rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-11-23
rok: 2018
data dokumentu: 2018-11-23
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 2308/18
KIO 2308/18
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz, Klaudia Szczytowska - Maziarz, Robert Skrzeszewski Protokolant: Adam Skowroński
Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz, Klaudia Szczytowska - Maziarz, Robert Skrzeszewski Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 listopada 2018 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 listopada 2018 r. przez
wykonawcę
P.
S.A. z siedzibą w Warszawie ul. Grójecka 208, 02-390 Warszawa w
postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa, PI. Bankowy 3/5, 00-950
Warszawa
w imieniu i na rzecz którego działa Zarząd Dróg Miejskich, ul. Chmielna 120, 00-
801 Warszawa
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 listopada 2018 r. przez
wykonawcę
P.
S.A. z siedzibą w Warszawie ul. Grójecka 208, 02-390 Warszawa w
postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa, PI. Bankowy 3/5, 00-950
Warszawa
w imieniu i na rzecz którego działa Zarząd Dróg Miejskich, ul. Chmielna 120, 00-
801 Warszawa
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia przedmiotowego postępowania koncesyjnego,
2. kosztami postępowania obciąża Miasto Stołeczne Warszawa, PI. Bankowy 3/5, 00-
950 Warszawa
w imieniu i na rzecz którego działa Zarząd Dróg Miejskich, ul. Chmielna 120,
00-801 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę P. S.A. z
siedzibą w Warszawie ul. Grójecka 208, 02-390 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Miasta Stołecznego Warszawa, PI. Bankowy 3/5, 00-950 Warszawa
w imieniu i na rzecz którego działa Zarząd Dróg Miejskich, ul. Chmielna 120, 00-801
Warszawa na rzecz wykonawcy P.
S.A. z siedzibą w Warszawie ul. Grójecka 208, 02-390
Warszawa
kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący……………………
……………………
……………………
Sygn. akt: KIO 2308/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Miasto Stołeczne Warszawa, PI. Bankowy 3/5, 00-950 Warszawa w
imieniu i na rzecz którego działa Zarząd Dróg Miejskich, ul. Chmielna 120, 00-801 Warszawa
wszczął postępowanie o zawarcie umowy koncesji na „Świadczenie usług zorganizowanego,
współdzielonego użytkowania pojazdów samochodowych „carsharing” na terenie m. st.
Warszawy
— nr DPZ/83/KU/1/18.
Ogłoszenie o koncesji zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 20 lipca 2018r. pod numerem 2018/S 138-316472 i w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod numerem 1100000047-N-2018 w tej samej dacie.
Zamawiający przekazał Odwołującemu: P. S.A. z siedzibą w Warszawie ul. Grójecka
208, 02-390 Warszawa
informację o unieważnieniu przedmiotowego postępowania za
pośrednictwem e-mail w dniu 30 października 2018r.(pismo DPZ/83/KU/1/18).
Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem przedmiotowego postępowania
Odwołujący w dniu 9 listopada 2018r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej na podstawie art. 54 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 21 października 2016r. o umowie
koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. 2016. 1920 ze. zm.) (dalej jako „ustawa o
koncesji”) w zw. z art. 180 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. 2018. 1986 t.j.) (dalej jako „ustawa Pzp”) zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
a)
art. 39 ustawy o koncesji, a w szczególności art. 39 ust. 2 pkt 1) ustawy o
koncesji poprzez nieuzasadnione, bez podstawy pra
wnej unieważnienie postępowania nr
DPZ/83/KU/1/18
na „Świadczenie usług zorganizowanego, współdzielonego użytkowania
pojazdów samochodowych „carsharing” na terenie m. st. Warszawy;
b)
art. 38 ust. 1 pkt 3) ustawy o koncesji poprzez zaniechanie należytego
uzas
adnienia decyzji o unieważnieniu postępowania nr DPZ/83/KU/1/18 zaniechanie
wykazania zaistnienia przesłanek unieważnienia, a jedynie ograniczenie się do podania
ogólnikowych motywów działania Zamawiającego.
W związku z powyższym Odwołujący, na podstawie art. 54 ust. 2 ustawy o koncesji w
zw. z art. 192 ust. 2 i ust. 3 pkt 1) ustawy Pzp
wnosił o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia decyzji z dnia 30 października 2018r. o unieważnieniu postępowania nr
DPZ/83/KU/1/18 i następnie dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty, to jest oferty
Odwołującego oraz orzeczenie o kosztach postępowania zgodnie z obowiązującymi
przepisami prawa.
Nadto, Odwołujący wnosił o dopuszczenie w postępowaniu następujących dowodów:
1)
dowodów z dokumentów w postaci:
a)
opisu postępowania o zawarcie umowy koncesji wraz z projektem umowy oraz
wzorem oferty,
b)
decyzji Zamawiającego z dnia 30 października 2018r. o unieważnieniu
postępowania wraz z korespondencją mailową,
c)
uzasadnienia projektu ustawy o umowie koncesji na roboty budowalne i usługi;
VIII.612,
Umowa
koncesji
na
roboty
budowlane
lub
usługi,
dostępny:
http://www.sejm.gov.pl/Sejm8.nsf/druk.xspPnr
—612,
d)
pisma Odwołującego z dnia 18 października 2018r.,
e)
dokumentacji
postępowania nr DPZ/83/KU/1/18 złożonej przez Zamawiającego
do akt odwoławczych - na okoliczność braku podstawy prawnej i faktycznej dla
unieważnienia przez Zamawiającego tego postępowania,
2)
uchwały nr XXXVI/1077/2008 Rady m. st. Warszawy z dnia 26 czerwca 2008r.
(tekst jednolity) w sprawie ustalenia strefy płatnego parkowania, wysokości stawek opłaty za
postój pojazdów samochodowych na drogach publicznych w strefie, wysokości opłaty
dodatkowej oraz sposobu pobierania tych opłat — na okoliczność wykazania poniesienia
przez Odwołującego szkody w postaci utraconych korzyści,
3)
dowodów poniesienia kosztów związanych z pozyskaniem dokumentów do
postępowania (zaświadczenia z KRK) — na okoliczność poniesienia przez Odwołującego
szkody,
3)
zeznań świadków:
a)
L. L.
— wezwanie na adres P. S.A., ul. Grójecka 208, 02-390 Warszawa
b)
K. P. - wezwanie na adres P.
S.A., ul. Grójecka 208, 02-390 Warszawa
na okoliczność zaangażowania w istotnym zakresie pracowników Odwołującego w
postępowaniu, wymiaru tego zaangażowania i poniesionych z tego tytułu kosztów,
poniesienia przez Odwołującego szkody w związku z udziałem w postępowaniu,
unieważnionym przez Zamawiającego niezgodnie z prawem.
4)
z przesłuchania Odwołującego — w imieniu którego działa Prezes Zarządu M. P.
— wezwanie na adres P. S.A., ul. Grójecka 208, 02-390 — na okoliczność zaangażowania w
istotnym zakresie pracowników Odwołującego w postępowaniu, wymiaru tego
zaangażowania i poniesionych z tego tytułu kosztów, poniesienia przez Odwołującego
szkody w związku z udziałem w postępowaniu, unieważnionym przez Zamawiającego
niezgodnie z prawem.
Jednocześnie, Odwołujący zastrzegł możliwość składania w postępowaniu dalszych
wniosków dowodowych w celu poparcia twierdzeń niniejszego odwołania.
Odwołujący zwrócił uwagę, że umowa koncesji - zgodnie z warunkami postępowania
miała być zawarta na okres 5 lat.
Jednocześnie przedmiotowe postępowanie nr DPZ/83/KU/1/18 zostało ogłoszone
piętnaście dni po unieważnieniu pierwszego postępowania o zawarcie umowy koncesji
prowadzonego przez Zamawiającego w tym samym przedmiocie (nr poprzedniego
postępowania DPZ/94/KU/1/16).
Pierwsze postępowanie toczyło się – jak twierdzi Odwołujący - niemal dwa lata i
zostało przez Zamawiającego unieważnione na skutek upływu terminu związania oferta
przez oferenta. Je
dynym oferentem w pierwszym postępowaniu był Odwołujący.
W ramach umowy o koncesji zawieranej w wyniku postępowania DPZ/83/KU/1/18
koncesjonariusz miał świadczyć odpłatnie usługę zorganizowanego, współdzielonego
użytkowania pojazdów samochodowych (carsharing) na terenie m. st. Warszawy, to jest
całodobowego, krótkookresowego, bezobsługowego udostępniania samochodów do
wypożyczenia przez zarejestrowanych użytkowników na zasadach określonych w tej
umowie. Zamawiający w ramach umowy koncesji miał udostępnić koncesjonariuszowi prawo
do posługiwania się znakiem promocyjnym m. st. Warszawy oraz wesprzeć
koncesjonariusza w rozpowszechnieniu idei carsharing oraz zasad korzystania z usługi za
pomocą własnych kanałów informacyjnych. Koncesjonariusz ponadto, w związku z
zawarciem umowy koncesji miałby prawo do korzystania z opłaty zryczałtowanej w
wysokości 360 zł rocznie za postój w SPPN pojazdu samochodowego należącego do floty
podstawowej, na zasadach określonych w uchwale Nr LVIII/1518/2017 Rady m. st.
Warszawy z d
nia 30 listopada 2017 r. zmieniającej uchwałę w sprawie ustalenia strefy
płatnego parkowania, wysokości stawek opłaty za parkowanie pojazdów samochodowych na
drogach publicznych w strefie, wysokości opłaty dodatkowej oraz określenia sposobu
pobierania tych
opłat (Dz. Urz. Woj. Maz. z 2017 r. poz. 11798).
Termin składania ofert pierwotnie wyznaczony został na dzień 22 sierpnia 2018r.,
który następnie został zmieniony przez Zamawiającego na dzień 31 sierpnia 2018r.
Odwołujący złożył ofertę w dniu 31 sierpnia 2018r.
Zauważył, że oferta - wedle wzoru Zamawiającego - wskazywać miała:
a)
flotę pojazdów oferenta służącą do świadczenia usługi carsharing, w tym flotę
podstawową, ze wskazaniem liczby pojazdów, ich rodzaju oraz poziomu emisji CO2,
b)
maksymalne stawki cen
za: 1 minutę jazdy w trakcie wypożyczenia, 1
przejechany kilometr w trakcie wypożyczenia, 1 minutę postoju w trakcie wypożyczenia, 1
godzinę wypożyczenia (za łączny czas jazdy i postoju), 24 godziny wypożyczenia (za łączny
czas jazdy i postoju).
Podniósł, że Zamawiający nie określił w warunkach postępowania żadnych
ograniczeń, wskazówek czy wymagań co do sposobu określania cen w ofercie, oprócz tego,
że cena ma być cena maksymalną w okresie obowiązywania umowy koncesji. Nie
wprowadził górnych bądź dolnych limitów cen ani w żaden inny sposób nie zasygnalizował
swoich oczekiwań co do cen.
Zauważył, że zgodnie z projektem umowy koncesji maksymalne stawki cen wskazane
w ofercie miały obowiązywać przez cały okres obowiązywania umowy (60 miesięcy), z
zastrzeżeniem kilku enumeratywnych wyjątków przewidzianych w umowie o koncesji, kiedy
to koncesjonariusz -
w drodze aneksu do umowy koncesji, wyłącznie za zgodą i wedle
uznania Zamawiającego - może dokonać zmiany cen na wyższe. Umowa o koncesji nie
przewidywała żadnych przypadków uprawniających koncesjonariusza do samodzielnej
regulacji cen stosownie to potrzeb i uzasadnienia biznesowego, przewidywała natomiast, że
Zamawiający mógł odrzucić wniosek koncesjonariusza o zmianę cen.
Jako istotną okoliczność Odwołujący zaznaczył, że oferta, według wymagań
Zamawiającego, miała wskazywać ceny maksymalne, mające zastosowanie w 5-letnim
okresie obowiązywania umowy koncesji.
Odwołujący oświadczył, że po dokonaniu analizy biznesowej, kosztów prowadzonej
działalności oraz prognoz na kolejne 5 lat, zaoferował w ofercie maksymalne ceny, jakie
mógłby stosować w okresie trwania umowy koncesji.
Odwołujący stwierdził, że zadeklarował w ofercie świadczenie usługi carsharing przez
480 pojazdów marki Toyota Yaris Hybrid o napędzie hybrydowym i emisji CO2 na poziomie
75 g/km.
Pismem z dnia 16 października 2018r. Zamawiający wezwał Odwołującego do
złożenia wyjaśnień co do treści oferty powołując się na cenniki firm konkurencyjnych
świadczących usługę carsharing (4Mobility, Traficar).
Zd
aniem Odwołującego - w odpowiedzi na powyższe złożył obszerne wyjaśnienia w
swoim piśmie z dnia 18 października 2018r. wskazując na wadliwość argumentacji
Zamawiającego i wykazując, że oferta cenowa Odwołującego jest niższa w porównaniu z
cenami innych pod
miotów świadczących usługi carsharingu, a ponadto, że usługa ta jest z
wielu względów jest społecznie atrakcyjna.
Decyzją z dnia 30 października 2018r. Zamawiający unieważnił postępowanie nr
DPZ/83/KU/1/18 się na art. 39 ust. 2 pkt 1) ustawy o koncesji.
Wobec powyższego stanu faktycznego unieważnienie postępowania, czy to
prowadzonego w trybie ustawy Pzp czy to ustawy o koncesji winno mieć – w ocenie
Odwołującego - charakter wyjątkowy, a przesłanki umożliwiające skorzystanie przez
Zamawiającego z tej instytucji wykładane ściśle.
Zamawiający powinien uczynić wszystko co możliwe, aby do udzielenia zamówienia
publicznego (do zawarcia umowy koncesji) doszło.
Zarzucił unieważnienie to nastąpiło w sposób nieuzasadniony, bez podstawy prawnej,
co dodatkowo znal
azło swoje odzwierciedlenie w lakonicznym uzasadnieniu, z którego nie
sposób wywnioskować jednoznacznie, jaka konkretnie przesłanka ustawowa legła u podstaw
wydania decyzji o unieważnieniu postępowania.
Zgodnie z przywołanym wyżej przepisem Zamawiający może unieważnić
postępowanie, jeżeli zachodzą obiektywnie uzasadnione przesłanki, w szczególności
wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania o zawarcie
umowy koncesji lub wykonanie przedmiotu umowy koncesji nie leży w interesie publicznym.
Z powyższego przepisu wynika zatem wyraźnie, że okolicznością umożliwiającą
unieważnienie postępowania przez Zamawiającą jest obiektywnie uzasadniona przesłanka.
Jedną z przykładowych wskazanych przez ustawodawcę obiektywnie uzasadnionych
przesłanek jest przesłanka wystąpienia istotnej zmiany okoliczności powodującej, że
prowadzenie postępowania o zawarcie umowy koncesji lub wykonanie przedmiotu umowy
koncesji nie leży w interesie publicznym.
Powołał się na uzasadnienie do projektu ustawy o umowie koncesji na roboty
budowalne i usługi.
Przekonywał, że przez obiektywnie uzasadnioną przesłankę należy rozumieć
okoliczność całkowicie zewnętrzną, niezależną od stron postępowania o zawarcie umowy
koncesji.
Zamawiający mógł unieważnić postępowanie w związku z:
a)
wystąpieniem istotnej zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie
postępowania o zawarcie umowy koncesji lub wykonanie przedmiotu umowy koncesji nie
leży w interesie publicznym albo
b)
wystąpieniem innej niż wskazana w pkt a) powyżej obiektywnie uzasadnionej
przesłanki.
Przesłanka z pkt a) jest analogiczna do przesłanki unieważnienia postępowania w
trybie ustawy Pzp.
Odwołujący wyraził przekonanie, że z uzasadnienia pisma z dnia 30 października
2018r. należy wnioskować, że Zamawiający chciał oprzeć unieważnienie postępowania na
przesłance z pkt a) powyżej. Zamawiający zarówno w przedmiotowym piśmie z dnia 30
października 2018r., jak i w swojej poprzedniej korespondencji do Odwołującego z dnia 16
października 2018r. (ZDM/DPZ/1812/18/ZZ, ZDM-DPZ.3411.849.2018.MSU) kilkukrotnie
wskazał, że dalsze prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym. Zamawiający
jednak nie wykazał zaistnienia okoliczności wymaganych w powołanej przez siebie
przesłance, a co za tym idzie nie uzasadnił w sposób jasny i precyzyjny swojej decyzji.
Według Odwołującego - powoduje to, że decyzja Zamawiającego jest niezgodna z
Ustawą o koncesji i z trudnością poddaje się analizie i weryfikacji.
W ocenie Odwołującego - w uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu postępowania
brak jest przede wszystkim choćby wzmianki o tym, jaka to istotna zmiana okoliczności
wystąpiła w postępowaniu DPZ/83/KU/1/18, która spowodowała, że prowadzenie
postępowania nie leży w interesie publicznym. W szczególności taką istotną zmianą nie
m
oże być okoliczność, że w postępowaniu została złożona jedna oferta (oferta
Odwołującego). Złożenie oferty tylko przez jednego oferenta nie jest okolicznością
nadzwyczajną i nie stanowi podstawy do zakończenia postępowania w drodze
unieważnienia. Nie jest to żadna istotna zmiana okoliczności, lecz jeden z typowych,
zdarzających się scenariuszy w postępowaniach prowadzonych czy to w trybie ustawy Pzp,
czy to ustawy o koncesji.
Istotna z
miana okoliczności jest wprawdzie zdarzeniem o mniejszym stopniu
intens
ywności niż „nadzwyczajna zmiana stosunków” wymieniona w art. 357
1
k.c., tym
niemniej sformułowanie „istotna” wskazuje na zmianę znaczącą, a jednocześnie będącą
następstwem zdarzeń występujących bardzo rzadko, niezwykłych.
Dodatkowo wskazał, że istotna zmiana okoliczności musi mieć charakter okoliczności
trwałej, nieodwracalnej, a także zewnętrznej wobec stron postępowania odwoławczego, co w
przypadku postępowania z udziałem Zamawiającego i Odwołującego nie miało miejsca.
Analizując uzasadnienie decyzji Zamawiającego o unieważnieniu postępowania,
Odwołujący stwierdził, że właściwie nie jest w stanie jednoznacznie wskazać co leżało u
podstaw zaskarżonej czynności Zamawiającego, w szczególności jaka istotna zmiana
okoliczności wystąpiła w toku postępowania.
Zarzucił, ze Zamawiający pominął w uzasadnieniu w ogóle aspekt istotnej zmiany
okoliczności, powołując się jedynie na brak niesprecyzowanego interesu publicznego w
powiązaniu z warunkami cenowymi określonymi przez Odwołującego w jego ofercie, a w
innym
miejscu z faktem złożenia w postępowaniu tylko jednej oferty.
Zdaniem Odwołującego - złożenie w postępowaniu jednej oferty nie może stanowić
podstawy do unieważnienia postępowania o zawarcie umowy koncesji, w szczególności nie
stanowi to istotnej zmiany
okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania nie leży
w interesie publicznym. Złożenie oferty tylko przez jednego nie stanowi obiektywnie
uzasadnionej przesłanki umożliwiającej unieważnienie postępowania. Przyjmując taki tok
myślenia możliwe byłoby unieważnienie każdego postępowania, w którym wpłynęła tylko
jedna oferta.
Dalej wywodził, że nie jest również podstawą do unieważnienia postępowania
niezasadny argument przywołany przez Zamawiającego, że „dalsze prowadzenie
postępowania ze stawkami oferowanymi przez jedynego oferenta nie leży w interesie
publicznym” oraz, że „oferta będąca jedyną oferta złożoną w postępowaniu jest mniej
korzystna dla użytkowników niż obecnie obowiązujący cennik tego samego wykonawcy.
Twierdzenie Zamawiającego, że prowadzenie postępowania ze stawkami
oferowanymi przez Odwołującego nie leży w interesie publicznym jest - według oceny
Odwołującego - nieprawidłowe i nieuzasadnione przez Zamawiającego, a ponadto nie jest to
przesłanka uzasadniająca unieważnienie postępowania. Argument ten nie stanowi
obiektywnie uzasadnionej przesłanki, niezależnej od stron postępowania, w tym nie stanowi
istotnej zmiany okoliczności, której zaistnienie spowodowałoby, że prowadzenie
postępowania nie leży w interesie publicznym.
Podkreślił, że uzasadnienie Zamawiającego zawarte w piśmie z dnia 30 października
2018r. ma charakter wyłącznie jego subiektywnej oceny i polemiki, niepopartej faktami.
Zamawiający w uzasadnieniu swojej decyzji o unieważnieniu postępowania sam sobie
przeczy powołując się na wyższe ceny podmiotów konkurencyjnych niż maksymalne stawki
wskazane przez Odwołującego w ofercie na okres 5 lat.
Z uzasadnienia decyzji o unieważnieniu postępowania wynika niezbicie, że oferta
złożona przez Odwołującego mająca obowiązywać zasadniczo przez okres 5 lat już teraz
jest obiektywnie ofertą najkorzystniejszą cenowo w porównaniu do aktualnych cen
podmiotów konkurencyjnych powołanych przez Zamawiającego.
W opinii Odwołującego Zamawiający w uzasadnieniu decyzji jedynie polemizuje na
temat cen
i wyraża swoje subiektywne wątpliwości, co do tego czy oferta Odwołującego
będzie atrakcyjna dla mieszkańców Warszawy, jednak w żadnym miejscu Zamawiający nie
stwierdził i nie poparł stosownymi argumentami i dowodami, że oferta Odwołującego nie jest
konkurencyjna i jest nieatrakcyjna.
Z uzasadnienia decyzji nie sposób wyczytać na jakiej podstawie Zamawiający
stwierdził, że oferta Odwołującego jest zdecydowanie niekorzystna dla użytkowników usługi,
bowiem brak w tej materii szerszej argumentacji.
W szcz
ególności trudno zgodzić się Odwołującemu z tym, że jego oferta jest
niekorzystna w porównaniu z ofertami innych podmiotów przywołanych przez
Zamawiającego, które są obiektywnie wyższe niż maksymalne ceny wskazane w ofercie.
Wyraził przekonanie, że odwoływanie się przez Zamawiającego do aktualnie
obowiązującego u Odwołującego cennika usługi carsharing jest z gruntu nieprawidłowe,
albowiem Odwołujący złożył ofertę wskazując - zgodnie z wymaganiami - ceny maksymalne,
którymi zasadniczo koncesjonariusz będzie związany przez okres 5 lat obowiązywania
umowy koncesji.
Ponadto, zwrócił uwagę, że zastosowanie przez Odwołującego cen mieszczących się
w granicach złożonej oferty automatycznie spowoduje zmianę cennika dla całej usługi
świadczonej przez Odwołującego i dotychczas obowiązujący cennik przestanie
obowiązywać. Okoliczność, że Odwołujący stosuje aktualnie inne ceny niż wskazane w
ofercie jako ceny
maksymalne nie zmienia faktu, że stosowany przez Odwołującego
aktualnie cennik może ulec zmianie stosownie do sytuacji biznesowej, w szczególności
poziomu kosztów związanych ze świadczeniem usługi i poziomu rentowności usługi.
Argumentował, że nie może być punktem odniesienia do badania atrakcyjności oferty
na okres 5 lat cennik obowiązujący aktualnie u Odwołującego, bowiem ustala on ceny usługi
w taki sposób, aby zapewnić swojemu przedsięwzięciu efektywność.
Odwołujący przypomniał, że w swoim piśmie z 18 października 2018r., że stawki
aktualnie stosowane przez Odwołującego, niezależnie od losów postępowania koncesyjnego
i zawarcia umowy koncesji z Zamawiającym, będą musiały ulec zmianie z uwagi na
konieczność zapewnienia usłudze rentowności. Stały wzrost kosztów działalności wpływa
bezpośrednio na ceny usługi carsharing.
Zdaniem Odwołującego - stawki oferowane aktualnie przez podmioty konkurencyjne
działające na tym samym rynku co Odwołujący, wyższe od aktualnych stawek Wykonawcy,
potwierdzają, że utrzymanie przez Odwołującego cen usługi standardowej na aktualnym
poziomie i w perspektywie 5 lat współpracy z Zamawiającym nie jest dłużej możliwe.
Zarzucił, że Zamawiający nie wskazał w uzasadnieniu swojej decyzji o unieważnieniu
postępowania, o jaki interes publiczny chodzi oraz nie wykazał, że jest on na tyle ważny, że
postępowanie musi być unieważnione.
Dodatkow
o podniósł, że Zamawiający nie wyjaśnił jakim interesem publicznym się
kierował w swojej decyzji, to dodatkowo nie wykazał, dlaczego ten interes publiczny
przeważył nad kontynuacją postępowania zgodnie z przyrzeczeniem publicznym
Zamawiającego.
Zauważył, że Zamawiający nie odniósł się również w żaden sposób merytorycznie do
argumentacji Odwołującego zawartej w jego piśmie z dnia 18 października 2018r. złożonym
na wezwanie Zamawiającego. Odwołujący przedstawił szereg obiektywnych okoliczności
przemawiających za atrakcyjnością oferty Odwołującego dla użytkowników usługi carsharing.
Brak odniesienia się przez Zamawiającego do argumentacji Odwołującego i ogólnikowy jego
charakter sprawia, że decyzja jest niezrozumiała, a interes publiczny, na który powołuje się
Zamawiający - nieznany.
Zarzucił, że brak precyzyjnego wskazania podstawy czynności unieważnienia
postępowania, prowadzi do wniosku, iż Zamawiający w istocie nie poinformował
Odwołującego o przyczynie unieważnienia postępowania, bowiem na nim ciąży obowiązek
przedstawienia uzasadnienia faktycznego swoich decyzji w taki sposób, aby Odwołujący miał
pełną wiedzę na temat przyczyn podjętych czynności, które rzutują na uprawnienia
Odwołującego wynikające z faktu złożenia oferty.
Nadmienił przy tym, że Zamawiający nie był w stanie obiektywnie wskazać podstawy
prawnej unieważnienia postępowania, gdyż nie oparł na takowej swojej decyzji.
Zdaniem Odwołującego - interes publiczny w rozumieniu (nie wiadomo, jaki interes
publiczny miał na myśli Zamawiający) był całkowicie zabezpieczony w niezasadnie
unieważnionym przez Zamawiającego postępowaniu.
W związku z tym wskazał, że:
1)
Oferta cenowa Odwołującego (ceny maksymalne) była obiektywnie korzystniejsza
niż cenniki obowiązujące u podmiotów konkurencyjnych, w tym podmiotów, na które powołał
się Zamawiający (Traficar, 4Mobility),
2)
Złożona przez Odwołującego oferta miała obowiązywać przez okres 5 lat z
niewielkimi i całkowicie uzależnionymi od Zamawiającego możliwościami renegocjacji cen;
Odwołujący, jako jedyny podmiot, wziął na siebie to ryzyko, wierząc w ideę współdzielonej
mobilności. Żaden z przywołanych przez Zamawiającego konkurencyjnych podmiotów nie
zdecydował się na złożenie swojej oferty i poddanie się weryfikacji i ocenie ze strony
Zamawiającego,
3) Wysoce prawdop
odobnym jest, że ceny usług carsharing - wobec stale rosnących
kosztów prowadzonej działalności (coraz większe obciążenia podatkowe, rosnące koszty
pracownicze, wyższe koszty paliwa i ubezpieczeń pojazdów, koszty związane z postojem
pojazdów w strefie płatnego parkowania, ryzyko wyższych kosztów związanych z wjazdem
do centrum miasta) będą w podmiotach konkurencyjnych wzrastały, co jeszcze bardziej
zwiększy atrakcyjność cenową Odwołującego, który jest zobowiązany do utrzymania
deklarowanych w postępowaniu stawek,
4)
Odwołujący wskazał, że w ramach stawek maksymalnych określonych w ofercie
planuje wprowadzenie atrakcyjnych i innowacyjnych na polskim rynku produktów takich jak
czasowe pakiety oraz miesięczne subskrypcje, w których stawki będą atrakcyjniejsze niż
przewidziane dla usługi standardowej; Nowe produkty, poprzez preferencyjne stawki i
korzystne zasady rozliczeń, mają zachęcić użytkowników do częstszego lub stałego
korzystania z usługi carsharing, co wpłynie pozytywnie na rozwój współdzielonej mobilności
z korzyścią dla m. st. Warszawy,
5)
Podmioty konkurencyjne, na które powoływał się Zamawiający nie oferują usługi
carsharing dobowego oczekiwanego przez Zamawiającego, a Odwołujący jest jedynym
podmiotem spełniającym te wymagania. Traficar w ogóle nie posiada w swojej ofercie stawki
dobowej, a 4Mobility oferuje stawkę dobową wyłącznie w modelu bazowym (czyli
wymuszającym odbiór i zwrot samochodu w konkretnym wyznaczonym przez usługodawcę
miejscu, oraz w którym oferuje bardzo ograniczoną liczbowo flotę), a nie free-floatingowym
(umożliwiającym pozostawienie samochodu w każdym miejscu, w którym można zgodnie z
przepisami zaparkować), który jest dla użytkownika najbardziej komfortowy i elastyczny,
6)
Odwołujący jako jedyny podmiot w Warszawie opiera swoją działalność na
ekologicznej i niskoemisyjnej flocie hybrydowej. Podmioty konkurencyjne prowadzą w
Warszawie działalność carsharing w oparciu o pojazdy benzynowe. Dla porównania poziomy
emisji C02 poszczególnych samochodów: hybrydowa Toyota Yaris Wykonawcy - 75g/km,
Renault Clio 0,9 tce (Traficar) - 114 g/km, Hyundai i30 mpi (4Mobility) -
126 g/km . Dbałość o
środowisko naturalne, w szczególności zmniejszenie ilości spalin, jest ściśle powiązane z
ideą carsharing i tylko Odwołujący od początku i konsekwentnie w tym kierunku działa.
Wszystkie samochody osobowe Odwołującego to hybrydy. Jest to niebagatelna przewaga
Odwołującego i istotny aspekt w świetle interesu publicznego biorąc pod uwagę walkę ze
smogiem i starania o cz
ystsze powietrze w mieście. Zamawiający zresztą sam wskazał w
swoim piśmie z dnia 22 sierpnia 2018r., że ma na uwadze interes użytkowników usługi oraz
mieszkańców Warszawy w postaci zdrowia,
7)
Odwołujący jako jedyny podmiot złożył ofertę zarówno w poprzednim
postępowaniu koncesyjnym, jak i w postępowaniu aktualnie się toczącym. Tym samym
Odwołujący poddał się precyzyjnej i wnikliwiej weryfikacji przez Zamawiającego i wykazał, że
jest podmiotem doświadczonym, rzetelnym i dającym rękojmię należytego świadczenia
usługi carsharing we współpracy z m. st. Warszawa. Odwołujący, jako jedyny podmiot, podjął
decyzję o woli nawiązania współpracy z Zamawiającym na restrykcyjnych i obwarowanych
szeregiem kar umownych zasadach potwierdzając tym samym, że nie obawia się
świadczenia usługi na wysokim poziomie i weryfikacji przez Zamawiającego jakości tych
usług. Odwołujący, jako jedyny podmiot, wyraził wolę poniesienia wymiernych kosztów
związanych z nawiązaniem współpracy - takich jak ustanowienie i utrzymywanie gwarancji
ban
kowej czy dostosowanie systemu informatycznego do potrzeb i użytku Zamawiającego,
8)
Odwołujący w porównaniu z podmiotami konkurencyjnymi działającymi w
obszarze carsharing na terenie Warszawy ma największe zagęszczenie samochodów (w
ofercie Odwołujący zadeklarował 500 samochodów), co istotnie pozytywnie wpływa na
dostępność usługi dla użytkowników i komfort korzystania z samochodów współdzielonych.
Samochody znajdują się w bliskiej odległości od użytkowników i są łatwiej dostępne dla
szerszego ich kręgu.
Pod
sumowując, stwierdził, że Zamawiający unieważnił postępowanie bez podstawy
prawnej.
Nadto, wskazał, że nie wystąpiła żadna obiektywnie uzasadniona przesłanka, w
szczególności przesłanka, na którą jak się wydaje chciał się powołać Zamawiający, to jest
prz
esłanka istotnej zmiany okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania nr DPZ
83/KU/1/10 nie leżało w interesie publicznym. Zamawiający nie wykazał jaki interes publiczny
chciał ochronić. W konsekwencji uzasadnienie decyzji Zamawiającego jest lakoniczne i nie
wskazuje na zaistnienie przesłanki ustawowej uprawniającej Zamawiającego do
unieważnienia postępowania.
Odwołujący podniósł, że zarówno ma interes w zawarciu umowy koncesji, jak również
został poszkodowany w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy o
koncesji w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy o koncesji.
Wskazał, że projekt umowy o koncesji, która miała być zawarta w wyniku wyboru
najkorzystniejszej oferty zawierał postanowienia zobowiązujące Zamawiającego do
współpracy i działań w umowie określonych: udostępnienia koncesjonariuszowi prawa do
posługiwania się znakiem promocyjnym m. st. Warszawy oraz wsparcia koncesjonariusza w
rozpowszechnieniu idei carsharing oraz zasad korzystania z usługi za pomocą własnych
kanałów informacyjnych. Koncesjonariusz ponadto, w związku z zawarciem umowy koncesji i
zgodnie z §3 ust. 3 tej umowy miałby prawo do korzystania z opłaty zryczałtowanej w
wysokości 360 zł rocznie za postój w SPPN pojazdu samochodowego należącego do floty
podstawowej, na zasadach określonych w uchwale Nr LVIII/1518/2017 Rady m. st.
Warszawy z dnia 30 listopada 2017 r. zmieniającej uchwalę w sprawie ustalenia strefy
płatnego parkowania, wysokości stawek opłaty za parkowanie pojazdów samochodowych na
drogach
publicznych w strefie, wysokości opłaty dodatkowej oraz określenia sposobu
pobierania tych opłat (Dz. Urz. Woj. Maz. z 2017 r. poz. 11798).
Odwołujący argumentował, że w okolicznościach wskazanych powyżej miał prawo
realnie oczekiwać, że jego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą oraz zostanie
zawarta umowa koncesji, a co za tym idzie Odwołujący uzyska świadczenia określone w
umowie koncesji oraz ww. uchwale Rady m. st. Warszawy.
Odwołujący podniósł, że w wyniku niezgodnej z prawem czynności Zamawiającego
polegającej na unieważnieniu postępowania o zawarcie umowy koncesji (i w efekcie nie
zawarcia umowy koncesji) poniósł już wymierną szkodę związaną z istotnym
zaangażowaniem swoich pracowników w postępowanie koncesyjne oraz wydatkami
związanymi z postępowaniem, jak i utracił możliwość uzyskania korzyści wynikających z
uprawnienia do ponoszenia opłat zryczałtowanych za postój w strefie płatnego parkowania
na terenie Warszawy.
Według Odwołującego - utrata możliwości czerpania przez Odwołującego korzyści z
umowy koncesji oraz uchwały Rady m. st. Warszawy wypełnia przesłankę, o której mowa w
art. 54 ust. 1 ustawy o koncesji.
Odwołujący stwierdził, że poniósł dotychczas następujące szkody w zakresie
damnum emergens:
1)
szkoda w wysokości 50.000 zł stanowiąca koszt Odwołującego z tytułu
wynagrodzenia personelu Odwołującego w przeliczeniu na godziny spędzone na pracy i
czynnościami związanymi z postępowaniem koncesyjnym
2)
szkoda w wysokości 150 zł z tytułu wydatków poniesionych przez Odwołującego
na złożenie niezbędnej w postępowaniu dokumentacji — 5 zaświadczeń z Krajowego
Rejestru Karnego dot. Odwołującego, Prezesa Zarządu oraz Członków Rady Nadzorczej.
Odwołujący oświadczył, że z pełnym zaangażowaniem uczestniczył w postępowaniu
koncesyjnym angażując swój personel na potrzeby analizy dokumentacji postępowania,
przygotowania oferty oraz odpowiednich dokumentów, pozyskiwania dokumentów czy
składania wyjaśnień w postępowaniu. W pracach brały udział osoby z działu floty, działu
marketingu, działu finansowego, działu ds. rozwoju, działu carsharing, dział prawny, jak
również Zarząd Odwołującego. Odwołujący poniósł również wydatki związane z
pozyskaniem dokumentów wymaganych przez Zamawiającego w postępowaniu.
Wyjaśnił, że w sytuacji, gdyby postępowanie było przeprowadzane zgodnie z ustawą
o koncesji i bez naruszenia przez Zamawiającego przepisów tej ustawy oraz zakończyło się
w zgodzie z przepisami ustawy o koncesji, poniesione przez Odwołującego wydatki
należałoby uznać za wydatki typowe, z którymi należy się liczyć w związku z udziałem w
postępowaniu.
W przypadku jednak, gdy Zamawiający narusza przepisy ustawy o koncesji i bez
podstawy prawnej niweczy postępowanie o zawarcie umowy koncesji powodując, że
wszelkie wydatki i zaangażowanie Odwołującego i jego personelu stają się bezprzedmiotowe
i tracą jakikolwiek walor ich zasadności — stwierdził, że działanie Zamawiającego wyrządza
Odwołującemu wymierną szkodę.
Nadmienił przy tym, że art. 54 ust. 1 ustawy o koncesji w żaden sposób nie ogranicza
uprawnienia do wniesi
enia środka ochrony prawnej od wysokości poniesionej szkody.
Szkoda zatem może mieć wielkość relatywnie niedużą. Istotny jest sam fakt jej poniesienia,
który w okolicznościach niniejszego postępowania nie budzi wątpliwości.
Odwołujący wskazał również na to, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
ustawy o koncesji Odwołujący utracił możliwość uzyskania korzyści wynikających z
przysługiwania koncesjonariuszowi prawa do ponoszenia zryczałtowanych opłat za
parkowanie w strefie płatnego parkowania (SPPN) na terenie m. st. Warszawy.
Zgodnie z §2 uchwały nr XXXVI/1077/2008 Rady m. st. Warszawy z dnia 26 czerwca
2008r. w sprawie ustalenia strefy płatnego parkowania opłata za postój pojazdów
samochodowych w SPPM w dni robocze od poniedziałku do piątku z wyłączeniem dni: 2
maja, 24 i 31 grudnia, w godzinach 8:00 do 18:00 wynosi: 3 zł za pierwszą godzinę, 3,60 zł
za drugą godzinę, 4,20 zł za trzecią godzinę oraz 3 zł za czwartą i kolejne godziny.
Zgodnie z §5a ww. uchwały dla pojazdów samochodowych należących do miejskiego
systemu krótkookresowego najmu samochodów („carsharing”), przez który należy rozumieć
system polegający na udostępnianiu pojazdów samochodowych do krótkookresowego najmu
przez zarejestrowanych użytkowników, obsługiwany przez operatorów na podstawie umów
zawartych z m. st. Warszawą ustalona została zryczałtowana opłata w wysokości 360 zł
rocznie.
Umowa o koncesji przewidziana do zawarcia w ramach unieważnionego przez
Zamawiającego postępowania potwierdzała w §3 prawo koncesjonariusza do korzystania z
opłaty zryczałtowanej w wysokości 360 zł rocznie za postój w SPPN pojazdu
samochodowego należącego do floty podstawowej.
Bezspornym dla Odwołującego jest zatem, że Zamawiający unieważniając bez
podstawy prawnej postępowanie o zawarcie umowy koncesji nr DPZ/83/KU/1/18 pozbawił
Odwołującego korzyści polegającej na zastosowaniu wobec pojazdów Odwołującego
zryczałtowanej rocznej opłaty przewidzianej ww. uchwałą.
Podniósł, że prowadzone przez Odwołującego statystyki miesięczne wskazują na to,
że pojazdy carsharingowe Odwołującego przebywają w strefie płatnego parkowania średnio
przez 16.200 godzin miesięcznie.
Przy założeniu, że średni koszt godziny parkowania w SPPN według standardowej
stawki wynosi 3,08 zł (3 zł za pierwszą godzinę, 3,60 zł za drugą godzinę, 4,20 zł za trzecią
godzinę, 10 godzin dziennie), a średni koszt godziny parkowania w SPPN przy założeniu
zryczałtowanej opłaty rocznej wynosi 0,14 zł (kwota przeliczona przez Zamawiającego w
decyzji unieważniającej postępowanie: 360 zł/2510 godzin) - różnica w koszcie godziny
wynosi 2,94 zł. Przeliczając stawkę godzinową 2,94 zł przez 16.200 godzin miesięcznie oraz
12 miesięcy w roku uzyskujemy kwotę na poziomie 571.536 zł rocznie (w skali 5 lat
obowiązywania umowy — 2.857.680 zł).
Wskazał, że Zamawiający wyliczył w decyzji o unieważnieniu postępowania jeszcze
większą utraconą przez Odwołującego korzyść szacując ją na poziomie ponad dwóch
milionów rocznie.
W ocenie Odwołującego - jest to kwota znacznie zawyżona, gdyż została policzona w
okolicznościach, w których samochody Odwołującego nie poruszają się, nie są
wynajmowane przez użytkowników i przez cały czas stoją w strefie płatnego parkowania
generując wyłącznie koszty parkowania.
Nie mniej jednak utraconą korzyść Odwołującego widzi sam Zamawiający, jest to
zatem okoliczność bezsporna.
Szkoda w postaci utraconych korzyści związanych z innym sposobem rozliczania
kosztów postoju w strefie płatnego parkowania, jak również szkody poniesione przez
Odwołującego o charakterze damnum emergens pozostają – w ocenie Odwołującego - w
adekwatnym związku przyczynowym z naruszeniem przez Zamawiającego ustawy o
koncesji. Gdyby Zamawiający bez podstawy prawnej nie unieważnił postępowania, oferta
Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą i podpisana byłaby umowa koncesji
będąca podstawą do nabycia przez Odwołującego prawa do zryczałtowanych opłat z tytułu
postoju z SPPN.
Odwołujący stwierdził również, że poniósł szkodę niemajątkową jaką Zamawiający
wyrządził mu niegodnym z prawem działaniem. Szkoda ta objawia się w:
a)
opublikowaniu decyzji o unieważnieniu postępowania wydanej z naruszeniem
Ustawy o koncesji i wskazanie z uzasadnieniu tej decyzji, że oferta Odwołującego - wbrew
faktom - jest
„zdecydowanie niekorzystna dla mieszkańców Miasta Stołecznego Warszawy i
innych potencjalnych użytkowników systemu carsharing”, co daje przeświadczenie, że usługi
świadczone przez Odwołującego są niekorzystne i nieatrakcyjne;
b)
unieważnieniu po raz drugi — z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego -
postępowania o zawarcie umowy koncesji na świadczenie usługi carsharing z udziałem
jedynego Oferenta -
Odwołującego (pierwsze postępowanie o zawarcie umowy koncesji
zostało przez Zamawiającego unieważnione w dniu 5 lipca 2018r.), co negatywnie wpływa
na renomę Odwołującego i podważa zaufanie klientów do Odwołującego jego usługi.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym Opisu Postępowania o Zawarcie Umowy
Koncesji,
zwanego
dalej
OPoZUK
, odwołania, oferty Odwołującego, wezwania
Zamawiającego z dnia 16 października 2018r. do wyjaśnienia treści oferty, odpowiedzi
Odwołującego na powyższe wezwanie z dnia 18 października 2018r., zawiadomienia
Zamawiaj
ącego o unieważnieniu postępowania z dnia 30 października 2018r., odpowiedzi
Zamawiającego na odwołanie z dnia 22 listopada 2018r., jak również na podstawie
złożonych na rozprawie wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie uwzględnić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Izba wzięła również pod uwagę, że pełnomocnik Zamawiającego na rozprawie złożył
oświadczenie, że w zakresie przesłanki interesu w uzyskaniu zamówienia, a także
poniesienia przez Odwołującego szkody w związku z unieważnieniem przedmiotowego
przetargu
nie ma pomiędzy stronami sporu i przeprowadzenie takich dowodów jest
bezprzedmiotowe.
W związku z tym Izba uznała, że nie ma powodów do przeprowadzenia dowodów
wnioskowanych przez Odwołującego w odwołaniu na powyższe okoliczności.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba doszukała się w działaniach
Zamawiającego naruszenia przepisów art.38 ust.1 pkt. 3 ustawy o koncesji i art.39 ust.2 pkt
1 tejże ustawy.
Podstawowym,
istotnym
zagadnieniem
wymagającym
rozstrzygnięcia
w
przedmiotowej sprawie była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy
prawne do podjęcia czynności unieważnienia przedmiotowego postępowania koncesyjnego
na zasadzie art. 39 ust.2 pkt. 1 ustawy o koncesji.
Izba ustaliła, że Zamawiający w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania z dnia
30 października 2018r. poinformował o cenach jednostkowych z oferty Odwołującego i o
cenach
za analogiczne usługi z cenników wykonawców 4mobility i Traficar, którzy nie brali
udziału w przedmiotowym postępowaniu koncesyjnym, a także z cennika samego
Odwołującego.
W swojej motywacji Zamawiający stwierdził, że wystąpił obiektywny stan rzeczy
pole
gający na tym, że jedyna złożona oferta (Odwołującego) jest mniej korzystna dla
użytkowników niż obecnie obowiązujący cennik tego samego wykonawcy i zbliżonych do
niego cenników innych powyższych wykonawców.
Zamawiający w przedmiotowym zawiadomieniu powołał się na okoliczność
wystąpienia do Odwołującego pismem z dnia 16 października 2018r. o wyjaśnienie treści
oferty i jego odpowiedź z dnia 18 października 2018r., która – w ocenie Zamawiającego – nie
obaliła domniemania istnienia obiektywnych przesłanek, że dalsze prowadzenie
postępowania ze stawkami oferowanymi przez jedynego oferenta nie leży w interesie
publicznym.
Izba stwierdziła również, że w uzasadnieniu Zamawiający dokonał również wyliczenia
korzyści finansowej dla Odwołującego wynikającej z obniżenia stawki zryczałtowanej w
wysokości 360 zł rocznie za 1 pojazd za parkowanie w Strefie Płatnego Parkowania
Niestrzeżonego.
W podsumowaniu, Zamawiający powiadomił Odwołującego, że istnieją obiektywnie
uzasadnione przesłanki, że dalsze prowadzenie postępowania i zawarcie umowy na okres
60 miesięcy na podstawie jedynej oferty złożonej w postępowaniu nie leży w interesie
publicznym.
Na tle powyższego uzasadnienia zawiadomienia Zamawiającego o unieważnieniu
postępowania koncesyjnego, wymaga wskazania, że stosownie do przepisu art.39 ust.2 pkt
1 ustawy o koncesji
Zamawiający może unieważnić postępowanie o zawarcie umowy
koncesji, jeżeli zachodzą obiektywnie uzasadnione przesłanki, w szczególności wystąpiła
istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania o zawarcie umowy
koncesji lub wykonanie przedmiotu umowy koncesji nie leży w interesie publicznym.
Jednocześnie w myśl przepisu art. 38 ust.1 pkt 3 ustawy o koncesji Zamawiający
informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o unieważnieniu postępowania o zawarcie
umowy koncesji -
podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Według zapatrywania Izby – Zamawiający w swoim uzasadnieniu z dnia
30 października 2018r. nie wykazał istnienia przesłanek określonych w przepisie art. 39 ust.2
pkt 1 ustawy o
koncesji, a zatem również uzasadnienie faktyczne w powiązaniu z tymi
przesłankami należało uznać za niewystarczające, co stanowiło z kolei naruszenie przepisu
art.38 ust. 1 pkt 3 ustawy o koncesji.
W ocenie Izby
– sama cena ofertowa inna niż ta wynikająca z cennika Odwołującego
i innych wykonawców konkurencyjnych, a także różniąca się od ceny zaoferowanej przez
Odwołującego we wcześniej prowadzonym postępowaniu koncesyjnym w tym samym
zakresie, nie może przesądzać automatycznie o wystąpieniu obiektywnie uzasadnionej
przesłanki.
Nadto, Zamawiający w swoim uzasadnieniu nie udowodnił, że dalsze prowadzenie
postępowania nie leży w interesie publicznym, w szczególności jego motywacja nie wskazuje
na czym ten interes publiczny miał polegać, skoro wszczynając postępowanie koncesyjne
znane mu były wszystkie okoliczności dotyczące świadczonej usługi, zarówno jak twierdzi
przeprowadził konsultacje społeczne, a także wiedział jaki będzie jego „wkład materialny” w
przedmiotowe świadczenie w postaci zminimalizowania zryczałtowanej stawki za parkowanie
w wysokości 360 zł rocznie za 1 pojazd.
Izba wzięła również pod uwagę aspekt ryzyka Odwołującego związanego z
przewidzianym pięcioletnim okresem obowiązywania umowy w warunkach uzależnionej od
Zamawiającego ewentualnej zgody na zmianę umowy, co może uzasadniać zwiększone
k
oszty przewidziane na realizację kontraktu.
Powyższe wynika z uregulowania § 18 ust. 2 pkt 2 projektu umowy do OPoZUK, które
przewidywało, że zmiana postanowień umowy wynikających z oferty możliwa będzie w
następujących przypadkach: w przypadku znaczącej zmiany czynników kosztotwórczych lub
innych okoliczności mających wpływ na świadczenie usług, na uzasadniony wniosek
Koncesjonariusza, na podstawie zmian wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych
publi
kowanego przez Główny Urząd Statystyczny. Zamawiający zastrzega możliwość
odrzucenia wniosku, w takim przypadku winien jest jednak uzasadnić swoją decyzję.
Analizując treść powyższego postanowienia umownego należy dojść do wniosku, że
możliwość dokonania zmiany wysokości ceny może okazać się dla wykonawcy trudne do
wyegzekwowania, co może pośrednio uzasadniać podwyższoną cenę oferty.
W takim przypadku, aktualne stają się wyjaśnienia Odwołującego z dnia
18 października 2018r., z których wynika, że biorąc pod uwagę pięcioletni okres
obowiązywania umowy należy się liczyć z ryzykiem stale rosnących kosztów prowadzonej
działalności (wzrost obciążeń podatkowych, kosztów pracowniczych, wyższych kosztów
paliwa i ubezpieczeń pojazdów), podczas gdy zaoferowane ceny miały charakter
maksymalny.
Jednocześnie Izba pozostaje przekonana, że dowody na, które powołał się
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w żaden sposób nie wykazują istnienia przesłanek
z art. 39 ust.2 pkt. 1 ustawy o koncesji.
Zdaniem Izby -
dowód z oferty Odwołującego z dnia 26 marca 2018r. może co
najwyżej świadczyć o tym, że stawki za przedmiotowe usługi uległy zmianie, co wskazuje na
wzrost kosztów realizacji przedmiotu zamówienia.
Oceniając sprawę, Izba nie mogła nie dostrzec, że argumentacja zaprezentowana
przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie nie koresponduje z treścią uzasadnienia
czynności unieważnienia postępowania koncesyjnego.
W motywacji czynności Zamawiający powołał się na fakt, że dalsze prowadzenie
postępowania ze stawkami oferowanymi przez jedynego oferenta nie leży w interesie
publicznym, podczas gdy w odpowiedzi na odwołanie kładzie nacisk na istnienie obiektywnej
przyczyny
w postaci braku atrakcyjności cenowej oferty Odwołującego.
Według zapatrywania Izby, jeżeli Zamawiający w powyższy sposób uzasadnił swoją
decyzję o unieważnieniu przetargu, to nie może w chwili obecnej dokonywać rozszerzenia
przesłanki z przepisu art. 39 ust. 2 pkt. 1 ustawy o koncesji dopuszczającej możliwość
unieważnienia postępowanie o zawarcie umowy koncesji, jeżeli zachodzi obiektywnie
uzasadniona przesłanka w postaci wystąpienia istotnej zmiany okoliczności powodującej, że
prowadzenie postępowania o zawarcie umowy koncesji nie leży w interesie publicznym.
Izba również zauważyła, że Zamawiający próbował, powołując się na publikację z
jego strony internetowej pod nazwą „Carsharing w innej formule” z dnia 31 października
2018r., dokonać rozszerzenia uzasadnienia do czynności unieważnienia postępowania
przetargowego.
Zdaniem Izby -
taka próba ma charakter nieuprawniony i zachowanie takie
Zamawiającego koliduje z treścią przepisu art. 38 ust.1 pkt 3 ustawy o koncesji,
nakładającego na niego obowiązek podania kompletnego uzasadnienia faktycznego.
Ostatecznie, Izba potraktowała kopie dokumentów prywatnych Stowarzyszenia
Mobilne Miasto i Traficar sp. z o.o. z dnia 21 listopada 2018r., jako stanowiska tych
podmiotów, które nie mają zbieżnych interesów z Odwołującym, wobec tego nie mogą mieć
one charakteru przesądzającego ocenę przesłanek z przepisu art. 39 ust. 2 pkt. 1 ustawy o
koncesji.
Reasumując, unieważnienie postępowania koncesyjnego może być dopuszczalne
jedynie w warunkach zaistnienia realnych, prawdziwych i obiektywnie uzasadnionych
przesłanek.
W opinii Izby -
taką przyczyną może być przykładowo rażąco niekorzystna cenowo
oferta, która jednak wymaga szczegółowego uzasadnienia ze wskazaniem wszelkich
okoliczności świadczących o możliwości wystąpienia pokrzywdzenia Zamawiającego, a
także uwarunkowań związanych ze szczegółową kalkulacją przez wykonawcę.
W omawianym przypadku, można mówić co najwyżej o zmniejszonej atrakcyjności
ceny w stosunku do pierwotnie złożonej oferty Odwołującego z dnia 28 marca 2018r., co
samo w sobie nie decyduje
o wystąpieniu obiektywnie uzasadnionej przyczyny.
Przedłożony przez Zamawiającego jednostronnie stworzony przez niego wykaz
zawierający obliczenia korzyści z parkowania również nie jest wystarczający do uznania
wystąpienia przesłanki ustawowej.
Za taką obiektywnie uzasadnioną przyczynę nie można uznać wreszcie okoliczności
złożenia jednej oferty w postępowaniu koncesyjnym, bowiem z istoty prowadzonej procedury
wynika zawsze ryzyko
Zamawiającego braku zainteresowania uzyskaniem koncesji i
złożenia oferty z ceną trudną do weryfikacji z punktu widzenia jego wartości rynkowej.
W tym stanie rzeczy, uznając, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy miały i
mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na
podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:…………………………
………………………….
………………………….
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia przedmiotowego postępowania koncesyjnego,
2. kosztami postępowania obciąża Miasto Stołeczne Warszawa, PI. Bankowy 3/5, 00-
950 Warszawa
w imieniu i na rzecz którego działa Zarząd Dróg Miejskich, ul. Chmielna 120,
00-801 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę P. S.A. z
siedzibą w Warszawie ul. Grójecka 208, 02-390 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Miasta Stołecznego Warszawa, PI. Bankowy 3/5, 00-950 Warszawa
w imieniu i na rzecz którego działa Zarząd Dróg Miejskich, ul. Chmielna 120, 00-801
Warszawa na rzecz wykonawcy P.
S.A. z siedzibą w Warszawie ul. Grójecka 208, 02-390
Warszawa
kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący……………………
……………………
……………………
Sygn. akt: KIO 2308/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Miasto Stołeczne Warszawa, PI. Bankowy 3/5, 00-950 Warszawa w
imieniu i na rzecz którego działa Zarząd Dróg Miejskich, ul. Chmielna 120, 00-801 Warszawa
wszczął postępowanie o zawarcie umowy koncesji na „Świadczenie usług zorganizowanego,
współdzielonego użytkowania pojazdów samochodowych „carsharing” na terenie m. st.
Warszawy
— nr DPZ/83/KU/1/18.
Ogłoszenie o koncesji zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 20 lipca 2018r. pod numerem 2018/S 138-316472 i w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod numerem 1100000047-N-2018 w tej samej dacie.
Zamawiający przekazał Odwołującemu: P. S.A. z siedzibą w Warszawie ul. Grójecka
208, 02-390 Warszawa
informację o unieważnieniu przedmiotowego postępowania za
pośrednictwem e-mail w dniu 30 października 2018r.(pismo DPZ/83/KU/1/18).
Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem przedmiotowego postępowania
Odwołujący w dniu 9 listopada 2018r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej na podstawie art. 54 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 21 października 2016r. o umowie
koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. 2016. 1920 ze. zm.) (dalej jako „ustawa o
koncesji”) w zw. z art. 180 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. 2018. 1986 t.j.) (dalej jako „ustawa Pzp”) zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
a)
art. 39 ustawy o koncesji, a w szczególności art. 39 ust. 2 pkt 1) ustawy o
koncesji poprzez nieuzasadnione, bez podstawy pra
wnej unieważnienie postępowania nr
DPZ/83/KU/1/18
na „Świadczenie usług zorganizowanego, współdzielonego użytkowania
pojazdów samochodowych „carsharing” na terenie m. st. Warszawy;
b)
art. 38 ust. 1 pkt 3) ustawy o koncesji poprzez zaniechanie należytego
uzas
adnienia decyzji o unieważnieniu postępowania nr DPZ/83/KU/1/18 zaniechanie
wykazania zaistnienia przesłanek unieważnienia, a jedynie ograniczenie się do podania
ogólnikowych motywów działania Zamawiającego.
W związku z powyższym Odwołujący, na podstawie art. 54 ust. 2 ustawy o koncesji w
zw. z art. 192 ust. 2 i ust. 3 pkt 1) ustawy Pzp
wnosił o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia decyzji z dnia 30 października 2018r. o unieważnieniu postępowania nr
DPZ/83/KU/1/18 i następnie dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty, to jest oferty
Odwołującego oraz orzeczenie o kosztach postępowania zgodnie z obowiązującymi
przepisami prawa.
Nadto, Odwołujący wnosił o dopuszczenie w postępowaniu następujących dowodów:
1)
dowodów z dokumentów w postaci:
a)
opisu postępowania o zawarcie umowy koncesji wraz z projektem umowy oraz
wzorem oferty,
b)
decyzji Zamawiającego z dnia 30 października 2018r. o unieważnieniu
postępowania wraz z korespondencją mailową,
c)
uzasadnienia projektu ustawy o umowie koncesji na roboty budowalne i usługi;
VIII.612,
Umowa
koncesji
na
roboty
budowlane
lub
usługi,
dostępny:
http://www.sejm.gov.pl/Sejm8.nsf/druk.xspPnr
—612,
d)
pisma Odwołującego z dnia 18 października 2018r.,
e)
dokumentacji
postępowania nr DPZ/83/KU/1/18 złożonej przez Zamawiającego
do akt odwoławczych - na okoliczność braku podstawy prawnej i faktycznej dla
unieważnienia przez Zamawiającego tego postępowania,
2)
uchwały nr XXXVI/1077/2008 Rady m. st. Warszawy z dnia 26 czerwca 2008r.
(tekst jednolity) w sprawie ustalenia strefy płatnego parkowania, wysokości stawek opłaty za
postój pojazdów samochodowych na drogach publicznych w strefie, wysokości opłaty
dodatkowej oraz sposobu pobierania tych opłat — na okoliczność wykazania poniesienia
przez Odwołującego szkody w postaci utraconych korzyści,
3)
dowodów poniesienia kosztów związanych z pozyskaniem dokumentów do
postępowania (zaświadczenia z KRK) — na okoliczność poniesienia przez Odwołującego
szkody,
3)
zeznań świadków:
a)
L. L.
— wezwanie na adres P. S.A., ul. Grójecka 208, 02-390 Warszawa
b)
K. P. - wezwanie na adres P.
S.A., ul. Grójecka 208, 02-390 Warszawa
na okoliczność zaangażowania w istotnym zakresie pracowników Odwołującego w
postępowaniu, wymiaru tego zaangażowania i poniesionych z tego tytułu kosztów,
poniesienia przez Odwołującego szkody w związku z udziałem w postępowaniu,
unieważnionym przez Zamawiającego niezgodnie z prawem.
4)
z przesłuchania Odwołującego — w imieniu którego działa Prezes Zarządu M. P.
— wezwanie na adres P. S.A., ul. Grójecka 208, 02-390 — na okoliczność zaangażowania w
istotnym zakresie pracowników Odwołującego w postępowaniu, wymiaru tego
zaangażowania i poniesionych z tego tytułu kosztów, poniesienia przez Odwołującego
szkody w związku z udziałem w postępowaniu, unieważnionym przez Zamawiającego
niezgodnie z prawem.
Jednocześnie, Odwołujący zastrzegł możliwość składania w postępowaniu dalszych
wniosków dowodowych w celu poparcia twierdzeń niniejszego odwołania.
Odwołujący zwrócił uwagę, że umowa koncesji - zgodnie z warunkami postępowania
miała być zawarta na okres 5 lat.
Jednocześnie przedmiotowe postępowanie nr DPZ/83/KU/1/18 zostało ogłoszone
piętnaście dni po unieważnieniu pierwszego postępowania o zawarcie umowy koncesji
prowadzonego przez Zamawiającego w tym samym przedmiocie (nr poprzedniego
postępowania DPZ/94/KU/1/16).
Pierwsze postępowanie toczyło się – jak twierdzi Odwołujący - niemal dwa lata i
zostało przez Zamawiającego unieważnione na skutek upływu terminu związania oferta
przez oferenta. Je
dynym oferentem w pierwszym postępowaniu był Odwołujący.
W ramach umowy o koncesji zawieranej w wyniku postępowania DPZ/83/KU/1/18
koncesjonariusz miał świadczyć odpłatnie usługę zorganizowanego, współdzielonego
użytkowania pojazdów samochodowych (carsharing) na terenie m. st. Warszawy, to jest
całodobowego, krótkookresowego, bezobsługowego udostępniania samochodów do
wypożyczenia przez zarejestrowanych użytkowników na zasadach określonych w tej
umowie. Zamawiający w ramach umowy koncesji miał udostępnić koncesjonariuszowi prawo
do posługiwania się znakiem promocyjnym m. st. Warszawy oraz wesprzeć
koncesjonariusza w rozpowszechnieniu idei carsharing oraz zasad korzystania z usługi za
pomocą własnych kanałów informacyjnych. Koncesjonariusz ponadto, w związku z
zawarciem umowy koncesji miałby prawo do korzystania z opłaty zryczałtowanej w
wysokości 360 zł rocznie za postój w SPPN pojazdu samochodowego należącego do floty
podstawowej, na zasadach określonych w uchwale Nr LVIII/1518/2017 Rady m. st.
Warszawy z d
nia 30 listopada 2017 r. zmieniającej uchwałę w sprawie ustalenia strefy
płatnego parkowania, wysokości stawek opłaty za parkowanie pojazdów samochodowych na
drogach publicznych w strefie, wysokości opłaty dodatkowej oraz określenia sposobu
pobierania tych
opłat (Dz. Urz. Woj. Maz. z 2017 r. poz. 11798).
Termin składania ofert pierwotnie wyznaczony został na dzień 22 sierpnia 2018r.,
który następnie został zmieniony przez Zamawiającego na dzień 31 sierpnia 2018r.
Odwołujący złożył ofertę w dniu 31 sierpnia 2018r.
Zauważył, że oferta - wedle wzoru Zamawiającego - wskazywać miała:
a)
flotę pojazdów oferenta służącą do świadczenia usługi carsharing, w tym flotę
podstawową, ze wskazaniem liczby pojazdów, ich rodzaju oraz poziomu emisji CO2,
b)
maksymalne stawki cen
za: 1 minutę jazdy w trakcie wypożyczenia, 1
przejechany kilometr w trakcie wypożyczenia, 1 minutę postoju w trakcie wypożyczenia, 1
godzinę wypożyczenia (za łączny czas jazdy i postoju), 24 godziny wypożyczenia (za łączny
czas jazdy i postoju).
Podniósł, że Zamawiający nie określił w warunkach postępowania żadnych
ograniczeń, wskazówek czy wymagań co do sposobu określania cen w ofercie, oprócz tego,
że cena ma być cena maksymalną w okresie obowiązywania umowy koncesji. Nie
wprowadził górnych bądź dolnych limitów cen ani w żaden inny sposób nie zasygnalizował
swoich oczekiwań co do cen.
Zauważył, że zgodnie z projektem umowy koncesji maksymalne stawki cen wskazane
w ofercie miały obowiązywać przez cały okres obowiązywania umowy (60 miesięcy), z
zastrzeżeniem kilku enumeratywnych wyjątków przewidzianych w umowie o koncesji, kiedy
to koncesjonariusz -
w drodze aneksu do umowy koncesji, wyłącznie za zgodą i wedle
uznania Zamawiającego - może dokonać zmiany cen na wyższe. Umowa o koncesji nie
przewidywała żadnych przypadków uprawniających koncesjonariusza do samodzielnej
regulacji cen stosownie to potrzeb i uzasadnienia biznesowego, przewidywała natomiast, że
Zamawiający mógł odrzucić wniosek koncesjonariusza o zmianę cen.
Jako istotną okoliczność Odwołujący zaznaczył, że oferta, według wymagań
Zamawiającego, miała wskazywać ceny maksymalne, mające zastosowanie w 5-letnim
okresie obowiązywania umowy koncesji.
Odwołujący oświadczył, że po dokonaniu analizy biznesowej, kosztów prowadzonej
działalności oraz prognoz na kolejne 5 lat, zaoferował w ofercie maksymalne ceny, jakie
mógłby stosować w okresie trwania umowy koncesji.
Odwołujący stwierdził, że zadeklarował w ofercie świadczenie usługi carsharing przez
480 pojazdów marki Toyota Yaris Hybrid o napędzie hybrydowym i emisji CO2 na poziomie
75 g/km.
Pismem z dnia 16 października 2018r. Zamawiający wezwał Odwołującego do
złożenia wyjaśnień co do treści oferty powołując się na cenniki firm konkurencyjnych
świadczących usługę carsharing (4Mobility, Traficar).
Zd
aniem Odwołującego - w odpowiedzi na powyższe złożył obszerne wyjaśnienia w
swoim piśmie z dnia 18 października 2018r. wskazując na wadliwość argumentacji
Zamawiającego i wykazując, że oferta cenowa Odwołującego jest niższa w porównaniu z
cenami innych pod
miotów świadczących usługi carsharingu, a ponadto, że usługa ta jest z
wielu względów jest społecznie atrakcyjna.
Decyzją z dnia 30 października 2018r. Zamawiający unieważnił postępowanie nr
DPZ/83/KU/1/18 się na art. 39 ust. 2 pkt 1) ustawy o koncesji.
Wobec powyższego stanu faktycznego unieważnienie postępowania, czy to
prowadzonego w trybie ustawy Pzp czy to ustawy o koncesji winno mieć – w ocenie
Odwołującego - charakter wyjątkowy, a przesłanki umożliwiające skorzystanie przez
Zamawiającego z tej instytucji wykładane ściśle.
Zamawiający powinien uczynić wszystko co możliwe, aby do udzielenia zamówienia
publicznego (do zawarcia umowy koncesji) doszło.
Zarzucił unieważnienie to nastąpiło w sposób nieuzasadniony, bez podstawy prawnej,
co dodatkowo znal
azło swoje odzwierciedlenie w lakonicznym uzasadnieniu, z którego nie
sposób wywnioskować jednoznacznie, jaka konkretnie przesłanka ustawowa legła u podstaw
wydania decyzji o unieważnieniu postępowania.
Zgodnie z przywołanym wyżej przepisem Zamawiający może unieważnić
postępowanie, jeżeli zachodzą obiektywnie uzasadnione przesłanki, w szczególności
wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania o zawarcie
umowy koncesji lub wykonanie przedmiotu umowy koncesji nie leży w interesie publicznym.
Z powyższego przepisu wynika zatem wyraźnie, że okolicznością umożliwiającą
unieważnienie postępowania przez Zamawiającą jest obiektywnie uzasadniona przesłanka.
Jedną z przykładowych wskazanych przez ustawodawcę obiektywnie uzasadnionych
przesłanek jest przesłanka wystąpienia istotnej zmiany okoliczności powodującej, że
prowadzenie postępowania o zawarcie umowy koncesji lub wykonanie przedmiotu umowy
koncesji nie leży w interesie publicznym.
Powołał się na uzasadnienie do projektu ustawy o umowie koncesji na roboty
budowalne i usługi.
Przekonywał, że przez obiektywnie uzasadnioną przesłankę należy rozumieć
okoliczność całkowicie zewnętrzną, niezależną od stron postępowania o zawarcie umowy
koncesji.
Zamawiający mógł unieważnić postępowanie w związku z:
a)
wystąpieniem istotnej zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie
postępowania o zawarcie umowy koncesji lub wykonanie przedmiotu umowy koncesji nie
leży w interesie publicznym albo
b)
wystąpieniem innej niż wskazana w pkt a) powyżej obiektywnie uzasadnionej
przesłanki.
Przesłanka z pkt a) jest analogiczna do przesłanki unieważnienia postępowania w
trybie ustawy Pzp.
Odwołujący wyraził przekonanie, że z uzasadnienia pisma z dnia 30 października
2018r. należy wnioskować, że Zamawiający chciał oprzeć unieważnienie postępowania na
przesłance z pkt a) powyżej. Zamawiający zarówno w przedmiotowym piśmie z dnia 30
października 2018r., jak i w swojej poprzedniej korespondencji do Odwołującego z dnia 16
października 2018r. (ZDM/DPZ/1812/18/ZZ, ZDM-DPZ.3411.849.2018.MSU) kilkukrotnie
wskazał, że dalsze prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym. Zamawiający
jednak nie wykazał zaistnienia okoliczności wymaganych w powołanej przez siebie
przesłance, a co za tym idzie nie uzasadnił w sposób jasny i precyzyjny swojej decyzji.
Według Odwołującego - powoduje to, że decyzja Zamawiającego jest niezgodna z
Ustawą o koncesji i z trudnością poddaje się analizie i weryfikacji.
W ocenie Odwołującego - w uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu postępowania
brak jest przede wszystkim choćby wzmianki o tym, jaka to istotna zmiana okoliczności
wystąpiła w postępowaniu DPZ/83/KU/1/18, która spowodowała, że prowadzenie
postępowania nie leży w interesie publicznym. W szczególności taką istotną zmianą nie
m
oże być okoliczność, że w postępowaniu została złożona jedna oferta (oferta
Odwołującego). Złożenie oferty tylko przez jednego oferenta nie jest okolicznością
nadzwyczajną i nie stanowi podstawy do zakończenia postępowania w drodze
unieważnienia. Nie jest to żadna istotna zmiana okoliczności, lecz jeden z typowych,
zdarzających się scenariuszy w postępowaniach prowadzonych czy to w trybie ustawy Pzp,
czy to ustawy o koncesji.
Istotna z
miana okoliczności jest wprawdzie zdarzeniem o mniejszym stopniu
intens
ywności niż „nadzwyczajna zmiana stosunków” wymieniona w art. 357
1
k.c., tym
niemniej sformułowanie „istotna” wskazuje na zmianę znaczącą, a jednocześnie będącą
następstwem zdarzeń występujących bardzo rzadko, niezwykłych.
Dodatkowo wskazał, że istotna zmiana okoliczności musi mieć charakter okoliczności
trwałej, nieodwracalnej, a także zewnętrznej wobec stron postępowania odwoławczego, co w
przypadku postępowania z udziałem Zamawiającego i Odwołującego nie miało miejsca.
Analizując uzasadnienie decyzji Zamawiającego o unieważnieniu postępowania,
Odwołujący stwierdził, że właściwie nie jest w stanie jednoznacznie wskazać co leżało u
podstaw zaskarżonej czynności Zamawiającego, w szczególności jaka istotna zmiana
okoliczności wystąpiła w toku postępowania.
Zarzucił, ze Zamawiający pominął w uzasadnieniu w ogóle aspekt istotnej zmiany
okoliczności, powołując się jedynie na brak niesprecyzowanego interesu publicznego w
powiązaniu z warunkami cenowymi określonymi przez Odwołującego w jego ofercie, a w
innym
miejscu z faktem złożenia w postępowaniu tylko jednej oferty.
Zdaniem Odwołującego - złożenie w postępowaniu jednej oferty nie może stanowić
podstawy do unieważnienia postępowania o zawarcie umowy koncesji, w szczególności nie
stanowi to istotnej zmiany
okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania nie leży
w interesie publicznym. Złożenie oferty tylko przez jednego nie stanowi obiektywnie
uzasadnionej przesłanki umożliwiającej unieważnienie postępowania. Przyjmując taki tok
myślenia możliwe byłoby unieważnienie każdego postępowania, w którym wpłynęła tylko
jedna oferta.
Dalej wywodził, że nie jest również podstawą do unieważnienia postępowania
niezasadny argument przywołany przez Zamawiającego, że „dalsze prowadzenie
postępowania ze stawkami oferowanymi przez jedynego oferenta nie leży w interesie
publicznym” oraz, że „oferta będąca jedyną oferta złożoną w postępowaniu jest mniej
korzystna dla użytkowników niż obecnie obowiązujący cennik tego samego wykonawcy.
Twierdzenie Zamawiającego, że prowadzenie postępowania ze stawkami
oferowanymi przez Odwołującego nie leży w interesie publicznym jest - według oceny
Odwołującego - nieprawidłowe i nieuzasadnione przez Zamawiającego, a ponadto nie jest to
przesłanka uzasadniająca unieważnienie postępowania. Argument ten nie stanowi
obiektywnie uzasadnionej przesłanki, niezależnej od stron postępowania, w tym nie stanowi
istotnej zmiany okoliczności, której zaistnienie spowodowałoby, że prowadzenie
postępowania nie leży w interesie publicznym.
Podkreślił, że uzasadnienie Zamawiającego zawarte w piśmie z dnia 30 października
2018r. ma charakter wyłącznie jego subiektywnej oceny i polemiki, niepopartej faktami.
Zamawiający w uzasadnieniu swojej decyzji o unieważnieniu postępowania sam sobie
przeczy powołując się na wyższe ceny podmiotów konkurencyjnych niż maksymalne stawki
wskazane przez Odwołującego w ofercie na okres 5 lat.
Z uzasadnienia decyzji o unieważnieniu postępowania wynika niezbicie, że oferta
złożona przez Odwołującego mająca obowiązywać zasadniczo przez okres 5 lat już teraz
jest obiektywnie ofertą najkorzystniejszą cenowo w porównaniu do aktualnych cen
podmiotów konkurencyjnych powołanych przez Zamawiającego.
W opinii Odwołującego Zamawiający w uzasadnieniu decyzji jedynie polemizuje na
temat cen
i wyraża swoje subiektywne wątpliwości, co do tego czy oferta Odwołującego
będzie atrakcyjna dla mieszkańców Warszawy, jednak w żadnym miejscu Zamawiający nie
stwierdził i nie poparł stosownymi argumentami i dowodami, że oferta Odwołującego nie jest
konkurencyjna i jest nieatrakcyjna.
Z uzasadnienia decyzji nie sposób wyczytać na jakiej podstawie Zamawiający
stwierdził, że oferta Odwołującego jest zdecydowanie niekorzystna dla użytkowników usługi,
bowiem brak w tej materii szerszej argumentacji.
W szcz
ególności trudno zgodzić się Odwołującemu z tym, że jego oferta jest
niekorzystna w porównaniu z ofertami innych podmiotów przywołanych przez
Zamawiającego, które są obiektywnie wyższe niż maksymalne ceny wskazane w ofercie.
Wyraził przekonanie, że odwoływanie się przez Zamawiającego do aktualnie
obowiązującego u Odwołującego cennika usługi carsharing jest z gruntu nieprawidłowe,
albowiem Odwołujący złożył ofertę wskazując - zgodnie z wymaganiami - ceny maksymalne,
którymi zasadniczo koncesjonariusz będzie związany przez okres 5 lat obowiązywania
umowy koncesji.
Ponadto, zwrócił uwagę, że zastosowanie przez Odwołującego cen mieszczących się
w granicach złożonej oferty automatycznie spowoduje zmianę cennika dla całej usługi
świadczonej przez Odwołującego i dotychczas obowiązujący cennik przestanie
obowiązywać. Okoliczność, że Odwołujący stosuje aktualnie inne ceny niż wskazane w
ofercie jako ceny
maksymalne nie zmienia faktu, że stosowany przez Odwołującego
aktualnie cennik może ulec zmianie stosownie do sytuacji biznesowej, w szczególności
poziomu kosztów związanych ze świadczeniem usługi i poziomu rentowności usługi.
Argumentował, że nie może być punktem odniesienia do badania atrakcyjności oferty
na okres 5 lat cennik obowiązujący aktualnie u Odwołującego, bowiem ustala on ceny usługi
w taki sposób, aby zapewnić swojemu przedsięwzięciu efektywność.
Odwołujący przypomniał, że w swoim piśmie z 18 października 2018r., że stawki
aktualnie stosowane przez Odwołującego, niezależnie od losów postępowania koncesyjnego
i zawarcia umowy koncesji z Zamawiającym, będą musiały ulec zmianie z uwagi na
konieczność zapewnienia usłudze rentowności. Stały wzrost kosztów działalności wpływa
bezpośrednio na ceny usługi carsharing.
Zdaniem Odwołującego - stawki oferowane aktualnie przez podmioty konkurencyjne
działające na tym samym rynku co Odwołujący, wyższe od aktualnych stawek Wykonawcy,
potwierdzają, że utrzymanie przez Odwołującego cen usługi standardowej na aktualnym
poziomie i w perspektywie 5 lat współpracy z Zamawiającym nie jest dłużej możliwe.
Zarzucił, że Zamawiający nie wskazał w uzasadnieniu swojej decyzji o unieważnieniu
postępowania, o jaki interes publiczny chodzi oraz nie wykazał, że jest on na tyle ważny, że
postępowanie musi być unieważnione.
Dodatkow
o podniósł, że Zamawiający nie wyjaśnił jakim interesem publicznym się
kierował w swojej decyzji, to dodatkowo nie wykazał, dlaczego ten interes publiczny
przeważył nad kontynuacją postępowania zgodnie z przyrzeczeniem publicznym
Zamawiającego.
Zauważył, że Zamawiający nie odniósł się również w żaden sposób merytorycznie do
argumentacji Odwołującego zawartej w jego piśmie z dnia 18 października 2018r. złożonym
na wezwanie Zamawiającego. Odwołujący przedstawił szereg obiektywnych okoliczności
przemawiających za atrakcyjnością oferty Odwołującego dla użytkowników usługi carsharing.
Brak odniesienia się przez Zamawiającego do argumentacji Odwołującego i ogólnikowy jego
charakter sprawia, że decyzja jest niezrozumiała, a interes publiczny, na który powołuje się
Zamawiający - nieznany.
Zarzucił, że brak precyzyjnego wskazania podstawy czynności unieważnienia
postępowania, prowadzi do wniosku, iż Zamawiający w istocie nie poinformował
Odwołującego o przyczynie unieważnienia postępowania, bowiem na nim ciąży obowiązek
przedstawienia uzasadnienia faktycznego swoich decyzji w taki sposób, aby Odwołujący miał
pełną wiedzę na temat przyczyn podjętych czynności, które rzutują na uprawnienia
Odwołującego wynikające z faktu złożenia oferty.
Nadmienił przy tym, że Zamawiający nie był w stanie obiektywnie wskazać podstawy
prawnej unieważnienia postępowania, gdyż nie oparł na takowej swojej decyzji.
Zdaniem Odwołującego - interes publiczny w rozumieniu (nie wiadomo, jaki interes
publiczny miał na myśli Zamawiający) był całkowicie zabezpieczony w niezasadnie
unieważnionym przez Zamawiającego postępowaniu.
W związku z tym wskazał, że:
1)
Oferta cenowa Odwołującego (ceny maksymalne) była obiektywnie korzystniejsza
niż cenniki obowiązujące u podmiotów konkurencyjnych, w tym podmiotów, na które powołał
się Zamawiający (Traficar, 4Mobility),
2)
Złożona przez Odwołującego oferta miała obowiązywać przez okres 5 lat z
niewielkimi i całkowicie uzależnionymi od Zamawiającego możliwościami renegocjacji cen;
Odwołujący, jako jedyny podmiot, wziął na siebie to ryzyko, wierząc w ideę współdzielonej
mobilności. Żaden z przywołanych przez Zamawiającego konkurencyjnych podmiotów nie
zdecydował się na złożenie swojej oferty i poddanie się weryfikacji i ocenie ze strony
Zamawiającego,
3) Wysoce prawdop
odobnym jest, że ceny usług carsharing - wobec stale rosnących
kosztów prowadzonej działalności (coraz większe obciążenia podatkowe, rosnące koszty
pracownicze, wyższe koszty paliwa i ubezpieczeń pojazdów, koszty związane z postojem
pojazdów w strefie płatnego parkowania, ryzyko wyższych kosztów związanych z wjazdem
do centrum miasta) będą w podmiotach konkurencyjnych wzrastały, co jeszcze bardziej
zwiększy atrakcyjność cenową Odwołującego, który jest zobowiązany do utrzymania
deklarowanych w postępowaniu stawek,
4)
Odwołujący wskazał, że w ramach stawek maksymalnych określonych w ofercie
planuje wprowadzenie atrakcyjnych i innowacyjnych na polskim rynku produktów takich jak
czasowe pakiety oraz miesięczne subskrypcje, w których stawki będą atrakcyjniejsze niż
przewidziane dla usługi standardowej; Nowe produkty, poprzez preferencyjne stawki i
korzystne zasady rozliczeń, mają zachęcić użytkowników do częstszego lub stałego
korzystania z usługi carsharing, co wpłynie pozytywnie na rozwój współdzielonej mobilności
z korzyścią dla m. st. Warszawy,
5)
Podmioty konkurencyjne, na które powoływał się Zamawiający nie oferują usługi
carsharing dobowego oczekiwanego przez Zamawiającego, a Odwołujący jest jedynym
podmiotem spełniającym te wymagania. Traficar w ogóle nie posiada w swojej ofercie stawki
dobowej, a 4Mobility oferuje stawkę dobową wyłącznie w modelu bazowym (czyli
wymuszającym odbiór i zwrot samochodu w konkretnym wyznaczonym przez usługodawcę
miejscu, oraz w którym oferuje bardzo ograniczoną liczbowo flotę), a nie free-floatingowym
(umożliwiającym pozostawienie samochodu w każdym miejscu, w którym można zgodnie z
przepisami zaparkować), który jest dla użytkownika najbardziej komfortowy i elastyczny,
6)
Odwołujący jako jedyny podmiot w Warszawie opiera swoją działalność na
ekologicznej i niskoemisyjnej flocie hybrydowej. Podmioty konkurencyjne prowadzą w
Warszawie działalność carsharing w oparciu o pojazdy benzynowe. Dla porównania poziomy
emisji C02 poszczególnych samochodów: hybrydowa Toyota Yaris Wykonawcy - 75g/km,
Renault Clio 0,9 tce (Traficar) - 114 g/km, Hyundai i30 mpi (4Mobility) -
126 g/km . Dbałość o
środowisko naturalne, w szczególności zmniejszenie ilości spalin, jest ściśle powiązane z
ideą carsharing i tylko Odwołujący od początku i konsekwentnie w tym kierunku działa.
Wszystkie samochody osobowe Odwołującego to hybrydy. Jest to niebagatelna przewaga
Odwołującego i istotny aspekt w świetle interesu publicznego biorąc pod uwagę walkę ze
smogiem i starania o cz
ystsze powietrze w mieście. Zamawiający zresztą sam wskazał w
swoim piśmie z dnia 22 sierpnia 2018r., że ma na uwadze interes użytkowników usługi oraz
mieszkańców Warszawy w postaci zdrowia,
7)
Odwołujący jako jedyny podmiot złożył ofertę zarówno w poprzednim
postępowaniu koncesyjnym, jak i w postępowaniu aktualnie się toczącym. Tym samym
Odwołujący poddał się precyzyjnej i wnikliwiej weryfikacji przez Zamawiającego i wykazał, że
jest podmiotem doświadczonym, rzetelnym i dającym rękojmię należytego świadczenia
usługi carsharing we współpracy z m. st. Warszawa. Odwołujący, jako jedyny podmiot, podjął
decyzję o woli nawiązania współpracy z Zamawiającym na restrykcyjnych i obwarowanych
szeregiem kar umownych zasadach potwierdzając tym samym, że nie obawia się
świadczenia usługi na wysokim poziomie i weryfikacji przez Zamawiającego jakości tych
usług. Odwołujący, jako jedyny podmiot, wyraził wolę poniesienia wymiernych kosztów
związanych z nawiązaniem współpracy - takich jak ustanowienie i utrzymywanie gwarancji
ban
kowej czy dostosowanie systemu informatycznego do potrzeb i użytku Zamawiającego,
8)
Odwołujący w porównaniu z podmiotami konkurencyjnymi działającymi w
obszarze carsharing na terenie Warszawy ma największe zagęszczenie samochodów (w
ofercie Odwołujący zadeklarował 500 samochodów), co istotnie pozytywnie wpływa na
dostępność usługi dla użytkowników i komfort korzystania z samochodów współdzielonych.
Samochody znajdują się w bliskiej odległości od użytkowników i są łatwiej dostępne dla
szerszego ich kręgu.
Pod
sumowując, stwierdził, że Zamawiający unieważnił postępowanie bez podstawy
prawnej.
Nadto, wskazał, że nie wystąpiła żadna obiektywnie uzasadniona przesłanka, w
szczególności przesłanka, na którą jak się wydaje chciał się powołać Zamawiający, to jest
prz
esłanka istotnej zmiany okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania nr DPZ
83/KU/1/10 nie leżało w interesie publicznym. Zamawiający nie wykazał jaki interes publiczny
chciał ochronić. W konsekwencji uzasadnienie decyzji Zamawiającego jest lakoniczne i nie
wskazuje na zaistnienie przesłanki ustawowej uprawniającej Zamawiającego do
unieważnienia postępowania.
Odwołujący podniósł, że zarówno ma interes w zawarciu umowy koncesji, jak również
został poszkodowany w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy o
koncesji w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy o koncesji.
Wskazał, że projekt umowy o koncesji, która miała być zawarta w wyniku wyboru
najkorzystniejszej oferty zawierał postanowienia zobowiązujące Zamawiającego do
współpracy i działań w umowie określonych: udostępnienia koncesjonariuszowi prawa do
posługiwania się znakiem promocyjnym m. st. Warszawy oraz wsparcia koncesjonariusza w
rozpowszechnieniu idei carsharing oraz zasad korzystania z usługi za pomocą własnych
kanałów informacyjnych. Koncesjonariusz ponadto, w związku z zawarciem umowy koncesji i
zgodnie z §3 ust. 3 tej umowy miałby prawo do korzystania z opłaty zryczałtowanej w
wysokości 360 zł rocznie za postój w SPPN pojazdu samochodowego należącego do floty
podstawowej, na zasadach określonych w uchwale Nr LVIII/1518/2017 Rady m. st.
Warszawy z dnia 30 listopada 2017 r. zmieniającej uchwalę w sprawie ustalenia strefy
płatnego parkowania, wysokości stawek opłaty za parkowanie pojazdów samochodowych na
drogach
publicznych w strefie, wysokości opłaty dodatkowej oraz określenia sposobu
pobierania tych opłat (Dz. Urz. Woj. Maz. z 2017 r. poz. 11798).
Odwołujący argumentował, że w okolicznościach wskazanych powyżej miał prawo
realnie oczekiwać, że jego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą oraz zostanie
zawarta umowa koncesji, a co za tym idzie Odwołujący uzyska świadczenia określone w
umowie koncesji oraz ww. uchwale Rady m. st. Warszawy.
Odwołujący podniósł, że w wyniku niezgodnej z prawem czynności Zamawiającego
polegającej na unieważnieniu postępowania o zawarcie umowy koncesji (i w efekcie nie
zawarcia umowy koncesji) poniósł już wymierną szkodę związaną z istotnym
zaangażowaniem swoich pracowników w postępowanie koncesyjne oraz wydatkami
związanymi z postępowaniem, jak i utracił możliwość uzyskania korzyści wynikających z
uprawnienia do ponoszenia opłat zryczałtowanych za postój w strefie płatnego parkowania
na terenie Warszawy.
Według Odwołującego - utrata możliwości czerpania przez Odwołującego korzyści z
umowy koncesji oraz uchwały Rady m. st. Warszawy wypełnia przesłankę, o której mowa w
art. 54 ust. 1 ustawy o koncesji.
Odwołujący stwierdził, że poniósł dotychczas następujące szkody w zakresie
damnum emergens:
1)
szkoda w wysokości 50.000 zł stanowiąca koszt Odwołującego z tytułu
wynagrodzenia personelu Odwołującego w przeliczeniu na godziny spędzone na pracy i
czynnościami związanymi z postępowaniem koncesyjnym
2)
szkoda w wysokości 150 zł z tytułu wydatków poniesionych przez Odwołującego
na złożenie niezbędnej w postępowaniu dokumentacji — 5 zaświadczeń z Krajowego
Rejestru Karnego dot. Odwołującego, Prezesa Zarządu oraz Członków Rady Nadzorczej.
Odwołujący oświadczył, że z pełnym zaangażowaniem uczestniczył w postępowaniu
koncesyjnym angażując swój personel na potrzeby analizy dokumentacji postępowania,
przygotowania oferty oraz odpowiednich dokumentów, pozyskiwania dokumentów czy
składania wyjaśnień w postępowaniu. W pracach brały udział osoby z działu floty, działu
marketingu, działu finansowego, działu ds. rozwoju, działu carsharing, dział prawny, jak
również Zarząd Odwołującego. Odwołujący poniósł również wydatki związane z
pozyskaniem dokumentów wymaganych przez Zamawiającego w postępowaniu.
Wyjaśnił, że w sytuacji, gdyby postępowanie było przeprowadzane zgodnie z ustawą
o koncesji i bez naruszenia przez Zamawiającego przepisów tej ustawy oraz zakończyło się
w zgodzie z przepisami ustawy o koncesji, poniesione przez Odwołującego wydatki
należałoby uznać za wydatki typowe, z którymi należy się liczyć w związku z udziałem w
postępowaniu.
W przypadku jednak, gdy Zamawiający narusza przepisy ustawy o koncesji i bez
podstawy prawnej niweczy postępowanie o zawarcie umowy koncesji powodując, że
wszelkie wydatki i zaangażowanie Odwołującego i jego personelu stają się bezprzedmiotowe
i tracą jakikolwiek walor ich zasadności — stwierdził, że działanie Zamawiającego wyrządza
Odwołującemu wymierną szkodę.
Nadmienił przy tym, że art. 54 ust. 1 ustawy o koncesji w żaden sposób nie ogranicza
uprawnienia do wniesi
enia środka ochrony prawnej od wysokości poniesionej szkody.
Szkoda zatem może mieć wielkość relatywnie niedużą. Istotny jest sam fakt jej poniesienia,
który w okolicznościach niniejszego postępowania nie budzi wątpliwości.
Odwołujący wskazał również na to, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
ustawy o koncesji Odwołujący utracił możliwość uzyskania korzyści wynikających z
przysługiwania koncesjonariuszowi prawa do ponoszenia zryczałtowanych opłat za
parkowanie w strefie płatnego parkowania (SPPN) na terenie m. st. Warszawy.
Zgodnie z §2 uchwały nr XXXVI/1077/2008 Rady m. st. Warszawy z dnia 26 czerwca
2008r. w sprawie ustalenia strefy płatnego parkowania opłata za postój pojazdów
samochodowych w SPPM w dni robocze od poniedziałku do piątku z wyłączeniem dni: 2
maja, 24 i 31 grudnia, w godzinach 8:00 do 18:00 wynosi: 3 zł za pierwszą godzinę, 3,60 zł
za drugą godzinę, 4,20 zł za trzecią godzinę oraz 3 zł za czwartą i kolejne godziny.
Zgodnie z §5a ww. uchwały dla pojazdów samochodowych należących do miejskiego
systemu krótkookresowego najmu samochodów („carsharing”), przez który należy rozumieć
system polegający na udostępnianiu pojazdów samochodowych do krótkookresowego najmu
przez zarejestrowanych użytkowników, obsługiwany przez operatorów na podstawie umów
zawartych z m. st. Warszawą ustalona została zryczałtowana opłata w wysokości 360 zł
rocznie.
Umowa o koncesji przewidziana do zawarcia w ramach unieważnionego przez
Zamawiającego postępowania potwierdzała w §3 prawo koncesjonariusza do korzystania z
opłaty zryczałtowanej w wysokości 360 zł rocznie za postój w SPPN pojazdu
samochodowego należącego do floty podstawowej.
Bezspornym dla Odwołującego jest zatem, że Zamawiający unieważniając bez
podstawy prawnej postępowanie o zawarcie umowy koncesji nr DPZ/83/KU/1/18 pozbawił
Odwołującego korzyści polegającej na zastosowaniu wobec pojazdów Odwołującego
zryczałtowanej rocznej opłaty przewidzianej ww. uchwałą.
Podniósł, że prowadzone przez Odwołującego statystyki miesięczne wskazują na to,
że pojazdy carsharingowe Odwołującego przebywają w strefie płatnego parkowania średnio
przez 16.200 godzin miesięcznie.
Przy założeniu, że średni koszt godziny parkowania w SPPN według standardowej
stawki wynosi 3,08 zł (3 zł za pierwszą godzinę, 3,60 zł za drugą godzinę, 4,20 zł za trzecią
godzinę, 10 godzin dziennie), a średni koszt godziny parkowania w SPPN przy założeniu
zryczałtowanej opłaty rocznej wynosi 0,14 zł (kwota przeliczona przez Zamawiającego w
decyzji unieważniającej postępowanie: 360 zł/2510 godzin) - różnica w koszcie godziny
wynosi 2,94 zł. Przeliczając stawkę godzinową 2,94 zł przez 16.200 godzin miesięcznie oraz
12 miesięcy w roku uzyskujemy kwotę na poziomie 571.536 zł rocznie (w skali 5 lat
obowiązywania umowy — 2.857.680 zł).
Wskazał, że Zamawiający wyliczył w decyzji o unieważnieniu postępowania jeszcze
większą utraconą przez Odwołującego korzyść szacując ją na poziomie ponad dwóch
milionów rocznie.
W ocenie Odwołującego - jest to kwota znacznie zawyżona, gdyż została policzona w
okolicznościach, w których samochody Odwołującego nie poruszają się, nie są
wynajmowane przez użytkowników i przez cały czas stoją w strefie płatnego parkowania
generując wyłącznie koszty parkowania.
Nie mniej jednak utraconą korzyść Odwołującego widzi sam Zamawiający, jest to
zatem okoliczność bezsporna.
Szkoda w postaci utraconych korzyści związanych z innym sposobem rozliczania
kosztów postoju w strefie płatnego parkowania, jak również szkody poniesione przez
Odwołującego o charakterze damnum emergens pozostają – w ocenie Odwołującego - w
adekwatnym związku przyczynowym z naruszeniem przez Zamawiającego ustawy o
koncesji. Gdyby Zamawiający bez podstawy prawnej nie unieważnił postępowania, oferta
Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą i podpisana byłaby umowa koncesji
będąca podstawą do nabycia przez Odwołującego prawa do zryczałtowanych opłat z tytułu
postoju z SPPN.
Odwołujący stwierdził również, że poniósł szkodę niemajątkową jaką Zamawiający
wyrządził mu niegodnym z prawem działaniem. Szkoda ta objawia się w:
a)
opublikowaniu decyzji o unieważnieniu postępowania wydanej z naruszeniem
Ustawy o koncesji i wskazanie z uzasadnieniu tej decyzji, że oferta Odwołującego - wbrew
faktom - jest
„zdecydowanie niekorzystna dla mieszkańców Miasta Stołecznego Warszawy i
innych potencjalnych użytkowników systemu carsharing”, co daje przeświadczenie, że usługi
świadczone przez Odwołującego są niekorzystne i nieatrakcyjne;
b)
unieważnieniu po raz drugi — z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego -
postępowania o zawarcie umowy koncesji na świadczenie usługi carsharing z udziałem
jedynego Oferenta -
Odwołującego (pierwsze postępowanie o zawarcie umowy koncesji
zostało przez Zamawiającego unieważnione w dniu 5 lipca 2018r.), co negatywnie wpływa
na renomę Odwołującego i podważa zaufanie klientów do Odwołującego jego usługi.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym Opisu Postępowania o Zawarcie Umowy
Koncesji,
zwanego
dalej
OPoZUK
, odwołania, oferty Odwołującego, wezwania
Zamawiającego z dnia 16 października 2018r. do wyjaśnienia treści oferty, odpowiedzi
Odwołującego na powyższe wezwanie z dnia 18 października 2018r., zawiadomienia
Zamawiaj
ącego o unieważnieniu postępowania z dnia 30 października 2018r., odpowiedzi
Zamawiającego na odwołanie z dnia 22 listopada 2018r., jak również na podstawie
złożonych na rozprawie wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie uwzględnić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Izba wzięła również pod uwagę, że pełnomocnik Zamawiającego na rozprawie złożył
oświadczenie, że w zakresie przesłanki interesu w uzyskaniu zamówienia, a także
poniesienia przez Odwołującego szkody w związku z unieważnieniem przedmiotowego
przetargu
nie ma pomiędzy stronami sporu i przeprowadzenie takich dowodów jest
bezprzedmiotowe.
W związku z tym Izba uznała, że nie ma powodów do przeprowadzenia dowodów
wnioskowanych przez Odwołującego w odwołaniu na powyższe okoliczności.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba doszukała się w działaniach
Zamawiającego naruszenia przepisów art.38 ust.1 pkt. 3 ustawy o koncesji i art.39 ust.2 pkt
1 tejże ustawy.
Podstawowym,
istotnym
zagadnieniem
wymagającym
rozstrzygnięcia
w
przedmiotowej sprawie była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy
prawne do podjęcia czynności unieważnienia przedmiotowego postępowania koncesyjnego
na zasadzie art. 39 ust.2 pkt. 1 ustawy o koncesji.
Izba ustaliła, że Zamawiający w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania z dnia
30 października 2018r. poinformował o cenach jednostkowych z oferty Odwołującego i o
cenach
za analogiczne usługi z cenników wykonawców 4mobility i Traficar, którzy nie brali
udziału w przedmiotowym postępowaniu koncesyjnym, a także z cennika samego
Odwołującego.
W swojej motywacji Zamawiający stwierdził, że wystąpił obiektywny stan rzeczy
pole
gający na tym, że jedyna złożona oferta (Odwołującego) jest mniej korzystna dla
użytkowników niż obecnie obowiązujący cennik tego samego wykonawcy i zbliżonych do
niego cenników innych powyższych wykonawców.
Zamawiający w przedmiotowym zawiadomieniu powołał się na okoliczność
wystąpienia do Odwołującego pismem z dnia 16 października 2018r. o wyjaśnienie treści
oferty i jego odpowiedź z dnia 18 października 2018r., która – w ocenie Zamawiającego – nie
obaliła domniemania istnienia obiektywnych przesłanek, że dalsze prowadzenie
postępowania ze stawkami oferowanymi przez jedynego oferenta nie leży w interesie
publicznym.
Izba stwierdziła również, że w uzasadnieniu Zamawiający dokonał również wyliczenia
korzyści finansowej dla Odwołującego wynikającej z obniżenia stawki zryczałtowanej w
wysokości 360 zł rocznie za 1 pojazd za parkowanie w Strefie Płatnego Parkowania
Niestrzeżonego.
W podsumowaniu, Zamawiający powiadomił Odwołującego, że istnieją obiektywnie
uzasadnione przesłanki, że dalsze prowadzenie postępowania i zawarcie umowy na okres
60 miesięcy na podstawie jedynej oferty złożonej w postępowaniu nie leży w interesie
publicznym.
Na tle powyższego uzasadnienia zawiadomienia Zamawiającego o unieważnieniu
postępowania koncesyjnego, wymaga wskazania, że stosownie do przepisu art.39 ust.2 pkt
1 ustawy o koncesji
Zamawiający może unieważnić postępowanie o zawarcie umowy
koncesji, jeżeli zachodzą obiektywnie uzasadnione przesłanki, w szczególności wystąpiła
istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania o zawarcie umowy
koncesji lub wykonanie przedmiotu umowy koncesji nie leży w interesie publicznym.
Jednocześnie w myśl przepisu art. 38 ust.1 pkt 3 ustawy o koncesji Zamawiający
informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o unieważnieniu postępowania o zawarcie
umowy koncesji -
podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Według zapatrywania Izby – Zamawiający w swoim uzasadnieniu z dnia
30 października 2018r. nie wykazał istnienia przesłanek określonych w przepisie art. 39 ust.2
pkt 1 ustawy o
koncesji, a zatem również uzasadnienie faktyczne w powiązaniu z tymi
przesłankami należało uznać za niewystarczające, co stanowiło z kolei naruszenie przepisu
art.38 ust. 1 pkt 3 ustawy o koncesji.
W ocenie Izby
– sama cena ofertowa inna niż ta wynikająca z cennika Odwołującego
i innych wykonawców konkurencyjnych, a także różniąca się od ceny zaoferowanej przez
Odwołującego we wcześniej prowadzonym postępowaniu koncesyjnym w tym samym
zakresie, nie może przesądzać automatycznie o wystąpieniu obiektywnie uzasadnionej
przesłanki.
Nadto, Zamawiający w swoim uzasadnieniu nie udowodnił, że dalsze prowadzenie
postępowania nie leży w interesie publicznym, w szczególności jego motywacja nie wskazuje
na czym ten interes publiczny miał polegać, skoro wszczynając postępowanie koncesyjne
znane mu były wszystkie okoliczności dotyczące świadczonej usługi, zarówno jak twierdzi
przeprowadził konsultacje społeczne, a także wiedział jaki będzie jego „wkład materialny” w
przedmiotowe świadczenie w postaci zminimalizowania zryczałtowanej stawki za parkowanie
w wysokości 360 zł rocznie za 1 pojazd.
Izba wzięła również pod uwagę aspekt ryzyka Odwołującego związanego z
przewidzianym pięcioletnim okresem obowiązywania umowy w warunkach uzależnionej od
Zamawiającego ewentualnej zgody na zmianę umowy, co może uzasadniać zwiększone
k
oszty przewidziane na realizację kontraktu.
Powyższe wynika z uregulowania § 18 ust. 2 pkt 2 projektu umowy do OPoZUK, które
przewidywało, że zmiana postanowień umowy wynikających z oferty możliwa będzie w
następujących przypadkach: w przypadku znaczącej zmiany czynników kosztotwórczych lub
innych okoliczności mających wpływ na świadczenie usług, na uzasadniony wniosek
Koncesjonariusza, na podstawie zmian wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych
publi
kowanego przez Główny Urząd Statystyczny. Zamawiający zastrzega możliwość
odrzucenia wniosku, w takim przypadku winien jest jednak uzasadnić swoją decyzję.
Analizując treść powyższego postanowienia umownego należy dojść do wniosku, że
możliwość dokonania zmiany wysokości ceny może okazać się dla wykonawcy trudne do
wyegzekwowania, co może pośrednio uzasadniać podwyższoną cenę oferty.
W takim przypadku, aktualne stają się wyjaśnienia Odwołującego z dnia
18 października 2018r., z których wynika, że biorąc pod uwagę pięcioletni okres
obowiązywania umowy należy się liczyć z ryzykiem stale rosnących kosztów prowadzonej
działalności (wzrost obciążeń podatkowych, kosztów pracowniczych, wyższych kosztów
paliwa i ubezpieczeń pojazdów), podczas gdy zaoferowane ceny miały charakter
maksymalny.
Jednocześnie Izba pozostaje przekonana, że dowody na, które powołał się
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w żaden sposób nie wykazują istnienia przesłanek
z art. 39 ust.2 pkt. 1 ustawy o koncesji.
Zdaniem Izby -
dowód z oferty Odwołującego z dnia 26 marca 2018r. może co
najwyżej świadczyć o tym, że stawki za przedmiotowe usługi uległy zmianie, co wskazuje na
wzrost kosztów realizacji przedmiotu zamówienia.
Oceniając sprawę, Izba nie mogła nie dostrzec, że argumentacja zaprezentowana
przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie nie koresponduje z treścią uzasadnienia
czynności unieważnienia postępowania koncesyjnego.
W motywacji czynności Zamawiający powołał się na fakt, że dalsze prowadzenie
postępowania ze stawkami oferowanymi przez jedynego oferenta nie leży w interesie
publicznym, podczas gdy w odpowiedzi na odwołanie kładzie nacisk na istnienie obiektywnej
przyczyny
w postaci braku atrakcyjności cenowej oferty Odwołującego.
Według zapatrywania Izby, jeżeli Zamawiający w powyższy sposób uzasadnił swoją
decyzję o unieważnieniu przetargu, to nie może w chwili obecnej dokonywać rozszerzenia
przesłanki z przepisu art. 39 ust. 2 pkt. 1 ustawy o koncesji dopuszczającej możliwość
unieważnienia postępowanie o zawarcie umowy koncesji, jeżeli zachodzi obiektywnie
uzasadniona przesłanka w postaci wystąpienia istotnej zmiany okoliczności powodującej, że
prowadzenie postępowania o zawarcie umowy koncesji nie leży w interesie publicznym.
Izba również zauważyła, że Zamawiający próbował, powołując się na publikację z
jego strony internetowej pod nazwą „Carsharing w innej formule” z dnia 31 października
2018r., dokonać rozszerzenia uzasadnienia do czynności unieważnienia postępowania
przetargowego.
Zdaniem Izby -
taka próba ma charakter nieuprawniony i zachowanie takie
Zamawiającego koliduje z treścią przepisu art. 38 ust.1 pkt 3 ustawy o koncesji,
nakładającego na niego obowiązek podania kompletnego uzasadnienia faktycznego.
Ostatecznie, Izba potraktowała kopie dokumentów prywatnych Stowarzyszenia
Mobilne Miasto i Traficar sp. z o.o. z dnia 21 listopada 2018r., jako stanowiska tych
podmiotów, które nie mają zbieżnych interesów z Odwołującym, wobec tego nie mogą mieć
one charakteru przesądzającego ocenę przesłanek z przepisu art. 39 ust. 2 pkt. 1 ustawy o
koncesji.
Reasumując, unieważnienie postępowania koncesyjnego może być dopuszczalne
jedynie w warunkach zaistnienia realnych, prawdziwych i obiektywnie uzasadnionych
przesłanek.
W opinii Izby -
taką przyczyną może być przykładowo rażąco niekorzystna cenowo
oferta, która jednak wymaga szczegółowego uzasadnienia ze wskazaniem wszelkich
okoliczności świadczących o możliwości wystąpienia pokrzywdzenia Zamawiającego, a
także uwarunkowań związanych ze szczegółową kalkulacją przez wykonawcę.
W omawianym przypadku, można mówić co najwyżej o zmniejszonej atrakcyjności
ceny w stosunku do pierwotnie złożonej oferty Odwołującego z dnia 28 marca 2018r., co
samo w sobie nie decyduje
o wystąpieniu obiektywnie uzasadnionej przyczyny.
Przedłożony przez Zamawiającego jednostronnie stworzony przez niego wykaz
zawierający obliczenia korzyści z parkowania również nie jest wystarczający do uznania
wystąpienia przesłanki ustawowej.
Za taką obiektywnie uzasadnioną przyczynę nie można uznać wreszcie okoliczności
złożenia jednej oferty w postępowaniu koncesyjnym, bowiem z istoty prowadzonej procedury
wynika zawsze ryzyko
Zamawiającego braku zainteresowania uzyskaniem koncesji i
złożenia oferty z ceną trudną do weryfikacji z punktu widzenia jego wartości rynkowej.
W tym stanie rzeczy, uznając, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy miały i
mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na
podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:…………………………
………………………….
………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2211/18 z dnia 2018-12-19
- Sygn. akt KIO 2499/18 z dnia 2018-12-14
- Sygn. akt KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18 z dnia 2018-12-11
- Sygn. akt KIO 2426/18 z dnia 2018-12-11
- Sygn. akt KIO 2250/18 z dnia 2018-11-28
