rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-11-28
rok: 2018
data dokumentu: 2018-11-28
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 2250/18
KIO 2250/18
po rozpoznaniu w Warszawie na rozprawie w dniu 23 listopada 2018 r.
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 października 2018 r. przez odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum: RPM S.A. (ul.
Niegolewskich 7, 42-700 Lubliniec) (Lider), RPM Hydrotechnika Sp. z o.o. (ul.
Niegolewskich 7, 42-700 Lubliniec) (Partner)
w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego - Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie, ul. Grzybowska 80
lok. 82, 00-844 Warszawa
(Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Poznaniu),
przy udziale wykonawcy: A.J.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład
Handlowo-
Usługowy A.J., Bobowicko, ul. Kasztanowa 13, 66-300 Międzyrzecz -
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 października 2018 r. przez odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum: RPM S.A. (ul.
Niegolewskich 7, 42-700 Lubliniec) (Lider), RPM Hydrotechnika Sp. z o.o. (ul.
Niegolewskich 7, 42-700 Lubliniec) (Partner)
w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego - Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie, ul. Grzybowska 80
lok. 82, 00-844 Warszawa
(Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Poznaniu),
przy udziale wykonawcy: A.J.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład
Handlowo-
Usługowy A.J., Bobowicko, ul. Kasztanowa 13, 66-300 Międzyrzecz -
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala
odwołanie;
2. Kosztami
postępowania obciąża odwołującego:
wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum: RPM S.A. (ul. Niegolewskich 7, 42-
700 Lubliniec), RPM Hydrotechnika Sp. z o.o. (ul. Niegolewskich 7, 42-700
Lubliniec)
i z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00
gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych i zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
P
rzewodniczący: ……………………………
Sygn. akt KIO 2250/18
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986), [ustawa Pzp], którego
przedmiotem jest:
„Przebudowa, nadbudowa i rozbudowa wałów przeciwpowodziowych
kanału Kucelinka o długości 13,68 km na terenie miasta Częstochowy, woj. Śląskie, Etap 1 —
odcinek wału P-I dł. 95m, km 0+000 + 0+095 oraz odcinek wału L-I dł. 253m, km 0+000 +
0+253”. Wszczęcie postępowania nastąpiło poprzez opublikowanie Ogłoszenia o zamówieniu
w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 619672-N2018, w dniu 21.09.2018 r.
Wnoszący odwołanie - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Konsorcjum
: RPM S.A. z siedzibą w Lublińcu (Lider), RPM Hydrotechnika Sp. z o.o. z
siedzibą w Lublińcu (Partner) stwierdził, że posiada interes w skorzystaniu ze środków ochrony
prawnej z uwagi na to, że Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie Regionalny Zarząd
Gospodarki Wodnej w Poznaniu j
ako Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy Zakład
Handlowo -
Usługowy A.J. (ul. Kasztanowo 13, 66-300 Międzyrzecz, dalej jako „ZHU A.J.” lub
„wykonawca J.") jako najkorzystniejszej wadliwie, z naruszeniem przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych. Wskazał, że wadliwość wyboru oferty w postępowaniu wynikała z
okoliczności, że Zamawiający wezwał wykonawcę ZHU A.J. do uzupełnienia czynników
cenotwórczych stanowiących treść oferty — które zgodnie z SIWZ miały zostać wskazane w
Kosztorysie ofertowym upros
zczonym stanowiącym treść oferty - w trybie art. 26 ust. 3 Pzp,
który to przepis dotyczy dokumentów podmiotowych i przedmiotowych, lecz nie składających
się na treść oferty. Ponadto wadliwość wyboru oferty w postępowaniu wynikała z okoliczności,
że Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty ZHU A.J., mimo że pozostawała ona w
sprzeczności z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia polegającej na tym, że w
ofercie
— w Kosztorysie ofertowym uproszczonym stanowiącym treść oferty - nie podano
wymaganych
czynników cenotwórczych. Niezależnie od powyższego Zamawiający dokonał
błędnej oceny wyjaśnień wykonawcy J.. Zamawiający uznał wyjaśnienia w zakresie rażąco
niskiej ceny za wystarczające i zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy, mimo że z treści
wyjaśnień wynikało, że jego oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia z uwagi na przyjęcie do ustalenia ceny oferty kosztów pracy na poziomie niższym
od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie przepisów ustawy z dnia
10.1
0.2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2017 r. poz. 847), dalej jako
„ustawa o minimalnym wynagrodzeniu. Dodatkowo Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty
wykonawcy J.
, mimo że z treści wyjaśnień z dnia 15.10.2018 r. wynikało, że - z uwagi na
zaoferowanie stawki roboczogodziny na poziomie niższym niż wartość minimalnego
wynagrodzenia za prace określonego na podstawie przepisów wspomnianej ustawy - jego
oferta pozostaje w sprzeczności z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych (art. 90
us
t. 1 pkt 1 Pzp), treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (pkt. 22.4.7 SIWZ) oraz
zawiera błąd w obliczeniu ceny. Gdyby Zamawiający rzetelnie przeprowadził proces badania i
oceny oferty wykonawcy ZHU A.J.
, odrzuciłby jego ofertę. W takiej sytuacji to Odwołujący
uzyskałby zamówienie, bowiem jego oferta nie podlegała odrzuceniu a w postępowaniu nie
złożono innych ofert.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 26 ust. 3 Pzp z uwagi na wezwanie wykonawcy ZHU A.J. na tej podstawie do
„wyjaśnienia/uzupełnienia” oferty w zakresie czynników cenotwórczych, które zgodnie z SIWZ
miały zostać wskazane w Kosztorysie ofertowym uproszczonym stanowiącym treść oferty,
podczas gdy w trybie przedmiotowego przepisu nie jest dopuszczalne wzywanie do
wyjaśnienia czy uzupełnienia treści oferty;
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ZHU A.J.,
mimo że treść jego oferty pozostawała w sprzeczności z treścią Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia w zakresie w jakim nie określono w ofercie Kosztorysie ofertowym
uproszczonym stanowiącym treść oferty wymaganych w pkt 22,4 ppkt 2 SIWZ czynników
cenotwórczych;
3. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy J.
, mimo że jego oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, co znalazło potwierdzenie w uzupełnionym przez wykonawcę J. kosztorysie
ofertowym ze wskazaniem stawki roboczogodziny w wysokości 13,20 zł, jak również złożonych
przez ten podmiot wyjaśnieniach z dnia 15.10.2018 r., z których wynika że wykonawca J.
przyjął do ustalenia ceny swojej oferty koszty pracy na poziomie niższym od minimalnego
wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie właściwych przepisów;
4. art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy J.
mimo, że
jego oferta jest niezgodna z ustawą Prawo zamówień publicznych, tj. art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp z
uwagi na zaoferowanie przez wykonawcę J. stawki roboczogodziny, której wartość jest niższa
od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie właściwych przepisów;
5. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy J.
, mimo że
jego oferta jest niezgodna z treścią SIWZ, tj. pkt. 22.4.7 SIWZ z uwagi na zaoferowanie stawki
roboczogodziny na poziomie niższym od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na
podstawie właściwych przepisów;
6. art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy J.
, mimo że
zawiera
ona błąd w obliczeniu ceny polegający na zaoferowaniu stawki roboczogodziny, której
wartość jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie
właściwych przepisów;
7. art. 7 ust. 1 Pzp z uwagi na
naruszenie zasady równego traktowania wykonawców
polegające na równym potraktowaniu Odwołującego — którego oferta była w pełni zgodna z
treścią SIWZ — z wykonawcą J. — którego ofertę Zamawiający bezpodstawnie uzupełniał, jak
również zaniechał jej odrzucenia pomimo przyjęcia w tej ofercie kosztów pracy na poziomie
niższym od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie właściwych
przepisów;
8.
ewentualnie innych przepisów wynikających bezpośrednio i pośrednio z uzasadnienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: (1)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; (2) powtórzenie czynności oceny
i badania ofert; (3) odrzucenia oferty wykonawcy ZHU A.J.
; wyboru oferty Odwołującego
jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu zarzutów wskazał, co następuje:
1.
Przedmiotem zamówienia są roboty budowlane. Postępowanie prowadzone jest w trybie
przetargu nieograniczonego a wartość przedmiotu zamówienia nie przekracza równowartości
kwot, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
2.
Zamawiający zawarł w SIWZ szereg postanowień, z których wynikało, że treścią oferty
wykonawcy są czynniki cenotwórcze, które miały zostać określone zgodnie z wymaganiem
Zamawiającego w Kosztorysie ofertowym uproszczonym, również stanowiącym treść oferty.
Wskazał na następujące postanowienia siwz:
- Pkt 11.1 ppkt 8 siwz:
Na ofertę składają się następujące dokumenty / załączniki: 8) Kosztorys
ofertowy uproszczony.
- Pkt 17.22 siwz: Zawarto
ść oferty opisano w pkt. 11.1 mniejszego SIWZ.
- Pkt 22.4 ppkt 1, 2 i 7 siwz:
Kosztorys ofertow
y powinien uwzględniać wymagania określone w części II niniejszej SIWZ
„Opis przedmiotu zamówienia” oraz wymagania dokumentacji projektowej stanowiącej
załączniki do niniejszej SIWZ.
1)
Wykonawca określi ceny na wszystkie elementy zamówienia wymienione w „Przedmiarach
robót", na podstawie których sporządzi kosztorysy ofertowe uproszczone, które stanowić
załączniki do oferty, według następujących zasad:
— wszystkie pozycje muszą zawierać cenę jednostkową (bez podatku VA T) z narzutami oraz
wartość pozycji z narzutami (netto),
-
cena jednostkowa (netto), każdej pozycji kosztorysu "fenowego musi obejmować wszystkie
koszty realizacji poszczególnych prac zgodnie z dokumentacją techniczną sztuką budowalną.
2) Wykon
awca zobowiązany jest wskazać w kosztorysach ofertowych wysokość czynników
cenotwórczych jakie zastosował przy obliczaniu wartości kosztorysu (stawka roboczogodziny,
koszty
pośrednie w %, zysk w %.
(…)
7) Wartość kosztów pracy (w kosztorysie ofertowym przyjęta do ustalenia ceny oferty) nie
może być niższa od minimalnego "nagrodzenia za pracę minimalnej stawki godzinowej,
ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wy
nagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2017 r. poz. 847).
Wskazał ponadto, że istotne znaczenie co do kwalifikacji czynników cenotwórczych zawartych
w Kosztorysie ofertowym uproszczonym jako treści oferty mają postanowienia załącznika do
SIWZ pn. „Cześć II - Wzór umowy w sprawie zamówienia publicznego", gdzie określono
sposób ustalania ostatecznej wysokości wynagrodzenia przysługującego wykonawcy tj. na
podstawie czynników cenotwórczych określonych w Kosztorysie ofertowym uproszczonym:
„§ 3. Wynagrodzenie i zapłata wynagrodzenia
1. Wynagrodzenie Wykonawcy za wykonanie przedmiotu Umowy
określa się na kwotę
netto:.... . zł, plus podatek VAT.........% w wysokości ...........„....zł, co daje kwotę brutto:
2.
określona w ust 1, wynika z kosztorysu ofertowego, sporządzonego w oparciu o następujące
czynniki cenotwórcze: - stawka roboczo godziny R zł/r-g - (R + S) % - zysk (R + S + KP)
3. Ostateczne wynagrodzenie Wykonawcy zostanie ustalone kosztorysem powykonawczym,
sporządzonym w oparciu o faktycznie wykonany zakres robót i czynniki cenotwórcze określone
w ust. 2
”.
3.
W postępowaniu oferty złożyli wykonawca ZHU A.J. oraz Odwołujący, przy czym treść oferty
wykonawcy ZHU A.J.
nie odpowiadała treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia —
wykonawca ZHU A.J.
, wbrew dyspozycji pkt 22.4 ppkt 2 SIWZ, nie zawarł w treści oferty - w
złożonym przez siebie Kosztorysie ofertowym uproszczonym - czynników cenotwórczych
zastosowanych przy obliczaniu wartości kosztorysu.
4.
Pismem z dnia 10.10.2018 r. Zamawiający wezwał wykonawcę ZHU A.J. - w trybie art. 26
ust. 3 PZP -
do „złożenia wyjaśnień/uzupełnień oferty W wezwaniu Zamawiający powołał treść
pkt 22.4 ppkt 2 SIWZ oraz wskazał, że w złożonej przez ZHU A.J. ofercie (tj. w Kosztorysie
ofertowym uproszczonym) nie wskazano określonych w tym postanowieniu czynników
cenotwórczych.
5. Wykonawca ZHU A.J.
pismem z dnia 11.10.2018 r. uzupełnił ofertę. W treści wykonawca
wskazał, że dokonuje „uzupełnienia oferty o wskazanie wysokości czynników cenotwórczych,
jakie zostały zastosowane przy obliczaniu wartości kosztorysu ofertowego”. Wykonawca ZHU
A.J. za
łączył do pisma uzupełnienie czynników cenotwórczych jako elementu Kosztorysu
ofertowego uproszczonego.
6.
Następnie pismem z dnia 12.10.2018 r. Zamawiający wezwał wykonawcę ZHU A.J., w trybie
art. 87 ust. 1 Pzp, do złożenia wyjaśnień treści oferty. Zamawiający wskazał, że prosi o
wyjaśnienie zastosowania w kosztorysach ofertowych stawki roboczogodziny w wysokości
13,20 zł. Zamawiający przytoczył pkt 22.4 ppkt 7 SIWZ, gdzie wskazano, iż wartość kosztów
przyjęta do ustalenia ceny oferty nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę
albo minimalnej stawki godzinowej ustalonych na podstawie przepisów ustawy o minimalnym
"nagrodzeniu za pracę.
7. Dnia 15.10.2018 r. wykonawca ZHU A.J.
wyjaśnił, że zastosowana przez niego stawka
13,20 z
ł nie jest niższa od minimalnej stawki godzinowej ustalonej na podstawie przepisów
wspomnianej ustawy. Wykonawca przedstawił wyliczenia. Wskazał, że przyjęta przez niego
stawka jest 0,70 zł/r-g wyższa od minimalnej stawki za godzinę pracy wynikającej z przepisów
prawa. Jedno
cześnie wskazał, że koszty zatrudnienia pracownika w łącznej wysokości 2,55 zł
/r-
b zostały przez niego ujęte w kosztach pośrednich. Do wyjaśnień wykonawca załączył Listę
płac za miesiąc wrzesień 2018 r.
8.
Następnie dnia 26.10.2018 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty wykonawcy ZHU
A.J.
jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu.
I. W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 26 ust.3 ustawy Pzp wskaza
ł, co następuje:
Wezwanie wykonawcy ZHU A.J. na podstawie art. 26 ust.3 Pzp do
„wyjaśnienia/uzupełnienia”
oferty w zakresi
e czynników cenotwórczych, które zgodnie z SIWZ miały zostać wskazane w
Kosztorysie ofertowym uproszczonym stanowiącym treść oferty, nie jest dopuszczalne. Z
treści postanowień SIWZ (pkt 11.1 w zw. z pkt 17.22, 3 Wzoru umowy) jednoznacznie wynika,
że cenniki cenotwórcze które miały zgodnie z SIWZ zostać określone w Kosztorysie ofertowym
uproszczonym -
stanowiły treść oferty. W Kosztorysie ofertowym uproszczonym wykonawca
ZHU A.J.
określił: „w wyniku uzupełnienia oferty - informacje o warunkach realizacji przyszłej
umowy, które będą miały zgodnie z S 3 ust. 2 i 3 Wzoru umowy wpływ na ostateczną wysokość
jego wynagrodzenia (czynniki cenotwórcze: stawka roboczogodziny, koszty pośrednie, zysk)
oraz
informacje mające znaczenie dla oceny oferty w kryteriach oceny ofert (podana w
Kosztorysie ofertowym uproszczonym cena oferty 1 613 310,03 zł)”. W konsekwencji czynniki
cenotwórcze, stanowiące treść oferty, jak i sam Kosztorys ofertowy, będący elementem oferty,
nie mogły być „wyjaśnione/uzupełnione” w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Zakresem tego przepisu
objęte są dokumenty podmiotowe lub przedmiotowe, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, lecz
nie treść oferty. W szczególności zaakcentować należy, że kosztorys ofertowy ani zawarte w
nim informacje nie mogą stanowić „innego dokumentu niezbędnego do przeprowadzenia
postępowania”, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Pzp. Pojęcie to należy odczytywać przez
pryzmat art. 25 Pzp, gdzie mowa jest właśnie o „dokumentach niezbędnych do
przeprowa
dzenia postępowania” oraz przepisów rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia
26.07.2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wskazać należy, że w przepisach tych
nie wymieniono w
ogóle kosztorysu ofertowego a jednocześnie określony tam katalog ma
charakter zamknięty. Zdaniem Odwołującego zaprezentowane stanowisko Odwołującego
znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz wynikach kontroli
Urzędu Zamówień Publicznych (wyrok KIO 1509/16). W konkluzji podkreślił, że Zamawiający
nie mógł w trybie art. 26 ust. 3 Pzp wezwać wykonawcy ZHU A.J. do
„uzupełnienia/wyjaśnienia” oferty w zakresie czynników cenotwórczych, które zgodnie z SIWZ
miały zostać podane w Kosztorysie ofertowym. Czynnością tą Zamawiający dopuścił się
naruszenia przedmiotowego przepisu ustawy Pzp i miało to wpływ na wynik postępowania,
gdyż oferta bez kosztorysu o treści wymaganej Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia
w konsekwencji podlegała odrzuceniu.
II. W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp - zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy ZHU A.J.,
której treść pozostawała w sprzeczności z treścią Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia w zakresie w jakim nie określono w ofercie — Kosztorysie
ofertowym uproszczonym stanowiącym treść oferty - wymaganych w pkt 22.4 ppkt 2 SIWZ
czynników cenotwórczych wskazał, co następuje:
C
zynniki cenotwórcze, które miały zostać podane w Kosztorysie ofertowym uproszczonym
zakwal
ifikowane zostały przez Zamawiającego jako treść oferty. Ponadto — sam kosztorys
ofertowy stanowił treść oferty, co wynika postanowień z SIWZ (pkt 11.1 w zw. z pkt 17.22) oraz
3 Wzoru umowy. W konsekwencji treść Kosztorysu ofertowego uproszczonego składanego
przez wykonawców musiała bezwzględnie odpowiadać wymogom co do treści tego
dokumentu jakie w SIWZ postawił Zamawiający. Jednym z wymogów określonych przez
Zamawiającego było podanie w Kosztorysie ofertowym uproszczonym czynników
cenotwórczych - stawki roboczogodziny, kosztów pośrednich w 0/0, zysku w 0/0. Wymóg taki
wynikał z pkt 22. 4 ppkt 2 SIWZ: „Kosztorys ofertowy powinien uwzględniać wymagania
określone w części II niniejszej SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia” oraz wymagania
dokumentacji projektowej
stanowiącej załączniki do niniejszej siwz.
2) Wykonawca
zobowiązany jest wskazać w kosztorysach ofertowych wysokość
c
zynników cenotwórczych jakie przy obliczaniu wartości kosztorysu (stawka roboczogodziny,
koszty pośrednie w %, zysk w %).
Tymczasem ofe
rta złożona przez wykonawcę ZHU A.J. - Kosztorys ofertowy uproszczony -
owych czynników cenotwórczych nie zawierała. Elementy te zostały dodane do oferty -
Kosztorysu ofertowego uproszczonego - przez wy
konawcę A.J. dopiero w ramach
„uzupełnienia” z dnia 11.10.2018 r. Czynność ta jednak nie mogła być skuteczna - z przyczyn
podanych w uzasadnieniu do zarzutu I odwołania.
Wskazał na orzecznictwo KIO (wyrok KIO 403/18) podnosząc, że: „Kosztorys ofertowy stanowi
treść oferty i zawiera elementy przedmiotowo istotne - essentialia negotii - to jest ceny
jednostkowe i szczegółowy opis przedmiotu zamówienia z określeniem zaoferowanego
asortymentu produktu. Interpretując przedłożony przez odwołującego formularz kosztorysu w
świetle wymogów zakreślonych w SIWZ oraz kosztorysowego sposobu obliczenia ostatecznej
wysokości wynagrodzenia wykonawcy, należy przypisać mu walor merytorycznej treści oferty.
Brak zaoferowania wykonania ww. pozycji przesądza o niezgodności oferty z treścią SWZ i
uniemożliwia dokonanie rozliczeń zgodnie z postanowieniami załączonego do SIWZ wzoru
umowy
”. W konsekwencji Zamawiający powinien był odrzucić ofertę Wykonawcy ZHU A.J. z
uwagi na niezgodności treści tej oferty z treścią SIWZ. Zaniechanie odrzucenia oferty tego
wykonawcy stanowiło naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
III. W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 89 ust.1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp -
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy J.,
która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, co znalazło potwierdzenie w uzupełnionym przez wykonawcę J.
kosztorysie ofertowym ze wskazaniem stawki roboczogodziny w wysokości 13,20 zł, jak
również złożonych przez ten podmiot wyjaśnieniach z dnia 15.10.2018 r., stwierdził, co
następuje:
1) Wykonawca J.
przyjął do ustalenia ceny swojej oferty koszty pracy na poziomie niższym od
minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie właściwych przepisów.
Zamawiający błędnie uznał, że wyjaśnienia wykonawcy J. — dotyczące istotnej części
składowej ceny tj. kosztów potwierdzają, że cena oferty wykonawcy została skalkulowana w
sposób prawidłowy, z uwzględnieniem obowiązujących przepisów prawa i umożliwiający
Zamawiającemu rozliczenie wynagrodzenia wykonawcy na etapie realizacji zamówienia.
S
zczególnie w przypadku robót budowlanych niezwykle istotnym elementem realizacji
zamówienia jest czynnik ludzki, stąd w kalkulacji ceny oferty niezwykle ważną rolę odgrywa
prawidłowe przyjęcie kosztów pracy, których wysokość nie może być niższa od minimalnego
wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie
przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2017 r. poz. 847 oraz z
2018 r. poz. 650). W przypadku wykonawcy J.
złożone przez niego wyjaśnienia w sprawie
istotnej części składowej ceny nie potwierdziły, iż przyjął on do kalkulacji ceny oferty' koszty
pracy odpowiadające minimalnemu wynagrodzeniu za pracę oraz, że jego oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. W złożonych wyjaśnieniach
wykonawca J.
wskazał, że określona w wyniku uzupełnienia oferty stawka roboczogodziny
13,20 zł jest wyższa od minimalnej stawki za godzinę pracy wynikającej z przepisów prawa,
zgodnie z obliczeniem:
2100 zł brutto/mies./ 168 r-g —12,50 zł brutto/r-g. Jednakże powyższe
wyliczenie dotyczy jedynie składników netto i brutto wynagrodzenia pracownika, natomiast
pomija pozapłacowe koszty pracy, które wykonawca J., jako pracodawca, ma obowiązek
odpr
owadzić do wynagrodzenia brutto pracownika zatrudnionego na umowie o pracę, w tym
składek na ubezpieczenia społeczne, Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń
Pracowniczych. Wykonawca J.
w dalszej części wyjaśnień wskazał co prawda na wysokość
kosz
tów pracowniczych, która przy wynagrodzeniu 2100 zł brutto/mies. wynosi łącznie 2,55
zł/r-b, jednak równocześnie stwierdził, że powyższe koszty zostały uwzględnione w kosztach
pośrednich realizacji zamówienia. Powyższe jego zdaniem stanowi o nierzetelności wyjaśnień
w sprawie kalkulacji ceny wykonawcy J.
i nieuwzględnieniu w cenie oferty kosztów pracy w
minimalnej wysokości wynikającej z przepisów prawa. Określona przez wykonawcę J. stawka
roboczogodziny w wysokości 13,20 zł jest bowiem niższa od minimalnych kosztów pracy dla
jednej roboczogodziny, która wynosi 15,05 zł brutto / r-g (12,50 zł + 2,55 zł) i obejmuje stawkę
godzinową wynagrodzenia brutto pracownika powiększoną o koszty związane ze składkami
pracodawcy.
Z uwagi na dyspozycję art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz pkt. 22.4.7 SIWZ – zdaniem
Odwołującego przyjąć należy, że podana przez wykonawcę J. stawka roboczogodziny 13,20
zł musiała uwzględniać już wszystkie pozapłacowe koszty pracy związane z zatrudnieniem
pracownika na umowę pracę przy realizacji zamówienia.
2) Wykonawca J.
w ramach wyjaśnień dążył do ukazania, że część kosztów pracy - koszty
związane ze składkami pracodawcy - w wysokości 2,55 zł brutto/r-b — została uwzględniona
w kosztach pośrednich realizacji zamówienia. Tymczasem owe „koszty pośrednie” dodawane
przez wykonawcę J. do stawki roboczogodziny 13,20 zł - zgodnie z dyspozycją art. 90 ust. 1
pkt 1 Pzp oraz pkt. 22.4.7 SIWZ -
powinny być już w wysokości tej stawki uwzględnione.
Powyższe wynika również z przepisów Rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie
określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych
kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w
programie funkcjonalno -
użytkowym z dnia 18 maja 2004 r. (Dz. U. nr 130, poz. 1389) (dalej
"Rozporządzenie"). Koszty pracy nie stanowią kosztów pośrednich w rozumieniu
Rozporządzenia - są to koszty bezpośrednie, które zgodnie z § 6 ust. 2 Rozporządzenia należy
wziąć pod uwagę przy ustaleniu stawki roboczogodziny:
2. Godzinowe stawki robocizny kosztorysowej ustalone na '"Pod
stawie analizy własnej
powinny
obejmować wszystkie składniki zaliczane do wynagrodzenia oraz koszty pochodne
naliczane,
a w szczególności: 1) płace zasadnicze; 2) premie regulaminowe; 3) płace
dodatko
we (dodatki stażowe, inne dodatki regulaminowe); 4) płace uzupełniające
(wynagrodzenia
za urlopy i inne płatne zasiłki chorobowe, odprawy emerytalne/, nagrody
jubileuszowe); 5) obligatoryjne
obciążenia płac; 6) odpisy na zakładowy fundusz świadczeń
socjalnych. Za wyrokiem KIO 596/16 wskaza
ł, że: „Koszty pracy to ogół wydatków, jakie ponosi
przedsiębiorca w związku z pozyskaniem, utrzymaniem, przekwalifikowaniem i doskonaleniem
pracowników. Wchodzą w to również koszty z tytułu obligatoryjnych składek na ubezpieczenia
społeczne. Przyjmuje się, że koszty pracy składają się z dwóch części. Pierwszą z nich są
koszty
pozapłacowe, do których zaliczamy wszystkie składki oraz koszty pracy, jakie ponosi
przedsiębiorca poza wynagrodzeniem bezpośrednim. Z kolei ta druga grupa to koszty
płacowe, w których skład wchodzą wynagrodzenia osobowe, dodatki oraz nagrody i premie.
Powyższe znajduje potwierdzenie w Rozporządzeniu (...). Dalej wskazując na cyt. wyrok
podał, że twierdzenia wykonawcy J. odnośnie ujęcia kosztów pozapłacowych w kosztach
pośrednich są bezpodstawne, bowiem definicja kosztów zawarta w § 1 ust. 2 pkt 4
Rozporządzenia określa koszty pośrednie jako zupełnie inne koszty tj. składniki kalkulacyjne
wartości kosztorysowej, uwzględniające nieujęte w kosztach bezpośrednich koszty zaliczane
zgodnie z odrębnymi przepisami do kosztów uzyskania przychodów w szczególności koszty
ogólne budowy oraz koszty zarządu. Przykładem kosztów pośrednich mogą być m.in. koszty
kredytu, najmu biura, usług telekomunikacyjnych — poczta, telefon - natomiast koszty pracy
nie nal
eżą do kosztów pośrednich i powinny zostać uwzględnione jako koszty bezpośrednie w
określonej przez wykonawcę w kosztorysie ofertowym stawce roboczogodziny - co wynika
wprost z przepisów Rozporządzenia. Dalej wskazał, że: „Niezależnie od przywołanych
przep
isów powszechnie obowiązującego prawa - zgodnie z podstawowymi zasadami
kosztorysowania koszty bezpośrednie i pośrednie stanowią dwie odrębne grupy kosztów, jak
również niedopuszczalne jest zwiększanie kosztów bezpośrednich poprzez koszty pośrednie.
Należy wskazać, że przerzucanie części kosztów pracy do kosztów pośrednich generuje
koszty niekontrolowane w ten sposób wykonawca, prowadzący jednoosobową działalność
gospodarczą tworzy sobie kompletnie niekontrolowany budżet, który może próbować
przeznaczać na cele niezwiązane z pokryciem kosztów pracy w wysokości w wynikającej z
przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę i minimalnej stawce godzinowej. W
konsekwencji istnieje możliwość tworzenia szarej strefy. Należy wskazać, że po to są koszty
bezpośrednie, żeby koszty pracy były określone w sposób wymierny”. Wykonawca powołał się
na wyrok KIO 1489/18
, w którym Izba – jego zdaniem w zbliżonym stanie faktycznym -
wskazała: „Skoro bowiem - w świetle ust. 2 przytoczonego przepisu - godzinowe stawki
robocizny
powinny obejmować składniki zaliczane do wynagrodzenia, w tym w szczególności
m.in. obligatoryjne obciążenia płac, to Przystępujący nie mógł następnie stwierdzić, że ujęte
zostały one w kosztach pośrednich (wyjaśnienia, str. 3-4). Skoro, jak się wydaje, Wykonawca
SK opierał się na przepisach Rozporządzenia, to uszło jego uwadze, że koszty określone
zostały w § 1 ust 2 pkt 4 Rozporządzenia mianem składników kalkulacyjnych uwzględniających
nieujęte w kosztach bezpośrednich koszty zaliczane zgodnie z odrębnymi przepisami do
kosztów uzyskania przychodów w szczególności koszty budowy oraz koszty zarządu.
Powyższe potwierdza również dowód O1, który wprawdzie nie dotyczy bezpośrednio
Wykonawcy SK będącego osobą fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą, to jednak nie
sposób twierdzić, że nie powstają u niego w związku z prowadzoną działalnością określone w
treści dowodu koszty pośrednie. (…). Zdaniem Odwołującego, złożone przez wykonawcę
wyjaśnienia nie są wystarczające dla wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w
zakresie istotnych części składowych ceny kosztów pracy. W rezultacie należy uznać, że
wykonawca J.
złożył wyjaśnienia niewystarczające dla uznania, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny, co oznacza, że oferta wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp.
IV. W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 w zw. z art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp -
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, która to oferta jest niezgodna z ustawą Prawo
z
amówień publicznych ( art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp) z uwagi na zaoferowanie przez wykonawcę
stawki roboczogodziny, której wartość jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę
stwierdził co następuje:
1) Z a
rt. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp wynika konieczność uwzględnienia przez wykonawców
ubiegających o zamówienie kosztów pracy. których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie
może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie przepisów
o minimalnym wynagrodzeniu.
Wskazał na wyroki KIO: 47/15, 60/15, 81/15 stwierdzając, że
stosownie do art. 90 ust. 1 ustawy P
zp elementem oferty mający wpływ na wysokość ceny są
koszty
pracy, który wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego
wynagrodzenia za pracę, ustalonego zgodnie z ustawą o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
wskazaną w art. 90 ustawy Pzp. Przepis ten wskazując jako jedną z przesłanek oceny i
uznawania tz
w. domniemania ceny rażąco niskiej nie uzależnia tej przesłanki od sposobu
przygotowania przez zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Niezależnie od sposobu dokonania opisu przedmiotu zamówienia, w tym wprowadzeniu bądź
rezygnacji z wymogu art. 29 ust, 4 pkt 4 ustawy Pzp tj. zatrudnienia na podstawie umowy o
pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji
zamówienia, odniesienie kosztów pracy do ustawowej wysokości minimalnego wynagrodzenia
za pracę odnosi się do wynagrodzeń osób wykonujących pracę przy realizacji zamówienia,
zarówno na podstawie stosunku pracy, jak i na innych podstawach, w szczególności umów
cywilnoprawnych tj. np. zlecenia lub umowy o dzieło. Jednak nawet gdyby uznać, że art. 90
ust. 1 pkt 1 Pzp nie wiązał wykonawcy J. co do sposobu wyliczenia kosztów pracy dla celów
sporządzenia oferty, to wskazać należy, że identyczny wymóg wynikał z pkt. 22.4.7 SIWZ,
gdzie Zamawiający wskazał, że: Wartość kosztów pracy (w kosztorysie ofertowym przyjęta do
ustalenia ceny oferty) nie
może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minima
lnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2017 r. poz. 847).
Wymóg ten był powiązany z wymogiem pkt. 13.1 SIWZ, zgodnie z którym: „Zamawiający
(zgodnie z art. 29 ust. 3a w zw
iązku z art. 36 ust. 2 pkt8a lit. a-c ustawy) nakłada na wykonawcę
lub podwy
konawcę wymóg zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób zatrudnionych na
stanowiskach robotnika, biorących bezpośredni udział w realizacji zamówienia”.
Tymczas
em z uzupełnionej części kosztorysu ofertowego wykonawcy J. - wbrew treści jego
wyjaśnień z dnia 15.10.2018 r. - wynika, że przy kalkulacji ceny oferty uwzględnił on koszty
pracy na poziomie niższym od minimalnego wynagrodzenia wynikającego z właściwych
pr
zepisów. Wykonawca J. przyjął stawkę roboczogodziny na poziomie 13,20 zł, podczas gdy
z przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za prace wynika, że powinien był przyjąć stawkę
roboczogodziny na poziomie nie niższym niż 15,05 zł. Złożone przez wykonawcę wyjaśnienia
stanowiły zaś niedopuszczalną próbę wykazania, że brakująca część kosztów pracy została
uwzględniona w kosztach pośrednich, podczas gdy koszty pracy nie mogą być uznane za
koszty pośrednie. Zatem z uwagi na przyjęcie przez wykonawcę J. w kosztorysie ofertowym
stawki roboczogodziny na poziomie niższym od minimalnego wynagrodzenia za pracę należy
uznać, że jego oferta jest sprzeczna z ustawą (art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp) oraz treścią SIWZ (pkt.
22.4.7 SIWZ). Innymi słowy w wyniku przyjęcia stawki roboczogodziny w wysokości 13,20 zł
— która powinna obejmować wszystkie koszty pracy - naruszono obowiązujące przepisy o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę. W konsekwencji oferta wykonawcy J. powinna była
zostać odrzucona przez Zamawiającego, a jego zaniechanie w wym. zakresie stanowi
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp.
2) Ponadto
– zgodnie z postanowieniami SIWZ dotyczącymi zasad sporządzania kosztorysu
ofertowego i -
w szczególności - zasad rozliczeń zamawiającego z wykonawcą na etapie
realizacji umowy:
a)
Zamawiający przewidział obowiązek przygotowania kosztorysu ofertowego, w którym każda
pozycja zawiera ceny jednostkowe z narzutami:
Pkt. 22,4 siwz
Kosztorys ofertowy powinien uwzględniać wymagania określone w części II niniejszej SIWZ
„Opis przedmiotu zamówienia” oraz wymagają dokumentacji projektowej stanowiącej
załączniki do niniejszej SIWZ.
1) Wykonawca określi ceny na wszystkie elementy zamówienia wymienione w „Przedmiarach
robót", na podstawie których sporządzi kosztorysy ofertowe uproszczone, które stanowić będą
załączniki do oferty, według następujących zasad:
-
wszystkie pozycje muszą zawierać cenę jednostkową (bez VAT) z narzutami oraz wartość
pozycji z narzutami (netto),
-
cena jednostkowa (netto), każdej pozycji kosztorysu ofertowego musi obejmować wszystkie
koszty
realizacji poszczególnych prac zgodnie z dokumentacją techniczną sztuką budowalną.
b) Zamawiający określił również zasady rozliczenia wynagrodzenia na etapie realizacji umowy
w oparciu o kosztorys ofertowy
— z uwzględnieniem czynników cenotwórczych z kosztorysu
ofertowego, w tym stawki roboczogodziny:
Między innymi: §1 ust. 2 wzoru umowy:
„Zakres i warunki realizacji przedmiotu umowy zostały określone w niżej wymienionych,
ułożonych według hierarchii ważności dokumentach umownych:
a. Umowa, b. Specyfikacja Istotn
ych Warunków Zamówienia, c. Specyfikacja techniczna
wykonania i odbioru robót budowlanych - SWiOR, d. Projekt wykonawczy, e. Kosztorys
ofertowy uproszczony
wraz z kosztorysem szczegółowym”.
§ 3 ust. 2 i 3 wzoru umowy:
„2. Wysokość wynagrodzenia, określona w ust. 1, wynika z kosztorysu ofertowego,
sporządzonego w oparciu o następujące czynnik/ cenotwórcze: stawka roboczogodziny
R=Rzł/r-g; koszty pośrednie(R+S)+, zysk (R+S+Kp)=%.
3. Ostateczne wynagrodzenie Wykonawcy zostanie ustalone kosztorysem powykonawczym,
sporządzonym w oparciu o faktycznie wykonany zakres robót i czynniki cenotwórcze określone
w ust. 2.
”
Uwzględniając wymagania SIWZ — wykonawca J. sporządził kosztorys ofertowy niezgodnie
z wymaganiami i w sposób uniemożliwiający rozliczenie powykonawcze. W rezultacie -
wykonawca J.
na etapie realizacji umowy nie rozliczy robocizny nie naruszając ustawy o
minimalnym wynagrodzeniu, a Zamawiający będzie płacił wykonawcy wynagrodzenie
niezgodnie z ustawą o minimalnym wynagrodzeniu. Powyższe również oznacza, że oferta
podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust 1 pkt 1 i 2 Pzp.
V. W uzasadnieniu zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy J.,
która zawiera błąd w
obliczeniu ceny polegający na zaoferowaniu stawki roboczogodziny, której wartość jest niższa
od minimalnego wynagrodzenia za prace ustalonego na podstawie właściwych przepisów
wskazał:
Przez błąd w obliczeniu ceny należy rozumieć przypadek, gdy cena oferty obliczona została w
oparciu o nieprawidłowo ustalony przez wykonawcę zakres wymagań, określony w
postępowaniu, w szczególności, gdy nie uwzględnia wszystkich elementów cenotwórczych
koniecznych do prawidłowego wykonania zamówienia. Zamawiający ustanowił w pkt. SIWZ
obowiązek zatrudnienia pracowników wykonujących czynności w ramach zamówienia na
podstawie umowy o pracę oraz obowiązek uwzględnienia przy zatrudnieniu przepisów o
minimalnym wynagrodzeniu.
Wynikało z powyższego, że przy kalkulowaniu ceny oferty każdy
z wykonawców składających ofertę w przedmiotowym postępowaniu zobowiązany był do
wzięcia pod uwagę zakresu wymagań i czynników cenotwórczych wynikających z
przywołanego postanowienia SIWZ. Tymczasem — jak wynika z uzupełnionej części
kosztorysu ofertowego wykonawcy J.
nie uwzględnił on w cenie oferty wymagań
Zamawiającego, bowiem przyjął do kalkulacji ceny oferty stawkę roboczogodziny na poziomie
13,20 zł, podczas gdy należało uwzględnić w tej stawce koszty pracy w wysokości nie niższej
niż 15,05 zł. Ponownie wskazał na wyrok KIO 1489/18, w którym Izba stwierdziła, że
przeniesienie cz
ęści kosztów pracy do kosztów pośrednich — stanowi błąd w obliczeniu ceny
stanowiący podstawę odrzucenia oferty (ponadto stwierdzono również, że stanowi to
niezgodność oferty z ustawą). W konsekwencji podał, że Zamawiający powinien był odrzucić
ofertę wykonawcy J. z uwagi na błąd w obliczeniu ceny oferty. Zaniechanie Zamawiającego w
tym zakresie stanowi naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.
VI. W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp
stwierdził, że w stanie faktycznym
sprawy
Zamawiający w skrajnie nierówny sposób potraktował odwołującego się oraz
wykonawcę wybranego. Wykonawca wybrany został potraktowany w sposób preferencyjny,
Zamawi
ający bezpodstawnie uzupełniał treść oferty a następnie — zignorował fakt, że
wykonawcza nie uwzględnił kosztów pracy, próbując bezpodstawnie przerzucić je do elementu
„koszty pośrednie” — który w ogóle nie jest związany z kosztami pracy a ponadto — jest
n
ieweryfikowalny przez Zamawiającego. Próba powiększania „kosztów pośrednich” prowadzi
w konsekwencji do powiększania „szarej strefy” i możliwości przerzucania tego, co jest
przeznaczone na wynagrodzenia pracownicze -
na zupełnie inne cele (np. takie jak pojazdy
kierownictwa wykonawcy, czy koszty kredytu, najmu biura, usług telekomunikacyjnych poczta,
telefon).
Zamawiający nie powinien ignorować takich nieprawidłowości.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca:
A.J. prowad
zący działalność gospodarczą pod nazwą: Zakład Handlowo Usługowy A.J., z
Międzyrzecza - wnosząc o oddalenie odwołania.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 14 listopada 2018 r. wniósł: (1)
o
odrzucenie odwołania, wobec jego wniesienia przez podmiot nieuprawniony w rozumieniu
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, (2)
w przypadku, uznania przez Izbę, że odwołanie podlega
rozpoznaniu, wn
iósł o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu stanowiska wskazał, co
następuje:
I.
Zdaniem Zamawiającego: „W rzeczywistości brak jest możliwości uzyskania
przedmiotowego zamówienia przez Odwołującego, ponieważ cena jego oferty znacznie
przekracza środki finansowe, jakie Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia i
Zamawiający nie ma możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia do
ceny oferty Odwołującego. Odwołujący ma świadomość tego stanu rzeczy, ponieważ zarówno
był obecny podczas otwarcia ofert, gdzie Zamawiający podał kwotę przeznaczoną na realizację
zamówienia, jak i mógł zapoznać się z informacją zamieszczoną zgodnie z art. 86 ust. 5 ustawy
Pzp, na stronie internetowej Zamawiającego. Tym samym, brak jest podstaw do uznania, że
spełnione zostały przesłanki art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. zaistnienia sytuacji poniesienia lub
możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody w wyniku ewentualnego naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy. W hipotetycznej sytuacji uwzględnienia odwołania przez
Krajową Izbę Odwoławczą nastąpi konieczność unieważnienia postępowania na podstawie art.
93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Nie jest zatem prawdopodobne, aby Odwołujący doznał uszczerbku
w wyniku czynności podjętych przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Odwołujący nie uzyska on przedmiotowego zamówienia ze względu na zbyt wysoką cenę oferty,
przekraczającą możliwości finansowe Zamawiającego. Wobec powyższego, jako że
Odwołujący nie poniósł i nie poniesie szkody w wyniku rozstrzygnięcia postępowania
dokonanego przez Zamawiającego, Odwołujący nie spełnia materialnoprawnych przesłanek
uznania go za uprawnionego do wniesienia odwołania z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp gdyż nie ma
interesu prawnego we wniesieniu odwołania”.
II. Z
daniem Zamawiającego, zarzuty Odwołującego są bezzasadne i odwołanie
powinno zostać oddalone w całości. Istota wskazanych przez Odwołującego zarzutów
wskazuje, iż w zakresie kwestionowanych czynności Zamawiającego nastąpić miało rzekome
naruszenie ustawy.
Zamawiający na realizację przedmiotowego zamówienia przeznaczył
kwotę 1 600 000,00 zł brutto. W postępowaniu wpłynęły dwie oferty: Oferta nr 1, złożona przez
Zakład Handlowo — Usługowy A.J., za cenę brutto 1 984 371,67 zł oraz Oferta nr 2, złożona
przez Konsorcjum Firm: RPM Spółka Akcyjna, (Lider Konsorcjum) oraz RPM Hydrotechnika
Sp. z o.o., (Partner Konsorcjum),
za cenę brutto 2 439 957,53 zł. Zamawiającemu, ze względu
na konieczność realizacji przedmiotowego zadania i pilność jego wykonania, udało się
zwiększyć kwotę, jaką zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia do ceny oferty
najwyżej ocenionej, czyli Oferty nr 1. Zamawiający dalej procedował postępowanie. W dniu
26.10.2018 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, o czym powiadomił obu
Wykonawców. Odnosząc się do zarzutów:
1. Naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp
wskazał, że: Przystępujący złożył wraz z ofertą kosztorys
ofertowy uproszczony. K
osztorys zawierał wycenę wszystkich pozycji przedmiarowych,
wskazując cenę jednostkową z narzutami oraz wartość wszystkich pozycji z narzutami. Jednak
brakowało złożenia przez Przystępującego informacji o wysokości zastosowanych narzutów.
Zamawiający, dokładając należytej staranności oraz w trosce o równe traktowanie
Wykonawców, przed podjęciem jakiejkolwiek decyzji co do dalszego procedowania
postępowania, przeanalizował orzecznictwo KIO dotyczące właściwego postępowania
Zamawiającego w przypadku braku wskazania wysokości czynników cenotwórczych, pomimo
przedłożenia kompletnego i prawidłowego kosztorysu. Z analizy orzecznictwa wynika, że
„zestawienie RMS i narzutu do kosztów nie jest treścią oferty, ponieważ to w poszczególnych
pozycjach kosztorysu ofertowego uproszczonego zna
jdują się stawki roboczo godziny,
sprzętu, materiałów czy też narzutów do tychże kosztów w postaci stawek kosztów pośrednich
i zys
ku liczonych do R, M i S. W związku z tym zestawienie stawek RMS i narzutu do tych
kosztów wynikają z poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego (są wliczone do
poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego) i nie stanowią treści oferty. Tym samym ich
brak, pomimo wymogu SIW
Z zobowiązuje zamawiającego do wezwania do ich uzupełnienia
jako braku
jącego dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 w związku z art. 25 ust. 1 ustawy jako
dokumentu potwierdzającego zgodność treści oferty z treścią SIWZ." (KIO 606/14 z dnia g
kwietnia 2014 r.). Takie samo stanowisko prezento
wane jest także w innych wyrokach KIO,
gdzie czytamy m.in.: „Po trzecie, Izba uznaje, że fakt formalnego nie wyszczególnienia w
kosztorysie ofertowym w formie uproszczonej składników cenotwórczych stanowi niezgodność
tylko co do formy, a nie co do treści oferty z SIWZ.” (KIO/UZP 1155/09), a także: „Przy czym
istotne jest w tym zakresie, że generalnie Izba stoi no stanowisku, że składniki cenotwórcze
de facto są zawarte w poszczególnych cenach jednostkowych — bo taka jest istota
wynagrodzenia kosztorysowego
sporządzonego metodą uproszczoną (są one w nich
zagregowane). " (KIO 540/16).
Reasumując Zamawiający stwierdził, że brak informacji o
wysokości czynników cenotwórczych zastosowanych do wyliczenia ceny oferty, w przypadku
wymogu przedłożenia kosztorysu uproszczonego, nie stanowi niezgodności oferty z SIWZ co
do treści, a jedynie co do formy. Wszystkie czynniki cenotwórcze musiały bowiem być przez
Przystępującego przyjęte w konkretnej wysokości w celu sporządzenia kosztorysu ofertowego
uproszczonego i ust
alenia ceny oferty, i sam fakt nie wskazania ich wysokości w treści
kosztorysu ofertowego uproszczonego nie przesądza o rozbieżności oferty z treścią SIWZ,
ponieważ uzupełnienie tej informacji przez Przystępującego nie ma wpływu na treść oferty i
nie prowa
dzi do żadnej jej zmiany. Czynniki cenotwórcze (stawka roboczogodziny, koszty
pośrednie w 0/0, zysk w 0/0) są zawarte w kosztorysie, wliczone w każdą z pozycji
kosztorysowych, ponieważ bez ich zastosowania niemożliwe byłoby wyliczenie ceny oferty.
Dlatego
uzupełnienie informacji o wysokości czynników cenotwórczych w późniejszym
momencie postępowania niż wskazanie wraz ze złożeniem oferty, nie spowoduje ani zmiany
ceny oferty, ani innych istotnych zmian. Zamawiający, upewniając się tym samym co do
prawidłowości swoich działań, wezwał Przystępującego na mocy art. 26 ust. 3 ustawy PZP do
uzupełnienia brakującej informacji w zakresie wysokości czynników cenotwórczych przyjętych
do wyliczenia ceny ofertowej. Odwołujący w treści odwołania podnosi, że z treści postanowień
SIWZ (pkt 11.1. w zw. z pkt 17.22 § Wzoru umowy) jednoznacznie wynika że czynniki
cenotwórcze stanowiły treść oferty. Nie sposób jednak w zapisie SIWZ doszukać się
potwierdzenia twierdzeń Odwołującego. Odwołujący podnosi także, że informacja o wysokości
czynników cenotwórczych ma znaczenie dla oceny ofert w kryteriach oceny ofert. Nie rozwija
jednak swojej myśli i nie wyjaśnia w jaki sposób brak informacji o wysokości zastosowanych
czynników cenotwórczych wpływa jego zdaniem na cenowe kryterium oceny ofert. W kryterium
oceny ofert Zamawiający brał pod uwagę cenę ofertową, wynikającą z kosztorysu ofertowego.
Zgodnie z zapisami punktu 23 SIWZ, kryterium oceny ofert zostało w przedmiotowym
postępowaniu ustalone jako 60% cena oraz 40% okres gwarancji. W cenowym kryterium
oceny ofert Zamawiający do wyliczenia punktacji stosował wzór arytmetyczny, w którym
jedynymi zmiennymi była cena oferty badanej oraz cena oferty najtańszej. Nie sposób w tym
prostym równaniu doszukać się wpływu podania, bądź nie podania informacji o wysokości
czynników cenotwórczych, na wynik równania. Również za chybione należy uznać
przywołanie przez Odwołującego wyroków KIO, nie mających odniesienia do przedmiotowej
sprawy, gdyż wszystkie one dotyczyły niezłożenia w ogóle kosztorysów ofertowych wraz z
ofertą wykonawcy, co w oczywisty sposób wypacza rozważania dotyczące dopuszczalności
stosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zarzuty Odwołującego w tej kwestii są daleko idącą
nadinterpretacją i nie sposób uznać ich za odnoszące się do prowadzonego postępowania i
za zasadne.
2. Naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
stwierdził, że: W świetle rozważań i przywołanych
powyżej wyroków dotyczących zarzutu nr 1 (naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp),
orzecznictwo KIO jednoznacznie wskazuje, że informacja o wysokości czynników
cenotwórczych nie stanowi treści oferty, tym samym w przedmiotowej spornej sprawie nie
może być mowy o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. Potwierdza to wyrok KIO/UZP
1155/09 z dnia 14 września 2009 r.: Izba uznaje, że fakt formalnego nie wyszczególnienia w
kosztorysie ofertowym w formie uproszczonej składników cenotwórczych stanowi niezgodność
tylko co do formy, a nie co do treści oferty z SIWZ. Odwołujący w omówieniu niniejszego
zarzutu twierdzi, że „czynniki cenotwórcze, które miały zostać podane w Kosztorysie
ofertowym uproszczonym zakwalifikowane zostały przez Zamawiającego jako treść oferty”.
Nadal jednak nie wskazuje skąd powziął takie wnioski- Formułując uzasadnienie zarzutu
odwołuje się jedynie do treści wyroku KIO 403/18 z dnia 15 marca 2018 r., który znów dotyczy
zupełnie innego przypadku, a mianowicie braku zaoferowania wykonania pozycji przedmiaru,
czyli braku wyceny pozycji kosztorysowej przy wynagrodzeniu kosztorysowym. Z uwagi na
powyższe, w ocenie Zmawiającego do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP nie doszło,
ponieważ wskazanie wysokości czynników cenotwórczych nie stanowi niezgodności treści
oferty, a tym samym w zaistniałej sytuacji brak jest podstaw do rozpatrywania zgodności treści
oferty z treścią SIWZ. Zarzut Odwołującego należy uznać za bezpodstawny.
3. N
aruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp podał, że Odwołujący dokonuje
manipulacji faktów. Ze sformułowanego przez Odwołującego zarzutu wynika bowiem, jakoby
Przystępujący uzupełniał kosztorys ofertowy i taką wymowę ma treść zarzutu. Kosztorys
ofertowy Przystępujący złożył wraz z ofertą i nie był wzywany przez Zamawiającego do jego
uzupełniania. Przystępujący, jak Zamawiający wskazał w wyjaśnieniach dotyczących zarzutu
1, zo
stał wezwany na mocy art. 26 ust 3 ustawy PZP do uzupełnienia informacji dotyczącej
wysokości czynników cenotwórczych zastosowanych do wyliczenia ceny ofertowej.
Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie oświadczył, że do wyliczenia ceny oferty przyjął
następujące czynniki cenotwórcze: stawka roboczogodziny w wysokości 13,20 zł, koszty
pośrednie w wysokości 55,4% od R oraz 55,4% od S i zysk w wysokości 12%. Wobec
wskazanej przez Przystępującego stawki roboczogodziny w wysokości 13,20 zł, Zamawiający
skierował do Przystępującego wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie zastosowanej w
kosztorysie stawki roboczogodziny, szczególnie w odniesieniu do sformułowanego przez
Zamawiającego wymogu określonego w punkcie 22.4.7 SIWZ: „Wartość kosztów pracy (w
kosztorysie o
fertowym przyjęta do ustalenia ceny oferty) nie może być niższa od minimalnego
wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie
przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2017 r. poz. 847)." W
odpowiedzi
na wezwanie Przystępujący wyjaśnił, że przyjmując minimalne wynagrodzenie za
pracę w wysokości 2 100,00 zł i średniomiesięczną ilość godzin pracy (168 godz.) otrzymujemy
w odniesieniu do pracowników zatrudnionych na umowę o pracę w wymiarze pełnego etatu
stawkę roboczogodziny 12,50 zł brutto/h. Tym samym stawka roboczogodziny przyjęta przez
Przystępującego do wyliczenia ceny oferty jest wyższa niż minimalna stawka roboczogodziny
wynikająca z przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Z treści wyjaśnień
wynika także, że koszty zatrudnienia pracownika, które ponosi pracodawca, w wysokości 2,55
zł/r-g, zostały ujęte w kosztach pośrednich od R. Na potwierdzenie, że pracownicy zatrudnieni
na umowę o pracę otrzymują wynagrodzenie zgodnie z zapisami ustawy o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę, Przystępujący do wyjaśnień załączył kopię listy płac za miesiąc
wrzesień 2018 r. Wyjaśnienia te nie wzbudziły żadnych wątpliwości Zamawiającego i
Zamawiający nie miał żadnych podstaw, aby nie zaakceptować prawidłowości wyjaśnień
Przystępującego, ponieważ:
P
o pierwsze, Przystępujący załączył do wyjaśnień dowód, z którego jednoznacznie wynika, że
zapewnia pracownikom wynagrodzenie zgodne z zapisami ustawy o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę; Po drugie, Zamawiający w żaden sposób nie określił w SIWZ, jakie
koszty pracy mają być skalkulowane w stawce roboczogodziny, ani jakie koszty mogą, bądź
nie mogą, znaleźć się w kosztach pośrednich od R. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem,
Wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji nieprecyzyjnych zapisów SIWZ, a
więc skoro Zamawiający pozostawił wykonawcom w tej kwestii dowolność, w treści SIWZ nie
zabronił wykonawcom kalkulować kosztów pracy ponoszonych przez pracodawcę jako koszty
pośrednie i nie zawarł wymogu, aby kosztorysowa stawka roboczogodziny przyjęta do
wyliczenia ceny oferty zawierała wszystkie koszty pracy, to Zamawiający nie może wyciągać
konsekwencji wobec wykonawcy, który z tej dowolności skorzystał, szczególnie że złożone
przez Przystępującego wyjaśnienia i dowody były dla Zamawiającego wystarczające. Wskazał
ponadto, że zarówno zapisy art. 90 ust. 1 pkt 1, jak i zapisy punktu 22.4.7 SIWZ odnoszą się
do kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny oferty (a nie stawki
roboczogodziny!) nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2017 r, poz. 847).
Wskazał również, że wytyczne Rozporządzenia dotyczą sporządzania kosztorysów
inwestorskich i szacowania z
amówienia przez Zamawiającego. Z treści Rozporządzenia nie
wynika w żaden sposób, aby wykonawcy składający oferty byli zobligowani do stosowania
zawartych tam wytycznych przy sporządzaniu kosztorysów ofertowych. Rzecz jasna, jeśli
Zamawiający zawarłby taki wymóg w treści SIWZ, to wykonawcy powinni sporządzić
kosztorysy ofertowe zgodnie z wytycznymi Rozporządzenia. Jednak w przedmiotowym
postępowaniu takiego wymogu nie było, Wykonawcy mieli dowolność w tym zakresie. Także,
jeśli wykonawca sam zdecydowałby, że przy sporządzaniu kosztorysu ofertowego skorzysta z
wytycznych zawartych w Rozporządzeniu, to miałby do tego pełne prawo, i jak wskazuje
orzecznictwo, w takiej sytuacji byłby ze stosowania tego Rozporządzenia rozliczany. Jednak i
taka sytuacja nie miała miejsca w przedmiotowym postępowaniu. Przystępujący dokonał
kalkulacji kosztów pracy we własnym zakresie, nie bazując na zapisach Rozporządzenia. l, co
należy podkreślić, miał do tego prawo, ponieważ żaden z zapisów SIWZ nie narzucał
wykonawcom sposobu kalkulacji ceny, podkreślając jedynie, że cena ofertowa musi
uwzględniać wszystkie wymagania SIWZ oraz obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie
wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu
zamówienia. Tym samym brak było jakichkolwiek podstaw, aby uznać, że oferta
Przystępującego zawiera rażąco niską cenę i powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp. Szczególnego podkreślenia wymaga także
fakt, że trudno rozpatrywać podejrzenie rażąco niskiej ceny oferty w sytuacji, gdy cena oferty
Przystępującego była wyższa od oszacowanej przez Zamawiającego z należytą starannością
wartością zamówienia powiększoną o podatek VAT o ponad 26%. Błędną interpretację
przepisów przez Odwołującego potwierdza orzecznictwo KIO, gdzie wyraźnie wskazuje się,
że: „Kwestię kosztorysowania no gruncie zamówień publicznych reguluje rozporządzenie
Ministra Infrastruktury z
dnia 18 maja 2004 r. w sprawie określenia metod i podstaw
sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych
oraz planowanych robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno — użytkowym
(Dz.U. nr 130 poz. 1389).
Jednakże zgodnie z §1 ust. 1 rozporządzenie określa metody i
podstawy sporządzania kosztorysu inwestorskiego stanowiącego podstawę określenia
wartości zamówienia na roboty budowlane oraz metody i podstawy obliczania planowanych
kosztów prac projektowych i planowanych kosztów robót budowlanych stanowiących
podstawę określenia wartości zamówienia, którego przedmiotem jest zaprojektowanie i
wykonanie robót budowlanych, a więc określa metody obliczenia wartości szacunkowej
zamówienia publicznego, którego to dokonuje Zamawiający zgodnie z art. 32 ust. 1 ustawy.
Roz
porządzenie zatem nie odnosi się do sposobów obliczenia ceny przez wykonawców.
Przeciwnie w art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy Zamawiający został zobligowany do wskazania
wykonawcom sposobu obliczenia ceny (...)" (KIO/UZP 866/08 z dnia 02.09.2008 r. oraz
KIO/UZP 1155/09 z dnia 14.09.2009 r).
Omawiając ten zarzut Odwołujący także przywołuje
wyroki KIO, jednak analogicznie jak przy wyżej omówiony zarzutach, wyroki te nie dotyczyły
sytuacji zbliżonych do przedmiotowej sprawy, ponieważ w przywołanych wyrokach wykonawcy
sami oświadczali, że przy kalkulacji ceny oferty bazowali na zapisach Rozporządzenia.
Znamienny w tych rozważaniach jest fakt, że Odwołujący doskonale wiedział, że powołuje się
na wyroki w sprawac
h odmiennych niż przedmiotowa i próbuje wprowadzić Izbę w błąd
wskazując, że wyrok KIO 1489/18 z dnia 14.08.2018 r. zapadł w zbliżonym stanie faktycznym.
W postępowaniu odwoławczym KIO 1489/18 Odwołujący był również Odwołującym i
doskonale zdaje sobie spr
awę, że w tamtym postępowaniu przedmiotem orzeczenia była
prawidłowość zastosowanej stawki roboczogodziny w ofercie, gdzie kontr oferent powoływał
się na metodologię obliczenia stawki roboczogodziny zgodną z Rozporządzeniem. Tak więc
stan faktyczny tamtego
postępowania był zupełnie odmienny, a nie jak twierdzi Odwołujący —
zbliżony.
4. Naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 P
zp stwierdził, że Odwołujący w odniesieniu do tego zarzutu
powiela w części argumentację przedstawioną w odniesieniu do zarzutu 3, czyli rzekome
zaoferowanie przez Przystępującego stawki roboczogodziny, której wartość jest niższa od
minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie właściwych przepisów.
Odwołujący ponownie odnosi się do zapisów punktu 22.4.7 SIWZ dopatrując się w nich
wytycznych do ustalenia przez wykonawców stawki roboczogodziny, gdzie jak wykazał
Zamawiający w punkcie powyżej, zapisy punktu 22.4.7 SIWZ odnoszą się do kosztów pracy,
których wartość przyjęta do ustalenia ceny oferty nie może być niższa od minimalnego
wy
nagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie
przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę i w
żaden sposób nie stanowią zobligowania wykonawców do skalkulowania wszystkich kosztów
pr
acy wyłącznie w przyjętej stawce roboczogodziny. Tym samym Przystępujący miał prawo
skalkulować stawkę roboczogodziny i koszty pracy w wybrany przez siebie sposób. Złożone
przez Przystępującego wyjaśnienia i dowody potwierdziły, że skalkulowane w ofercie koszty
pracy zostały skalkulowane prawidłowo, a tym samym oferta Przystępującego jest zgodna z
ustawą i nie podlega odrzuceniu. Nieprawdą jest także twierdzenie Odwołującego, że
Przystępujący sporządził kosztorys ofertowy niezgodnie z wymaganiami SIWZ i w sposób
uniemożliwiający rozliczenie powykonawcze. Kosztorys ofertowy Przystępującego został
sporządzony zgodnie z wymogami SIWZ, Natomiast rozliczenie powykonawcze, zgodnie z
zapisami Wzoru umowy będzie odbywało się na podstawie kosztorysu powykonawczego,
s
porządzonego w oparciu o faktycznie wykonany zakres robót i w oparciu o czynniki
cenotwórcze. Czynniki cenotwórcze, w oparciu o które wykonawca wycenił swoją ofertę, nawet
jeśli nie byłyby wskazane w kosztorysie ofertowym uproszczonym, byłyby łatwe do ustalenia
na podstawie kosztorysu szczegółowego, który zgodnie z zapisami Wzoru umowy, będzie
stanowił załącznik do umowy zawartej w sprawie przedmiotowego postępowania. Tak więc
rozliczenie powykonawcze nie sprawiłoby żadnych trudności, nawet gdyby Zamawiający nie
pozyskałby informacji o wysokości czynników cenotwórczych na etapie przeprowadzania
postępowania przetargowego. Odwołujący wyprowadził także daleko idącą tezę, że
Przystępujący „na etapie realizacji umowy nie rozliczy robocizny z Zamawiającym nie
nar
uszając ustawy o minimalnym wynagrodzeniu, a Zamawiający będzie płacił wykonawcy
wynagrodzenie niezgodne z ustawą o minimalnym wynagrodzeniu”. Nie wskazał jednak na
jakich podstawach oparł swoje przypuszczenie i skąd wywodzi takie twierdzenie, dlatego
Zama
wiający nie może odnieść się do takich nieuzasadnionych przypuszczeń i dywagacji.
5. Naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp stwierdził, że Odwołujący w odniesieniu do tego zarzutu
powiela argumentację przedstawioną w odniesieniu do zarzutu 4, czyli rzekome zaoferowanie
przez Przystępującego stawki roboczogodziny, której wartość jest niższa od minimalnego
wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie właściwych przepisów. Jak wskazał
Zamawiający powyżej, złożone przez Przystępującego wyjaśnienia i dowody potwierdziły, że
skalkulowane w ofercie koszty pracy zostały skalkulowane prawidłowo, a tym samym oferta
Przystępującego jest zgodna z ustawą, a także zgodna z SIWZ i nie podlega odrzuceniu.
6. Naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp -
powołał stanowisko w odniesieniu do zarzutu nr 3 i
wyrok KIO 1489/18, który dotyczył sprawy, gdzie kontr oferent Odwołującego powoływał się
na metodologię obliczenia stawki roboczogodziny zgodną z Rozporządzeniem, a Izba
stwierdziła: „Nawet gdyby uznać dopuszczalność ujmowania w kosztach pośrednich kosztów
pracy, co pozostaje w sprzeczności z przywołanymi wcześniej regulacjami Rozporządzenia i
podważa zasadność odwoływania się do jego treści w złożonych przez Wykonawcę SK
wyjaśnieniach, to należałoby stwierdzić, że koszty pracy wymienione przez Przystępującego
na stronie 3-
4 wyjaśnień pochłaniają w całości pulę kosztów pośrednich, co powoduje
wątpliwość odnośnie ujęcia w cenie oferty wspomnianych kosztów budowy, czy kosztów
zarządu l...j". Z treści powyższego wyroku jednoznacznie wynika, że tylko w tamtej konkretnej
sytuacji nie można uznać dopuszczalności ujmowania w kosztach pośrednich kosztów pracy,
i to tylko dlatego, że pozostaje to w sprzeczności z oświadczeniem wspomnianego
Wykonawcy SK, który to odwołał się do Rozporządzenia w celu wyjaśnienia skalkulowania
kosztów pracy w swojej ofercie. Z treści wyroku nie wynika w żaden sposób, aby nie było w
ogóle dopuszczalne ujmowanie w kosztach pośrednich kosztów pracy. Przeciwnie, Izba
zwraca jedynie uwagę, że należy zweryfikować czy zastosowany przez wykonawcę poziom
kosztów pośrednich jest wystarczający. Zamawiający podkreślił, że Przystępujący skalkulował
cenę swojej oferty prawidłowo, nie bazował na Rozporządzeniu, ponieważ nie miał takiego
obowiązku, żaden z zapisów SIWZ takiego obowiązku na wykonawców nie nakładał.
Zastosowanie przez Przystępującego kosztów pośrednich od R na poziomie 55,4% również
nie daje podstaw do zwątpienia Zamawiającego w prawdziwość i prawidłowość skalkulowania
kosztów pracy.
7. Naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp poda
ł, że z argumentacji przywołanej przez Zamawiającego w
treści niniejszej odpowiedzi na odwołanie jednoznacznie wynika, że Zamawiający nie naruszył
zasady równego traktowania wykonawców. Opierając się wyłącznie na obowiązujących
przepisach prawa oraz linii
orzeczniczej przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia
w sposób rzetelny i uczciwy. Zamawiający zobowiązany był wezwać Przystępującego do
uzupełnienia dokumentu i w identyczny sposób postąpiłby, gdyby informacji o wysokości
czynników cenotwórczych nie wskazał w swojej ofercie Odwołujący. Argumentacja
Odwołującego, że odmienny od przyjętego przez Odwołującego sposób kalkulacji ceny oferty
prowadzi do powiększania „szarej strefy”, jest nadużyciem i jest niedopuszczalna.
Szczególnie, że żadne przepisy prawa, ani tym bardziej zapisy SIWZ, nie narzucały sposobu
kalkulacji ceny i wykonawcy mieli w tym zakresie dowolność pod jedynym warunkiem, że
kosztorys ofertowy uwzględniać będzie wymagania określone w Opisie przedmiotu
zamówienia oraz wymagania dokumentacji projektowej i że wycenione zostaną wszystkie
pozycje przedmiarowe.
Właśnie naruszeniem art. 7 ust. 1 Pzp byłoby ze strony
Zamawiającego odrzucenie oferty Przystępującego bez pozostawienia mu zagwarantowanej
prawem możliwości uzupełnienia oferty.
Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Izba stwierdza, że Odwołujący na dzień wniesienia odwołania posiadał legitymacja procesową
do wniesienia tego środka ochrony prawnej wymaganą art. 179 ust.1 ustawy Pzp. Zdaniem
Izby, okoliczność wyższej ceny w ofercie Odwołującego od kwoty, jaką Zamawiający zamierzał
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia nie pozbawia wykonawcy prawa do skutecznego
wniesienia odwołania. Skoro bowiem wykonawca złożył ofertę, ma prawo korzystać z
przysługujących mu środków ochrony prawnej w celu wzruszenia decyzji Zamawiającego,
która narusza jego interes w uzyskaniu zamówienia, istniejący w chwili wniesienia odwołania i
ocenianego na ten moment. Zdaniem Izby interes, o którym mowa w art. 179 ust.1 ustawy
Pzp nie m
oże być ograniczany wyłącznie do sytuacji, w której wykonawca mógłby wykazać w
sposób pewny, że przedmiotowe zamówienia zostanie mu udzielone, co w większości
przypadków byłoby niemożliwe. Z tego też względu Izba uznała, że wysokość ceny w ofercie
Odwołującego nie może przesądzać na obecnym etapie, o braku legitymacji
materialnoprawnej wykonawcy wymaganej art. 179 ust.1 ustawy Pzp
do wniesienia odwołania.
Podnoszone w odwołaniu zarzuty Izba uznała za niezasadne.
Pierwszy z zarzutów naruszenia art. 26 ust.3 ustawy Pzp nie podlega uwzględnieniu, albowiem
w stanie faktycznym sprawy
informacja o wysokości czynników cenotwórczych może być
zakwalifikowana jako potwierdzająca spełnianie wymagań co do przedmiotu zamówienia, a
która nie miała wpływu na ocenę oferty w kryteriach oceny ofert i w konsekwencji możliwe było
jej uzupełnienie na wskazanej podstawie prawnej. Tym samym we wskazanych
okolicznościach także nie podlega uwzględnieniu podnoszony w odwołaniu zarzut naruszenia
art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 26 ust. 3
ustawy Pzp: „Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym
mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których
mowa w art. 25 ust. 1 lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą
wskazane przez zamawiającego wątpliwości zamawiający wzywa do ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym
(…).
Stosownie do postanowień pkt 11 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) „Wykaz
oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu
oraz brak podstaw wykluczenia
” – ppkt 11.8) - Kosztorys uproszczony został wymieniony jako
jeden z dokumentów potwierdzających spełnienie warunków, a który to dokument odnosi się
do przedmiotu zamówienia. Wzór tego kosztorysu ustalony został w Załączniku nr 9 do SIWZ
(zatytułowany jako: „
Przedmiar rob
ót, kosztorys”) i jak wynika ze wskazywanego w odwołaniu
punktu 22.4.1) SIWZ: „Kosztorys ofertowy powinien uwzględniać wymagania określone w
części II niniejszej SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia” oraz wymagania dokumentacji
projektowej stanowiącej załączniki do niniejszej SIWZ.
1) Wykonawca określi ceny na wszystkie elementy zamówienia wymienione w „Przedmiarach
robót”, na podstawie których sporządzi kosztorysy ofertowe uproszczone, które stanowić będą
załączniki do oferty, według następujących zasad:
− wszystkie pozycje muszą zawierać cenę jednostkową (bez podatku VAT) z narzutami oraz
wartość pozycji z narzutami (netto),
− cena jednostkowa (netto), każdej pozycji kosztorysu ofertowego musi obejmować wszystkie
koszty realizacji poszczególnych prac zgodnie z dokumentacją techniczną i sztuką
budowalną”.
Taki Kosztorys ofertowy (uproszczony) -
kompletny obejmujący wszystkie wymagane pozycje
i ich wycenę - został złożony w ofercie przez wykonawcę Przystępującego - Zakład Handlowo
Usługowy A.J. .
Odrębnie w pkt 11 ppkt 2 SIWZ podano, że: „2) Wykonawca zobowiązany jest wskazać w
kosztorysach ofertowych wysokość czynników cenotwórczych jakie zastosował przy
obliczaniu wartości kosztorysu (stawka roboczogodziny, koszty pośrednie w %, zysk w %)”.
Takiego ele
mentu we wzorach formularzy składających się na Załącznik nr 9 do SIWZ nie
zamieszczono. Także czynniki cenotwórcze o których mowa w ppkt 2 nie stanowiły podstawy
oceny ofert. Zgodnie z punktem 23 SIWZ, kryterium oceny ofert w przedmiotowym
postępowaniu, stanowiła cena łączna (60%) oraz okres gwarancji (40%) - podane w
formularzu oferty. W cenowym kryterium oceny ofert Zamawiający do wyliczenia punktacji
stosował wzór arytmetyczny, w którym jedynymi zmiennymi była cena oferty badanej oraz
cena oferty naj
tańszej. Ta cena była ustalona na podstawie kosztorysów ofertowych
składających się na kosztorys uproszczony, w których wycena każdej pozycji musiała
następować m.in. z zastosowaniem czynników cenotwórczych, o których mowa w ppkt 2) pkt
22.4 SIWZ. Wszyst
kie czynniki cenotwórcze musiały być zatem określone przez każdego z
wykonawców (także przez Przystępującego) w konkretnej wysokości przed sporządzeniem
kosztorysu ofertowego uproszczonego i przed ustaleniem ceny oferty. Sam fakt zatem nie
wskazania ich wy
sokości w treści kosztorysu ofertowego uproszczonego nie przesądza o
rozbieżności oferty z treścią SIWZ, a uzupełnienie tej informacji przez Przystępującego nie ma
wpływu na treść oferty i nie prowadzi do jej zmiany. Tak jak zasadnie twierdził Zamawiający,
czynniki cenotwórcze (stawka roboczogodziny, koszty pośrednie w %, zysk w %) zostały w
kosztorysie, wliczone w każdą z pozycji kosztorysowych, ponieważ bez ich zastosowania
niemożliwe byłoby wyliczenie ceny oferty. Izba zwraca także uwagę, że wysokość tych
czynników w kontekście ceny łącznej oferty wynikającej z kalkulacji podanej w kosztorysach
uproszczonych nie
jest kwestionowana w odwołaniu. Kwestionowane w toku rozprawy było
uprawnienie co do przyjętej stawki roboczogodziny i stawki kosztów pośrednich obejmujących
obciążenia pracodawcy, o czym poniżej. Tym samym Izba uznała, że brak informacji o
wysokości czynników cenotwórczych zastosowanych do wyliczenia ceny oferty, (wobec
przedłożenia kompletnego kosztorysu uproszczonego), nie stanowi niezgodności oferty z
SIWZ co do jej
treści, a jedynie co do formy oraz, że taki brak podlegał uzupełnieniu w trybie
przewidzianym art. 26 ust.3 ustawy Pzp. Tym samym
również za niezasadny należało uznać
wskazany w odwołaniu zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp, ponieważ brak
wskazania wysokości czynników cenotwórczych (a ich uzupełnienie następnie) nie może być
kwalifikowane jako niezgodność treści oferty ze specyfikacją skutkującą odrzuceniem takiej
oferty.
Kolejne zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego
(
wykonawcy ZHU A.J.) na podstawie: (1) art. 89 ust.1 pkt 1 w zw. z art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp, (2)
art. 89 ust. 1 pkt 2, (3) art. 89 ust.1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp i (4) art. 89 ust.1 pkt 6
związane są z postanowieniami punktu 22.4.7) specyfikacji oraz wskazaną przez wykonawcę
stawką roboczogodziny w wysokości 13,20 zł.
Argumentacja kluczowa dotycząca postanowień punktu 22.4.7 SIWZ sprowadza się do
twierdzeń, że oferta Przystępującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia z uwagi na przyjęcie do ustalenia ceny oferty kosztów pracy na poziomie niższym
od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie przepisów ustawy o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2017 r. poz. 847). Powyższe twierdzenie odnosi
się do wskazanej stawki roboczogodziny w kwocie 13,20 zł, a zatem zdaniem Odwołującego,
na poziomie niższym niż wartość minimalnego wynagrodzenia, co powoduje, że oferta
Przystępującego pozostaje w sprzeczności z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych
(art. 90 ust. 1 pkt 1 Pz
p), treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (pkt. 22.4.7
SIWZ) oraz zawiera błąd w obliczeniu ceny.
Izba nie zgadzając się z tą argumentacją miała na uwadze okoliczności wynikające z
dokumentacji tego postępowania.
Zgodnie z punktem 13.1 SIWZ
– „ Zamawiający (zgodnie z art. 29 ust. 3a w związku z art. 36
ust. 2 pkt 8a lit. a-
c ustawy) nakłada na wykonawcę lub podwykonawcę wymóg zatrudnienia
na podstawie umowy o pracę osób zatrudnionych na stanowiskach robotnika, biorących
bez
pośredni udział w realizacji zamówienia”.
W myśl z kolei powołanego w odwołaniu pkt 22.4.7 SIWZ: „Wartość kosztów pracy (w
kosztorysie ofertowym przyjęta do ustalenia ceny oferty) nie może być niższa od minimalnego
wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie
przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.
U. z 2017 r. poz. 847)”. Izba zwraca uwagę, że w pkt 22.4.7) Zamawiający posługuje się
pojęciem „wartość kosztów pracy” i odsyła tę wartość do ceny oferty, a nie do stawką
„roboczogodziny” jak w powołanym wyżej punkcie 22.4.1).
Mając zatem na uwadze wymaganie z pkt 13.1 SIWZ wartość kosztów pracy jednego
zatrudnionego nie mogła być niższa od kwoty miesięcznej brutto 2100 zł
(płaca minimalna dla
osób pracujących na podstawie umowy o pracę od 1 stycznia 2018 r. czyli około 1530 zł netto).
Wykonawca w wyjaśnieniach wskazał na taką kwotę podając jednocześnie stawkę
roboczogodziny 12,50 zł brutto/r-g przy założeniu minimalnej
średniomiesięczny czas pracy
21 dni
– 168h). Zatem nie jest słuszne twierdzenie, że wykonawca w kosztorysie ofertowym
przyjął do ustalenia ceny oferty wartość kosztów pracy na poziomie niższym od minimalnego
wynagrodzenia za pracę ustalonego na rok 2018. Stawka roboczogodziny przyjęta przez
Przystępującego do wyliczenia ceny oferty jest wyższa niż minimalna stawka wynikająca z
przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę w przypadku pracowników
zatrudnionych na podstawie umowy o pracę co jest wymagane w przypadku tego zamówienia.
Z treści wyjaśnień wynika także, że koszty zatrudnienia pracownika, które ponosi pracodawca,
w wysokości 2,55 zł/r-g, zostały ujęte w kosztach pośrednich od R. Na potwierdzenie, że
pracownicy zatrudnieni na umowę o pracę otrzymują wynagrodzenie zgodnie z wymaganiami
ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, Przystępujący do wyjaśnień załączył kopię
listy płac za miesiąc wrzesień 2018 r.
Z uwagi na kwestionowane w odwołaniu wyliczenia przedstawione przez
Przystępującego, Izba stwierdza, że Zamawiający nie określił w SIWZ, jakie koszty pracy mają
być skalkulowane w stawce roboczogodziny, ani jakie koszty mogą, bądź nie mogą, znaleźć
się w kosztach pośrednich od R. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem, wykonawca nie
może ponosić negatywnych konsekwencji nawet nieprecyzyjnych postanowień SIWZ, a tym
bardziej
Zamawiający nie może wyciągać negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy,
który z przyznanej mu specyfikacją dowolności skorzystał. W tym przypadku, Zamawiający w
treści SIWZ nie zabronił wykonawcom kwalifikować kosztów pracy ponoszonych przez
pracodawcę jako koszty pośrednie, nie zawarł również wymogu, aby kosztorysowa stawka
roboczogodziny przyjęta do wyliczenia ceny oferty zawierała wszystkie koszty pracy, tak jak to
defi
niuje Rozporządzenie (skierowane do zamawiających), w kosztach bezpośrednich, które
to obligatoryjne obciążenia Przystępujący ujął w kosztach pośrednich. Tak jak podnosił
Zamawiający, postanowienia art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp podobnie jak i punktu 22.4.7
SIWZ,
odnoszą się do kosztów pracy, (nie stawki roboczogodziny) których wartość przyjęta do
ustalenia ceny oferty nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2017 r, poz. 847). Niewątpliwie wskazywane w odwołaniu
wytyczne Rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie określenia metod i podstaw
sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych
oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno -
użytkowym dotyczą sporządzania kosztorysów inwestorskich i szacowania zamówienia przez
Zamawiającego. Z treści tego Rozporządzenia nie wynika w żaden sposób, aby wykonawcy
składający oferty byli zobligowani do stosowania zawartych tam wytycznych przy sporządzaniu
kosztorysów ofertowych. Taki wymóg nie został również zawarty w treści SIWZ. Zatem
Przystępujący dokonał kalkulacji kosztów pracy we własnym zakresie, nie bazując na regułach
Rozporządzenia, do czego miał prawo, ponieważ w specyfikacji nie narzucano wykonawcom
sposobu kalkulacji ceny, podkreślając tylko, że cena oferty musi uwzględniać wszystkie
wymagania SIWZ oraz obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie wykonawca z tytułu
należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia. Izba
zwraca dodatkowo uwagę, że cena łączna oferty nie jest kwestionowana w odwołaniu, a tylko
wysokość jednego ze składników cenotwórczych, którą to argumentację – w okolicznościach
faktycznych tej sprawy -
Izba uznała za niezasadną.
W konkluzji Izba stwierdza, że ustalenia nie potwierdzają tym samym zarzutu
naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp albowiem w stanie faktycznym sprawy Zamawiający
uprawnion
y był wezwać Przystępującego do przedstawienia informacji o wysokości czynników
cenotwórczych. Także należało zaakceptować odmienny od przyjętego przez Odwołującego
sposób kalkulacji ceny w kosztorysie ofertowym Przystępującego uwzględniający
postanowienia i
wymagania określone w SIWZ i jej załącznikach (w Opisie przedmiotu
zamówienia oraz wymagania dokumentacji projektowej).
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp stosownie do jego wyniku uwzględniając przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwo
łania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
…………………………..
1. Oddala
odwołanie;
2. Kosztami
postępowania obciąża odwołującego:
wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum: RPM S.A. (ul. Niegolewskich 7, 42-
700 Lubliniec), RPM Hydrotechnika Sp. z o.o. (ul. Niegolewskich 7, 42-700
Lubliniec)
i z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00
gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych i zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
P
rzewodniczący: ……………………………
Sygn. akt KIO 2250/18
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986), [ustawa Pzp], którego
przedmiotem jest:
„Przebudowa, nadbudowa i rozbudowa wałów przeciwpowodziowych
kanału Kucelinka o długości 13,68 km na terenie miasta Częstochowy, woj. Śląskie, Etap 1 —
odcinek wału P-I dł. 95m, km 0+000 + 0+095 oraz odcinek wału L-I dł. 253m, km 0+000 +
0+253”. Wszczęcie postępowania nastąpiło poprzez opublikowanie Ogłoszenia o zamówieniu
w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 619672-N2018, w dniu 21.09.2018 r.
Wnoszący odwołanie - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Konsorcjum
: RPM S.A. z siedzibą w Lublińcu (Lider), RPM Hydrotechnika Sp. z o.o. z
siedzibą w Lublińcu (Partner) stwierdził, że posiada interes w skorzystaniu ze środków ochrony
prawnej z uwagi na to, że Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie Regionalny Zarząd
Gospodarki Wodnej w Poznaniu j
ako Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy Zakład
Handlowo -
Usługowy A.J. (ul. Kasztanowo 13, 66-300 Międzyrzecz, dalej jako „ZHU A.J.” lub
„wykonawca J.") jako najkorzystniejszej wadliwie, z naruszeniem przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych. Wskazał, że wadliwość wyboru oferty w postępowaniu wynikała z
okoliczności, że Zamawiający wezwał wykonawcę ZHU A.J. do uzupełnienia czynników
cenotwórczych stanowiących treść oferty — które zgodnie z SIWZ miały zostać wskazane w
Kosztorysie ofertowym upros
zczonym stanowiącym treść oferty - w trybie art. 26 ust. 3 Pzp,
który to przepis dotyczy dokumentów podmiotowych i przedmiotowych, lecz nie składających
się na treść oferty. Ponadto wadliwość wyboru oferty w postępowaniu wynikała z okoliczności,
że Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty ZHU A.J., mimo że pozostawała ona w
sprzeczności z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia polegającej na tym, że w
ofercie
— w Kosztorysie ofertowym uproszczonym stanowiącym treść oferty - nie podano
wymaganych
czynników cenotwórczych. Niezależnie od powyższego Zamawiający dokonał
błędnej oceny wyjaśnień wykonawcy J.. Zamawiający uznał wyjaśnienia w zakresie rażąco
niskiej ceny za wystarczające i zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy, mimo że z treści
wyjaśnień wynikało, że jego oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia z uwagi na przyjęcie do ustalenia ceny oferty kosztów pracy na poziomie niższym
od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie przepisów ustawy z dnia
10.1
0.2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2017 r. poz. 847), dalej jako
„ustawa o minimalnym wynagrodzeniu. Dodatkowo Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty
wykonawcy J.
, mimo że z treści wyjaśnień z dnia 15.10.2018 r. wynikało, że - z uwagi na
zaoferowanie stawki roboczogodziny na poziomie niższym niż wartość minimalnego
wynagrodzenia za prace określonego na podstawie przepisów wspomnianej ustawy - jego
oferta pozostaje w sprzeczności z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych (art. 90
us
t. 1 pkt 1 Pzp), treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (pkt. 22.4.7 SIWZ) oraz
zawiera błąd w obliczeniu ceny. Gdyby Zamawiający rzetelnie przeprowadził proces badania i
oceny oferty wykonawcy ZHU A.J.
, odrzuciłby jego ofertę. W takiej sytuacji to Odwołujący
uzyskałby zamówienie, bowiem jego oferta nie podlegała odrzuceniu a w postępowaniu nie
złożono innych ofert.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 26 ust. 3 Pzp z uwagi na wezwanie wykonawcy ZHU A.J. na tej podstawie do
„wyjaśnienia/uzupełnienia” oferty w zakresie czynników cenotwórczych, które zgodnie z SIWZ
miały zostać wskazane w Kosztorysie ofertowym uproszczonym stanowiącym treść oferty,
podczas gdy w trybie przedmiotowego przepisu nie jest dopuszczalne wzywanie do
wyjaśnienia czy uzupełnienia treści oferty;
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ZHU A.J.,
mimo że treść jego oferty pozostawała w sprzeczności z treścią Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia w zakresie w jakim nie określono w ofercie Kosztorysie ofertowym
uproszczonym stanowiącym treść oferty wymaganych w pkt 22,4 ppkt 2 SIWZ czynników
cenotwórczych;
3. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy J.
, mimo że jego oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, co znalazło potwierdzenie w uzupełnionym przez wykonawcę J. kosztorysie
ofertowym ze wskazaniem stawki roboczogodziny w wysokości 13,20 zł, jak również złożonych
przez ten podmiot wyjaśnieniach z dnia 15.10.2018 r., z których wynika że wykonawca J.
przyjął do ustalenia ceny swojej oferty koszty pracy na poziomie niższym od minimalnego
wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie właściwych przepisów;
4. art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy J.
mimo, że
jego oferta jest niezgodna z ustawą Prawo zamówień publicznych, tj. art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp z
uwagi na zaoferowanie przez wykonawcę J. stawki roboczogodziny, której wartość jest niższa
od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie właściwych przepisów;
5. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy J.
, mimo że
jego oferta jest niezgodna z treścią SIWZ, tj. pkt. 22.4.7 SIWZ z uwagi na zaoferowanie stawki
roboczogodziny na poziomie niższym od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na
podstawie właściwych przepisów;
6. art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy J.
, mimo że
zawiera
ona błąd w obliczeniu ceny polegający na zaoferowaniu stawki roboczogodziny, której
wartość jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie
właściwych przepisów;
7. art. 7 ust. 1 Pzp z uwagi na
naruszenie zasady równego traktowania wykonawców
polegające na równym potraktowaniu Odwołującego — którego oferta była w pełni zgodna z
treścią SIWZ — z wykonawcą J. — którego ofertę Zamawiający bezpodstawnie uzupełniał, jak
również zaniechał jej odrzucenia pomimo przyjęcia w tej ofercie kosztów pracy na poziomie
niższym od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie właściwych
przepisów;
8.
ewentualnie innych przepisów wynikających bezpośrednio i pośrednio z uzasadnienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: (1)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; (2) powtórzenie czynności oceny
i badania ofert; (3) odrzucenia oferty wykonawcy ZHU A.J.
; wyboru oferty Odwołującego
jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu zarzutów wskazał, co następuje:
1.
Przedmiotem zamówienia są roboty budowlane. Postępowanie prowadzone jest w trybie
przetargu nieograniczonego a wartość przedmiotu zamówienia nie przekracza równowartości
kwot, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
2.
Zamawiający zawarł w SIWZ szereg postanowień, z których wynikało, że treścią oferty
wykonawcy są czynniki cenotwórcze, które miały zostać określone zgodnie z wymaganiem
Zamawiającego w Kosztorysie ofertowym uproszczonym, również stanowiącym treść oferty.
Wskazał na następujące postanowienia siwz:
- Pkt 11.1 ppkt 8 siwz:
Na ofertę składają się następujące dokumenty / załączniki: 8) Kosztorys
ofertowy uproszczony.
- Pkt 17.22 siwz: Zawarto
ść oferty opisano w pkt. 11.1 mniejszego SIWZ.
- Pkt 22.4 ppkt 1, 2 i 7 siwz:
Kosztorys ofertow
y powinien uwzględniać wymagania określone w części II niniejszej SIWZ
„Opis przedmiotu zamówienia” oraz wymagania dokumentacji projektowej stanowiącej
załączniki do niniejszej SIWZ.
1)
Wykonawca określi ceny na wszystkie elementy zamówienia wymienione w „Przedmiarach
robót", na podstawie których sporządzi kosztorysy ofertowe uproszczone, które stanowić
załączniki do oferty, według następujących zasad:
— wszystkie pozycje muszą zawierać cenę jednostkową (bez podatku VA T) z narzutami oraz
wartość pozycji z narzutami (netto),
-
cena jednostkowa (netto), każdej pozycji kosztorysu "fenowego musi obejmować wszystkie
koszty realizacji poszczególnych prac zgodnie z dokumentacją techniczną sztuką budowalną.
2) Wykon
awca zobowiązany jest wskazać w kosztorysach ofertowych wysokość czynników
cenotwórczych jakie zastosował przy obliczaniu wartości kosztorysu (stawka roboczogodziny,
koszty
pośrednie w %, zysk w %.
(…)
7) Wartość kosztów pracy (w kosztorysie ofertowym przyjęta do ustalenia ceny oferty) nie
może być niższa od minimalnego "nagrodzenia za pracę minimalnej stawki godzinowej,
ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wy
nagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2017 r. poz. 847).
Wskazał ponadto, że istotne znaczenie co do kwalifikacji czynników cenotwórczych zawartych
w Kosztorysie ofertowym uproszczonym jako treści oferty mają postanowienia załącznika do
SIWZ pn. „Cześć II - Wzór umowy w sprawie zamówienia publicznego", gdzie określono
sposób ustalania ostatecznej wysokości wynagrodzenia przysługującego wykonawcy tj. na
podstawie czynników cenotwórczych określonych w Kosztorysie ofertowym uproszczonym:
„§ 3. Wynagrodzenie i zapłata wynagrodzenia
1. Wynagrodzenie Wykonawcy za wykonanie przedmiotu Umowy
określa się na kwotę
netto:.... . zł, plus podatek VAT.........% w wysokości ...........„....zł, co daje kwotę brutto:
2.
określona w ust 1, wynika z kosztorysu ofertowego, sporządzonego w oparciu o następujące
czynniki cenotwórcze: - stawka roboczo godziny R zł/r-g - (R + S) % - zysk (R + S + KP)
3. Ostateczne wynagrodzenie Wykonawcy zostanie ustalone kosztorysem powykonawczym,
sporządzonym w oparciu o faktycznie wykonany zakres robót i czynniki cenotwórcze określone
w ust. 2
”.
3.
W postępowaniu oferty złożyli wykonawca ZHU A.J. oraz Odwołujący, przy czym treść oferty
wykonawcy ZHU A.J.
nie odpowiadała treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia —
wykonawca ZHU A.J.
, wbrew dyspozycji pkt 22.4 ppkt 2 SIWZ, nie zawarł w treści oferty - w
złożonym przez siebie Kosztorysie ofertowym uproszczonym - czynników cenotwórczych
zastosowanych przy obliczaniu wartości kosztorysu.
4.
Pismem z dnia 10.10.2018 r. Zamawiający wezwał wykonawcę ZHU A.J. - w trybie art. 26
ust. 3 PZP -
do „złożenia wyjaśnień/uzupełnień oferty W wezwaniu Zamawiający powołał treść
pkt 22.4 ppkt 2 SIWZ oraz wskazał, że w złożonej przez ZHU A.J. ofercie (tj. w Kosztorysie
ofertowym uproszczonym) nie wskazano określonych w tym postanowieniu czynników
cenotwórczych.
5. Wykonawca ZHU A.J.
pismem z dnia 11.10.2018 r. uzupełnił ofertę. W treści wykonawca
wskazał, że dokonuje „uzupełnienia oferty o wskazanie wysokości czynników cenotwórczych,
jakie zostały zastosowane przy obliczaniu wartości kosztorysu ofertowego”. Wykonawca ZHU
A.J. za
łączył do pisma uzupełnienie czynników cenotwórczych jako elementu Kosztorysu
ofertowego uproszczonego.
6.
Następnie pismem z dnia 12.10.2018 r. Zamawiający wezwał wykonawcę ZHU A.J., w trybie
art. 87 ust. 1 Pzp, do złożenia wyjaśnień treści oferty. Zamawiający wskazał, że prosi o
wyjaśnienie zastosowania w kosztorysach ofertowych stawki roboczogodziny w wysokości
13,20 zł. Zamawiający przytoczył pkt 22.4 ppkt 7 SIWZ, gdzie wskazano, iż wartość kosztów
przyjęta do ustalenia ceny oferty nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę
albo minimalnej stawki godzinowej ustalonych na podstawie przepisów ustawy o minimalnym
"nagrodzeniu za pracę.
7. Dnia 15.10.2018 r. wykonawca ZHU A.J.
wyjaśnił, że zastosowana przez niego stawka
13,20 z
ł nie jest niższa od minimalnej stawki godzinowej ustalonej na podstawie przepisów
wspomnianej ustawy. Wykonawca przedstawił wyliczenia. Wskazał, że przyjęta przez niego
stawka jest 0,70 zł/r-g wyższa od minimalnej stawki za godzinę pracy wynikającej z przepisów
prawa. Jedno
cześnie wskazał, że koszty zatrudnienia pracownika w łącznej wysokości 2,55 zł
/r-
b zostały przez niego ujęte w kosztach pośrednich. Do wyjaśnień wykonawca załączył Listę
płac za miesiąc wrzesień 2018 r.
8.
Następnie dnia 26.10.2018 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty wykonawcy ZHU
A.J.
jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu.
I. W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 26 ust.3 ustawy Pzp wskaza
ł, co następuje:
Wezwanie wykonawcy ZHU A.J. na podstawie art. 26 ust.3 Pzp do
„wyjaśnienia/uzupełnienia”
oferty w zakresi
e czynników cenotwórczych, które zgodnie z SIWZ miały zostać wskazane w
Kosztorysie ofertowym uproszczonym stanowiącym treść oferty, nie jest dopuszczalne. Z
treści postanowień SIWZ (pkt 11.1 w zw. z pkt 17.22, 3 Wzoru umowy) jednoznacznie wynika,
że cenniki cenotwórcze które miały zgodnie z SIWZ zostać określone w Kosztorysie ofertowym
uproszczonym -
stanowiły treść oferty. W Kosztorysie ofertowym uproszczonym wykonawca
ZHU A.J.
określił: „w wyniku uzupełnienia oferty - informacje o warunkach realizacji przyszłej
umowy, które będą miały zgodnie z S 3 ust. 2 i 3 Wzoru umowy wpływ na ostateczną wysokość
jego wynagrodzenia (czynniki cenotwórcze: stawka roboczogodziny, koszty pośrednie, zysk)
oraz
informacje mające znaczenie dla oceny oferty w kryteriach oceny ofert (podana w
Kosztorysie ofertowym uproszczonym cena oferty 1 613 310,03 zł)”. W konsekwencji czynniki
cenotwórcze, stanowiące treść oferty, jak i sam Kosztorys ofertowy, będący elementem oferty,
nie mogły być „wyjaśnione/uzupełnione” w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Zakresem tego przepisu
objęte są dokumenty podmiotowe lub przedmiotowe, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, lecz
nie treść oferty. W szczególności zaakcentować należy, że kosztorys ofertowy ani zawarte w
nim informacje nie mogą stanowić „innego dokumentu niezbędnego do przeprowadzenia
postępowania”, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Pzp. Pojęcie to należy odczytywać przez
pryzmat art. 25 Pzp, gdzie mowa jest właśnie o „dokumentach niezbędnych do
przeprowa
dzenia postępowania” oraz przepisów rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia
26.07.2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wskazać należy, że w przepisach tych
nie wymieniono w
ogóle kosztorysu ofertowego a jednocześnie określony tam katalog ma
charakter zamknięty. Zdaniem Odwołującego zaprezentowane stanowisko Odwołującego
znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz wynikach kontroli
Urzędu Zamówień Publicznych (wyrok KIO 1509/16). W konkluzji podkreślił, że Zamawiający
nie mógł w trybie art. 26 ust. 3 Pzp wezwać wykonawcy ZHU A.J. do
„uzupełnienia/wyjaśnienia” oferty w zakresie czynników cenotwórczych, które zgodnie z SIWZ
miały zostać podane w Kosztorysie ofertowym. Czynnością tą Zamawiający dopuścił się
naruszenia przedmiotowego przepisu ustawy Pzp i miało to wpływ na wynik postępowania,
gdyż oferta bez kosztorysu o treści wymaganej Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia
w konsekwencji podlegała odrzuceniu.
II. W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp - zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy ZHU A.J.,
której treść pozostawała w sprzeczności z treścią Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia w zakresie w jakim nie określono w ofercie — Kosztorysie
ofertowym uproszczonym stanowiącym treść oferty - wymaganych w pkt 22.4 ppkt 2 SIWZ
czynników cenotwórczych wskazał, co następuje:
C
zynniki cenotwórcze, które miały zostać podane w Kosztorysie ofertowym uproszczonym
zakwal
ifikowane zostały przez Zamawiającego jako treść oferty. Ponadto — sam kosztorys
ofertowy stanowił treść oferty, co wynika postanowień z SIWZ (pkt 11.1 w zw. z pkt 17.22) oraz
3 Wzoru umowy. W konsekwencji treść Kosztorysu ofertowego uproszczonego składanego
przez wykonawców musiała bezwzględnie odpowiadać wymogom co do treści tego
dokumentu jakie w SIWZ postawił Zamawiający. Jednym z wymogów określonych przez
Zamawiającego było podanie w Kosztorysie ofertowym uproszczonym czynników
cenotwórczych - stawki roboczogodziny, kosztów pośrednich w 0/0, zysku w 0/0. Wymóg taki
wynikał z pkt 22. 4 ppkt 2 SIWZ: „Kosztorys ofertowy powinien uwzględniać wymagania
określone w części II niniejszej SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia” oraz wymagania
dokumentacji projektowej
stanowiącej załączniki do niniejszej siwz.
2) Wykonawca
zobowiązany jest wskazać w kosztorysach ofertowych wysokość
c
zynników cenotwórczych jakie przy obliczaniu wartości kosztorysu (stawka roboczogodziny,
koszty pośrednie w %, zysk w %).
Tymczasem ofe
rta złożona przez wykonawcę ZHU A.J. - Kosztorys ofertowy uproszczony -
owych czynników cenotwórczych nie zawierała. Elementy te zostały dodane do oferty -
Kosztorysu ofertowego uproszczonego - przez wy
konawcę A.J. dopiero w ramach
„uzupełnienia” z dnia 11.10.2018 r. Czynność ta jednak nie mogła być skuteczna - z przyczyn
podanych w uzasadnieniu do zarzutu I odwołania.
Wskazał na orzecznictwo KIO (wyrok KIO 403/18) podnosząc, że: „Kosztorys ofertowy stanowi
treść oferty i zawiera elementy przedmiotowo istotne - essentialia negotii - to jest ceny
jednostkowe i szczegółowy opis przedmiotu zamówienia z określeniem zaoferowanego
asortymentu produktu. Interpretując przedłożony przez odwołującego formularz kosztorysu w
świetle wymogów zakreślonych w SIWZ oraz kosztorysowego sposobu obliczenia ostatecznej
wysokości wynagrodzenia wykonawcy, należy przypisać mu walor merytorycznej treści oferty.
Brak zaoferowania wykonania ww. pozycji przesądza o niezgodności oferty z treścią SWZ i
uniemożliwia dokonanie rozliczeń zgodnie z postanowieniami załączonego do SIWZ wzoru
umowy
”. W konsekwencji Zamawiający powinien był odrzucić ofertę Wykonawcy ZHU A.J. z
uwagi na niezgodności treści tej oferty z treścią SIWZ. Zaniechanie odrzucenia oferty tego
wykonawcy stanowiło naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
III. W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 89 ust.1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp -
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy J.,
która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, co znalazło potwierdzenie w uzupełnionym przez wykonawcę J.
kosztorysie ofertowym ze wskazaniem stawki roboczogodziny w wysokości 13,20 zł, jak
również złożonych przez ten podmiot wyjaśnieniach z dnia 15.10.2018 r., stwierdził, co
następuje:
1) Wykonawca J.
przyjął do ustalenia ceny swojej oferty koszty pracy na poziomie niższym od
minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie właściwych przepisów.
Zamawiający błędnie uznał, że wyjaśnienia wykonawcy J. — dotyczące istotnej części
składowej ceny tj. kosztów potwierdzają, że cena oferty wykonawcy została skalkulowana w
sposób prawidłowy, z uwzględnieniem obowiązujących przepisów prawa i umożliwiający
Zamawiającemu rozliczenie wynagrodzenia wykonawcy na etapie realizacji zamówienia.
S
zczególnie w przypadku robót budowlanych niezwykle istotnym elementem realizacji
zamówienia jest czynnik ludzki, stąd w kalkulacji ceny oferty niezwykle ważną rolę odgrywa
prawidłowe przyjęcie kosztów pracy, których wysokość nie może być niższa od minimalnego
wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie
przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2017 r. poz. 847 oraz z
2018 r. poz. 650). W przypadku wykonawcy J.
złożone przez niego wyjaśnienia w sprawie
istotnej części składowej ceny nie potwierdziły, iż przyjął on do kalkulacji ceny oferty' koszty
pracy odpowiadające minimalnemu wynagrodzeniu za pracę oraz, że jego oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. W złożonych wyjaśnieniach
wykonawca J.
wskazał, że określona w wyniku uzupełnienia oferty stawka roboczogodziny
13,20 zł jest wyższa od minimalnej stawki za godzinę pracy wynikającej z przepisów prawa,
zgodnie z obliczeniem:
2100 zł brutto/mies./ 168 r-g —12,50 zł brutto/r-g. Jednakże powyższe
wyliczenie dotyczy jedynie składników netto i brutto wynagrodzenia pracownika, natomiast
pomija pozapłacowe koszty pracy, które wykonawca J., jako pracodawca, ma obowiązek
odpr
owadzić do wynagrodzenia brutto pracownika zatrudnionego na umowie o pracę, w tym
składek na ubezpieczenia społeczne, Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń
Pracowniczych. Wykonawca J.
w dalszej części wyjaśnień wskazał co prawda na wysokość
kosz
tów pracowniczych, która przy wynagrodzeniu 2100 zł brutto/mies. wynosi łącznie 2,55
zł/r-b, jednak równocześnie stwierdził, że powyższe koszty zostały uwzględnione w kosztach
pośrednich realizacji zamówienia. Powyższe jego zdaniem stanowi o nierzetelności wyjaśnień
w sprawie kalkulacji ceny wykonawcy J.
i nieuwzględnieniu w cenie oferty kosztów pracy w
minimalnej wysokości wynikającej z przepisów prawa. Określona przez wykonawcę J. stawka
roboczogodziny w wysokości 13,20 zł jest bowiem niższa od minimalnych kosztów pracy dla
jednej roboczogodziny, która wynosi 15,05 zł brutto / r-g (12,50 zł + 2,55 zł) i obejmuje stawkę
godzinową wynagrodzenia brutto pracownika powiększoną o koszty związane ze składkami
pracodawcy.
Z uwagi na dyspozycję art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz pkt. 22.4.7 SIWZ – zdaniem
Odwołującego przyjąć należy, że podana przez wykonawcę J. stawka roboczogodziny 13,20
zł musiała uwzględniać już wszystkie pozapłacowe koszty pracy związane z zatrudnieniem
pracownika na umowę pracę przy realizacji zamówienia.
2) Wykonawca J.
w ramach wyjaśnień dążył do ukazania, że część kosztów pracy - koszty
związane ze składkami pracodawcy - w wysokości 2,55 zł brutto/r-b — została uwzględniona
w kosztach pośrednich realizacji zamówienia. Tymczasem owe „koszty pośrednie” dodawane
przez wykonawcę J. do stawki roboczogodziny 13,20 zł - zgodnie z dyspozycją art. 90 ust. 1
pkt 1 Pzp oraz pkt. 22.4.7 SIWZ -
powinny być już w wysokości tej stawki uwzględnione.
Powyższe wynika również z przepisów Rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie
określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych
kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w
programie funkcjonalno -
użytkowym z dnia 18 maja 2004 r. (Dz. U. nr 130, poz. 1389) (dalej
"Rozporządzenie"). Koszty pracy nie stanowią kosztów pośrednich w rozumieniu
Rozporządzenia - są to koszty bezpośrednie, które zgodnie z § 6 ust. 2 Rozporządzenia należy
wziąć pod uwagę przy ustaleniu stawki roboczogodziny:
2. Godzinowe stawki robocizny kosztorysowej ustalone na '"Pod
stawie analizy własnej
powinny
obejmować wszystkie składniki zaliczane do wynagrodzenia oraz koszty pochodne
naliczane,
a w szczególności: 1) płace zasadnicze; 2) premie regulaminowe; 3) płace
dodatko
we (dodatki stażowe, inne dodatki regulaminowe); 4) płace uzupełniające
(wynagrodzenia
za urlopy i inne płatne zasiłki chorobowe, odprawy emerytalne/, nagrody
jubileuszowe); 5) obligatoryjne
obciążenia płac; 6) odpisy na zakładowy fundusz świadczeń
socjalnych. Za wyrokiem KIO 596/16 wskaza
ł, że: „Koszty pracy to ogół wydatków, jakie ponosi
przedsiębiorca w związku z pozyskaniem, utrzymaniem, przekwalifikowaniem i doskonaleniem
pracowników. Wchodzą w to również koszty z tytułu obligatoryjnych składek na ubezpieczenia
społeczne. Przyjmuje się, że koszty pracy składają się z dwóch części. Pierwszą z nich są
koszty
pozapłacowe, do których zaliczamy wszystkie składki oraz koszty pracy, jakie ponosi
przedsiębiorca poza wynagrodzeniem bezpośrednim. Z kolei ta druga grupa to koszty
płacowe, w których skład wchodzą wynagrodzenia osobowe, dodatki oraz nagrody i premie.
Powyższe znajduje potwierdzenie w Rozporządzeniu (...). Dalej wskazując na cyt. wyrok
podał, że twierdzenia wykonawcy J. odnośnie ujęcia kosztów pozapłacowych w kosztach
pośrednich są bezpodstawne, bowiem definicja kosztów zawarta w § 1 ust. 2 pkt 4
Rozporządzenia określa koszty pośrednie jako zupełnie inne koszty tj. składniki kalkulacyjne
wartości kosztorysowej, uwzględniające nieujęte w kosztach bezpośrednich koszty zaliczane
zgodnie z odrębnymi przepisami do kosztów uzyskania przychodów w szczególności koszty
ogólne budowy oraz koszty zarządu. Przykładem kosztów pośrednich mogą być m.in. koszty
kredytu, najmu biura, usług telekomunikacyjnych — poczta, telefon - natomiast koszty pracy
nie nal
eżą do kosztów pośrednich i powinny zostać uwzględnione jako koszty bezpośrednie w
określonej przez wykonawcę w kosztorysie ofertowym stawce roboczogodziny - co wynika
wprost z przepisów Rozporządzenia. Dalej wskazał, że: „Niezależnie od przywołanych
przep
isów powszechnie obowiązującego prawa - zgodnie z podstawowymi zasadami
kosztorysowania koszty bezpośrednie i pośrednie stanowią dwie odrębne grupy kosztów, jak
również niedopuszczalne jest zwiększanie kosztów bezpośrednich poprzez koszty pośrednie.
Należy wskazać, że przerzucanie części kosztów pracy do kosztów pośrednich generuje
koszty niekontrolowane w ten sposób wykonawca, prowadzący jednoosobową działalność
gospodarczą tworzy sobie kompletnie niekontrolowany budżet, który może próbować
przeznaczać na cele niezwiązane z pokryciem kosztów pracy w wysokości w wynikającej z
przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę i minimalnej stawce godzinowej. W
konsekwencji istnieje możliwość tworzenia szarej strefy. Należy wskazać, że po to są koszty
bezpośrednie, żeby koszty pracy były określone w sposób wymierny”. Wykonawca powołał się
na wyrok KIO 1489/18
, w którym Izba – jego zdaniem w zbliżonym stanie faktycznym -
wskazała: „Skoro bowiem - w świetle ust. 2 przytoczonego przepisu - godzinowe stawki
robocizny
powinny obejmować składniki zaliczane do wynagrodzenia, w tym w szczególności
m.in. obligatoryjne obciążenia płac, to Przystępujący nie mógł następnie stwierdzić, że ujęte
zostały one w kosztach pośrednich (wyjaśnienia, str. 3-4). Skoro, jak się wydaje, Wykonawca
SK opierał się na przepisach Rozporządzenia, to uszło jego uwadze, że koszty określone
zostały w § 1 ust 2 pkt 4 Rozporządzenia mianem składników kalkulacyjnych uwzględniających
nieujęte w kosztach bezpośrednich koszty zaliczane zgodnie z odrębnymi przepisami do
kosztów uzyskania przychodów w szczególności koszty budowy oraz koszty zarządu.
Powyższe potwierdza również dowód O1, który wprawdzie nie dotyczy bezpośrednio
Wykonawcy SK będącego osobą fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą, to jednak nie
sposób twierdzić, że nie powstają u niego w związku z prowadzoną działalnością określone w
treści dowodu koszty pośrednie. (…). Zdaniem Odwołującego, złożone przez wykonawcę
wyjaśnienia nie są wystarczające dla wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w
zakresie istotnych części składowych ceny kosztów pracy. W rezultacie należy uznać, że
wykonawca J.
złożył wyjaśnienia niewystarczające dla uznania, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny, co oznacza, że oferta wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp.
IV. W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 w zw. z art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp -
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, która to oferta jest niezgodna z ustawą Prawo
z
amówień publicznych ( art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp) z uwagi na zaoferowanie przez wykonawcę
stawki roboczogodziny, której wartość jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę
stwierdził co następuje:
1) Z a
rt. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp wynika konieczność uwzględnienia przez wykonawców
ubiegających o zamówienie kosztów pracy. których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie
może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie przepisów
o minimalnym wynagrodzeniu.
Wskazał na wyroki KIO: 47/15, 60/15, 81/15 stwierdzając, że
stosownie do art. 90 ust. 1 ustawy P
zp elementem oferty mający wpływ na wysokość ceny są
koszty
pracy, który wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego
wynagrodzenia za pracę, ustalonego zgodnie z ustawą o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
wskazaną w art. 90 ustawy Pzp. Przepis ten wskazując jako jedną z przesłanek oceny i
uznawania tz
w. domniemania ceny rażąco niskiej nie uzależnia tej przesłanki od sposobu
przygotowania przez zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Niezależnie od sposobu dokonania opisu przedmiotu zamówienia, w tym wprowadzeniu bądź
rezygnacji z wymogu art. 29 ust, 4 pkt 4 ustawy Pzp tj. zatrudnienia na podstawie umowy o
pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji
zamówienia, odniesienie kosztów pracy do ustawowej wysokości minimalnego wynagrodzenia
za pracę odnosi się do wynagrodzeń osób wykonujących pracę przy realizacji zamówienia,
zarówno na podstawie stosunku pracy, jak i na innych podstawach, w szczególności umów
cywilnoprawnych tj. np. zlecenia lub umowy o dzieło. Jednak nawet gdyby uznać, że art. 90
ust. 1 pkt 1 Pzp nie wiązał wykonawcy J. co do sposobu wyliczenia kosztów pracy dla celów
sporządzenia oferty, to wskazać należy, że identyczny wymóg wynikał z pkt. 22.4.7 SIWZ,
gdzie Zamawiający wskazał, że: Wartość kosztów pracy (w kosztorysie ofertowym przyjęta do
ustalenia ceny oferty) nie
może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minima
lnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2017 r. poz. 847).
Wymóg ten był powiązany z wymogiem pkt. 13.1 SIWZ, zgodnie z którym: „Zamawiający
(zgodnie z art. 29 ust. 3a w zw
iązku z art. 36 ust. 2 pkt8a lit. a-c ustawy) nakłada na wykonawcę
lub podwy
konawcę wymóg zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób zatrudnionych na
stanowiskach robotnika, biorących bezpośredni udział w realizacji zamówienia”.
Tymczas
em z uzupełnionej części kosztorysu ofertowego wykonawcy J. - wbrew treści jego
wyjaśnień z dnia 15.10.2018 r. - wynika, że przy kalkulacji ceny oferty uwzględnił on koszty
pracy na poziomie niższym od minimalnego wynagrodzenia wynikającego z właściwych
pr
zepisów. Wykonawca J. przyjął stawkę roboczogodziny na poziomie 13,20 zł, podczas gdy
z przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za prace wynika, że powinien był przyjąć stawkę
roboczogodziny na poziomie nie niższym niż 15,05 zł. Złożone przez wykonawcę wyjaśnienia
stanowiły zaś niedopuszczalną próbę wykazania, że brakująca część kosztów pracy została
uwzględniona w kosztach pośrednich, podczas gdy koszty pracy nie mogą być uznane za
koszty pośrednie. Zatem z uwagi na przyjęcie przez wykonawcę J. w kosztorysie ofertowym
stawki roboczogodziny na poziomie niższym od minimalnego wynagrodzenia za pracę należy
uznać, że jego oferta jest sprzeczna z ustawą (art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp) oraz treścią SIWZ (pkt.
22.4.7 SIWZ). Innymi słowy w wyniku przyjęcia stawki roboczogodziny w wysokości 13,20 zł
— która powinna obejmować wszystkie koszty pracy - naruszono obowiązujące przepisy o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę. W konsekwencji oferta wykonawcy J. powinna była
zostać odrzucona przez Zamawiającego, a jego zaniechanie w wym. zakresie stanowi
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp.
2) Ponadto
– zgodnie z postanowieniami SIWZ dotyczącymi zasad sporządzania kosztorysu
ofertowego i -
w szczególności - zasad rozliczeń zamawiającego z wykonawcą na etapie
realizacji umowy:
a)
Zamawiający przewidział obowiązek przygotowania kosztorysu ofertowego, w którym każda
pozycja zawiera ceny jednostkowe z narzutami:
Pkt. 22,4 siwz
Kosztorys ofertowy powinien uwzględniać wymagania określone w części II niniejszej SIWZ
„Opis przedmiotu zamówienia” oraz wymagają dokumentacji projektowej stanowiącej
załączniki do niniejszej SIWZ.
1) Wykonawca określi ceny na wszystkie elementy zamówienia wymienione w „Przedmiarach
robót", na podstawie których sporządzi kosztorysy ofertowe uproszczone, które stanowić będą
załączniki do oferty, według następujących zasad:
-
wszystkie pozycje muszą zawierać cenę jednostkową (bez VAT) z narzutami oraz wartość
pozycji z narzutami (netto),
-
cena jednostkowa (netto), każdej pozycji kosztorysu ofertowego musi obejmować wszystkie
koszty
realizacji poszczególnych prac zgodnie z dokumentacją techniczną sztuką budowalną.
b) Zamawiający określił również zasady rozliczenia wynagrodzenia na etapie realizacji umowy
w oparciu o kosztorys ofertowy
— z uwzględnieniem czynników cenotwórczych z kosztorysu
ofertowego, w tym stawki roboczogodziny:
Między innymi: §1 ust. 2 wzoru umowy:
„Zakres i warunki realizacji przedmiotu umowy zostały określone w niżej wymienionych,
ułożonych według hierarchii ważności dokumentach umownych:
a. Umowa, b. Specyfikacja Istotn
ych Warunków Zamówienia, c. Specyfikacja techniczna
wykonania i odbioru robót budowlanych - SWiOR, d. Projekt wykonawczy, e. Kosztorys
ofertowy uproszczony
wraz z kosztorysem szczegółowym”.
§ 3 ust. 2 i 3 wzoru umowy:
„2. Wysokość wynagrodzenia, określona w ust. 1, wynika z kosztorysu ofertowego,
sporządzonego w oparciu o następujące czynnik/ cenotwórcze: stawka roboczogodziny
R=Rzł/r-g; koszty pośrednie(R+S)+, zysk (R+S+Kp)=%.
3. Ostateczne wynagrodzenie Wykonawcy zostanie ustalone kosztorysem powykonawczym,
sporządzonym w oparciu o faktycznie wykonany zakres robót i czynniki cenotwórcze określone
w ust. 2.
”
Uwzględniając wymagania SIWZ — wykonawca J. sporządził kosztorys ofertowy niezgodnie
z wymaganiami i w sposób uniemożliwiający rozliczenie powykonawcze. W rezultacie -
wykonawca J.
na etapie realizacji umowy nie rozliczy robocizny nie naruszając ustawy o
minimalnym wynagrodzeniu, a Zamawiający będzie płacił wykonawcy wynagrodzenie
niezgodnie z ustawą o minimalnym wynagrodzeniu. Powyższe również oznacza, że oferta
podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust 1 pkt 1 i 2 Pzp.
V. W uzasadnieniu zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy J.,
która zawiera błąd w
obliczeniu ceny polegający na zaoferowaniu stawki roboczogodziny, której wartość jest niższa
od minimalnego wynagrodzenia za prace ustalonego na podstawie właściwych przepisów
wskazał:
Przez błąd w obliczeniu ceny należy rozumieć przypadek, gdy cena oferty obliczona została w
oparciu o nieprawidłowo ustalony przez wykonawcę zakres wymagań, określony w
postępowaniu, w szczególności, gdy nie uwzględnia wszystkich elementów cenotwórczych
koniecznych do prawidłowego wykonania zamówienia. Zamawiający ustanowił w pkt. SIWZ
obowiązek zatrudnienia pracowników wykonujących czynności w ramach zamówienia na
podstawie umowy o pracę oraz obowiązek uwzględnienia przy zatrudnieniu przepisów o
minimalnym wynagrodzeniu.
Wynikało z powyższego, że przy kalkulowaniu ceny oferty każdy
z wykonawców składających ofertę w przedmiotowym postępowaniu zobowiązany był do
wzięcia pod uwagę zakresu wymagań i czynników cenotwórczych wynikających z
przywołanego postanowienia SIWZ. Tymczasem — jak wynika z uzupełnionej części
kosztorysu ofertowego wykonawcy J.
nie uwzględnił on w cenie oferty wymagań
Zamawiającego, bowiem przyjął do kalkulacji ceny oferty stawkę roboczogodziny na poziomie
13,20 zł, podczas gdy należało uwzględnić w tej stawce koszty pracy w wysokości nie niższej
niż 15,05 zł. Ponownie wskazał na wyrok KIO 1489/18, w którym Izba stwierdziła, że
przeniesienie cz
ęści kosztów pracy do kosztów pośrednich — stanowi błąd w obliczeniu ceny
stanowiący podstawę odrzucenia oferty (ponadto stwierdzono również, że stanowi to
niezgodność oferty z ustawą). W konsekwencji podał, że Zamawiający powinien był odrzucić
ofertę wykonawcy J. z uwagi na błąd w obliczeniu ceny oferty. Zaniechanie Zamawiającego w
tym zakresie stanowi naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.
VI. W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp
stwierdził, że w stanie faktycznym
sprawy
Zamawiający w skrajnie nierówny sposób potraktował odwołującego się oraz
wykonawcę wybranego. Wykonawca wybrany został potraktowany w sposób preferencyjny,
Zamawi
ający bezpodstawnie uzupełniał treść oferty a następnie — zignorował fakt, że
wykonawcza nie uwzględnił kosztów pracy, próbując bezpodstawnie przerzucić je do elementu
„koszty pośrednie” — który w ogóle nie jest związany z kosztami pracy a ponadto — jest
n
ieweryfikowalny przez Zamawiającego. Próba powiększania „kosztów pośrednich” prowadzi
w konsekwencji do powiększania „szarej strefy” i możliwości przerzucania tego, co jest
przeznaczone na wynagrodzenia pracownicze -
na zupełnie inne cele (np. takie jak pojazdy
kierownictwa wykonawcy, czy koszty kredytu, najmu biura, usług telekomunikacyjnych poczta,
telefon).
Zamawiający nie powinien ignorować takich nieprawidłowości.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca:
A.J. prowad
zący działalność gospodarczą pod nazwą: Zakład Handlowo Usługowy A.J., z
Międzyrzecza - wnosząc o oddalenie odwołania.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 14 listopada 2018 r. wniósł: (1)
o
odrzucenie odwołania, wobec jego wniesienia przez podmiot nieuprawniony w rozumieniu
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, (2)
w przypadku, uznania przez Izbę, że odwołanie podlega
rozpoznaniu, wn
iósł o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu stanowiska wskazał, co
następuje:
I.
Zdaniem Zamawiającego: „W rzeczywistości brak jest możliwości uzyskania
przedmiotowego zamówienia przez Odwołującego, ponieważ cena jego oferty znacznie
przekracza środki finansowe, jakie Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia i
Zamawiający nie ma możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia do
ceny oferty Odwołującego. Odwołujący ma świadomość tego stanu rzeczy, ponieważ zarówno
był obecny podczas otwarcia ofert, gdzie Zamawiający podał kwotę przeznaczoną na realizację
zamówienia, jak i mógł zapoznać się z informacją zamieszczoną zgodnie z art. 86 ust. 5 ustawy
Pzp, na stronie internetowej Zamawiającego. Tym samym, brak jest podstaw do uznania, że
spełnione zostały przesłanki art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. zaistnienia sytuacji poniesienia lub
możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody w wyniku ewentualnego naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy. W hipotetycznej sytuacji uwzględnienia odwołania przez
Krajową Izbę Odwoławczą nastąpi konieczność unieważnienia postępowania na podstawie art.
93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Nie jest zatem prawdopodobne, aby Odwołujący doznał uszczerbku
w wyniku czynności podjętych przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Odwołujący nie uzyska on przedmiotowego zamówienia ze względu na zbyt wysoką cenę oferty,
przekraczającą możliwości finansowe Zamawiającego. Wobec powyższego, jako że
Odwołujący nie poniósł i nie poniesie szkody w wyniku rozstrzygnięcia postępowania
dokonanego przez Zamawiającego, Odwołujący nie spełnia materialnoprawnych przesłanek
uznania go za uprawnionego do wniesienia odwołania z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp gdyż nie ma
interesu prawnego we wniesieniu odwołania”.
II. Z
daniem Zamawiającego, zarzuty Odwołującego są bezzasadne i odwołanie
powinno zostać oddalone w całości. Istota wskazanych przez Odwołującego zarzutów
wskazuje, iż w zakresie kwestionowanych czynności Zamawiającego nastąpić miało rzekome
naruszenie ustawy.
Zamawiający na realizację przedmiotowego zamówienia przeznaczył
kwotę 1 600 000,00 zł brutto. W postępowaniu wpłynęły dwie oferty: Oferta nr 1, złożona przez
Zakład Handlowo — Usługowy A.J., za cenę brutto 1 984 371,67 zł oraz Oferta nr 2, złożona
przez Konsorcjum Firm: RPM Spółka Akcyjna, (Lider Konsorcjum) oraz RPM Hydrotechnika
Sp. z o.o., (Partner Konsorcjum),
za cenę brutto 2 439 957,53 zł. Zamawiającemu, ze względu
na konieczność realizacji przedmiotowego zadania i pilność jego wykonania, udało się
zwiększyć kwotę, jaką zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia do ceny oferty
najwyżej ocenionej, czyli Oferty nr 1. Zamawiający dalej procedował postępowanie. W dniu
26.10.2018 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, o czym powiadomił obu
Wykonawców. Odnosząc się do zarzutów:
1. Naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp
wskazał, że: Przystępujący złożył wraz z ofertą kosztorys
ofertowy uproszczony. K
osztorys zawierał wycenę wszystkich pozycji przedmiarowych,
wskazując cenę jednostkową z narzutami oraz wartość wszystkich pozycji z narzutami. Jednak
brakowało złożenia przez Przystępującego informacji o wysokości zastosowanych narzutów.
Zamawiający, dokładając należytej staranności oraz w trosce o równe traktowanie
Wykonawców, przed podjęciem jakiejkolwiek decyzji co do dalszego procedowania
postępowania, przeanalizował orzecznictwo KIO dotyczące właściwego postępowania
Zamawiającego w przypadku braku wskazania wysokości czynników cenotwórczych, pomimo
przedłożenia kompletnego i prawidłowego kosztorysu. Z analizy orzecznictwa wynika, że
„zestawienie RMS i narzutu do kosztów nie jest treścią oferty, ponieważ to w poszczególnych
pozycjach kosztorysu ofertowego uproszczonego zna
jdują się stawki roboczo godziny,
sprzętu, materiałów czy też narzutów do tychże kosztów w postaci stawek kosztów pośrednich
i zys
ku liczonych do R, M i S. W związku z tym zestawienie stawek RMS i narzutu do tych
kosztów wynikają z poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego (są wliczone do
poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego) i nie stanowią treści oferty. Tym samym ich
brak, pomimo wymogu SIW
Z zobowiązuje zamawiającego do wezwania do ich uzupełnienia
jako braku
jącego dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 w związku z art. 25 ust. 1 ustawy jako
dokumentu potwierdzającego zgodność treści oferty z treścią SIWZ." (KIO 606/14 z dnia g
kwietnia 2014 r.). Takie samo stanowisko prezento
wane jest także w innych wyrokach KIO,
gdzie czytamy m.in.: „Po trzecie, Izba uznaje, że fakt formalnego nie wyszczególnienia w
kosztorysie ofertowym w formie uproszczonej składników cenotwórczych stanowi niezgodność
tylko co do formy, a nie co do treści oferty z SIWZ.” (KIO/UZP 1155/09), a także: „Przy czym
istotne jest w tym zakresie, że generalnie Izba stoi no stanowisku, że składniki cenotwórcze
de facto są zawarte w poszczególnych cenach jednostkowych — bo taka jest istota
wynagrodzenia kosztorysowego
sporządzonego metodą uproszczoną (są one w nich
zagregowane). " (KIO 540/16).
Reasumując Zamawiający stwierdził, że brak informacji o
wysokości czynników cenotwórczych zastosowanych do wyliczenia ceny oferty, w przypadku
wymogu przedłożenia kosztorysu uproszczonego, nie stanowi niezgodności oferty z SIWZ co
do treści, a jedynie co do formy. Wszystkie czynniki cenotwórcze musiały bowiem być przez
Przystępującego przyjęte w konkretnej wysokości w celu sporządzenia kosztorysu ofertowego
uproszczonego i ust
alenia ceny oferty, i sam fakt nie wskazania ich wysokości w treści
kosztorysu ofertowego uproszczonego nie przesądza o rozbieżności oferty z treścią SIWZ,
ponieważ uzupełnienie tej informacji przez Przystępującego nie ma wpływu na treść oferty i
nie prowa
dzi do żadnej jej zmiany. Czynniki cenotwórcze (stawka roboczogodziny, koszty
pośrednie w 0/0, zysk w 0/0) są zawarte w kosztorysie, wliczone w każdą z pozycji
kosztorysowych, ponieważ bez ich zastosowania niemożliwe byłoby wyliczenie ceny oferty.
Dlatego
uzupełnienie informacji o wysokości czynników cenotwórczych w późniejszym
momencie postępowania niż wskazanie wraz ze złożeniem oferty, nie spowoduje ani zmiany
ceny oferty, ani innych istotnych zmian. Zamawiający, upewniając się tym samym co do
prawidłowości swoich działań, wezwał Przystępującego na mocy art. 26 ust. 3 ustawy PZP do
uzupełnienia brakującej informacji w zakresie wysokości czynników cenotwórczych przyjętych
do wyliczenia ceny ofertowej. Odwołujący w treści odwołania podnosi, że z treści postanowień
SIWZ (pkt 11.1. w zw. z pkt 17.22 § Wzoru umowy) jednoznacznie wynika że czynniki
cenotwórcze stanowiły treść oferty. Nie sposób jednak w zapisie SIWZ doszukać się
potwierdzenia twierdzeń Odwołującego. Odwołujący podnosi także, że informacja o wysokości
czynników cenotwórczych ma znaczenie dla oceny ofert w kryteriach oceny ofert. Nie rozwija
jednak swojej myśli i nie wyjaśnia w jaki sposób brak informacji o wysokości zastosowanych
czynników cenotwórczych wpływa jego zdaniem na cenowe kryterium oceny ofert. W kryterium
oceny ofert Zamawiający brał pod uwagę cenę ofertową, wynikającą z kosztorysu ofertowego.
Zgodnie z zapisami punktu 23 SIWZ, kryterium oceny ofert zostało w przedmiotowym
postępowaniu ustalone jako 60% cena oraz 40% okres gwarancji. W cenowym kryterium
oceny ofert Zamawiający do wyliczenia punktacji stosował wzór arytmetyczny, w którym
jedynymi zmiennymi była cena oferty badanej oraz cena oferty najtańszej. Nie sposób w tym
prostym równaniu doszukać się wpływu podania, bądź nie podania informacji o wysokości
czynników cenotwórczych, na wynik równania. Również za chybione należy uznać
przywołanie przez Odwołującego wyroków KIO, nie mających odniesienia do przedmiotowej
sprawy, gdyż wszystkie one dotyczyły niezłożenia w ogóle kosztorysów ofertowych wraz z
ofertą wykonawcy, co w oczywisty sposób wypacza rozważania dotyczące dopuszczalności
stosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zarzuty Odwołującego w tej kwestii są daleko idącą
nadinterpretacją i nie sposób uznać ich za odnoszące się do prowadzonego postępowania i
za zasadne.
2. Naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
stwierdził, że: W świetle rozważań i przywołanych
powyżej wyroków dotyczących zarzutu nr 1 (naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp),
orzecznictwo KIO jednoznacznie wskazuje, że informacja o wysokości czynników
cenotwórczych nie stanowi treści oferty, tym samym w przedmiotowej spornej sprawie nie
może być mowy o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. Potwierdza to wyrok KIO/UZP
1155/09 z dnia 14 września 2009 r.: Izba uznaje, że fakt formalnego nie wyszczególnienia w
kosztorysie ofertowym w formie uproszczonej składników cenotwórczych stanowi niezgodność
tylko co do formy, a nie co do treści oferty z SIWZ. Odwołujący w omówieniu niniejszego
zarzutu twierdzi, że „czynniki cenotwórcze, które miały zostać podane w Kosztorysie
ofertowym uproszczonym zakwalifikowane zostały przez Zamawiającego jako treść oferty”.
Nadal jednak nie wskazuje skąd powziął takie wnioski- Formułując uzasadnienie zarzutu
odwołuje się jedynie do treści wyroku KIO 403/18 z dnia 15 marca 2018 r., który znów dotyczy
zupełnie innego przypadku, a mianowicie braku zaoferowania wykonania pozycji przedmiaru,
czyli braku wyceny pozycji kosztorysowej przy wynagrodzeniu kosztorysowym. Z uwagi na
powyższe, w ocenie Zmawiającego do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP nie doszło,
ponieważ wskazanie wysokości czynników cenotwórczych nie stanowi niezgodności treści
oferty, a tym samym w zaistniałej sytuacji brak jest podstaw do rozpatrywania zgodności treści
oferty z treścią SIWZ. Zarzut Odwołującego należy uznać za bezpodstawny.
3. N
aruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp podał, że Odwołujący dokonuje
manipulacji faktów. Ze sformułowanego przez Odwołującego zarzutu wynika bowiem, jakoby
Przystępujący uzupełniał kosztorys ofertowy i taką wymowę ma treść zarzutu. Kosztorys
ofertowy Przystępujący złożył wraz z ofertą i nie był wzywany przez Zamawiającego do jego
uzupełniania. Przystępujący, jak Zamawiający wskazał w wyjaśnieniach dotyczących zarzutu
1, zo
stał wezwany na mocy art. 26 ust 3 ustawy PZP do uzupełnienia informacji dotyczącej
wysokości czynników cenotwórczych zastosowanych do wyliczenia ceny ofertowej.
Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie oświadczył, że do wyliczenia ceny oferty przyjął
następujące czynniki cenotwórcze: stawka roboczogodziny w wysokości 13,20 zł, koszty
pośrednie w wysokości 55,4% od R oraz 55,4% od S i zysk w wysokości 12%. Wobec
wskazanej przez Przystępującego stawki roboczogodziny w wysokości 13,20 zł, Zamawiający
skierował do Przystępującego wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie zastosowanej w
kosztorysie stawki roboczogodziny, szczególnie w odniesieniu do sformułowanego przez
Zamawiającego wymogu określonego w punkcie 22.4.7 SIWZ: „Wartość kosztów pracy (w
kosztorysie o
fertowym przyjęta do ustalenia ceny oferty) nie może być niższa od minimalnego
wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie
przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2017 r. poz. 847)." W
odpowiedzi
na wezwanie Przystępujący wyjaśnił, że przyjmując minimalne wynagrodzenie za
pracę w wysokości 2 100,00 zł i średniomiesięczną ilość godzin pracy (168 godz.) otrzymujemy
w odniesieniu do pracowników zatrudnionych na umowę o pracę w wymiarze pełnego etatu
stawkę roboczogodziny 12,50 zł brutto/h. Tym samym stawka roboczogodziny przyjęta przez
Przystępującego do wyliczenia ceny oferty jest wyższa niż minimalna stawka roboczogodziny
wynikająca z przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Z treści wyjaśnień
wynika także, że koszty zatrudnienia pracownika, które ponosi pracodawca, w wysokości 2,55
zł/r-g, zostały ujęte w kosztach pośrednich od R. Na potwierdzenie, że pracownicy zatrudnieni
na umowę o pracę otrzymują wynagrodzenie zgodnie z zapisami ustawy o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę, Przystępujący do wyjaśnień załączył kopię listy płac za miesiąc
wrzesień 2018 r. Wyjaśnienia te nie wzbudziły żadnych wątpliwości Zamawiającego i
Zamawiający nie miał żadnych podstaw, aby nie zaakceptować prawidłowości wyjaśnień
Przystępującego, ponieważ:
P
o pierwsze, Przystępujący załączył do wyjaśnień dowód, z którego jednoznacznie wynika, że
zapewnia pracownikom wynagrodzenie zgodne z zapisami ustawy o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę; Po drugie, Zamawiający w żaden sposób nie określił w SIWZ, jakie
koszty pracy mają być skalkulowane w stawce roboczogodziny, ani jakie koszty mogą, bądź
nie mogą, znaleźć się w kosztach pośrednich od R. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem,
Wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji nieprecyzyjnych zapisów SIWZ, a
więc skoro Zamawiający pozostawił wykonawcom w tej kwestii dowolność, w treści SIWZ nie
zabronił wykonawcom kalkulować kosztów pracy ponoszonych przez pracodawcę jako koszty
pośrednie i nie zawarł wymogu, aby kosztorysowa stawka roboczogodziny przyjęta do
wyliczenia ceny oferty zawierała wszystkie koszty pracy, to Zamawiający nie może wyciągać
konsekwencji wobec wykonawcy, który z tej dowolności skorzystał, szczególnie że złożone
przez Przystępującego wyjaśnienia i dowody były dla Zamawiającego wystarczające. Wskazał
ponadto, że zarówno zapisy art. 90 ust. 1 pkt 1, jak i zapisy punktu 22.4.7 SIWZ odnoszą się
do kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny oferty (a nie stawki
roboczogodziny!) nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2017 r, poz. 847).
Wskazał również, że wytyczne Rozporządzenia dotyczą sporządzania kosztorysów
inwestorskich i szacowania z
amówienia przez Zamawiającego. Z treści Rozporządzenia nie
wynika w żaden sposób, aby wykonawcy składający oferty byli zobligowani do stosowania
zawartych tam wytycznych przy sporządzaniu kosztorysów ofertowych. Rzecz jasna, jeśli
Zamawiający zawarłby taki wymóg w treści SIWZ, to wykonawcy powinni sporządzić
kosztorysy ofertowe zgodnie z wytycznymi Rozporządzenia. Jednak w przedmiotowym
postępowaniu takiego wymogu nie było, Wykonawcy mieli dowolność w tym zakresie. Także,
jeśli wykonawca sam zdecydowałby, że przy sporządzaniu kosztorysu ofertowego skorzysta z
wytycznych zawartych w Rozporządzeniu, to miałby do tego pełne prawo, i jak wskazuje
orzecznictwo, w takiej sytuacji byłby ze stosowania tego Rozporządzenia rozliczany. Jednak i
taka sytuacja nie miała miejsca w przedmiotowym postępowaniu. Przystępujący dokonał
kalkulacji kosztów pracy we własnym zakresie, nie bazując na zapisach Rozporządzenia. l, co
należy podkreślić, miał do tego prawo, ponieważ żaden z zapisów SIWZ nie narzucał
wykonawcom sposobu kalkulacji ceny, podkreślając jedynie, że cena ofertowa musi
uwzględniać wszystkie wymagania SIWZ oraz obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie
wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu
zamówienia. Tym samym brak było jakichkolwiek podstaw, aby uznać, że oferta
Przystępującego zawiera rażąco niską cenę i powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp. Szczególnego podkreślenia wymaga także
fakt, że trudno rozpatrywać podejrzenie rażąco niskiej ceny oferty w sytuacji, gdy cena oferty
Przystępującego była wyższa od oszacowanej przez Zamawiającego z należytą starannością
wartością zamówienia powiększoną o podatek VAT o ponad 26%. Błędną interpretację
przepisów przez Odwołującego potwierdza orzecznictwo KIO, gdzie wyraźnie wskazuje się,
że: „Kwestię kosztorysowania no gruncie zamówień publicznych reguluje rozporządzenie
Ministra Infrastruktury z
dnia 18 maja 2004 r. w sprawie określenia metod i podstaw
sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych
oraz planowanych robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno — użytkowym
(Dz.U. nr 130 poz. 1389).
Jednakże zgodnie z §1 ust. 1 rozporządzenie określa metody i
podstawy sporządzania kosztorysu inwestorskiego stanowiącego podstawę określenia
wartości zamówienia na roboty budowlane oraz metody i podstawy obliczania planowanych
kosztów prac projektowych i planowanych kosztów robót budowlanych stanowiących
podstawę określenia wartości zamówienia, którego przedmiotem jest zaprojektowanie i
wykonanie robót budowlanych, a więc określa metody obliczenia wartości szacunkowej
zamówienia publicznego, którego to dokonuje Zamawiający zgodnie z art. 32 ust. 1 ustawy.
Roz
porządzenie zatem nie odnosi się do sposobów obliczenia ceny przez wykonawców.
Przeciwnie w art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy Zamawiający został zobligowany do wskazania
wykonawcom sposobu obliczenia ceny (...)" (KIO/UZP 866/08 z dnia 02.09.2008 r. oraz
KIO/UZP 1155/09 z dnia 14.09.2009 r).
Omawiając ten zarzut Odwołujący także przywołuje
wyroki KIO, jednak analogicznie jak przy wyżej omówiony zarzutach, wyroki te nie dotyczyły
sytuacji zbliżonych do przedmiotowej sprawy, ponieważ w przywołanych wyrokach wykonawcy
sami oświadczali, że przy kalkulacji ceny oferty bazowali na zapisach Rozporządzenia.
Znamienny w tych rozważaniach jest fakt, że Odwołujący doskonale wiedział, że powołuje się
na wyroki w sprawac
h odmiennych niż przedmiotowa i próbuje wprowadzić Izbę w błąd
wskazując, że wyrok KIO 1489/18 z dnia 14.08.2018 r. zapadł w zbliżonym stanie faktycznym.
W postępowaniu odwoławczym KIO 1489/18 Odwołujący był również Odwołującym i
doskonale zdaje sobie spr
awę, że w tamtym postępowaniu przedmiotem orzeczenia była
prawidłowość zastosowanej stawki roboczogodziny w ofercie, gdzie kontr oferent powoływał
się na metodologię obliczenia stawki roboczogodziny zgodną z Rozporządzeniem. Tak więc
stan faktyczny tamtego
postępowania był zupełnie odmienny, a nie jak twierdzi Odwołujący —
zbliżony.
4. Naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 P
zp stwierdził, że Odwołujący w odniesieniu do tego zarzutu
powiela w części argumentację przedstawioną w odniesieniu do zarzutu 3, czyli rzekome
zaoferowanie przez Przystępującego stawki roboczogodziny, której wartość jest niższa od
minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie właściwych przepisów.
Odwołujący ponownie odnosi się do zapisów punktu 22.4.7 SIWZ dopatrując się w nich
wytycznych do ustalenia przez wykonawców stawki roboczogodziny, gdzie jak wykazał
Zamawiający w punkcie powyżej, zapisy punktu 22.4.7 SIWZ odnoszą się do kosztów pracy,
których wartość przyjęta do ustalenia ceny oferty nie może być niższa od minimalnego
wy
nagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie
przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę i w
żaden sposób nie stanowią zobligowania wykonawców do skalkulowania wszystkich kosztów
pr
acy wyłącznie w przyjętej stawce roboczogodziny. Tym samym Przystępujący miał prawo
skalkulować stawkę roboczogodziny i koszty pracy w wybrany przez siebie sposób. Złożone
przez Przystępującego wyjaśnienia i dowody potwierdziły, że skalkulowane w ofercie koszty
pracy zostały skalkulowane prawidłowo, a tym samym oferta Przystępującego jest zgodna z
ustawą i nie podlega odrzuceniu. Nieprawdą jest także twierdzenie Odwołującego, że
Przystępujący sporządził kosztorys ofertowy niezgodnie z wymaganiami SIWZ i w sposób
uniemożliwiający rozliczenie powykonawcze. Kosztorys ofertowy Przystępującego został
sporządzony zgodnie z wymogami SIWZ, Natomiast rozliczenie powykonawcze, zgodnie z
zapisami Wzoru umowy będzie odbywało się na podstawie kosztorysu powykonawczego,
s
porządzonego w oparciu o faktycznie wykonany zakres robót i w oparciu o czynniki
cenotwórcze. Czynniki cenotwórcze, w oparciu o które wykonawca wycenił swoją ofertę, nawet
jeśli nie byłyby wskazane w kosztorysie ofertowym uproszczonym, byłyby łatwe do ustalenia
na podstawie kosztorysu szczegółowego, który zgodnie z zapisami Wzoru umowy, będzie
stanowił załącznik do umowy zawartej w sprawie przedmiotowego postępowania. Tak więc
rozliczenie powykonawcze nie sprawiłoby żadnych trudności, nawet gdyby Zamawiający nie
pozyskałby informacji o wysokości czynników cenotwórczych na etapie przeprowadzania
postępowania przetargowego. Odwołujący wyprowadził także daleko idącą tezę, że
Przystępujący „na etapie realizacji umowy nie rozliczy robocizny z Zamawiającym nie
nar
uszając ustawy o minimalnym wynagrodzeniu, a Zamawiający będzie płacił wykonawcy
wynagrodzenie niezgodne z ustawą o minimalnym wynagrodzeniu”. Nie wskazał jednak na
jakich podstawach oparł swoje przypuszczenie i skąd wywodzi takie twierdzenie, dlatego
Zama
wiający nie może odnieść się do takich nieuzasadnionych przypuszczeń i dywagacji.
5. Naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp stwierdził, że Odwołujący w odniesieniu do tego zarzutu
powiela argumentację przedstawioną w odniesieniu do zarzutu 4, czyli rzekome zaoferowanie
przez Przystępującego stawki roboczogodziny, której wartość jest niższa od minimalnego
wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie właściwych przepisów. Jak wskazał
Zamawiający powyżej, złożone przez Przystępującego wyjaśnienia i dowody potwierdziły, że
skalkulowane w ofercie koszty pracy zostały skalkulowane prawidłowo, a tym samym oferta
Przystępującego jest zgodna z ustawą, a także zgodna z SIWZ i nie podlega odrzuceniu.
6. Naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp -
powołał stanowisko w odniesieniu do zarzutu nr 3 i
wyrok KIO 1489/18, który dotyczył sprawy, gdzie kontr oferent Odwołującego powoływał się
na metodologię obliczenia stawki roboczogodziny zgodną z Rozporządzeniem, a Izba
stwierdziła: „Nawet gdyby uznać dopuszczalność ujmowania w kosztach pośrednich kosztów
pracy, co pozostaje w sprzeczności z przywołanymi wcześniej regulacjami Rozporządzenia i
podważa zasadność odwoływania się do jego treści w złożonych przez Wykonawcę SK
wyjaśnieniach, to należałoby stwierdzić, że koszty pracy wymienione przez Przystępującego
na stronie 3-
4 wyjaśnień pochłaniają w całości pulę kosztów pośrednich, co powoduje
wątpliwość odnośnie ujęcia w cenie oferty wspomnianych kosztów budowy, czy kosztów
zarządu l...j". Z treści powyższego wyroku jednoznacznie wynika, że tylko w tamtej konkretnej
sytuacji nie można uznać dopuszczalności ujmowania w kosztach pośrednich kosztów pracy,
i to tylko dlatego, że pozostaje to w sprzeczności z oświadczeniem wspomnianego
Wykonawcy SK, który to odwołał się do Rozporządzenia w celu wyjaśnienia skalkulowania
kosztów pracy w swojej ofercie. Z treści wyroku nie wynika w żaden sposób, aby nie było w
ogóle dopuszczalne ujmowanie w kosztach pośrednich kosztów pracy. Przeciwnie, Izba
zwraca jedynie uwagę, że należy zweryfikować czy zastosowany przez wykonawcę poziom
kosztów pośrednich jest wystarczający. Zamawiający podkreślił, że Przystępujący skalkulował
cenę swojej oferty prawidłowo, nie bazował na Rozporządzeniu, ponieważ nie miał takiego
obowiązku, żaden z zapisów SIWZ takiego obowiązku na wykonawców nie nakładał.
Zastosowanie przez Przystępującego kosztów pośrednich od R na poziomie 55,4% również
nie daje podstaw do zwątpienia Zamawiającego w prawdziwość i prawidłowość skalkulowania
kosztów pracy.
7. Naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp poda
ł, że z argumentacji przywołanej przez Zamawiającego w
treści niniejszej odpowiedzi na odwołanie jednoznacznie wynika, że Zamawiający nie naruszył
zasady równego traktowania wykonawców. Opierając się wyłącznie na obowiązujących
przepisach prawa oraz linii
orzeczniczej przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia
w sposób rzetelny i uczciwy. Zamawiający zobowiązany był wezwać Przystępującego do
uzupełnienia dokumentu i w identyczny sposób postąpiłby, gdyby informacji o wysokości
czynników cenotwórczych nie wskazał w swojej ofercie Odwołujący. Argumentacja
Odwołującego, że odmienny od przyjętego przez Odwołującego sposób kalkulacji ceny oferty
prowadzi do powiększania „szarej strefy”, jest nadużyciem i jest niedopuszczalna.
Szczególnie, że żadne przepisy prawa, ani tym bardziej zapisy SIWZ, nie narzucały sposobu
kalkulacji ceny i wykonawcy mieli w tym zakresie dowolność pod jedynym warunkiem, że
kosztorys ofertowy uwzględniać będzie wymagania określone w Opisie przedmiotu
zamówienia oraz wymagania dokumentacji projektowej i że wycenione zostaną wszystkie
pozycje przedmiarowe.
Właśnie naruszeniem art. 7 ust. 1 Pzp byłoby ze strony
Zamawiającego odrzucenie oferty Przystępującego bez pozostawienia mu zagwarantowanej
prawem możliwości uzupełnienia oferty.
Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Izba stwierdza, że Odwołujący na dzień wniesienia odwołania posiadał legitymacja procesową
do wniesienia tego środka ochrony prawnej wymaganą art. 179 ust.1 ustawy Pzp. Zdaniem
Izby, okoliczność wyższej ceny w ofercie Odwołującego od kwoty, jaką Zamawiający zamierzał
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia nie pozbawia wykonawcy prawa do skutecznego
wniesienia odwołania. Skoro bowiem wykonawca złożył ofertę, ma prawo korzystać z
przysługujących mu środków ochrony prawnej w celu wzruszenia decyzji Zamawiającego,
która narusza jego interes w uzyskaniu zamówienia, istniejący w chwili wniesienia odwołania i
ocenianego na ten moment. Zdaniem Izby interes, o którym mowa w art. 179 ust.1 ustawy
Pzp nie m
oże być ograniczany wyłącznie do sytuacji, w której wykonawca mógłby wykazać w
sposób pewny, że przedmiotowe zamówienia zostanie mu udzielone, co w większości
przypadków byłoby niemożliwe. Z tego też względu Izba uznała, że wysokość ceny w ofercie
Odwołującego nie może przesądzać na obecnym etapie, o braku legitymacji
materialnoprawnej wykonawcy wymaganej art. 179 ust.1 ustawy Pzp
do wniesienia odwołania.
Podnoszone w odwołaniu zarzuty Izba uznała za niezasadne.
Pierwszy z zarzutów naruszenia art. 26 ust.3 ustawy Pzp nie podlega uwzględnieniu, albowiem
w stanie faktycznym sprawy
informacja o wysokości czynników cenotwórczych może być
zakwalifikowana jako potwierdzająca spełnianie wymagań co do przedmiotu zamówienia, a
która nie miała wpływu na ocenę oferty w kryteriach oceny ofert i w konsekwencji możliwe było
jej uzupełnienie na wskazanej podstawie prawnej. Tym samym we wskazanych
okolicznościach także nie podlega uwzględnieniu podnoszony w odwołaniu zarzut naruszenia
art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 26 ust. 3
ustawy Pzp: „Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym
mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których
mowa w art. 25 ust. 1 lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą
wskazane przez zamawiającego wątpliwości zamawiający wzywa do ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym
(…).
Stosownie do postanowień pkt 11 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) „Wykaz
oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu
oraz brak podstaw wykluczenia
” – ppkt 11.8) - Kosztorys uproszczony został wymieniony jako
jeden z dokumentów potwierdzających spełnienie warunków, a który to dokument odnosi się
do przedmiotu zamówienia. Wzór tego kosztorysu ustalony został w Załączniku nr 9 do SIWZ
(zatytułowany jako: „
Przedmiar rob
ót, kosztorys”) i jak wynika ze wskazywanego w odwołaniu
punktu 22.4.1) SIWZ: „Kosztorys ofertowy powinien uwzględniać wymagania określone w
części II niniejszej SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia” oraz wymagania dokumentacji
projektowej stanowiącej załączniki do niniejszej SIWZ.
1) Wykonawca określi ceny na wszystkie elementy zamówienia wymienione w „Przedmiarach
robót”, na podstawie których sporządzi kosztorysy ofertowe uproszczone, które stanowić będą
załączniki do oferty, według następujących zasad:
− wszystkie pozycje muszą zawierać cenę jednostkową (bez podatku VAT) z narzutami oraz
wartość pozycji z narzutami (netto),
− cena jednostkowa (netto), każdej pozycji kosztorysu ofertowego musi obejmować wszystkie
koszty realizacji poszczególnych prac zgodnie z dokumentacją techniczną i sztuką
budowalną”.
Taki Kosztorys ofertowy (uproszczony) -
kompletny obejmujący wszystkie wymagane pozycje
i ich wycenę - został złożony w ofercie przez wykonawcę Przystępującego - Zakład Handlowo
Usługowy A.J. .
Odrębnie w pkt 11 ppkt 2 SIWZ podano, że: „2) Wykonawca zobowiązany jest wskazać w
kosztorysach ofertowych wysokość czynników cenotwórczych jakie zastosował przy
obliczaniu wartości kosztorysu (stawka roboczogodziny, koszty pośrednie w %, zysk w %)”.
Takiego ele
mentu we wzorach formularzy składających się na Załącznik nr 9 do SIWZ nie
zamieszczono. Także czynniki cenotwórcze o których mowa w ppkt 2 nie stanowiły podstawy
oceny ofert. Zgodnie z punktem 23 SIWZ, kryterium oceny ofert w przedmiotowym
postępowaniu, stanowiła cena łączna (60%) oraz okres gwarancji (40%) - podane w
formularzu oferty. W cenowym kryterium oceny ofert Zamawiający do wyliczenia punktacji
stosował wzór arytmetyczny, w którym jedynymi zmiennymi była cena oferty badanej oraz
cena oferty naj
tańszej. Ta cena była ustalona na podstawie kosztorysów ofertowych
składających się na kosztorys uproszczony, w których wycena każdej pozycji musiała
następować m.in. z zastosowaniem czynników cenotwórczych, o których mowa w ppkt 2) pkt
22.4 SIWZ. Wszyst
kie czynniki cenotwórcze musiały być zatem określone przez każdego z
wykonawców (także przez Przystępującego) w konkretnej wysokości przed sporządzeniem
kosztorysu ofertowego uproszczonego i przed ustaleniem ceny oferty. Sam fakt zatem nie
wskazania ich wy
sokości w treści kosztorysu ofertowego uproszczonego nie przesądza o
rozbieżności oferty z treścią SIWZ, a uzupełnienie tej informacji przez Przystępującego nie ma
wpływu na treść oferty i nie prowadzi do jej zmiany. Tak jak zasadnie twierdził Zamawiający,
czynniki cenotwórcze (stawka roboczogodziny, koszty pośrednie w %, zysk w %) zostały w
kosztorysie, wliczone w każdą z pozycji kosztorysowych, ponieważ bez ich zastosowania
niemożliwe byłoby wyliczenie ceny oferty. Izba zwraca także uwagę, że wysokość tych
czynników w kontekście ceny łącznej oferty wynikającej z kalkulacji podanej w kosztorysach
uproszczonych nie
jest kwestionowana w odwołaniu. Kwestionowane w toku rozprawy było
uprawnienie co do przyjętej stawki roboczogodziny i stawki kosztów pośrednich obejmujących
obciążenia pracodawcy, o czym poniżej. Tym samym Izba uznała, że brak informacji o
wysokości czynników cenotwórczych zastosowanych do wyliczenia ceny oferty, (wobec
przedłożenia kompletnego kosztorysu uproszczonego), nie stanowi niezgodności oferty z
SIWZ co do jej
treści, a jedynie co do formy oraz, że taki brak podlegał uzupełnieniu w trybie
przewidzianym art. 26 ust.3 ustawy Pzp. Tym samym
również za niezasadny należało uznać
wskazany w odwołaniu zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp, ponieważ brak
wskazania wysokości czynników cenotwórczych (a ich uzupełnienie następnie) nie może być
kwalifikowane jako niezgodność treści oferty ze specyfikacją skutkującą odrzuceniem takiej
oferty.
Kolejne zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego
(
wykonawcy ZHU A.J.) na podstawie: (1) art. 89 ust.1 pkt 1 w zw. z art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp, (2)
art. 89 ust. 1 pkt 2, (3) art. 89 ust.1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp i (4) art. 89 ust.1 pkt 6
związane są z postanowieniami punktu 22.4.7) specyfikacji oraz wskazaną przez wykonawcę
stawką roboczogodziny w wysokości 13,20 zł.
Argumentacja kluczowa dotycząca postanowień punktu 22.4.7 SIWZ sprowadza się do
twierdzeń, że oferta Przystępującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia z uwagi na przyjęcie do ustalenia ceny oferty kosztów pracy na poziomie niższym
od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie przepisów ustawy o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2017 r. poz. 847). Powyższe twierdzenie odnosi
się do wskazanej stawki roboczogodziny w kwocie 13,20 zł, a zatem zdaniem Odwołującego,
na poziomie niższym niż wartość minimalnego wynagrodzenia, co powoduje, że oferta
Przystępującego pozostaje w sprzeczności z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych
(art. 90 ust. 1 pkt 1 Pz
p), treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (pkt. 22.4.7
SIWZ) oraz zawiera błąd w obliczeniu ceny.
Izba nie zgadzając się z tą argumentacją miała na uwadze okoliczności wynikające z
dokumentacji tego postępowania.
Zgodnie z punktem 13.1 SIWZ
– „ Zamawiający (zgodnie z art. 29 ust. 3a w związku z art. 36
ust. 2 pkt 8a lit. a-
c ustawy) nakłada na wykonawcę lub podwykonawcę wymóg zatrudnienia
na podstawie umowy o pracę osób zatrudnionych na stanowiskach robotnika, biorących
bez
pośredni udział w realizacji zamówienia”.
W myśl z kolei powołanego w odwołaniu pkt 22.4.7 SIWZ: „Wartość kosztów pracy (w
kosztorysie ofertowym przyjęta do ustalenia ceny oferty) nie może być niższa od minimalnego
wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie
przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.
U. z 2017 r. poz. 847)”. Izba zwraca uwagę, że w pkt 22.4.7) Zamawiający posługuje się
pojęciem „wartość kosztów pracy” i odsyła tę wartość do ceny oferty, a nie do stawką
„roboczogodziny” jak w powołanym wyżej punkcie 22.4.1).
Mając zatem na uwadze wymaganie z pkt 13.1 SIWZ wartość kosztów pracy jednego
zatrudnionego nie mogła być niższa od kwoty miesięcznej brutto 2100 zł
(płaca minimalna dla
osób pracujących na podstawie umowy o pracę od 1 stycznia 2018 r. czyli około 1530 zł netto).
Wykonawca w wyjaśnieniach wskazał na taką kwotę podając jednocześnie stawkę
roboczogodziny 12,50 zł brutto/r-g przy założeniu minimalnej
średniomiesięczny czas pracy
21 dni
– 168h). Zatem nie jest słuszne twierdzenie, że wykonawca w kosztorysie ofertowym
przyjął do ustalenia ceny oferty wartość kosztów pracy na poziomie niższym od minimalnego
wynagrodzenia za pracę ustalonego na rok 2018. Stawka roboczogodziny przyjęta przez
Przystępującego do wyliczenia ceny oferty jest wyższa niż minimalna stawka wynikająca z
przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę w przypadku pracowników
zatrudnionych na podstawie umowy o pracę co jest wymagane w przypadku tego zamówienia.
Z treści wyjaśnień wynika także, że koszty zatrudnienia pracownika, które ponosi pracodawca,
w wysokości 2,55 zł/r-g, zostały ujęte w kosztach pośrednich od R. Na potwierdzenie, że
pracownicy zatrudnieni na umowę o pracę otrzymują wynagrodzenie zgodnie z wymaganiami
ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, Przystępujący do wyjaśnień załączył kopię
listy płac za miesiąc wrzesień 2018 r.
Z uwagi na kwestionowane w odwołaniu wyliczenia przedstawione przez
Przystępującego, Izba stwierdza, że Zamawiający nie określił w SIWZ, jakie koszty pracy mają
być skalkulowane w stawce roboczogodziny, ani jakie koszty mogą, bądź nie mogą, znaleźć
się w kosztach pośrednich od R. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem, wykonawca nie
może ponosić negatywnych konsekwencji nawet nieprecyzyjnych postanowień SIWZ, a tym
bardziej
Zamawiający nie może wyciągać negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy,
który z przyznanej mu specyfikacją dowolności skorzystał. W tym przypadku, Zamawiający w
treści SIWZ nie zabronił wykonawcom kwalifikować kosztów pracy ponoszonych przez
pracodawcę jako koszty pośrednie, nie zawarł również wymogu, aby kosztorysowa stawka
roboczogodziny przyjęta do wyliczenia ceny oferty zawierała wszystkie koszty pracy, tak jak to
defi
niuje Rozporządzenie (skierowane do zamawiających), w kosztach bezpośrednich, które
to obligatoryjne obciążenia Przystępujący ujął w kosztach pośrednich. Tak jak podnosił
Zamawiający, postanowienia art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp podobnie jak i punktu 22.4.7
SIWZ,
odnoszą się do kosztów pracy, (nie stawki roboczogodziny) których wartość przyjęta do
ustalenia ceny oferty nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2017 r, poz. 847). Niewątpliwie wskazywane w odwołaniu
wytyczne Rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie określenia metod i podstaw
sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych
oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno -
użytkowym dotyczą sporządzania kosztorysów inwestorskich i szacowania zamówienia przez
Zamawiającego. Z treści tego Rozporządzenia nie wynika w żaden sposób, aby wykonawcy
składający oferty byli zobligowani do stosowania zawartych tam wytycznych przy sporządzaniu
kosztorysów ofertowych. Taki wymóg nie został również zawarty w treści SIWZ. Zatem
Przystępujący dokonał kalkulacji kosztów pracy we własnym zakresie, nie bazując na regułach
Rozporządzenia, do czego miał prawo, ponieważ w specyfikacji nie narzucano wykonawcom
sposobu kalkulacji ceny, podkreślając tylko, że cena oferty musi uwzględniać wszystkie
wymagania SIWZ oraz obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie wykonawca z tytułu
należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia. Izba
zwraca dodatkowo uwagę, że cena łączna oferty nie jest kwestionowana w odwołaniu, a tylko
wysokość jednego ze składników cenotwórczych, którą to argumentację – w okolicznościach
faktycznych tej sprawy -
Izba uznała za niezasadną.
W konkluzji Izba stwierdza, że ustalenia nie potwierdzają tym samym zarzutu
naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp albowiem w stanie faktycznym sprawy Zamawiający
uprawnion
y był wezwać Przystępującego do przedstawienia informacji o wysokości czynników
cenotwórczych. Także należało zaakceptować odmienny od przyjętego przez Odwołującego
sposób kalkulacji ceny w kosztorysie ofertowym Przystępującego uwzględniający
postanowienia i
wymagania określone w SIWZ i jej załącznikach (w Opisie przedmiotu
zamówienia oraz wymagania dokumentacji projektowej).
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp stosownie do jego wyniku uwzględniając przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwo
łania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
…………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2211/18 z dnia 2018-12-19
- Sygn. akt KIO 2499/18 z dnia 2018-12-14
- Sygn. akt KIO 2426/18 z dnia 2018-12-11
- Sygn. akt KIO 2325/18 z dnia 2018-11-27
- Sygn. akt KIO 2194/18 z dnia 2018-11-23
