt KIO 1375/15, KIO 1391/15).
Odwołujący zwrócił także uwagę, że twierdzenia wykonawcy B. o szacowaniu stawek
na podstawie analizy kosztów poniesionych w ciągu ostatnich lat podczas prowadzenia Akcji
Zima na ww. Rejonie pozostają w oczywistej sprzeczności z dokumentem pozyskanym od
Zamawiającego, który stanowił podstawę sporządzenia „szacunku zamówienia”. Zgodnie z
treścią tego dokumentu z czerwca 2018 r., dla Rejonu 1 łączna wartość wynosi 2.530.000 zł
i,
jak stwierdza Zamawiający w uwadze pod tabelą, „Dane ustalono na podstawie szacunków
opartych na stawkach z lat poprzednich powiększonych o ok. 20 procent z uwagi na wzrost
kosztów paliw oraz kosztów utrzymania pracownika”.
Ws
kazując na kolejne twierdzenia wykonawcy B.: „wieloletnie doświadczenie
w zimowym utrzymaniu DTS pozwoliło spółce realnie oszacować koszty” (str. 2), „Na
podstawie wiedzy i doświadczenia oraz analizy ostatnich 3 sezonów wykonywania usługi
zimowego utrzymania dróg, dokonano ustalenia potencjalnej średniorocznej liczby Dób
Prowadzenia Akcji Zima i Przejazdów Jednorazowych oraz ilości materiałów użytych do
zapobiegania śliskości” (str. 2) Odwołujący stwierdził, że brak jest wskazania ilości
materiałów, wyliczeń, ilości dni z akcją, wskazania oszczędności. Co do twierdzenia, że
„cenę skalkulowano przy uwzględnieniu zróżnicowanych warunków pogodowych
występujących na przestrzeni analizowanych 3 lat” (str. 2), brak jest, jak stwierdził
Odwołujący, dowodów, np. wydruków potwierdzających „zróżnicowane warunki
pogodowe
”/trzech ostatnich lat. Zdaniem Odwołującego, nie zawiera niezbędnych informacji,
charakterystycznych dla wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp stwierdzenie, że
„Technika odśnieżania dróg przyjęta przez firmę zależy od wielu czynników m.in. szerokości
jezdni, przyjętej na niej organizacji ruchu, geometrii, przekroju poprzecznego drogi,
nawierzchni, rodzaju użytych do odśnieżania pługów i pojazdów” (str. 3). Nie jest wiadome,
jak zauważył Odwołujący, jak wszystkie te czynniki wpłynęły na obniżenie ceny oferty
wykonawcy B.
, ponieważ wykonawca ten okoliczności tych nie wykazał. Ponadto, jak podał
Odwołujący, „technika odśnieżania”, na którą wskazuje wykonawca B., nie może kłócić się
wymogami określonymi w załączniku nr 6 do SIWZ „Szczegółowy Opis Przedmiotu
Zamówienia”. Podobnie, „użycie przez firmę większych i wydajniejszych pojazdów”, czy też
wykon
ywanie pracy przez pracowników wykonawcy „ustalonymi przez spółkę wytycznymi”
w żaden sposób nie pozwala na stwierdzenie, w jaki sposób okoliczności te (i o ile) wpłynęły
na redukcję ceny oferty do poziomu 1.033.600 złotych brutto, a więc 40.85 % (zaniżenie
o 59.15%) „wartości zamówienia”. Twierdzenie, iż czynniki te „optymalizują koszty
i zapewniają wykonanie usługi zgodnie z oczekiwaniami” nie wnosi, w ocenie Odwołującego,
żadnych konkretnych informacji pozwalających na przesądzenie, że wykonawca B. uczynił
zadość ciążącemu na nim obowiązkowi, o którym mowa w art. 90 ust 2 ustawy Pzp., tj.
wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. Jak stwierdził Odwołujący,
n
ie przesadzają o prawidłowości złożonych wyjaśnień także przywoływane akty prawne
odnoszące się do „środków które mogą być używane na drogach publicznych oraz ulicach i
placach” wraz ze wskazaniem, jakie środki spółka stosuje, przywoływanie norm i ich
stężenia, czynniki te odnoszą się bowiem do metodologii wykonania usługi, a nie kalkulacji
ceny złożonej oferty. Odwołujący zwrócił też uwagę, że brak jest ofert na zakup soli, chlorku
sodu,
które wskazywałyby np. na szczególne możliwości wykonawcy B. w zakresie ich
pozyskania po niskich cenach,
niższych niż konkurencyjnych wykonawców. Odwołujący
podniósł dodatkowo, że wykonawca B. nie odnosi się w swych wyjaśnieniach do kolejnego z
elementów kluczowych dla tej usługi, tj. paliwa, nie przedstawia żadnych wyliczeń i kosztów,
nie składa także dowodów, iż w przeciwieństwie do innych wykonawców posiada szczególne
możliwości jego zakupu po niskich cenach, zwłaszcza, gdy, co również jest faktem
notoryjnym,
paliwo to drożeje (przede wszystkim olej napędowy, którym napędzane są
nośniki do pługów). Wszystko to, w ocenie Odwołującego, przesądza o wadliwości
składanych wyjaśnień.
O tym, że wykonawca B. składa wyjaśnienia wadliwe, niezgodne z brzmieniem art. 90
ust. 1 ustawy Pzp, a
le i wezwaniem Zamawiającego, świadczy w przekonaniu Odwołującego
także „podsumowanie” ze str. 8. Odwołujący zwrócił uwagę, że pomimo padających tam
deklaracji, że wykonawca B. dysponuje umowami z dostawcami materiałów, wykonawca nie
przedkłada ich Zamawiającemu i nie wskazuje ich cen. Z kolei powołując się na rabaty i
korzystne warunki płatności wykonawca B. ogranicza się tylko do tej zdawkowej informacji,
bez rozwinięcia, jak wysokie są te rabaty, na czym polegają owe korzystne warunki płatności
i wreszcie,
w jaki sposób, oraz o ile pozwoliły obniżyć mu cenę jego oferty. Odwołujący
zauważył także, iż wykonawca B. składając wyjaśnienia pomija pewne obowiązki nałożone
na niego przez Zamawi
ającego w załączniku nr 6 do SIWZ „Szczegółowy Opis Przedmiotu
Zamówienia” i nie wyjaśnia kalkulacji ceny oferty w tym zakresie. Dotyczy to chociażby
obowiązków: x) Wykonawcy rejonów zapewnią wystarczającą ilość zasłon przeciwbieżnych
minimum po 200 metrów bieżących na rejon, zmagazynowanych na terenie bazy
Wykonawcy.
Wykonawca ma obowiązek na wezwanie Zamawiającego rozstawić zasłony w
wskazanej lokalizacji do 3 godzin od zgłoszenia, y) Wykonawca rejonów drogowych
zmagazynuje na terenie bazy znaczniki drogowe z odblaskiem na tycz
ce o długości
minimum 130 cm. w
ilości minimum 50 sztuk na dany rejon. Wykonawca ma obowiązek na
wezwanie
Zamawiającego rozstawić znaczniki w wskazanej lokalizacji do 3 godzin od
zgłoszenia, z) Wykonawca w trakcie wykonywania prac ma obowiązek szczególnie chronić
infrastru
kturę drogową (punktowe elementy odblaskowe, sygnalizatory, znaki drogowe itp.) w
przypadku jej uszkodzenia zobowiązany jest do jej naprawienia. Powyższe, w opinii
Odwołującego, świadczy albo o tym, iż wykonawca B. pominął elementy te w swych
wyjaśnieniach, co skutkować winno zastosowaniem przez Zamawiającego art. 90 ust. 3
ustawy Pzp, albo w przypadku, gdy w
ogóle nie zakładał świadczenia takich usług, świadczy
o złożeniu oferty niezgodnej z SIWZ. Podobnie, jak zauważył Odwołujący, brak jest w
wyjaśnieniach kalkulacji dla czynności następujących po „Akcji Zima”, a polegających na
usuwaniu z powierzchni obiektów zabrudzeń powstałych po okresie zimowym (zamiatanie
ręczno-mechaniczne rejonu - obejmujące całą szerokość jezdni wraz z wysepkami azylami i
inną infrastrukturą na jezdni, chodniku, przystanku). Do kosztów wskazanych w
wyjaśnieniach nie wliczono także kosztów utylizacji odpadów wytworzonych w trakcie
realizacji usługi m.in. wywożenia śniegu i podczas zamiatania zanieczyszczeń oraz kosztów
energii potrzebnej do obsługi zamiatarki. Odwołujący podał ponadto, że wykonawca B.
wskazuje w wyjaśnieniach (str. 5), że „Pracownicy etatowi - kierowcy i operatorzy sprzętu,
zatrudnieni do realizacji zadania w sytuacji nie występowania konieczności prowadzenia
Akcji Zima, wykonują inne prace zlecone, co powoduje ograniczenie kosztów do osoby
dyspozytora”, co pozostaje w oczywistej sprzeczności z deklaracją wykonawcy zawartą w
ofercie, stosownie do której, „deklarowany czas dojazdu do Rejonu (miejsce rozpoczęcia
prac określone w załączniku nr 6) - 20 min”. Odwołujący stwierdził, że jeśli pracownicy będą
oddelegowani do innych czynności, np. w innym miejscu, wykonawca nie sprosta
postawionym wymogom i nie rozpocznie akcji w czasie z
adeklarowanym. Trudno także,
zdaniem Odwołującego, uznać za wiarygodne - zwłaszcza w świetle zapisów SIWZ oraz
załącznika nr 6 do SIWZ „Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia” - by „obsługę
administracyjną i dyspozytorską zadania wykonywał prezes firmy samodzielnie” (str. 5)
albowiem „Wykonawca w ramach realizacji zamówienia zapewni całodobowy punkt
dyspozytorski i zagwarantuje całodobową łączność telefoniczną z Zamawiającym.
Wykonawca zapewni łączność radiową lub telefoniczną pomiędzy poszczególnymi
jednos
tkami odśnieżającymi. Wykonawca wyraża gotowość do pracy 24 godziny na dobę we
wszystkie dni trwania umowy”. W świetle tak złożonych wyjaśnień jedna osoba (a w
szczególności prezes zarządu, którego zadaniem jest kierowanie całością przedsiębiorstwa)
miałaby pełnić 24 godzinny dyżur „przez cały czas trwania kontraktu”, co oczywiście jest
nierealne.
Odwołujący zwrócił uwagę także na okoliczność, że wykonawca B. w wielu
momentach składanych wyjaśnień powołuje się na swe doświadczenie nabyte podczas
utrzymywan
ia Drogowej Trasy Średnicowej od roku 2014 (np. str. 2). Tymczasem,
zamówienie to realizował inny wykonawca, a mianowicie FHPU A. A. B., na co wskazuje
sam wykonawca B.
. Odwołujący stwierdził, że FHPU A. A. B. to nie, jak twierdzi wykonawca
B.
„obecnie B. sp. z o.o.”, gdyż to zupełnie niezależnie istniejące byty prawne. Ponadto, jak
zauważył Odwołujący, doświadczenie zdobyte przez FHPU A. A. B. nie „przechodzi” na B.
sp.
z o.o. tylko przez sam fakt, iż Prezesem Zarządu B. sp. z o.o. jest pani A. B., a więc
osoba prowadząca działalność FHPU A. A. B. W opinii Odwołującego, zaprezentowana
przez w
ykonawcę B. argumentacja nie posiada waloru obiektywizmu, jest w rzeczywistości
nieco bardziej r
ozbudowanym oświadczeniem tego wykonawcy, że wykona przedmiot
zamówienia za zaoferowaną kwotę.
Odwołujący stwierdził, że skoro utajniona (w sposób nieuprawniony) część wyjaśnień
wykonawcy B.
zawiera wyłącznie kalkulację zaoferowanej ceny (a więc co do zasady
działanie arytmetyczne polegające na sumowaniu składników cenotwórczych), to nie sposób
uznać za właściwe działania Zamawiającego, który w oparciu o enigmatyczne, chaotyczne
i pozbawione jakiegokolwiek oparcia w przedstawionych dowodach wyjaśnienia, podejmuje
decyzję o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy B.. Nie dołączenie do złożonych
wyjaśnień jakichkolwiek dowodów świadczy, w przekonaniu Odwołującego, o tym, że
wykonawca B.
nie dokonał rzetelnej i prawidłowej kalkulacji swojej propozycji cenowej, w
oparciu o okoliczności faktycznie dające mu możliwość tak znacznego obniżenia kosztów
realizacji przedmiotu zamówienia. Skutkiem tego, zdaniem Odwołującego, zaoferowana
cena jest rażąco niska w stosunku do oferty rynkowej, jak i ustalonej przez Zamawiającego
wartości zamówienia.
Odwołujący zaznaczył, że ustawodawca w art. 90 ust. 3 ustawy Pzp nakłada na
zamawiających obowiązek eliminowania w procesie udzielania zamówień publicznych ofert
zakładających realizację danego przedmiotu poniżej stawek rynkowych. Dokonując oceny
działań podejmowanych przez Zamawiającego Odwołujący uznał, że Zamawiający nie
przeprowadził faktycznie żadnej analizy złożonych wyjaśnień. Nawet pobieżna ocena,
dokonana zgodnie z zasadami logicznego rozumowania, w oparciu o znajomość tematyki
związanej z przedmiotem zamówienia musi, zdaniem Odwołującego, prowadzi do wniosku,
że takie wyjaśnienia, nie zawierające żadnych konkretnych danych wsadowych dokonanej
wyceny, pozbawione jakiegokolwi
ek oparcia w dowodach potwierdzających prawdziwość
twierdzeń, nie mogą zostać uznane za miarodajne i przesądzające o braku znamion rażąco
niskiej ceny.
Odwołujący wniósł o:
-
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru jako najkorzystniejszej w ramach Rejonu
oferty spółki B.,
-
nakazanie Zamawiającemu odtajnienia złożonych przez wykonawcę B. w dniu 26
października 2018 r. wyjaśnień,
-
nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert,
- nakazanie
Zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy B. z uwagi na fakt, że
zaoferowana przez tego wykonawcę cena jest rażąco niska, w sytuacji, gdy poprawnie
d
okonana przez Zamawiającego ocena wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny powinna
skutkować dokonaniem takiej czynności.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił
w dniu 15 listopada 2018 r. wykonawca B.
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością.
Na rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.
K
rajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności treść
spec
yfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami, treść oferty złożonej przez
B.
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością,
treść
wyjaśnień
B.
Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z dnia 26 października 2018 r., jak również stanowiska
stron i uczestnika
postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia
i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że podlega
ono uwzględnieniu.
Za zasadny Izba uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust. 1 i 3
ustawy Pzp w zw. art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 7
ust. 1 i 3 ustawy P
zp przez zaniechanie odtajnienia treści wyjaśnień złożonych przez
wykonawcę B. w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, pomimo, że wykonawca B. nie wykazał
łącznego wystąpienia przesłanek z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Na wstępie wskazać należy, że jawność postępowania jest naczelną zasadą
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przejawia się ona w szeregu czynności,
do których zobowiązany jest zamawiający prowadzący postępowanie i oznacza obowiązek
zapewnienia wszystkim zainteresowanym podmiotom
dostępu do informacji związanych
z postępowaniem o udzielenie zamówienia. Zamawiający może ograniczyć dostęp do
informacji związanych z postępowaniem tylko w przypadkach określonych w ustawie (art. 8
ust. 2 ustawy Pzp). Ww. zasada doznaje ograniczenia w ust. 3 art. 8 ustawy Pzp
, który
stanowi, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż
w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje
stanow
ią tajemnicę przedsiębiorstwa. Przepis art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, określa również
moment, w którym wykonawca zobowiązany jest zastrzec i wykazać zasadność utajnienia
danych informacji zawartych w ofercie
wskazując, iż powinno to nastąpić najpóźniej do
upływu terminu składania ofert. W odniesieniu do dokumentów przedstawianych na
późniejszych etapach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, należy przyjąć,
że zasadność zastrzeżenia zawartych w nich informacji musi być wykazana wraz ze
złożeniem takiego dokumentu. Zauważenia przy tym wymaga, że ratio legis ww. przepisu,
który uprawnia wykonawców do zastrzeżenia określonych informacji tajemnicą
przedsiębiorstwa z jednej strony, ale z drugiej nakłada obowiązek w postaci wykazania
skuteczności takiego zastrzeżenia, było ograniczenie nadużywania przez wykonawców ww.
instytucji w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów spełniania wymagań
postawionych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Jak wynika z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, dla skutecznego zastrzeżenia informacji
objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, wykonawca zobowiązany jest jednoznacznie określić,
które informacje podlegają ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa, a także wykazać
spełnienie przesłanek określonych w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Izba st
oi na stanowisku, iż obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli
je
dynie wyjaśnienie przyczyn objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa poszczególnych informacji.
P
od tym pojęciem należy rozumieć nie tylko złożenie samego oświadczenia, że określone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również, w konkretnych okolicznościach
stanu faktycznego, udowodnienie, czy co najmniej uprawdopodobnienie,
ziszczenia się
poszczególnych przesłanek z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Jednocześnie wskazać należy, że to od charakteru i rodzaju informacji zależy czy
wystarczającym będzie jedynie przedstawienie stosownego wyjaśnienia z powołaniem się na
określone uwarunkowania gospodarcze, zasady działania na danym rynku, czy też
niezbędne będzie przedstawienie dowodów. Jakkolwiek z obowiązku „wykazania” nie można
wywodzić bezwzględnego obowiązku potwierdzenia dowodami zaistnienia każdej
z przesłanek z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, to jednak
poprzestanie wyłącznie na oświadczeniu wykonawcy niejednokrotnie nie będzie mogło być
uznane za wystarczające.
Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia danych informacji, wykonawca zobowiązany
jest wykazać łączne wystąpienie następujących przesłanek definicji legalnej tajemnicy
przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji:
1)
informacja
ma
charakter
techniczny,
technologiczny,
organizacyjny
przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą,
2) informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3) podj
ęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Do obowiązków Zamawiającego należy zbadanie, czy w konkretnej sytuacji wystąpiły
wskazane wyżej przesłanki (uchwała SN z 21 października 2005 r., sygn. akt III CZP 74/05).
Zaniedbanie
wykonawcy przejawiające się w braku łącznego wykazania przesłanek,
o których mowa powyżej, obciąża wykonawcę zastrzegającego informacje jako tajemnicę
przedsiębiorstwa i zwalnia tym samym zamawiającego z obowiązku zachowania określonych
informacji w poufn
ości.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że w przedmiotowej sprawie
wykonawca B.
nie sprostał ciężarowi wykazania przesłanek określonych w art. 11 ust. 4
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Co więcej, w ocenie Izby, wykonawca B. nie
podjął nawet próby wykazania, że zastrzeżone przez tego wykonawcę w piśmie z dnia 26
października 2018 r. informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wykonawca B.
poprzestał jedynie na oświadczeniu złożonym w piśmie z dnia 26
października 2018 r., że zastrzega treść stron od 10 do 19 wyjaśnień, jak też na dołączeniu
do pisma oświadczenia zatytułowanego „Informacje potwierdzające zasadność zastrzeżenia
informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa” oraz Regulaminu określającego zasady
klasyfikacji, ochrony i ud
ostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa B.
Sp. z o.o.
Izba stwierdziła, że ww. Informacja to nic innego, jak oświadczenie, że załączone
do niej dokumenty, bez wskazania na te dokumenty, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wykonawca B.
w oświadczeniu tym jedynie wymienił przesłanki z art. 11 ust. 4 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, nie podejmując próby wykazania rzeczywistego ich
zaistnienia
choćby przez złożenie stosownego wyjaśnienia. Dodatkowo, wykonawca B. w
przedmiotow
ej sprawie w żaden sposób nie opisał i nie wykazał Zamawiającemu, w czym
należy upatrywać wartości gospodarczej tego, że zastrzeżone informacje pozostaną poufne.
Podkreślić przy tym należy, że przesłanka „posiadający wartość gospodarczą” odnosi się nie
tyl
ko do informacji „innej”, ale także informacji technicznej, technologicznej i organizacyjnej.
Za niewystarczające należy uznać zatem stwierdzenie, że dana informacja ma charakter
techniczny, technologiczny czy organizacyjny, ale musi także ona przedstawiać pewną
wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka
informacja może być dla wykonawcy źródłem zysków lub pozwalać wykonawcy na
zaoszczędzenie określonych kosztów. Okoliczności te powinny być jednak Zamawiającemu
wykazane. Podobnie,
w żadnej mierze nie można uznać za wystarczające dla skutecznego
uznania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa załączenia do pisma z dnia 26
października 2018 r. ww. Regulaminu. Regulamin ten stanowi dokument określający metody
działania wykonawcy B., jednak nie odnosi się do konkretnych informacji, zastrzeżonych w
przedmiotowym postępowaniu jako tajemnica przedsiębiorstwa, nie wskazuje na wypełnienie
przesłanek z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Wobec prymatu za
sady jawności postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, Izba stwierdziła, że zaniedbanie wykonawcy B. przejawiające się w braku
wykazania istnienia ustawowych przesłanek zastrzeżenia części wyjaśnień co do wysokości
zaoferowanej ceny jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, obciąża tego wykonawcę i zwalnia
Zamawiającego z obowiązku zachowania określonych informacji w poufności. Co za tym
idzie, brak jest podstaw do zatajenia takich informacji np. przed innymi podmiotami
ubiegającymi się o przedmiotowe zamówienie.
Potwierdził się również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez
uznanie wyjaśnień złożonych przez wykonawcę B. w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp za
wystarczające i obalające podejrzenie rażąco niskiej ceny.
Zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który
nie udzielił wyjaśnień, lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami
potwierdza,
że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
W pierwszej kolejności wskazać należy, iż w postępowaniu odwoławczym Izba bada
nie tyle samą cenę oferty, co czynność Zamawiającego polegającą na ocenie złożonych
przez wyk
onawcę wyjaśnień i prawidłowość zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy.
Przedmiotem odwołania może być bowiem wyłącznie czynność lub zaniechanie
Zamawiającego. Rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy wymagało zatem ustalenia, czy na
podstawie złożonych przez wykonawcę B. wyjaśnień Zamawiający był uprawniony do
uznania, że cena zaoferowana przez tego wykonawcę nie jest rażąco niska.
W orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej i sądów powszechnych, a także
w
doktrynie ugruntowany jest pogląd, iż zwrócenie się przez zamawiającego do wykonawcy
o złożenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny tworzy domniemanie, że oferowana
cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Oznacza to przerzucenie na
wykonawcę ciężaru dowodu w zakresie wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco
niska, co znajduje odzwierciedlenie wprost w treści art. 90 ust. 2 ustawy Pzp. Z momentem
wezwania w trybie art. 90 ust. 1 u
stawy Pzp, na wezwanym wykonawcy spoczywa ciężar
wykazania, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę.
Złożone w tym przedmiocie wyjaśnienia muszą być konkretne, wyczerpujące i uzasadniające
podaną w ofercie cenę. W zależności od stanu faktycznego danej sprawy, okoliczności, na
jakich wykonawca opiera swoją argumentację w przedmiocie zaoferowanej ceny, składając
wyjaśnienia wykonawca powinien rozważyć przedstawienie zamawiającemu stosownych
dowodów, bowiem o ocenie dostarczonych dowodów stanowi art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Dokonując analizy wyjaśnień złożonych przez wykonawcę B., Izba stwierdziła, że
wyjaśnienia te są zbyt ogólne, by uznać je za wystarczające do uznania, że wykonawca B.
rzetelnie oszacował ofertę, a wysokość zaoferowanej ceny pozwala na prawidłową realizację
zamówienia. Izba miała na uwadze okoliczność, że przedmiot zamówienia
w ramach
rejonu 1 został oszacowany przez Zamawiającego na kwotę 2 342 592,59 zł. Na
realizację przedmiotowego zakresu zamówienia Zamawiający przeznaczył 2 530 000 zł.
O część postępowania obejmującą rejon 1 ubiegało się trzech wykonawców:
- B. Sp. z o.o. - 1 033
600 zł,
- ZUDiK DROMAR M. K.
– 557 074 zł,
-
Zakład Robót Drogowych O. – 1 706 711,50 zł (Protokół postępowania, pkt 12).
Oferta ZUDiK DROMAR M. K.
została odrzucona przez Zamawiającego na podstawie art. 90
ust. 3 ustawy Pzp
(pkt 17 Protokołu postępowania).
W ocenie Izby,
zaoferowanie ceny stanowiącej mniej niż połowę szacunkowej
wartości zamówienia powinno zostać uzasadnione przez wykonawcę nie budzącymi
wątpliwości okolicznościami. Art. 90 ust. 1a ustawy Pzp daje wytyczną, że wątpliwości
zamawiającego powinna wzbudzić cena niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług. Tym bardziej, w ocenie Izby, poddana
rzetelnej analizie powinna zostać cena skalkulowana poniżej połowy szacunków
zamawiającego. Zaznaczyć przy tym należy, że prawidłowość oszacowania zamówienia
przez Zamawiającego nie została przez wykonawców zakwestionowana.
W przedmiotowym stanie faktycznym, na skutek uwzględnienia przez Zamawiającego
odwołania wniesionego przez wykonawcę Zakład Robót Drogowych O. Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa w dniu 5 października 2018 r.,
Zamawiający pismem z dnia 22 października 2018 r. wezwał wykonawcę B. do złożenia
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny wskazując, że
wątpliwości Zamawiającego budzą przede wszystkim ceny usług za dobę prowadzenia Akcji
Zima (poz. 1 Formularza cenowego), oraz za przejazd jednorazowy (poz. 2 Formularza
cenowego).
Odpowiadając na ww. wezwanie wykonawca B. złożył pismem z dnia 26 października
2018 r. wyjaśnienia wskazując na okoliczności mające wpływ na wysokość zaoferowanej
ceny.
Izba stwierdziła, że wykonawca B. nie podał okoliczności wyjątkowych, właściwych
tylko temu wykonawcy, pozwalających na tak znaczne obniżenie ceny. Z treści złożonych
wyjaśnień wynika co najwyżej, iż wskazane okoliczności występują po stronie wykonawcy B.,
jednakże nie wynika, iż stanowią one cechy charakterystyczne wyłącznie temu wykonawcy.
W szczególności, cechy przynależnej wyłącznie wykonawcy B. nie może stanowić
doświadczenie
tego
wykonawcy,
bowiem
wieloletnie
doświadczenie,
w
tym
w realizacji usług na rzecz Zamawiającego, posiada także Odwołujący. O podstawie do
skalkulowania ceny na tak obniżonym poziomie nie mogą świadczyć wyjaśnienia dotyczące
sposobu realizacji usługi przedstawione na stronach 2-4 pisma z dnia 26 października
2018 r.
Argumenty w postaci wzięcia pod uwagę zróżnicowanych warunków pogodowych,
przyjęcia techniki odśnieżania zależnej od takich czynników, jak np. szerokość jezdni,
organizacja ruchu, nawierzchnia, rodzaj użytych do odśnieżania pługów i pojazdów, nie
stanowią o wyjątkowej sytuacji wykonawcy B., a są dostępne dla każdego doświadczonego,
profesjonalnego wykonawcy działającego na rynku tego typu usług. Ponadto, okolicznością
dostępną tylko wykonawcy B. nie jest stosowanie wymienionych w wyjaśnieniach materiałów
o parametrach zgodnych z przepisami prawa
, takie materiały stosują bowiem także inni
wykonawcy.
Wyjątkowej okoliczności nie może także stanowić podany przez wykonawcę B.
fakt, że spółka ta posiada zapasy soli z zeszłej zimy, tym bardziej, że wykonawca nie
wskazał jakiego rzędu są to wielkości. Odwołujący z kolei złożył na rozprawie oświadczenie,
że także posiada zapasy soli w postaci 3,5 tysiąca ton. Podobnie, wyjątkowej okoliczności
nie stanowi skalkulowanie wynagrodzeń na poziomie zgodnym z obowiązującymi przepisami
prawa czy dysponowanie własnym rozbudowanym i nowoczesnym zapleczem maszynowo-
sprzętowym. Izba miała na uwadze, że jako wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania
zamówienia dostępne wykonawcy B. wykonawca ten wskazał bliską odległość bazy
magazynowo -
sprzętowej od miejsca prowadzenia prac. Argument ten nie pozwala jednak
na stwierdzenie, że okoliczność ta stanowi wystarczające uzasadnienie dla skalkulowania
ceny na tak niskim poziomie. Izba miała bowiem na względzie fakt, że wykonawca B. oraz
Odwołujący zaoferowali taki sam, minimalny dojazd do miejsca świadczenia usługi.
Przekonującego argumentu nie może także stanowić porównanie stawek zaoferowanych
przez poszczególnych wykonawców dla zamówienia obejmującego inne rejony – bez
wątpienia drogi objęte poszczególnymi rejonami nie są identyczne, zatem sposób realizacji
usługi na poszczególnych odcinkach dróg będzie różny. Ponadto, o rzetelnej kalkulacji nie
mogą świadczyć obliczenia dokonane przez wykonawcę B. w utajnionej części wyjaśnień,
bowiem zostały oparte na innych liczbach wyjazdów niż wymagał tego Zamawiający. Izba
wzięła pod uwagę okoliczność, że liczba wyjazdów podana przez Zamawiającego była
jedynie szacunkowa, jednak to właśnie na tych liczbach wykonawcy zobowiązani byli oprzeć
swoją kalkulację. Jedynie zastosowanie tych samych danych wyjściowych określonych przez
Zamawiającego pozwoli na złożenie w postępowaniu porównywalnych ofert.
Jak wskazano powyżej, Izba stwierdziła, że okoliczności, które przywołał wykonawca
B.
w złożonych wyjaśnieniach nie stanowią wyjątkowych, dostępnych tylko temu wykonawcy
podstaw do kalkulowania ceny na wyjątkowo niskim poziomie. Okoliczności te nie mają
takiego charakteru, aby samo ich wystąpienie uznać za cechę przynależną wyłącznie temu
wykonawcy, wyróżniającą go od konkurentów. Analizując złożone przez wykonawcę B.
wyjaśnienia Izba stwierdziła również, że wykonawca ten nie wykazał, w jaki sposób
wymienione przez niego
czynniki wpływają na obniżenie ceny, nie podał wartości, o jakie
mógł obniżyć cenę w związku z wykazanymi okolicznościami. Izba stwierdziła także, że z
uwagi na doświadczenie wykonawcy B., w tym m.in. w realizacji usługi na rzecz
Zamawiającego w rejonie 1, wykonawca ten miał możliwość wykazania realności stawek
przyjętych do kalkulacji stosownymi dowodami. Dowodów jednak wykonawca B. nie
przedstawił.
Wobec powyższego, potwierdził się również zarzut naruszenia przez Zamawiającego
art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez wybór jako najkorzystniejszej oferty
wykonawcy B. .
Z uwagi na
powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący : ………………………………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu Zarządowi Dróg Miejskich
w Gliwicach unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
w postępowaniu, dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert i w jej
wyniku ujawnienie zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa części wyjaśnień
złożonych przez B. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w dniu 26
października 2018 r. oraz odrzucenie oferty złożonej przez B. Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością na podstawie art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1
pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych,
2.
kosztami postępowania obciąża Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach, ul. Płowiecka 31,
44-121 Gliwice i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Zakład
Robót Drogowych O. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowa, ul. Sikorskiego 5a, 41-
922 Radzionków tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zarządu Dróg Miejskich w Gliwicach, ul. Płowiecka 31, 44-121
Gliwice na rzecz wykonawcy
Zakład Robót Drogowych O. Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa, ul. Sikorskiego 5a, 41-922 Radzionków
kwotę 18 567 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy pięćset sześćdziesiąt siedem złotych
zero groszy)
poniesioną tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący : ………………………………
Sygn. akt: KIO 2325/18
U z a s a d n i e n i e
Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu
nie
ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zimowe
utrzymanie dróg na terenie Miasta Gliwice w latach 2018 – 2020. Postępowanie to
prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2018 poz. 1986)
, zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w dniu 20 lipca 2018 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod
pozycją 2018/S 138-315509.
W dniu 12 listopada 2018 r.
wykonawca Zakład Robót Drogowych O. Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa (dalej: „Odwołujący”) wniósł do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności i zaniechań
Zamawiającego:
- wyboru w prz
edmiotowym postępowaniu w ramach Rejonu 1 jako najkorzystniejszej oferty
wykonawcy B.
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (dalej: „wykonawca B.”), pomimo
że dokonanie tego wyboru narusza przepisy ustawy Pzp,
-
zaniechania odrzucenia przez Zamawiającego oferty wykonawcy B., pomimo iż wyjaśnienia
dotyczące wyliczenia ceny, a złożone przez wykonawcę B. w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
z
uwagi na ich zawartość i formę, winny skutkować taką właśnie czynnością Zamawiającego,
- zaniechania odtajnienia wyja
śnień dotyczących wyliczenia ceny złożonych przez
w
ykonawcę B. w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, pomimo iż wykonawca ten przedkładając je
Zamawiającemu nie wykazał łącznego spełnienia przesłanek, o których mowa w art. 11 ust.
4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t. j. Dz. U. z 2003
r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
- art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie przez
Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a to
z uwagi na wybór oferty wykonawcy B., co w konsekwencji prowadzi do udzielenia
zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy,
- art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez niezachowanie zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i naruszenie zasady jawności
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego polegające na zaniechaniu odtajnienia
treści wyjaśnień złożonych przez wykonawcę B. w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, pomimo
iż ten, wbrew obowiązkom ustawy, nie wykazał łącznego wystąpienia przesłanek
wskazanych w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
- art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Pzp
poprzez uznanie wyjaśnień złożonych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp przez
w
ykonawcę B. za wystarczające i „obalające” podejrzenie „rażąco niskiej ceny” w ofercie
wykonawcy B., a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy B.
w sytuacji, gdy w
ykonawca ten swoimi wyjaśnieniami nie pozbawił jej przymiotu „rażąco
niskiej”.
Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący wskazał na następujące okoliczności:
I.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy
Pzp
Odwołujący wskazał, że przedmiotowy zarzut, oparty o naczelne zasady
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zasadę równego traktowania
wykonawców oraz zasadę legalizmu, jest niewątpliwie zarzutem wynikowym. Nie ulega
bowiem wątpliwości, iż z naruszeniem zasad ogólnych z art. 7 ustawy Pzp będziemy mieć do
czynienia w sytuacji potwierdzenia się innych zarzutów wskazanych w odwołaniu, a więc
naruszenia konkretnych norm prawnych regulujących przedmiotowe postępowanie. Zasada
równego traktowania wykonawców, zabraniająca Zamawiającemu preferowania lub
dyskryminacji któregokolwiek z wykonawców, gwarantuje wykonawcom równe szanse
w
dostępie do informacji o zamówieniu i w uzyskaniu zamówienia oraz przeciwdziała
wykorzystywaniu pozycji monopolistycznych przez któregokolwiek z wykonawców.
Odwołujący zwrócił uwagę na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 września 2011 r.,
zgodnie z którym „Obowiązek równego traktowania oznacza również, by wszystkie
wy
magania, które zamawiający bierze pod uwagę na etapie badania oraz oceny złożonych
ofert, były znane wykonawcom w chwili przygotowywania ofert i dotrzymywane w trakcie
prowadzenia postępowania. Zasada równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji stanowi bowiem fundament nie tylko krajowego, ale również europejskiego
systemu zamówień publicznych” (sygn. akt KIO 1886/11).
Odwołujący zauważył również, że zgodnie z wyrażoną w art. 7 ust. 3 ustawy Pzp
zasadą legalizmu, zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie
z przepisami ustawy Pzp. Tym samym, norma ta znajduje zastosowanie w przypadku
dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności
z naruszeniem przepisu ustawy Pzp
, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik
postępowania.
W ocenie Odwołującego, biorąc pod uwagę argumentację Odwołującego podniesioną
w o
dwołaniu, w szczególności treść kolejnych zarzutów, nie ulega wątpliwości, że zarzut ten
powin
ien zostać uwzględniony, albowiem Zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy
Pzp wybrał ofertę wykonawcy B. .
II.
Art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
Odwołujący zwrócił uwagę na fundamentalny charakter zasady jawności
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art. 8 ust. 1 ustawy Pzp). Odwołujący
podał, że zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
i nierozerwalnie z nią związana zasada jawności umów stanowią w istocie gwarancję
przejrzystość postępowań prowadzonych przez zamawiających, zobowiązanych do
stosowania przepisów ustawy Pzp. Odwołujący stwierdził ponadto, że to zasada jawności
w zamówieniach publicznych pozwala na urzeczywistnienie zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców. Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 20 lutego 2012 r., sygn. akt KIO 277/12 oraz wyrok Izby z dnia 5 marca
2012 r., sygn. akt KIO 331/12, sygn. akt KIO 333/12
. Odwołujący zaznaczył, że zasada
jaw
ności jest regułą traktowaną bardzo ściśle i restrykcyjnie, która tylko w określonych
przypadkach doznaje ograniczenia.
Odwołujący powołał się przy tym na wyrok Izby z dnia 23
kwietnia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP/528/10. Jak zauwa
żył Odwołujący, wyjątkiem od zasady
jawności postępowania jest objęcie przez wykonawcę „tajemnicą przedsiębiorstwa” pewnych
elementów oferty i dokumentów składanych w postępowaniu przetargowym.
Odwołujący podniósł, że z uwagi na fakt, iż ustawa Pzp nie definiuje pojęcia
„tajemnicy przedsiębiorstwa”, należy posłużyć się definicją zawartą w art. 11 ust. 4 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
. Jak wskazał Odwołujący, zastrzeganie „tajemnicą
przedsiębiorstwa” części oferty lub dokumentów w trakcie postępowania stało się sposobem
na pozbawianie konkurentów możliwości podważenia i zaskarżenia dokumentów i danych
zawartych w złożonych ofertach. Zdaniem Odwołującego nabiera to szczególnego znaczenia
w sytuacjach takich, jak zaistniała w przedmiotowym postępowaniu, w którym Zamawiający
zwrócił się do wykonawcy B. w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp o złożenie wyjaśnień
dotyczących „rażąco niskiej ceny oferty”. Odwołujący zaznaczył, że bezkrytyczne utrzymanie
takiego zastrzeżenia dla składanych wyjaśnień praktycznie uniemożliwia merytoryczne
i skuteczne odnoszenie się do ich zawartości Odwołującemu, a w konsekwencji polemikę
z nimi. Dlatego też, co potwierdza ugruntowana linia orzecznicza Krajowej Izby
Odwoławczej, Zamawiający winien żądać od wykonawcy wykazania i co najmniej
uprawdopodobnienia, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nastąpiło w sposób
uprawniony (KIO 1529/14).
Odwołujący zauważył, że owo „wykazanie” winno polegać na działaniu bardziej
zbliżonym do „udowodnienia”, niż tylko do składania gołosłownych i „pustych” deklaracji.
Odwołujący powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wskazując, że
w
ykonawca jest zobowiązany nie tylko wyjaśnić, ale także udowodnić, czy choćby
uprawdopodobnić ziszczenie się poszczególnych przesłanek warunkujących uznanie danej
informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący zwrócił także uwagę, że Izba w swoim
orzecznictwie za kluczową dla skuteczności zastrzeżenia poszczególnych informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa uznaje kwestię wykazania wartości gospodarczej zastrzeżonych
informacji.
Odnosząc się do stanu faktycznego przedmiotowej sprawy Odwołujący stwierdził, że
analizie należy poddać następujące zagadnienia:
1) Czy wykonawca B.
„wykazał” łączne wystąpienie wszystkich trzech przesłanek,
o k
tórych mowa w art. 11 ust 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji?,
2) Czy celem „wykazania” przesłanek, o których mowa w art. 11 ust 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji wykonawca B.
przedłożył stosowne dowody by „uwiarygodnić”
skuteczność zastrzeżenia „tajemnicą przedsiębiorstwa” zawartych w wyjaśnieniu informacji?
3) Czy wskazana została wartość gospodarcza, które posiadają dla wykonawcy B.
zastrzegane informacje i dlaczego wartość takową stanowią, a także czy przez ujawnienie
informacji wykonawca B.
poniósłby szkodę?
Zdaniem Odwołującego, uzasadnienie zastrzeżenia zamieszczone w części jawnej
wyjaśnień wykonawcy B. z dnia 26 października 2018 r. nie spełnia wymogów
wskazywanych powyżej i w konsekwencji, wszystkie informacje zawarte w złożonych
wyjaśnieniach winny zostać odtajnione przez Zamawiającego. Odwołujący stwierdził, że
z uwagi na zaniechanie tej czynności Zamawiający naruszył art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw.
z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 7 ust 1 ustawy Pzp,
a to z kolei miało wpływ na wynik postępowania.
Odwołujący zwrócił uwagę, że wykonawca B. w piśmie z dnia 26 października 2018 r.
pominął całkowicie obligatoryjne aktualnie „wykazanie” łącznego wystąpienia przesłanek z
art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Jak podał Odwołujący,
wykonawca B.
nie wskazał m.in. konkretnie, które z informacji zastrzega. Odwołujący
wskazał na treść załącznika nr 9 do wyjaśnień, z którego, jak zauważył, wprost wynika, że
„dokumenty załączone do niniejszej informacji stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”.
P
owyższe potwierdza, w ocenie Odwołującego, że w „zastrzeżeniu” nie skonkretyzowano,
które z informacji wskazanych m.in. w wyjaśnieniach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i z
jakiego powodu.
Odwołujący podniósł ponadto, że wykonawca B. posługuje się pojęciem
„dokumentów” jako przedmiotu objętego tajemnicą przedsiębiorstwa w żaden sposób nie
konkretyzując, które to informacje zawarte w tychże dokumentach, i na jakiej podstawie
prawnej (w
wyniku wystąpienia przesłanek ustawowych), zasługują na ochronę jako
tajemnica przedsiębiorstwa, a tym samym nie mogą zostać ujawnione do wiadomości
pozostałych wykonawców biorących udział w tym postępowaniu. Odwołujący zaznaczył przy
tym, że utajnieniu nie powinny podlegać dokumenty w całości, a wyłącznie ich kluczowe
elementy, takie jak np. ceny z ofert stanowiących dowody w zakresie wyjaśnień, których to
dowodów wykonawca B. nie przedstawił.
Odwołujący stwierdził, że wykonawca B. nie wykazał, iż informacje, które wykonawca
ten
zastrzegł „nie zostały wcześniej upublicznione”, choćby już przez możliwość legalnego
do nich dostępu. Odwołujący zaznaczył, że nie mogą stanowić „tajemnicy przedsiębiorstwa”
informacje, które osoba zainteresowana może uzyskać w zwykłej dozwolonej drodze.
Tymczasem,
jak podał Odwołujący, treść załącznika nr 9 do wyjaśnień wykonawcy B.
wskazuje
, że w ocenie tego wykonawcy, tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią informacje
dotyczące rodzaju posiadanego sprzętu, podczas gdy w tym i innych postępowaniach o
zamówienie publiczne wykonawca zobowiązany jest taki sprzęt wskazać, a więc upublicznić.
Podobnie,
w przekonaniu Odwołującego, realizacja poszczególnych zadań, na które
powołuje się wykonawca B. i używanie sprzętu na ulicach i drogach sprawia, że może być on
zidentyfikowany przez każdego, w tym Odwołującego i Zamawiającego.
Tajemnicy przedsiębiorstwa nie mogą także, zdaniem Odwołującego, stanowić
parametry
środków do zwalczania śliskości, tj. np. sól, chlorek sodu i piasek, a to nie tylko
z uwagi na okoliczność, iż trudno uznać, że wypełniały pierwszą z przesłanek (wartość
techniczna, gospodarcza), ale także z uwagi na fakt, że nie sposób przyjąć, iż „parametry” te
są wyjątkowe, nie zostały upublicznione i nie są znane chociażby wszystkim podmiotom
trudniącym się działalnością gospodarczą, jak ta objęta przedmiotowym zamówieniem
publicznym.
Co więcej, jak wynika z części „jawnej” wyjaśnień (str. 3), parametry tych
środków są zgodne z SIWZ, rozporządzeniem Ministra Środowiska, normą, przez co ich
parametry są znane.
W ocenie Odwołującego, także przywoływana kwestia „podwykonawstwa” czy
„wiedzy i doświadczenia” wykonawcy B. nie mają przymiotu wiadomości „tajnych”, albowiem
informacje te są dostępne w różnych trybach (np. art. 8 ust. 1 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy
Pzp lub w
drodze dostępu do informacji publicznej) u Zamawiających, u których wykonawca
B.
wykonuje zamówienie. Dodatkowo, jak zauważył Odwołujący, wykonawca B., działając
wbrew swym twierdzeniom, ujaw
nia to „unikalne doświadczenie” np. na str. 2.4 wyjaśnień
czy w
„wykazie usług” (załącznik nr 7 do SIWZ) złożonym w przedmiotowym postępowaniu.
Ponadto, dane takie jak
faktury spółki, kwoty wskazane w fakturach, kontrahenci z faktur,
rodzaj posiadanego wyposażenia, są powszechnie dostępne u zamawiających w trybie
dos
tępu do informacji publicznej. Niektórych partnerów handlowych wprost wykonawca B.
wskazał w swych wyjaśnieniach - str. 6 (P., S. i B.(2)). Tym samym, jak stwierdził
Odwołujący, większość danych, o których ogólnie wspomina wykonawca B. w dokumencie
„Informacje
potwierdzające
zasadność
zastrzeżenia
informacji
jako
tajemnica
przedsiębiorstwa” jest dostępna lub była „upubliczniona” przez samego wykonawcę, a w
konsekwencji,
nie spełnia przesłanki z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Odwołujący stwierdził ponadto, że wykonawca B. nie wykazał w uzasadnieniu
zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa części swych wyjaśnień złożonych w trybie art. 90
ust. 1 ustawy Pzp,
jakie podjął działania w celu zachowania poufności informacji. Zdaniem
Odwołującego, o podjęciu tych działań nie świadczy Regulamin z dnia 1 czerwca 2017 r.
złożony wraz z wyjaśnieniami, albowiem ten cechuje wysoki poziom ogółu uniemożliwiający
weryfikację spełnienia przesłanek, a przede wszystkim skonkretyzowania informacji.
Odwołujący podkreślił, że niewystarczająca jest, poza uzasadnieniem, czynność „wykazania”
zasadności zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa złożonych wyjaśnień w trybie art. 90
ust. 1 ustawy Pzp. Jedynym bowiem dokumentem, który ma uwiarygadniać owo
„zastrzeżenie” jest ww. Regulamin, co skutecznie podaje w wątpliwość ziszczenie się
wszystkich przesłanek z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący wskazał również, że sam wykonawca B. działa w sprzeczności
z ustanowionym przez siebie regulaminem
– zgodnie z treścią § 4 ust. 1 ww. Regulaminu,
nośniki informacji zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa powinny zostać opatrzone
klauzulą o treści: „tajemnica przedsiębiorstwa B. sp. z o.o. do dnia…………..”, co
w przypadku wyjaśnień złożonych na wezwanie Zamawiającego nie miało miejsca.
Niezwykle istotny jest również, w ocenie Odwołującego, brak w treści uzasadnienia
jakiegokolwiek wykazania czy podjęcia nawet takiej próby, jaką wartość gospodarcza mają
informacje zastrze
żone tajemnicą przedsiębiorstwa przez wykonawcę B. . Okoliczność ta jest
jednak
, zdaniem Odwołującego, m.in. konsekwencją braku wskazania przez wykonawcę B.
w treści zastrzeżenia konkretnych informacji, które miałyby podlegać ochronie. Wykonawca
bowiem zastrzega dokumenty
lub całe grupy informacji. Odwołujący stwierdził, że sposób
uzasadnienia zastrzeżenia, który można odczytać z pisma wykonawcy B., uznany został w
wielu wyrokach I
zby za błędny i niedopuszczalny, bowiem samo złożenie uzasadnienia co do
objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa oznaczonych informacji nie zawsze będzie owym
„wykazaniem”, o którym mowa w powołanym powyżej przepisie. Odwołujący podkreślił, że
„wykazać” oznacza coś więcej, aniżeli jedynie wyjaśnić. Nie będą zatem spełniać przesłanki
z art. 8
ust. 3 ustawy Pzp ogólnikowe wyjaśnienia, zawierające gołosłowne, niczym nie
potwierdzone, twierdzenia (często zresztą powtarzające się w wielu postępowaniach o
udzielenie zamówienia), że zastrzeżone informacje mają duże znaczenie dla wykonawcy, że
nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej, że posiadają znaczną wartość
gospodarczą, itd. (wyrok Izby z 7 kwietnia 2015 r., sygn. akt KIO 568/15, KIO 570/15.) Tym
samym,
w przekonaniu Odwołującego, jeśli Zamawiający nie zbadał słuszności dokonanego
utajnienia lub też błędnie ocenił jego skuteczność nie odtajniając składanych wyjaśnień,
naruszył tym art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał także na dwie inne kwestie. Pierwszą z nich ilustruje orzeczenie
Izby z 30 marca 2016 r. (
sygn. akt KIO 371/16), w którym Izba stwierdziła: „W ocenie składu
orzekającego art. 8 ust. 3 Pzp nie pozostawia wątpliwości, że inicjatywa w powyższym
zakresie (
uzasadnienia „zastrzeżenia” - przyp. Odwołujący) należy wyłącznie do wykonawcy,
który w odpowiednim momencie postępowania winien bez wezwania udowodnić
zamaw
iającemu zasadność poczynionego zastrzeżenia. Brak takich wyjaśnień lub złożenie
wyjaśnień ogólnikowych, równoznaczne wyłącznie z formalnym dopełnieniem tego
obow
iązku, powinno być traktowane jako rezygnacja z przewidzianej art. 8 ust. 3 Pzp
ochrony, co aktualizuje po stronie
zamawiającego obowiązek ujawnienia nieskutecznie
zastrzeżonych informacji”. Druga kwestia to fakt, iż zastrzeżenie „tajemnicą
przedsiębiorstwa” elementu z uwagi na jago charakter taką ochroną nieobjętego lub
zastrzeżonego nieskutecznie, niweczy samą czynność zastrzeżenia i nakłada na
Zamawiającego obowiązek odtajnienia całych złożonych wyjaśnień.
III. Art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz w zw. z art.
7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
Odwołujący podniósł, że stosownie do utrwalonej linii orzeczniczej oraz stanowiska
doktryny
, jako „nieudzielenie wyjaśnień”, o którym mowa w art. 90 ust. 3 ustawy Pzp należy
rozumieć także sytuacje, gdy wyjaśnienia są m.in. ogólne, wymijające, nie odpowiadają
treści wezwania Zamawiającego. Odwołujący za stanowiskiem wyrażonym w doktrynie
podał, że w przypadku art. 90 ust. 3 ustawy Pzp nie chodzi o złożenie jakichkolwiek
wyjaśnień, ale muszą to być wyjaśnienia, które w sposób niebudzący wątpliwości pozwalają
na ustalenie, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Wyjaśnienia powinny wyczerpująco wskazywać wszystkie aspekty mające wpływ na cenę,
tak aby nie
pozostawiały wątpliwości co do prawidłowego obliczenia ceny oferty. Ciężar
dowodu, że cena nie jest rażąco niska, spoczywa na wykonawcy składającym ofertę, a nie
na zamawiającym.
W
omawianym kontekście Odwołujący zauważył też, że hipotezą normy prawnej
zawartej w art. 90 ust. 3 ustawy Pzp nie jest obj
ęta jedynie sytuacja, w której wykonawca nie
złożył jakichkolwiek wyjaśnień, a więc nie odpowiedział na wezwanie, ale również, gdy
wyjaśnienia są niepełne albo niedostateczne. Ponadto, jak podał Odwołujący, wyjaśnienia
wymagają dowodów dla potwierdzenia okoliczności zawartych w wyjaśnieniach, co wynika
wprost z
treści art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, ustawodawca użył bowiem zwrotu „w tym złożenie
dowodów”. Odwołujący wskazał ponadto na kwestię podnoszoną w orzecznictwie Izby, że
proces wyjaśnienia ceny oferty będący następstwem wezwania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
P
zp nie może prowadzić do „do sumowania składników cenotwórczych tak by na końcu
Wykonawca wychod
ził na cenę wskazaną w ofercie”, ale winien wykazywać oszczędności,
elementy s
tanowiące „obiektywne czynniki”, które pozwoliły na znaczną redukcję ceny oferty
tak, jak w omawianym przypadku.
Odwołujący podniósł także, że wykonawca B., prócz wyjaśnienia ceny oferty, winien
był wyjaśnić także i przedłożyć na poparcie wyjaśnień stosowne dowody w zakresie dwóch
czynników cenotwórczych, na które w piśmie z dnia 22 października 2018 r. zwrócił uwagę
Zamawiający (cena doby Akcji Zima oraz cena za przejazd jednorazowy - poz. 1 i 2
formularza ofertowego).
Zdaniem Odwołującego, lektura wyjaśnień wykonawcy B. z dnia 26 października
2018 r. ze str. 1 -
9 oraz „nieutajnionych” załączników pozwala na stwierdzenie, iż
wykonawca ten,
wbrew obowiązkowi zawartemu w wezwaniu z dnia 22 października 2018 r.,
nie wskazał żadnych obiektywnych czynników, które pozwoliłyby na redukcję ceny jego
oferty w taki sposób, by obniżyć ją do poziomu 1.033.600 złotych brutto, a więc 40.85%
(zaniżenie o 59.15%) wartości zamówienia. Odwołujący stwierdził też, że żaden
z wymie
nianych obiektywnych czynników, na które uwagę zwraca wykonawca B., nie jest
d
ostępny tylko i wyłącznie temu wykonawcy przesądzając o jemu tylko dostępnej możliwości
obniżenia ceny oferty. W treści wyjaśnień nie wskazano także, w jaki sposób czynniki te
spowodowały obniżenie ceny oferty.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w zakresie kosztów pracy (str. 5) przyjęto wartości
prawem
dozwolone, ale dostępne innym wykonawcom. Bez znaczenia, w ocenie
Odwołującego, pozostaje wywód o wielobranżowym charakterze prowadzonej działalności
przez
wykonawcę B.. Okoliczność ta, jak wskazał Odwołujący, nie została rozwinięta
i nie wskazano,
w jaki sposób ten charakter działalności przełożył się na aż tak niską cenę
oferty
. Ponadto, biorąc nawet pod uwagę dalszą treść wyjaśnień, charakter działalności nie
stanowi
rozwiązania wyjątkowego, bowiem każdy z wykonawców, w tym Odwołujący, może
wykorzystać pracowników dedykowanych do Akcji Zima do innych prac, gdy działalność ta
nie
jest
prowadzona.
Również samodzielne przejęcie na siebie obowiązków
administracyjnych i dyspozytorskich przez Prezes firmy nie jest rozwiązaniem unikalnym,
dostępnym tylko wykonawcy B., choć z uwagi na brak wskazania odpowiednich wyliczeń
(oszczędności) pozostaje, jak zaznaczył Odwołujący, li tylko pustą deklaracją
wy
jaśniającego. Odwołujący zwrócił ponadto uwagę, że z uwagi na postanowienia SIWZ
oraz regulacje stosownych aktów prawnych, relokowanie pracowników do innych prac, na
które wskazuje wykonawca B., jest rozwiązaniem w przypadku tego postępowania
niemożliwym.
W ocenie Odwołującego, brak dowodów dla potwierdzenia obiektywnych czynników
oraz unikalności i wyjątkowości tych rozwiązań jest szczególnie widoczny w treści wyjaśnień
obejmującej wybrane rozwiązania techniczne. Wykonawca wskazuje np., że istotnym
czynnikiem, który pozwolił oszacować cenę na konkurencyjnym poziomie jest okoliczność
dysponowania własnym rozbudowanym i nowoczesnym zapleczem maszynowo -
sprzętowym. Odwołujący oprócz kwestii braku wykazania posiadania tego nowoczesnego
sprzętu m.in. poprzez złożenie odpowiednich dowodów zwrócił uwagę na okoliczność, że
ponownie nie wskazano, j
ak konkretnie wpłynęło to na wysokość ceny zaoferowanej oferty,
a także pominięto, iż okoliczność taką może przypisać sobie każdy z wykonawców, m.in.
Odwołujący, który zamierza ubiegać się o przedmiotowe zamówienie. Odnosząc się do
twierdzeń wykonawcy B., że „niskie stawki amortyzacji i koszty eksploatacji” (bez wskazania
jakie), „niskie koszty pracy sprzętu” (bez określenia jakie ro koszty) „zapewniają wysoką
wydajność i niską awaryjność” Odwołujący wskazał, że wykonawca B. nie podał
jakichkolwiek konkretnych wyliczeń. Ponadto, jak zauważył Odwołujący, wykonawca B.
stwierdzając, że „posiada wszystkie wymagane pojazdy niezbędne do realizacji zamówienia”
nie wziął pod uwagę, że podobną okolicznością może wykazać się choćby Odwołujący, ale
także każdy, kto w przedmiotowym postępowaniu chciał uczestniczyć i realizować usługę.
Okoliczność powyższą potwierdza m.in. załącznik nr 6 do SIWZ „Szczegółowy Opis
Przedmiotu Zamówienia”, w którym na str. 6 opisuje „Potencjał techniczny” konieczny dla
realizacji postępowania m.in. w zakresie Rejonu 1. Odwołujący wskazał też, że dalszy
wywód wykonawcy B. o dysponowaniu nowoczesnym sprzętem marek P., S. i B.(2) nie
zosta
ł poparty żadnym dowodem, co podaje w wątpliwość deklaracje (również nie
zawierające żadnych danych liczbowych i kwotowych) o „możliwości płynnego doboru ilości i
proporcji soli drogowej do solanki w zależności od sposobu prowadzenia akcji”. Odwołujący
stwierdził, że nie pomagają w ustaleniu „oszczędności” przy kalkulacji ceny wykonawcy B.
używane przez niego, a niewnoszące nic do wyjaśnień, określenia takie jak „optymalny
dobór pługów”, „dodatkowe oszczędności związane z prowadzeniem prac”, czy deklaracje,
że „posiadany sprzęt wykorzystywany jest przez cały rok także do innych zadań w okresie
letnim, co korzystnie wpływa na obniżenie kosztów utrzymania pojazdów”.
Odwołujący zwrócił również uwagę na okoliczność, że wśród „wyjątkowo
sprzy
jających warunków wykonywania zamówienia” wykonawca B. wymienia m.in. swoją
bazę położoną w odległości „6 km od miejsca rozpoczynania prac”. Odwołujący wskazując
na brak wykazania się przez wykonawcę B. tytułem do wykazywanej bazy (np. umową
najmu, wypisem
z księgi wieczystej, itp.), stwierdził też, że wykonawca ten nie wskazał
dokładnej jej lokalizacji (adresu), nie wskazał też, w jaki sposób dysponowanie bazą
wpłynęło na kalkulację ceny i możliwość jej obniżenia. Co za tym idzie, w opinii
Odwołującego, stwierdzenia, że „minimalizuje ona koszty związane z dojazdem”, „obniża
koszty paliwa oraz czas pracy pracowników” są gołosłowne, nie poparte żadnymi
kalkulacjami i dowodami. Odwołujący podał również, że każdy z wykonawców, którzy złożyli
ofertę dla Rejonu 1 taką bazę posiada, a stosownie do zapisów SIWZ: „Zamawiający
wymaga, żeby lokalizacja baz sprzętowo-materiałowych (z których pługo - posypywarki będą
wyjeżdżały do akcji i gdzie gromadzony będzie materiał), zlokalizowana była w lokalizacji
zapewniającej dojazd do miejsca rozpoczęcia pracy w rejonie w czasie zadeklarowanym
przez Wykonawcę”). Odwołujący zaznaczył, że oba podmioty - wykonawca B.
i Odwołujący - zadeklarowały ten sam czas - 20 min „rozpoczęcia akcji” w swej ofercie.
Odwołujący wskazał ponadto, że ostatni z przywoływanych w wyjaśnieniach
„obiektywnych czynników”, tj. „pomoc publiczna” sprowadzony został do ogólnego
stwierdzenia z
amykającego się w jednym zdaniu: „Możliwość korzystania z jednorazowej
amortyzacji miała wpływ na oszczędność w kalkulacji kosztów pośrednich”.
Podsumowując, Odwołujący stwierdził, że żaden ze wskazanych czynników nie jest
wyjątkowy, dostępny tylko wykonawcy B. tak, by w konsekwencji mógł on wpłynąć na
obniżenie tylko i wyłącznie jego oferty. Co więcej, w ocenie Odwołującego, poziom ogółu
całych wyjaśnień nie pozwala na ustalenie, w jaki sposób i o ile cena oferty mogła być
w oparciu o te czynniki obniżona, albowiem w żadnym miejscu wyjaśnień wykonawca B. nie
przeprowadził takiego działania czy kalkulacji. Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej, która podkreśliła, że „wyjaśnienia powinny być konkretne, jasne, spójne
i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia. Stosowana powszechnie w dokumentach
tego typu beletrystyka polegająca na mnożeniu ogólników o wielkim doświadczeniu
wykonawcy, jego znakomitej organizacji produkcji, optymalizacji kosztów, wdrożeniu
niezwykłe nowoczesnych i energooszczędnych technologii, posiadaniu wykwalifikowanej acz
taniej kadry, korzystnym położeniu jego bazy czy siedziby, etc. przeważnie nic nie wnosi do
sprawy i nie niesie informacji o żadnych możliwych do uchwycenia wartościach
ekonomicznych. Jako taka, może być traktowana jedynie jako dopełnienie i tło dla bardziej
konkretnych i wymiernych danych podawanych w ramach wyjaśnień, a nie ich podstawa czy
zasadnicza treść” (sygn. akt KIO 1375/15, KIO 1391/15).
Odwołujący zwrócił także uwagę, że twierdzenia wykonawcy B. o szacowaniu stawek
na podstawie analizy kosztów poniesionych w ciągu ostatnich lat podczas prowadzenia Akcji
Zima na ww. Rejonie pozostają w oczywistej sprzeczności z dokumentem pozyskanym od
Zamawiającego, który stanowił podstawę sporządzenia „szacunku zamówienia”. Zgodnie z
treścią tego dokumentu z czerwca 2018 r., dla Rejonu 1 łączna wartość wynosi 2.530.000 zł
i,
jak stwierdza Zamawiający w uwadze pod tabelą, „Dane ustalono na podstawie szacunków
opartych na stawkach z lat poprzednich powiększonych o ok. 20 procent z uwagi na wzrost
kosztów paliw oraz kosztów utrzymania pracownika”.
Ws
kazując na kolejne twierdzenia wykonawcy B.: „wieloletnie doświadczenie
w zimowym utrzymaniu DTS pozwoliło spółce realnie oszacować koszty” (str. 2), „Na
podstawie wiedzy i doświadczenia oraz analizy ostatnich 3 sezonów wykonywania usługi
zimowego utrzymania dróg, dokonano ustalenia potencjalnej średniorocznej liczby Dób
Prowadzenia Akcji Zima i Przejazdów Jednorazowych oraz ilości materiałów użytych do
zapobiegania śliskości” (str. 2) Odwołujący stwierdził, że brak jest wskazania ilości
materiałów, wyliczeń, ilości dni z akcją, wskazania oszczędności. Co do twierdzenia, że
„cenę skalkulowano przy uwzględnieniu zróżnicowanych warunków pogodowych
występujących na przestrzeni analizowanych 3 lat” (str. 2), brak jest, jak stwierdził
Odwołujący, dowodów, np. wydruków potwierdzających „zróżnicowane warunki
pogodowe
”/trzech ostatnich lat. Zdaniem Odwołującego, nie zawiera niezbędnych informacji,
charakterystycznych dla wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp stwierdzenie, że
„Technika odśnieżania dróg przyjęta przez firmę zależy od wielu czynników m.in. szerokości
jezdni, przyjętej na niej organizacji ruchu, geometrii, przekroju poprzecznego drogi,
nawierzchni, rodzaju użytych do odśnieżania pługów i pojazdów” (str. 3). Nie jest wiadome,
jak zauważył Odwołujący, jak wszystkie te czynniki wpłynęły na obniżenie ceny oferty
wykonawcy B.
, ponieważ wykonawca ten okoliczności tych nie wykazał. Ponadto, jak podał
Odwołujący, „technika odśnieżania”, na którą wskazuje wykonawca B., nie może kłócić się
wymogami określonymi w załączniku nr 6 do SIWZ „Szczegółowy Opis Przedmiotu
Zamówienia”. Podobnie, „użycie przez firmę większych i wydajniejszych pojazdów”, czy też
wykon
ywanie pracy przez pracowników wykonawcy „ustalonymi przez spółkę wytycznymi”
w żaden sposób nie pozwala na stwierdzenie, w jaki sposób okoliczności te (i o ile) wpłynęły
na redukcję ceny oferty do poziomu 1.033.600 złotych brutto, a więc 40.85 % (zaniżenie
o 59.15%) „wartości zamówienia”. Twierdzenie, iż czynniki te „optymalizują koszty
i zapewniają wykonanie usługi zgodnie z oczekiwaniami” nie wnosi, w ocenie Odwołującego,
żadnych konkretnych informacji pozwalających na przesądzenie, że wykonawca B. uczynił
zadość ciążącemu na nim obowiązkowi, o którym mowa w art. 90 ust 2 ustawy Pzp., tj.
wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. Jak stwierdził Odwołujący,
n
ie przesadzają o prawidłowości złożonych wyjaśnień także przywoływane akty prawne
odnoszące się do „środków które mogą być używane na drogach publicznych oraz ulicach i
placach” wraz ze wskazaniem, jakie środki spółka stosuje, przywoływanie norm i ich
stężenia, czynniki te odnoszą się bowiem do metodologii wykonania usługi, a nie kalkulacji
ceny złożonej oferty. Odwołujący zwrócił też uwagę, że brak jest ofert na zakup soli, chlorku
sodu,
które wskazywałyby np. na szczególne możliwości wykonawcy B. w zakresie ich
pozyskania po niskich cenach,
niższych niż konkurencyjnych wykonawców. Odwołujący
podniósł dodatkowo, że wykonawca B. nie odnosi się w swych wyjaśnieniach do kolejnego z
elementów kluczowych dla tej usługi, tj. paliwa, nie przedstawia żadnych wyliczeń i kosztów,
nie składa także dowodów, iż w przeciwieństwie do innych wykonawców posiada szczególne
możliwości jego zakupu po niskich cenach, zwłaszcza, gdy, co również jest faktem
notoryjnym,
paliwo to drożeje (przede wszystkim olej napędowy, którym napędzane są
nośniki do pługów). Wszystko to, w ocenie Odwołującego, przesądza o wadliwości
składanych wyjaśnień.
O tym, że wykonawca B. składa wyjaśnienia wadliwe, niezgodne z brzmieniem art. 90
ust. 1 ustawy Pzp, a
le i wezwaniem Zamawiającego, świadczy w przekonaniu Odwołującego
także „podsumowanie” ze str. 8. Odwołujący zwrócił uwagę, że pomimo padających tam
deklaracji, że wykonawca B. dysponuje umowami z dostawcami materiałów, wykonawca nie
przedkłada ich Zamawiającemu i nie wskazuje ich cen. Z kolei powołując się na rabaty i
korzystne warunki płatności wykonawca B. ogranicza się tylko do tej zdawkowej informacji,
bez rozwinięcia, jak wysokie są te rabaty, na czym polegają owe korzystne warunki płatności
i wreszcie,
w jaki sposób, oraz o ile pozwoliły obniżyć mu cenę jego oferty. Odwołujący
zauważył także, iż wykonawca B. składając wyjaśnienia pomija pewne obowiązki nałożone
na niego przez Zamawi
ającego w załączniku nr 6 do SIWZ „Szczegółowy Opis Przedmiotu
Zamówienia” i nie wyjaśnia kalkulacji ceny oferty w tym zakresie. Dotyczy to chociażby
obowiązków: x) Wykonawcy rejonów zapewnią wystarczającą ilość zasłon przeciwbieżnych
minimum po 200 metrów bieżących na rejon, zmagazynowanych na terenie bazy
Wykonawcy.
Wykonawca ma obowiązek na wezwanie Zamawiającego rozstawić zasłony w
wskazanej lokalizacji do 3 godzin od zgłoszenia, y) Wykonawca rejonów drogowych
zmagazynuje na terenie bazy znaczniki drogowe z odblaskiem na tycz
ce o długości
minimum 130 cm. w
ilości minimum 50 sztuk na dany rejon. Wykonawca ma obowiązek na
wezwanie
Zamawiającego rozstawić znaczniki w wskazanej lokalizacji do 3 godzin od
zgłoszenia, z) Wykonawca w trakcie wykonywania prac ma obowiązek szczególnie chronić
infrastru
kturę drogową (punktowe elementy odblaskowe, sygnalizatory, znaki drogowe itp.) w
przypadku jej uszkodzenia zobowiązany jest do jej naprawienia. Powyższe, w opinii
Odwołującego, świadczy albo o tym, iż wykonawca B. pominął elementy te w swych
wyjaśnieniach, co skutkować winno zastosowaniem przez Zamawiającego art. 90 ust. 3
ustawy Pzp, albo w przypadku, gdy w
ogóle nie zakładał świadczenia takich usług, świadczy
o złożeniu oferty niezgodnej z SIWZ. Podobnie, jak zauważył Odwołujący, brak jest w
wyjaśnieniach kalkulacji dla czynności następujących po „Akcji Zima”, a polegających na
usuwaniu z powierzchni obiektów zabrudzeń powstałych po okresie zimowym (zamiatanie
ręczno-mechaniczne rejonu - obejmujące całą szerokość jezdni wraz z wysepkami azylami i
inną infrastrukturą na jezdni, chodniku, przystanku). Do kosztów wskazanych w
wyjaśnieniach nie wliczono także kosztów utylizacji odpadów wytworzonych w trakcie
realizacji usługi m.in. wywożenia śniegu i podczas zamiatania zanieczyszczeń oraz kosztów
energii potrzebnej do obsługi zamiatarki. Odwołujący podał ponadto, że wykonawca B.
wskazuje w wyjaśnieniach (str. 5), że „Pracownicy etatowi - kierowcy i operatorzy sprzętu,
zatrudnieni do realizacji zadania w sytuacji nie występowania konieczności prowadzenia
Akcji Zima, wykonują inne prace zlecone, co powoduje ograniczenie kosztów do osoby
dyspozytora”, co pozostaje w oczywistej sprzeczności z deklaracją wykonawcy zawartą w
ofercie, stosownie do której, „deklarowany czas dojazdu do Rejonu (miejsce rozpoczęcia
prac określone w załączniku nr 6) - 20 min”. Odwołujący stwierdził, że jeśli pracownicy będą
oddelegowani do innych czynności, np. w innym miejscu, wykonawca nie sprosta
postawionym wymogom i nie rozpocznie akcji w czasie z
adeklarowanym. Trudno także,
zdaniem Odwołującego, uznać za wiarygodne - zwłaszcza w świetle zapisów SIWZ oraz
załącznika nr 6 do SIWZ „Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia” - by „obsługę
administracyjną i dyspozytorską zadania wykonywał prezes firmy samodzielnie” (str. 5)
albowiem „Wykonawca w ramach realizacji zamówienia zapewni całodobowy punkt
dyspozytorski i zagwarantuje całodobową łączność telefoniczną z Zamawiającym.
Wykonawca zapewni łączność radiową lub telefoniczną pomiędzy poszczególnymi
jednos
tkami odśnieżającymi. Wykonawca wyraża gotowość do pracy 24 godziny na dobę we
wszystkie dni trwania umowy”. W świetle tak złożonych wyjaśnień jedna osoba (a w
szczególności prezes zarządu, którego zadaniem jest kierowanie całością przedsiębiorstwa)
miałaby pełnić 24 godzinny dyżur „przez cały czas trwania kontraktu”, co oczywiście jest
nierealne.
Odwołujący zwrócił uwagę także na okoliczność, że wykonawca B. w wielu
momentach składanych wyjaśnień powołuje się na swe doświadczenie nabyte podczas
utrzymywan
ia Drogowej Trasy Średnicowej od roku 2014 (np. str. 2). Tymczasem,
zamówienie to realizował inny wykonawca, a mianowicie FHPU A. A. B., na co wskazuje
sam wykonawca B.
. Odwołujący stwierdził, że FHPU A. A. B. to nie, jak twierdzi wykonawca
B.
„obecnie B. sp. z o.o.”, gdyż to zupełnie niezależnie istniejące byty prawne. Ponadto, jak
zauważył Odwołujący, doświadczenie zdobyte przez FHPU A. A. B. nie „przechodzi” na B.
sp.
z o.o. tylko przez sam fakt, iż Prezesem Zarządu B. sp. z o.o. jest pani A. B., a więc
osoba prowadząca działalność FHPU A. A. B. W opinii Odwołującego, zaprezentowana
przez w
ykonawcę B. argumentacja nie posiada waloru obiektywizmu, jest w rzeczywistości
nieco bardziej r
ozbudowanym oświadczeniem tego wykonawcy, że wykona przedmiot
zamówienia za zaoferowaną kwotę.
Odwołujący stwierdził, że skoro utajniona (w sposób nieuprawniony) część wyjaśnień
wykonawcy B.
zawiera wyłącznie kalkulację zaoferowanej ceny (a więc co do zasady
działanie arytmetyczne polegające na sumowaniu składników cenotwórczych), to nie sposób
uznać za właściwe działania Zamawiającego, który w oparciu o enigmatyczne, chaotyczne
i pozbawione jakiegokolwiek oparcia w przedstawionych dowodach wyjaśnienia, podejmuje
decyzję o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy B.. Nie dołączenie do złożonych
wyjaśnień jakichkolwiek dowodów świadczy, w przekonaniu Odwołującego, o tym, że
wykonawca B.
nie dokonał rzetelnej i prawidłowej kalkulacji swojej propozycji cenowej, w
oparciu o okoliczności faktycznie dające mu możliwość tak znacznego obniżenia kosztów
realizacji przedmiotu zamówienia. Skutkiem tego, zdaniem Odwołującego, zaoferowana
cena jest rażąco niska w stosunku do oferty rynkowej, jak i ustalonej przez Zamawiającego
wartości zamówienia.
Odwołujący zaznaczył, że ustawodawca w art. 90 ust. 3 ustawy Pzp nakłada na
zamawiających obowiązek eliminowania w procesie udzielania zamówień publicznych ofert
zakładających realizację danego przedmiotu poniżej stawek rynkowych. Dokonując oceny
działań podejmowanych przez Zamawiającego Odwołujący uznał, że Zamawiający nie
przeprowadził faktycznie żadnej analizy złożonych wyjaśnień. Nawet pobieżna ocena,
dokonana zgodnie z zasadami logicznego rozumowania, w oparciu o znajomość tematyki
związanej z przedmiotem zamówienia musi, zdaniem Odwołującego, prowadzi do wniosku,
że takie wyjaśnienia, nie zawierające żadnych konkretnych danych wsadowych dokonanej
wyceny, pozbawione jakiegokolwi
ek oparcia w dowodach potwierdzających prawdziwość
twierdzeń, nie mogą zostać uznane za miarodajne i przesądzające o braku znamion rażąco
niskiej ceny.
Odwołujący wniósł o:
-
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru jako najkorzystniejszej w ramach Rejonu
oferty spółki B.,
-
nakazanie Zamawiającemu odtajnienia złożonych przez wykonawcę B. w dniu 26
października 2018 r. wyjaśnień,
-
nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert,
- nakazanie
Zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy B. z uwagi na fakt, że
zaoferowana przez tego wykonawcę cena jest rażąco niska, w sytuacji, gdy poprawnie
d
okonana przez Zamawiającego ocena wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny powinna
skutkować dokonaniem takiej czynności.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił
w dniu 15 listopada 2018 r. wykonawca B.
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością.
Na rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.
K
rajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności treść
spec
yfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami, treść oferty złożonej przez
B.
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością,
treść
wyjaśnień
B.
Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z dnia 26 października 2018 r., jak również stanowiska
stron i uczestnika
postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia
i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że podlega
ono uwzględnieniu.
Za zasadny Izba uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust. 1 i 3
ustawy Pzp w zw. art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 7
ust. 1 i 3 ustawy P
zp przez zaniechanie odtajnienia treści wyjaśnień złożonych przez
wykonawcę B. w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, pomimo, że wykonawca B. nie wykazał
łącznego wystąpienia przesłanek z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Na wstępie wskazać należy, że jawność postępowania jest naczelną zasadą
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przejawia się ona w szeregu czynności,
do których zobowiązany jest zamawiający prowadzący postępowanie i oznacza obowiązek
zapewnienia wszystkim zainteresowanym podmiotom
dostępu do informacji związanych
z postępowaniem o udzielenie zamówienia. Zamawiający może ograniczyć dostęp do
informacji związanych z postępowaniem tylko w przypadkach określonych w ustawie (art. 8
ust. 2 ustawy Pzp). Ww. zasada doznaje ograniczenia w ust. 3 art. 8 ustawy Pzp
, który
stanowi, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż
w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje
stanow
ią tajemnicę przedsiębiorstwa. Przepis art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, określa również
moment, w którym wykonawca zobowiązany jest zastrzec i wykazać zasadność utajnienia
danych informacji zawartych w ofercie
wskazując, iż powinno to nastąpić najpóźniej do
upływu terminu składania ofert. W odniesieniu do dokumentów przedstawianych na
późniejszych etapach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, należy przyjąć,
że zasadność zastrzeżenia zawartych w nich informacji musi być wykazana wraz ze
złożeniem takiego dokumentu. Zauważenia przy tym wymaga, że ratio legis ww. przepisu,
który uprawnia wykonawców do zastrzeżenia określonych informacji tajemnicą
przedsiębiorstwa z jednej strony, ale z drugiej nakłada obowiązek w postaci wykazania
skuteczności takiego zastrzeżenia, było ograniczenie nadużywania przez wykonawców ww.
instytucji w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów spełniania wymagań
postawionych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Jak wynika z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, dla skutecznego zastrzeżenia informacji
objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, wykonawca zobowiązany jest jednoznacznie określić,
które informacje podlegają ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa, a także wykazać
spełnienie przesłanek określonych w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Izba st
oi na stanowisku, iż obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli
je
dynie wyjaśnienie przyczyn objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa poszczególnych informacji.
P
od tym pojęciem należy rozumieć nie tylko złożenie samego oświadczenia, że określone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również, w konkretnych okolicznościach
stanu faktycznego, udowodnienie, czy co najmniej uprawdopodobnienie,
ziszczenia się
poszczególnych przesłanek z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Jednocześnie wskazać należy, że to od charakteru i rodzaju informacji zależy czy
wystarczającym będzie jedynie przedstawienie stosownego wyjaśnienia z powołaniem się na
określone uwarunkowania gospodarcze, zasady działania na danym rynku, czy też
niezbędne będzie przedstawienie dowodów. Jakkolwiek z obowiązku „wykazania” nie można
wywodzić bezwzględnego obowiązku potwierdzenia dowodami zaistnienia każdej
z przesłanek z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, to jednak
poprzestanie wyłącznie na oświadczeniu wykonawcy niejednokrotnie nie będzie mogło być
uznane za wystarczające.
Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia danych informacji, wykonawca zobowiązany
jest wykazać łączne wystąpienie następujących przesłanek definicji legalnej tajemnicy
przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji:
1)
informacja
ma
charakter
techniczny,
technologiczny,
organizacyjny
przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą,
2) informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3) podj
ęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Do obowiązków Zamawiającego należy zbadanie, czy w konkretnej sytuacji wystąpiły
wskazane wyżej przesłanki (uchwała SN z 21 października 2005 r., sygn. akt III CZP 74/05).
Zaniedbanie
wykonawcy przejawiające się w braku łącznego wykazania przesłanek,
o których mowa powyżej, obciąża wykonawcę zastrzegającego informacje jako tajemnicę
przedsiębiorstwa i zwalnia tym samym zamawiającego z obowiązku zachowania określonych
informacji w poufn
ości.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że w przedmiotowej sprawie
wykonawca B.
nie sprostał ciężarowi wykazania przesłanek określonych w art. 11 ust. 4
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Co więcej, w ocenie Izby, wykonawca B. nie
podjął nawet próby wykazania, że zastrzeżone przez tego wykonawcę w piśmie z dnia 26
października 2018 r. informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wykonawca B.
poprzestał jedynie na oświadczeniu złożonym w piśmie z dnia 26
października 2018 r., że zastrzega treść stron od 10 do 19 wyjaśnień, jak też na dołączeniu
do pisma oświadczenia zatytułowanego „Informacje potwierdzające zasadność zastrzeżenia
informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa” oraz Regulaminu określającego zasady
klasyfikacji, ochrony i ud
ostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa B.
Sp. z o.o.
Izba stwierdziła, że ww. Informacja to nic innego, jak oświadczenie, że załączone
do niej dokumenty, bez wskazania na te dokumenty, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wykonawca B.
w oświadczeniu tym jedynie wymienił przesłanki z art. 11 ust. 4 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, nie podejmując próby wykazania rzeczywistego ich
zaistnienia
choćby przez złożenie stosownego wyjaśnienia. Dodatkowo, wykonawca B. w
przedmiotow
ej sprawie w żaden sposób nie opisał i nie wykazał Zamawiającemu, w czym
należy upatrywać wartości gospodarczej tego, że zastrzeżone informacje pozostaną poufne.
Podkreślić przy tym należy, że przesłanka „posiadający wartość gospodarczą” odnosi się nie
tyl
ko do informacji „innej”, ale także informacji technicznej, technologicznej i organizacyjnej.
Za niewystarczające należy uznać zatem stwierdzenie, że dana informacja ma charakter
techniczny, technologiczny czy organizacyjny, ale musi także ona przedstawiać pewną
wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka
informacja może być dla wykonawcy źródłem zysków lub pozwalać wykonawcy na
zaoszczędzenie określonych kosztów. Okoliczności te powinny być jednak Zamawiającemu
wykazane. Podobnie,
w żadnej mierze nie można uznać za wystarczające dla skutecznego
uznania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa załączenia do pisma z dnia 26
października 2018 r. ww. Regulaminu. Regulamin ten stanowi dokument określający metody
działania wykonawcy B., jednak nie odnosi się do konkretnych informacji, zastrzeżonych w
przedmiotowym postępowaniu jako tajemnica przedsiębiorstwa, nie wskazuje na wypełnienie
przesłanek z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Wobec prymatu za
sady jawności postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, Izba stwierdziła, że zaniedbanie wykonawcy B. przejawiające się w braku
wykazania istnienia ustawowych przesłanek zastrzeżenia części wyjaśnień co do wysokości
zaoferowanej ceny jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, obciąża tego wykonawcę i zwalnia
Zamawiającego z obowiązku zachowania określonych informacji w poufności. Co za tym
idzie, brak jest podstaw do zatajenia takich informacji np. przed innymi podmiotami
ubiegającymi się o przedmiotowe zamówienie.
Potwierdził się również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez
uznanie wyjaśnień złożonych przez wykonawcę B. w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp za
wystarczające i obalające podejrzenie rażąco niskiej ceny.
Zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który
nie udzielił wyjaśnień, lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami
potwierdza,
że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
W pierwszej kolejności wskazać należy, iż w postępowaniu odwoławczym Izba bada
nie tyle samą cenę oferty, co czynność Zamawiającego polegającą na ocenie złożonych
przez wyk
onawcę wyjaśnień i prawidłowość zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy.
Przedmiotem odwołania może być bowiem wyłącznie czynność lub zaniechanie
Zamawiającego. Rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy wymagało zatem ustalenia, czy na
podstawie złożonych przez wykonawcę B. wyjaśnień Zamawiający był uprawniony do
uznania, że cena zaoferowana przez tego wykonawcę nie jest rażąco niska.
W orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej i sądów powszechnych, a także
w
doktrynie ugruntowany jest pogląd, iż zwrócenie się przez zamawiającego do wykonawcy
o złożenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny tworzy domniemanie, że oferowana
cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Oznacza to przerzucenie na
wykonawcę ciężaru dowodu w zakresie wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco
niska, co znajduje odzwierciedlenie wprost w treści art. 90 ust. 2 ustawy Pzp. Z momentem
wezwania w trybie art. 90 ust. 1 u
stawy Pzp, na wezwanym wykonawcy spoczywa ciężar
wykazania, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę.
Złożone w tym przedmiocie wyjaśnienia muszą być konkretne, wyczerpujące i uzasadniające
podaną w ofercie cenę. W zależności od stanu faktycznego danej sprawy, okoliczności, na
jakich wykonawca opiera swoją argumentację w przedmiocie zaoferowanej ceny, składając
wyjaśnienia wykonawca powinien rozważyć przedstawienie zamawiającemu stosownych
dowodów, bowiem o ocenie dostarczonych dowodów stanowi art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Dokonując analizy wyjaśnień złożonych przez wykonawcę B., Izba stwierdziła, że
wyjaśnienia te są zbyt ogólne, by uznać je za wystarczające do uznania, że wykonawca B.
rzetelnie oszacował ofertę, a wysokość zaoferowanej ceny pozwala na prawidłową realizację
zamówienia. Izba miała na uwadze okoliczność, że przedmiot zamówienia
w ramach
rejonu 1 został oszacowany przez Zamawiającego na kwotę 2 342 592,59 zł. Na
realizację przedmiotowego zakresu zamówienia Zamawiający przeznaczył 2 530 000 zł.
O część postępowania obejmującą rejon 1 ubiegało się trzech wykonawców:
- B. Sp. z o.o. - 1 033
600 zł,
- ZUDiK DROMAR M. K.
– 557 074 zł,
-
Zakład Robót Drogowych O. – 1 706 711,50 zł (Protokół postępowania, pkt 12).
Oferta ZUDiK DROMAR M. K.
została odrzucona przez Zamawiającego na podstawie art. 90
ust. 3 ustawy Pzp
(pkt 17 Protokołu postępowania).
W ocenie Izby,
zaoferowanie ceny stanowiącej mniej niż połowę szacunkowej
wartości zamówienia powinno zostać uzasadnione przez wykonawcę nie budzącymi
wątpliwości okolicznościami. Art. 90 ust. 1a ustawy Pzp daje wytyczną, że wątpliwości
zamawiającego powinna wzbudzić cena niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług. Tym bardziej, w ocenie Izby, poddana
rzetelnej analizie powinna zostać cena skalkulowana poniżej połowy szacunków
zamawiającego. Zaznaczyć przy tym należy, że prawidłowość oszacowania zamówienia
przez Zamawiającego nie została przez wykonawców zakwestionowana.
W przedmiotowym stanie faktycznym, na skutek uwzględnienia przez Zamawiającego
odwołania wniesionego przez wykonawcę Zakład Robót Drogowych O. Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa w dniu 5 października 2018 r.,
Zamawiający pismem z dnia 22 października 2018 r. wezwał wykonawcę B. do złożenia
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny wskazując, że
wątpliwości Zamawiającego budzą przede wszystkim ceny usług za dobę prowadzenia Akcji
Zima (poz. 1 Formularza cenowego), oraz za przejazd jednorazowy (poz. 2 Formularza
cenowego).
Odpowiadając na ww. wezwanie wykonawca B. złożył pismem z dnia 26 października
2018 r. wyjaśnienia wskazując na okoliczności mające wpływ na wysokość zaoferowanej
ceny.
Izba stwierdziła, że wykonawca B. nie podał okoliczności wyjątkowych, właściwych
tylko temu wykonawcy, pozwalających na tak znaczne obniżenie ceny. Z treści złożonych
wyjaśnień wynika co najwyżej, iż wskazane okoliczności występują po stronie wykonawcy B.,
jednakże nie wynika, iż stanowią one cechy charakterystyczne wyłącznie temu wykonawcy.
W szczególności, cechy przynależnej wyłącznie wykonawcy B. nie może stanowić
doświadczenie
tego
wykonawcy,
bowiem
wieloletnie
doświadczenie,
w
tym
w realizacji usług na rzecz Zamawiającego, posiada także Odwołujący. O podstawie do
skalkulowania ceny na tak obniżonym poziomie nie mogą świadczyć wyjaśnienia dotyczące
sposobu realizacji usługi przedstawione na stronach 2-4 pisma z dnia 26 października
2018 r.
Argumenty w postaci wzięcia pod uwagę zróżnicowanych warunków pogodowych,
przyjęcia techniki odśnieżania zależnej od takich czynników, jak np. szerokość jezdni,
organizacja ruchu, nawierzchnia, rodzaj użytych do odśnieżania pługów i pojazdów, nie
stanowią o wyjątkowej sytuacji wykonawcy B., a są dostępne dla każdego doświadczonego,
profesjonalnego wykonawcy działającego na rynku tego typu usług. Ponadto, okolicznością
dostępną tylko wykonawcy B. nie jest stosowanie wymienionych w wyjaśnieniach materiałów
o parametrach zgodnych z przepisami prawa
, takie materiały stosują bowiem także inni
wykonawcy.
Wyjątkowej okoliczności nie może także stanowić podany przez wykonawcę B.
fakt, że spółka ta posiada zapasy soli z zeszłej zimy, tym bardziej, że wykonawca nie
wskazał jakiego rzędu są to wielkości. Odwołujący z kolei złożył na rozprawie oświadczenie,
że także posiada zapasy soli w postaci 3,5 tysiąca ton. Podobnie, wyjątkowej okoliczności
nie stanowi skalkulowanie wynagrodzeń na poziomie zgodnym z obowiązującymi przepisami
prawa czy dysponowanie własnym rozbudowanym i nowoczesnym zapleczem maszynowo-
sprzętowym. Izba miała na uwadze, że jako wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania
zamówienia dostępne wykonawcy B. wykonawca ten wskazał bliską odległość bazy
magazynowo -
sprzętowej od miejsca prowadzenia prac. Argument ten nie pozwala jednak
na stwierdzenie, że okoliczność ta stanowi wystarczające uzasadnienie dla skalkulowania
ceny na tak niskim poziomie. Izba miała bowiem na względzie fakt, że wykonawca B. oraz
Odwołujący zaoferowali taki sam, minimalny dojazd do miejsca świadczenia usługi.
Przekonującego argumentu nie może także stanowić porównanie stawek zaoferowanych
przez poszczególnych wykonawców dla zamówienia obejmującego inne rejony – bez
wątpienia drogi objęte poszczególnymi rejonami nie są identyczne, zatem sposób realizacji
usługi na poszczególnych odcinkach dróg będzie różny. Ponadto, o rzetelnej kalkulacji nie
mogą świadczyć obliczenia dokonane przez wykonawcę B. w utajnionej części wyjaśnień,
bowiem zostały oparte na innych liczbach wyjazdów niż wymagał tego Zamawiający. Izba
wzięła pod uwagę okoliczność, że liczba wyjazdów podana przez Zamawiającego była
jedynie szacunkowa, jednak to właśnie na tych liczbach wykonawcy zobowiązani byli oprzeć
swoją kalkulację. Jedynie zastosowanie tych samych danych wyjściowych określonych przez
Zamawiającego pozwoli na złożenie w postępowaniu porównywalnych ofert.
Jak wskazano powyżej, Izba stwierdziła, że okoliczności, które przywołał wykonawca
B.
w złożonych wyjaśnieniach nie stanowią wyjątkowych, dostępnych tylko temu wykonawcy
podstaw do kalkulowania ceny na wyjątkowo niskim poziomie. Okoliczności te nie mają
takiego charakteru, aby samo ich wystąpienie uznać za cechę przynależną wyłącznie temu
wykonawcy, wyróżniającą go od konkurentów. Analizując złożone przez wykonawcę B.
wyjaśnienia Izba stwierdziła również, że wykonawca ten nie wykazał, w jaki sposób
wymienione przez niego
czynniki wpływają na obniżenie ceny, nie podał wartości, o jakie
mógł obniżyć cenę w związku z wykazanymi okolicznościami. Izba stwierdziła także, że z
uwagi na doświadczenie wykonawcy B., w tym m.in. w realizacji usługi na rzecz
Zamawiającego w rejonie 1, wykonawca ten miał możliwość wykazania realności stawek
przyjętych do kalkulacji stosownymi dowodami. Dowodów jednak wykonawca B. nie
przedstawił.
Wobec powyższego, potwierdził się również zarzut naruszenia przez Zamawiającego
art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez wybór jako najkorzystniejszej oferty
wykonawcy B. .
Z uwagi na
powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący : ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1935/18, KIO 1948/18 z dnia 2018-11-13
- Sygn. akt KIO 1896/18, KIO 1901/18, KIO 1903/18 z dnia 2018-11-13
- Sygn. akt KIO 2198/18 z dnia 2018-11-09
- Sygn. akt KIO 2247/18 z dnia 2018-11-07
- Sygn. akt KIO 2061/18 z dnia 2018-11-02
