rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-12-03
rok: 2018
data dokumentu: 2018-12-03
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 2391/18
KIO 2391/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 grudnia 2018 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 listopada 2018 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia INTOP Warszawa Sp. z o.o. w
Warszawie, Torkol Sp. z o.o. w Tychach, Rajbud Sp. z o.o. w Szymbarku
w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 listopada 2018 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia INTOP Warszawa Sp. z o.o. w
Warszawie, Torkol Sp. z o.o. w Tychach, Rajbud Sp. z o.o. w Szymbarku
w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie
unieważnienie czynności wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia INTOP Warszawa Sp. z o.o. w Warszawie, Torkol Sp. z o.o. w
Tychach, Rajbud Sp. z o.o. w Szymbarku na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo
zamówień publicznych oraz odrzucenia oferty odwołujących na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5
w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz powtórzenie czynności
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez odwołujących;
2. kosztami postępowania obciąża PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie i:
2.1. zalicza w poc
zet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia INTOP Warszawa Sp. z o.o. w
Warszawie, Torkol Sp. z o.o. w Tychach, Rajbud Sp. z o.o. w Szymbarku
tytułem
wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia INTOP Warszawa Sp. z o.o. w
Warszawie, Torkol Sp. z o.o. w Tychach, Rajbud Sp. z o.o. w Szymbarku
kwotę 23.
00 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 2391/18
Uzasadnienie
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie – prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”
postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest zaprojektowanie i
wykonanie robót budowlanych w ramach projektów pn.: „Rewitalizacja linii kolejowej nr 59 na
odcinku granica państwa - Chryzanów (s)" oraz „Prace inwestycyjne na przejściu granicznym
Siemianówka-Swisłocz” w ramach projektu pn. „Poprawa stanu technicznego infrastruktury
kolejowej w rejonach przejść granicznych, w tym toru szerokiego”. Ogłoszenie o zamówieniu
opublikowane zostało w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 30 marca 2018 r. pod numerem
2018/S 063-
140794. Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W związku z przesłaniem przez zamawiającego informacji o wykluczeniu z
postępowania wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia INTOP
Warszawa Sp. z o.o. w Warszawie, Torkol Sp. z o.o. w Tychach, Rajbud Sp. z o.o. w
Szymbarku wnieśli odwołanie 19 listopada 2018 r. Zachowany został termin ustawowy i
obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołanie zostało wniesione wobec:
1)
nieuzasadnionego wykluczenia odwołującego na skutek wadliwego ustalenia, że
odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
dysponowania osobą na stanowisko Głównego projektanta-koordynatora;
2)
nieuzasadnionego odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego na skutek
wadliwego ustalenia i uznania, że oferta złożona została przez wykonawcę
wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego;
3)
nieuzasadnionego uznania, że z wyjaśnień złożonych przez odwołującego nie
wynika, iż Z.K. jako osoba wskazana na stanowisko Głównego projektanta -
koordynatora posiada wymagane doświadczenie do kierowania zespołem
projektowym, który w okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert opracował
co najmniej 2 opracowania wielobranżowej dokumentacji projektowej (każde
obejmujące co najmniej projekt budowlany i projekt wykonawczy) w zakresie
minimum 3 bra
nż dla remontu, budowy lub przebudowy, każda ww. dokumentacja
projektowa obejmowała w swym zakresie łącznie co najmniej 2 szlaki i 1 stację
kolejową, obejmującą przynajmniej 2 tory główne i 2 tory główne dodatkowe, w
oparciu o które to dokumentacje projektowe uzyskano ostateczne zgłoszenie robót
budowalnych/decyzje o pozwoleniu na budowę;
4)
nieuzasadnionego oczekiwania przez zamawiającego od odwołującego przedłożenia
dokumentów, z których wynika, że osoba wskazana przez odwołującego na
stanowisko Głównego projektanta - koordynatora (Z.K.) wykonała prace wskazane w
opisie doświadczenia tej osoby, podczas gdy, dokumenty takie znajdują się w
zasobach zamawiającego i zamawiający jest w posiadaniu umowy, na podstawie
której zlecone zostało Panu Z.K. wykonanie czynności wskazanych z opisie
doświadczenia wymaganego dla Głównego projektanta – koordynatora;
5)
nieuzasadnionego nieuznania przez zamawiającego dokumentu potwierdzającego
wymagane przez Zamawiającego doświadczenie dla osoby wskazanej na stanowisko
Głównego projektanta - koordynatora tj. nieuzasadnionego nieuznania oświadczenia
Prezesa Zarządu Lubelskiego Biura Projektowego potwierdzającego zakres
obowiązków Z.K. oraz zakres inwestycji;
6)
zaniechania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej złożonej w
postępowaniu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez jego nieuzasadnione zastosowanie mimo, że
oferta złożona przez odwołującego wykazuje spełnienie warunków udziału w
postępowaniu;
2. art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp przez jego nieuzasadnione
zastosowanie, pomimo że oferta złożona przez odwołującego jest zgodna ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia i nieuzasadnione jest twierdzenie o
istnieniu podstaw do wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu;
3. art. 26 ust. 6 Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 1 i pkt 3 Pzp przez ich
niezastosowanie;
4.
art. 26 ust. 3 Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że wyjaśnienia
złożone przez odwołującego w toku postępowania nie stanowią uzupełnienia
b
rakujących informacji i budzą wątpliwości w zakresie doświadczenia osoby
wskazanej na stanowisko Głównego projektanta - koordynatora,
a w konsekwencji naruszenie:
5. art. 7 ust. 1 Pzp przez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania
uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i
przejrzystości.
Odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie
zamawiającemu:
a)
unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego i czynności odrzucenia oferty
odwołującego;
b)
przeprowadzenia badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego;
c)
dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej;
d)
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania lub
przedstawionych na rozprawie,
na okoliczności wskazane w uzasadnieniu
pisemnym bądź ustnym;
e)
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm
przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.
Nie zgłoszono przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas
której odwołujący podtrzymał dotychczasowe stanowisko. Zamawiający w ślad za pisemną
odpowied
zią na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający, w punkcie 8.2.3 Instrukcji dla Wykonawców wymagał wykazania przez
wykonawcę, że dysponuje osobą do pełnienia funkcji Głównego projektanta – koordynatora
posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności
inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych lub projektowania bez
ograniczeń w specjalności inżynieryjnej mostowej oraz doświadczenie w kierowaniu zespołem
projekt
owym, który w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert opracował co
najmniej 2 opracowania wielobranżowej dokumentacji projektowej (każde obejmujące co
najmniej projekt budowlany i projekt wykonawczy) w zakresie minimum 3 branż dla Remontu,
Budowy lub Przebudowy, każda ww. dokumentacja projektowa zawierała łącznie co najmniej 2
szlaki i 1 stację kolejową, obejmującą przynajmniej 2 tory główne i 2 tory główne dodatkowe, w
oparciu o które to dokumentacje projektowe uzyskano ostateczne zgłoszenie robót
budowlanych/decyzje o pozwoleniu na budowę.
Jedynym kryterium oceny ofert była cena. Odwołujący złożył ofertę z najniższą ceną i
pismem z 29 czerwca 2018 r. w trybie art. 26 ust. 1 Pzp został wezwany przez zamawiającego
do złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia oraz
spełnianie warunków udziału w postępowaniu. W odpowiedzi odwołujący na stanowisko
Głównego projektanta - koordynatora wskazał Pana Z.K., którego uprawnienia nie są
przedmiotem sporu. Odwołujący podał, że Z.K. uzyskał doświadczenie w kierowaniu zespołem
projektowym obejmującym wykonanie projektu budowlanego i wykonawczego dla:
- modernizacji linii dwutorowej kolejowej nr 1 Warszawa - Katowice, na odcinku stacja
Dąbrowa Górnicza - Ząbkowice - stacja Dąbrowa Górnicza - Będzin;
-
rozbudowy układu torowego stacji Hrubieszów LHS, przebudowy głowic rozjazdowych
w kierunku szlaku Hrubieszów - granica państwa i Hrubieszów - Werbkowice z budową
oświetlenia stacji i urządzeń srk w systemie EBILOG850;
- pr
zebudowy linii kolejowej nr 154 Łazy - Dąbrowa Górnicza Towarowa w zakresie
przebudowy stacji Dąbrowa Górnicza i torów szlakowych nr 1 i 2 na odcinku DTA - DTB i DTB-
DTC.
Pismem z 20 sierpnia 2018 r. zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp wezwał
o
dwołującego do uzupełnienia wykazu osób, m.in. w zakresie Głównego projektanta -
koordynatora przez wskazanie brakujących informacji lub do wskazania nowej osoby na takie
stanowisko. Pismem z 3 września 2018 r. odwołujący przedstawił żądane wyjaśnienia, opisał
doświadczenie Pana Z.K. przede wszystkim doświadczenie zdobyte u zamawiającego:
-
remont w zakresie branż: torowej, sterowania ruchem kolejowym i elektroenergetyki linii
kolejowej nr 1 Warszawa -
Katowice, tor nr 1 na odcinku Dąbrowa Górnicza Ząbkowice -
Dąbrowa Górnicza - Będzin - Sosnowiec (do km 307,00), obejmującego 1 stację kolejową -
Dąbrowa Górnicza, obejmującą 2 tory główne i 2 tory główne dodatkowe;
-
remont w zakresie branż: torowej, sterowania ruchem kolejowym i elektroenergetyki linii
kolejowej nr 1 Warszawa -
Katowice, tor nr 2 na odcinku Dąbrowa Górnicza Ząbkowice -
Sosnowiec (do km 307,00), obejmującego 3 szlaki: Dąbrowa Górnicza Ząbkowice - Dąbrowa
Górnicza - Będzin - Sosnowiec (do km 307,00), 1 stację kolejową - Będzin, obejmującą 2 tory
główne i 2 tory główne dodatkowe.
Odwołujący oświadczył, że na podstawie powyższych opracowań zostały dokonane
zgłoszenia w Śląskim Urzędzie Wojewódzkim w Katowicach i w oparciu o nie uzyskano
ostateczne zgłoszenie robót budowlanych.
Pismem z
26 września 2018 r. zamawiający wystąpił do odwołującego w trybie art. 26
ust. 3 Pzp do złożenia wyjaśnień odnośnie projektów inwestycyjnych i umów, w ramach których
Pan Z.K.
wykonywał wielobranżowe dokumentacje projektowe w okresie wskazanym w wykazie.
Wezwanie spro
wadzało się do wskazania szczegółowych informacji na temat umów, które
realizował Z.K., w szczególności do wskazania ich numerów i tytułów, dat ich zawarcia czy też
na czyją rzecz były realizowane.
Odwołujący ustosunkował się do tego wezwania pismem z 26 września 2018 r. Wyjaśnił,
że Pan Z.K. posiada doświadczenie w kierowaniu zespołem projektowym w zakresie wykonania
projektu budowlanego i wykonawczego dla remontu w zakresie branż: torowej, sterowania
ruchem kolejowym i elektroenergetyki linii kolejowej nr 1 Warszawa - Katowice, tor nr 1 na
odcinku Dąbrowa Górnicza Ząbkowice -Dąbrowa Górnicza - Będzin - Sosnowiec (do km
307,00), obejmującego 1 stację kolejową - Dąbrowa Górnicza, obejmującą 2 tory główne i 2 tory
główne dodatkowe oraz dla remontu w zakresie branż: torowej, sterowania ruchem kolejowym i
elektroenergetyki linii kolejowej nr 1 Warszawa -
Katowice, tor nr 2 na odcinku Dąbrowa
Górnicza Ząbkowice -Sosnowiec (do km 307,00), obejmującego 3 szlaki: Dąbrowa Górnicza
Ząbkowice - Dąbrowa Górnicza - Będzin - Sosnowiec (do km 307,00), 1 stację kolejową -
Będzin, obejmującą 2 tory główne i 2 tory główne dodatkowe. Ponadto, odwołujący wskazał, iż
Pan Z.K.
wykonywał w/w opracowania wielobranżowej dokumentacji na podstawie zleceń, które
wydawane były przez samego zamawiającego w oparciu o podpisaną w Częstochowie umowę
pomiędzy zamawiającym, a wykonawcą robót budowlanych. Umowa znajduje się w zasobach
zamawia
jącego i stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Do pisma
odwołujący dołączył oświadczenie Prezesa Zarządu Lubelskiego Biura Projektowego tj. biura
projektowego, dla którego czynności wykonuje i pracuje m.in. Z.K., potwierdzające wykonanie na
podstawie umowy cywilno-prawnej przez Pana Z.K.
wskazanych przez odwołującego w wykazie
osób opracowań projektów budowlanych i wykonawczych, a także odwołujący złożył
oświadczenia wymagane art. 20 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane w
zakresie projektów wykonawczych.
Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp pismem z dnia 10 października 2018 r.
wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie rozbieżności dat i nazw zadań/projektów
widniejących na przedstawionych przez odwołującego oświadczeniach, a zawartych w wykazie
osób.
Odwołujący pismem z 12 października 2018 r. wyjaśnił, że pomimo różnego nazewnictwa
stosowanego dla wskazanych projektów, nie powinno budzić wątpliwości zamawiającego, że
chodzi o tę samą inwestycję, która była realizowana właśnie na rzecz zamawiającego. Wskazał,
że sama dokumentacja projektowa nie została zarchiwizowana w biurze projektowym, a zmiany
organizacyjne w korporacji projektowej na przestrzeni lat uniemożliwiły odwołującemu dotarcie
do tych
dokumentów.
Podkreślił, że dokumentacja jest w posiadaniu zamawiającego, bowiem dla zamawiającego były
wykonywane prace projektowe objęte doświadczeniem wskazanym w zestawieniu złożonym w
Postępowaniu. Podniósł, że skany pism znajdujące się w zasobach projektanta - pana Z.K. w
postaci oświadczeń projektanta potwierdzają fakt, że prace projektowe dla wskazanego zadania
były rzeczywiście prowadzone. Odwołujący ponownie podkreślił, że nie ma możliwości uzyskania
i złożenia do zamawiającego umowy oraz dokumentów składających się na umowę zawartą z
zamawiającym, w oparciu o którą pan Z.K. realizował czynności wskazane w przedłożonym
zestawieniu. Skoro zamawiający odbierał czynności wykonywane przez pana Z.K., a zatem
winien posiadać w swych zasobach pełne informacje w tych kwestiach, pomimo, że same
dokumenty były i są dla odwołującego niedostępne. Odwołujący wskazał również, że ze względu
na opatrzenie umowy i dokumentacji przez samego zamawiającego klauzulą tajemnicy
przedsiębiorstwa PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., odwołujący nie ma dostępu, a wręcz nie ma
prawa mieć dostęp do tych dokumentów.
Pismem z 9 listopada 2018 r. zamawiający wykluczył odwołującego z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp z uwagi na niewykazanie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu w zakresie dysponowania osobą na stanowisko Głównego projektanta -
koordynatora i odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 24 ust. 4
Pzp. Zdaniem zamawiającego odwołujący nie potwierdził spełniania wymagań określonych w
SIWZ - w pkt 8.6.2 IDW.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
Jest wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia.
Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący, który złożył
ofertę z najniższą ceną, może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości uznania jego
oferty za najkorzystniejszą i w konsekwencji nie zawarcia umowy z zamawiającym.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienia.
Izba uznała, że zarzuty odwołania znalazły potwierdzenie z przyczyn
formalnoprocesowych oraz materialnoprawnych -
dotyczących prawidłowości samej
czynności wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia.
W aspekcie formalnoprocesowym nie uszło uwadze Izby, że w pisemnej odpowiedzi
na odwołanie zamawiający nie odniósł się do zarzutów odwołania, lecz powołał okoliczności
wskazujące na wykluczenie odwołującego z postępowania, które nie były wymienione w
uzasadnieniu czynności wykluczenia.
Odwołujący w uzasadnieniu odwołania powołał okoliczności zaistniałe w
postępowaniu, kierowane do niego wezwania dotyczące ustalenia, na podstawie jakich
umów Pan Z.K. nabył wymagane doświadczenie oraz wskazał na brak możliwości złożenia
zamawiającemu dokumentów, które powinny znajdować się w posiadaniu zamawiającego
jako strony umowy. Zamawiający natomiast w odpowiedzi na odwołanie prezentował
stanowisko, że jedyną prawdopodobną umową była zawarta z IZ Częstochowa. Zgodnie ze
złożonym fragmentem Programu Funkcjonalno-Użytkowego w ramach tej umowy nie był
wykonany projekt budowalny, zatem odwołujący nie wykazał spełniania warunku udziału w
postępowaniu opisanego w pkt 8.6.2 IDW.
Opisane stanowisko zamawiającego nie mogło zostać wzięte pod rozwagę. Art. 192 ust.
7 Pzp po
zwala Izbie na rozpoznanie wyłączenie zarzutów podniesionych w odwołaniu. Zarzut
stanowi substrat okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania.
Spór toczony na rozprawie zamyka się w granicach tych okoliczności.
Jest oczywisty
m dla składu orzekającego, że w przypadku wniesienia odwołania wobec
czynności wykluczenia z postępowania zarzuty odwołania wynikają z uzasadnienia tej czynności.
Z kolei uzasadnienie to, z uwagi na zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania
wykonaw
ców oraz przejrzystości wskazane w art. 7 ust. 1 Pzp, powinno mieć oparcie w
czynnościach podjętych przez zamawiającego w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Nie zasługuje na aprobatę stanowisko zamawiającego sprowadzające się do tezy,
że skoro w sposób ogólny sformułował uzasadnienie czynności wykluczenia odwołującego z
postępowania, a odwołujący tego nie zaskarżył w odwołaniu, zamawiający jest uprawniony do
powołania na rozprawie nowych okoliczności uzasadniających wykluczenie.
Zgo
dnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich
wykonawców o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni, podając uzasadnienie faktyczne i
prawne. Skoro zamawiający nie sprostał temu obowiązkowi, gdyż nie podał przyczyn, dal których
uznał, że odwołujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego Głównego
projektanta
– koordynatora, nie może ze swego zaniechania wywodzić korzystnych dla siebie
skutków.
Stanowisko przeciwne prowadziłoby do zachwiania równości stron w kontradyktoryjnym
postępowaniu odwoławczym. Odwołujący się wykonawca dopiero bowiem na rozprawie
poznawałby stanowisko zamawiającego, zatem pozbawiony byłby czasu na przygotowanie
argumentów na ich odparcie oraz możliwości zgromadzenia dowodów.
Brak odniesie
nia się przez zamawiającego do zarzutów odwołania jest wystarczającym
podstawą uwzględnienia odwołania, gdyż w granicach wyznaczonych przez art. 192 ust. 7 Pzp
rozprawa nie dostarczyła dowodów na twierdzenie przeciwne do stanowiska zawartego w
odwołaniu.
Z
amawiający nie zakwestionował, że Pan Z.K. był pracownikiem Zakładu Linii
Kolejowych w Częstochowie i wykonywał czynności wskazane w wykazie oraz nie
zaprzeczył, że posiada dokumenty dotyczące czynności wykonanych przez Pana Z.K., co
więcej przyznał, że dokumenty te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa zamawiającego, to
istotnie spór zakreślony zarzutami odwołania dotyczy tego, czy odwołujący złożył
wystarczające dokumenty potwierdzające doświadczenie Pana Z.K. .
Pomimo tego, że wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu jest
obowiązkiem wykonawcy, to art. 26 ust 6 Pzp zawiera wyjątek od tej reguły. Przepis ten
stanowi in initio
, że wykonawca nie jest obowiązany do złożenia oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1, a zatem
dotyczących spełniania warunków udziału w postępowaniu, jeżeli zamawiający posiada
oświadczenia lub dokumenty dotyczące tego wykonawcy. Komplementarny przepis zawarty
jest w § 10 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o
udzielenie zamówienia. Zgodnie z jego brzmieniem, w przypadku wskazania przez
wykonawcę oświadczeń lub dokumentów, które znajdują się w posiadaniu zamawiającego, w
szczególności oświadczeń lub dokumentów przechowywanych przez zamawiającego
zgodnie z art. 97 ust. 1 Pzp, zamawiający w celu potwierdzenia okoliczności, o których mowa
w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy, korzysta z posiadanych oświadczeń lub dokumentów, o ile
są one aktualne. Zakres przedmiotowy tej normy obejmuje dokumenty, o których mowa w §
2 rozporządzenia, czyli również dokumenty składane w celu i potwierdzenia spełniania przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub
zawodowej, a więc także doświadczenia uprawniającego do ubiegania się o uzyskanie
zamówienia.
W konsekwencji, mając na uwadze, że Pan Z.K. uzyskał doświadczenie w ramach
umowy zawartej z zamawiającym, to zamawiający powinien być w posiadaniu stosownych
dokumentów. Objęcie umowy zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa co do zasady nie
stoi przecież na przeszkodzie powołaniu się na jej postanowienia. Jeśli jednak zamawiający
danej umowy nie posiada, powinien oprzeć się na dokumentach złożonych przez
wykonawcę. Z oświadczeń i dokumentów złożonych przez odwołującego w ocenie składu
orzekającego wynika spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający ma prawo
nie dać im wiary i je badać, jednak czynność wykluczenia może nastąpić wyłącznie w
sytuacji, gdy w wyniku badania zostanie ustalony brak spełniania warunków udziału w
postępowaniu, co w okolicznościach sprawy nie nastąpiło.
W odniesieniu do czynności wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 12 Pzp należy podkreślić, że może być ona dokonana tylko wtedy, gdy zamawiający
wezwie wcześniej wykonawcę do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu zgodnie z 26 ust. 3 Pzp,
chyba że wystąpią przesłanki negatywne zastosowania tego przepisu.
Zastosowanie art. 26 ust. 3 Pzp wymaga jednak wcześniejszego ustalenia przez
zamawiającego, że odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Tymczasem w badanym postępowaniu ustalenie takie nie zapadło. Kolejne wezwanie
kierowane przez zamawiającego do odwołującego zmierzały bowiem jedynie do ustalenia,
na podstawie jakiej umowy Pan Z.K.
nabył wymagane doświadczenie oraz zakresu
wykonywanych przez niego czynności. W żadnym z pism zamawiającego nie znajduje się
stwierdzenie, że Pan Z.K. nie posiada wymaganego doświadczenia, ani nie zostało podane
uzasadnienie takiej oceny. Przypomnieć trzeba, że uzasadnienie takie nie zostało
sformułowane również w informacji o czynności wykluczenia. Samo wskazanie art. 26 ust. 3
Pzp przez zamawiającego nie uzasadnia twierdzenia, że wezwanie w trybie tego przepisu
zostało wykonane. Przesądzające znaczenie ma bowiem treść oświadczenia zamawiającego
(art. 56 § 1 k.c. w zw. z art. 14 Pzp).
Stan sprawy rysujący się na podstawie dokumentacji postępowania oraz stanowiska
prezentowanego na rozprawie prowadzi do przekonania, że zamawiający mógł powziąć
wątpliwości co do doświadczenia Pan Z.K., jednak ich nie wyjaśnił. Dostrzec trzeba, że
zamawiający oparł swoje stanowisko na podstawie informacji uzyskanych od IZ
Częstochowa, podczas gdy odwołujący twierdził, że zgłoszenie miało miejsce do Śląskiego
Urzędu Wojewódzkiego w Katowicach. Ponadto, skoro niewątpliwie umowa wskazana przez
IZ Częstochowa dotyczyła wykonania robót budowalnych i projektu wykonawczego, to
nasuwa się pytanie, na podstawie jakiego projektu były wykonywane roboty budowlane i na
podstawie jakiej umowy go sporządzono. Kwestii tych zamawiający nie wyjaśnił, choć przed
dokonaniem czynności wykluczenia powinien był to uczynić. Dysponował bowiem
oświadczeniami wykonawcy, z których wynikało potwierdzenie spełniania warunków udziału
w postępowaniu, a informacje przemawiające przeciwko temu twierdzeniu nie były pewne,
ani kompletne.
Ta konstatacja prowadzi do przekonania, że wbrew twierdzeniom zamawiającego
popełnione przez niego naruszenia przepisów ustawy mogą mieć wpływ na wynik
postępowania.
Zamawiający powinien bowiem ustalić, czy Pan Z.K. posiada wymagane doświadczenie.
Jeśli go nie posiada, powinien wezwać odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do
wskazania innej osoby na stanowisko Głównego projektanta – koordynatora.
Skoro czynność wykluczenia został dokonana z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 12
Pzp, to również uznanie oferty odwołującego za odrzuconą stanowi naruszenie art. 24 ust. 4
Pzp.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1
sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego z ograniczeniem do kwoty 3.600 zł, zgodnie z §
3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący:
................................
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie
unieważnienie czynności wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia INTOP Warszawa Sp. z o.o. w Warszawie, Torkol Sp. z o.o. w
Tychach, Rajbud Sp. z o.o. w Szymbarku na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo
zamówień publicznych oraz odrzucenia oferty odwołujących na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5
w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz powtórzenie czynności
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez odwołujących;
2. kosztami postępowania obciąża PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie i:
2.1. zalicza w poc
zet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia INTOP Warszawa Sp. z o.o. w
Warszawie, Torkol Sp. z o.o. w Tychach, Rajbud Sp. z o.o. w Szymbarku
tytułem
wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia INTOP Warszawa Sp. z o.o. w
Warszawie, Torkol Sp. z o.o. w Tychach, Rajbud Sp. z o.o. w Szymbarku
kwotę 23.
00 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 2391/18
Uzasadnienie
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie – prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”
postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest zaprojektowanie i
wykonanie robót budowlanych w ramach projektów pn.: „Rewitalizacja linii kolejowej nr 59 na
odcinku granica państwa - Chryzanów (s)" oraz „Prace inwestycyjne na przejściu granicznym
Siemianówka-Swisłocz” w ramach projektu pn. „Poprawa stanu technicznego infrastruktury
kolejowej w rejonach przejść granicznych, w tym toru szerokiego”. Ogłoszenie o zamówieniu
opublikowane zostało w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 30 marca 2018 r. pod numerem
2018/S 063-
140794. Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W związku z przesłaniem przez zamawiającego informacji o wykluczeniu z
postępowania wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia INTOP
Warszawa Sp. z o.o. w Warszawie, Torkol Sp. z o.o. w Tychach, Rajbud Sp. z o.o. w
Szymbarku wnieśli odwołanie 19 listopada 2018 r. Zachowany został termin ustawowy i
obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołanie zostało wniesione wobec:
1)
nieuzasadnionego wykluczenia odwołującego na skutek wadliwego ustalenia, że
odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
dysponowania osobą na stanowisko Głównego projektanta-koordynatora;
2)
nieuzasadnionego odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego na skutek
wadliwego ustalenia i uznania, że oferta złożona została przez wykonawcę
wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego;
3)
nieuzasadnionego uznania, że z wyjaśnień złożonych przez odwołującego nie
wynika, iż Z.K. jako osoba wskazana na stanowisko Głównego projektanta -
koordynatora posiada wymagane doświadczenie do kierowania zespołem
projektowym, który w okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert opracował
co najmniej 2 opracowania wielobranżowej dokumentacji projektowej (każde
obejmujące co najmniej projekt budowlany i projekt wykonawczy) w zakresie
minimum 3 bra
nż dla remontu, budowy lub przebudowy, każda ww. dokumentacja
projektowa obejmowała w swym zakresie łącznie co najmniej 2 szlaki i 1 stację
kolejową, obejmującą przynajmniej 2 tory główne i 2 tory główne dodatkowe, w
oparciu o które to dokumentacje projektowe uzyskano ostateczne zgłoszenie robót
budowalnych/decyzje o pozwoleniu na budowę;
4)
nieuzasadnionego oczekiwania przez zamawiającego od odwołującego przedłożenia
dokumentów, z których wynika, że osoba wskazana przez odwołującego na
stanowisko Głównego projektanta - koordynatora (Z.K.) wykonała prace wskazane w
opisie doświadczenia tej osoby, podczas gdy, dokumenty takie znajdują się w
zasobach zamawiającego i zamawiający jest w posiadaniu umowy, na podstawie
której zlecone zostało Panu Z.K. wykonanie czynności wskazanych z opisie
doświadczenia wymaganego dla Głównego projektanta – koordynatora;
5)
nieuzasadnionego nieuznania przez zamawiającego dokumentu potwierdzającego
wymagane przez Zamawiającego doświadczenie dla osoby wskazanej na stanowisko
Głównego projektanta - koordynatora tj. nieuzasadnionego nieuznania oświadczenia
Prezesa Zarządu Lubelskiego Biura Projektowego potwierdzającego zakres
obowiązków Z.K. oraz zakres inwestycji;
6)
zaniechania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej złożonej w
postępowaniu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez jego nieuzasadnione zastosowanie mimo, że
oferta złożona przez odwołującego wykazuje spełnienie warunków udziału w
postępowaniu;
2. art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp przez jego nieuzasadnione
zastosowanie, pomimo że oferta złożona przez odwołującego jest zgodna ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia i nieuzasadnione jest twierdzenie o
istnieniu podstaw do wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu;
3. art. 26 ust. 6 Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 1 i pkt 3 Pzp przez ich
niezastosowanie;
4.
art. 26 ust. 3 Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że wyjaśnienia
złożone przez odwołującego w toku postępowania nie stanowią uzupełnienia
b
rakujących informacji i budzą wątpliwości w zakresie doświadczenia osoby
wskazanej na stanowisko Głównego projektanta - koordynatora,
a w konsekwencji naruszenie:
5. art. 7 ust. 1 Pzp przez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania
uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i
przejrzystości.
Odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie
zamawiającemu:
a)
unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego i czynności odrzucenia oferty
odwołującego;
b)
przeprowadzenia badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego;
c)
dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej;
d)
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania lub
przedstawionych na rozprawie,
na okoliczności wskazane w uzasadnieniu
pisemnym bądź ustnym;
e)
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm
przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.
Nie zgłoszono przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas
której odwołujący podtrzymał dotychczasowe stanowisko. Zamawiający w ślad za pisemną
odpowied
zią na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający, w punkcie 8.2.3 Instrukcji dla Wykonawców wymagał wykazania przez
wykonawcę, że dysponuje osobą do pełnienia funkcji Głównego projektanta – koordynatora
posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności
inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych lub projektowania bez
ograniczeń w specjalności inżynieryjnej mostowej oraz doświadczenie w kierowaniu zespołem
projekt
owym, który w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert opracował co
najmniej 2 opracowania wielobranżowej dokumentacji projektowej (każde obejmujące co
najmniej projekt budowlany i projekt wykonawczy) w zakresie minimum 3 branż dla Remontu,
Budowy lub Przebudowy, każda ww. dokumentacja projektowa zawierała łącznie co najmniej 2
szlaki i 1 stację kolejową, obejmującą przynajmniej 2 tory główne i 2 tory główne dodatkowe, w
oparciu o które to dokumentacje projektowe uzyskano ostateczne zgłoszenie robót
budowlanych/decyzje o pozwoleniu na budowę.
Jedynym kryterium oceny ofert była cena. Odwołujący złożył ofertę z najniższą ceną i
pismem z 29 czerwca 2018 r. w trybie art. 26 ust. 1 Pzp został wezwany przez zamawiającego
do złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia oraz
spełnianie warunków udziału w postępowaniu. W odpowiedzi odwołujący na stanowisko
Głównego projektanta - koordynatora wskazał Pana Z.K., którego uprawnienia nie są
przedmiotem sporu. Odwołujący podał, że Z.K. uzyskał doświadczenie w kierowaniu zespołem
projektowym obejmującym wykonanie projektu budowlanego i wykonawczego dla:
- modernizacji linii dwutorowej kolejowej nr 1 Warszawa - Katowice, na odcinku stacja
Dąbrowa Górnicza - Ząbkowice - stacja Dąbrowa Górnicza - Będzin;
-
rozbudowy układu torowego stacji Hrubieszów LHS, przebudowy głowic rozjazdowych
w kierunku szlaku Hrubieszów - granica państwa i Hrubieszów - Werbkowice z budową
oświetlenia stacji i urządzeń srk w systemie EBILOG850;
- pr
zebudowy linii kolejowej nr 154 Łazy - Dąbrowa Górnicza Towarowa w zakresie
przebudowy stacji Dąbrowa Górnicza i torów szlakowych nr 1 i 2 na odcinku DTA - DTB i DTB-
DTC.
Pismem z 20 sierpnia 2018 r. zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp wezwał
o
dwołującego do uzupełnienia wykazu osób, m.in. w zakresie Głównego projektanta -
koordynatora przez wskazanie brakujących informacji lub do wskazania nowej osoby na takie
stanowisko. Pismem z 3 września 2018 r. odwołujący przedstawił żądane wyjaśnienia, opisał
doświadczenie Pana Z.K. przede wszystkim doświadczenie zdobyte u zamawiającego:
-
remont w zakresie branż: torowej, sterowania ruchem kolejowym i elektroenergetyki linii
kolejowej nr 1 Warszawa -
Katowice, tor nr 1 na odcinku Dąbrowa Górnicza Ząbkowice -
Dąbrowa Górnicza - Będzin - Sosnowiec (do km 307,00), obejmującego 1 stację kolejową -
Dąbrowa Górnicza, obejmującą 2 tory główne i 2 tory główne dodatkowe;
-
remont w zakresie branż: torowej, sterowania ruchem kolejowym i elektroenergetyki linii
kolejowej nr 1 Warszawa -
Katowice, tor nr 2 na odcinku Dąbrowa Górnicza Ząbkowice -
Sosnowiec (do km 307,00), obejmującego 3 szlaki: Dąbrowa Górnicza Ząbkowice - Dąbrowa
Górnicza - Będzin - Sosnowiec (do km 307,00), 1 stację kolejową - Będzin, obejmującą 2 tory
główne i 2 tory główne dodatkowe.
Odwołujący oświadczył, że na podstawie powyższych opracowań zostały dokonane
zgłoszenia w Śląskim Urzędzie Wojewódzkim w Katowicach i w oparciu o nie uzyskano
ostateczne zgłoszenie robót budowlanych.
Pismem z
26 września 2018 r. zamawiający wystąpił do odwołującego w trybie art. 26
ust. 3 Pzp do złożenia wyjaśnień odnośnie projektów inwestycyjnych i umów, w ramach których
Pan Z.K.
wykonywał wielobranżowe dokumentacje projektowe w okresie wskazanym w wykazie.
Wezwanie spro
wadzało się do wskazania szczegółowych informacji na temat umów, które
realizował Z.K., w szczególności do wskazania ich numerów i tytułów, dat ich zawarcia czy też
na czyją rzecz były realizowane.
Odwołujący ustosunkował się do tego wezwania pismem z 26 września 2018 r. Wyjaśnił,
że Pan Z.K. posiada doświadczenie w kierowaniu zespołem projektowym w zakresie wykonania
projektu budowlanego i wykonawczego dla remontu w zakresie branż: torowej, sterowania
ruchem kolejowym i elektroenergetyki linii kolejowej nr 1 Warszawa - Katowice, tor nr 1 na
odcinku Dąbrowa Górnicza Ząbkowice -Dąbrowa Górnicza - Będzin - Sosnowiec (do km
307,00), obejmującego 1 stację kolejową - Dąbrowa Górnicza, obejmującą 2 tory główne i 2 tory
główne dodatkowe oraz dla remontu w zakresie branż: torowej, sterowania ruchem kolejowym i
elektroenergetyki linii kolejowej nr 1 Warszawa -
Katowice, tor nr 2 na odcinku Dąbrowa
Górnicza Ząbkowice -Sosnowiec (do km 307,00), obejmującego 3 szlaki: Dąbrowa Górnicza
Ząbkowice - Dąbrowa Górnicza - Będzin - Sosnowiec (do km 307,00), 1 stację kolejową -
Będzin, obejmującą 2 tory główne i 2 tory główne dodatkowe. Ponadto, odwołujący wskazał, iż
Pan Z.K.
wykonywał w/w opracowania wielobranżowej dokumentacji na podstawie zleceń, które
wydawane były przez samego zamawiającego w oparciu o podpisaną w Częstochowie umowę
pomiędzy zamawiającym, a wykonawcą robót budowlanych. Umowa znajduje się w zasobach
zamawia
jącego i stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Do pisma
odwołujący dołączył oświadczenie Prezesa Zarządu Lubelskiego Biura Projektowego tj. biura
projektowego, dla którego czynności wykonuje i pracuje m.in. Z.K., potwierdzające wykonanie na
podstawie umowy cywilno-prawnej przez Pana Z.K.
wskazanych przez odwołującego w wykazie
osób opracowań projektów budowlanych i wykonawczych, a także odwołujący złożył
oświadczenia wymagane art. 20 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane w
zakresie projektów wykonawczych.
Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp pismem z dnia 10 października 2018 r.
wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie rozbieżności dat i nazw zadań/projektów
widniejących na przedstawionych przez odwołującego oświadczeniach, a zawartych w wykazie
osób.
Odwołujący pismem z 12 października 2018 r. wyjaśnił, że pomimo różnego nazewnictwa
stosowanego dla wskazanych projektów, nie powinno budzić wątpliwości zamawiającego, że
chodzi o tę samą inwestycję, która była realizowana właśnie na rzecz zamawiającego. Wskazał,
że sama dokumentacja projektowa nie została zarchiwizowana w biurze projektowym, a zmiany
organizacyjne w korporacji projektowej na przestrzeni lat uniemożliwiły odwołującemu dotarcie
do tych
dokumentów.
Podkreślił, że dokumentacja jest w posiadaniu zamawiającego, bowiem dla zamawiającego były
wykonywane prace projektowe objęte doświadczeniem wskazanym w zestawieniu złożonym w
Postępowaniu. Podniósł, że skany pism znajdujące się w zasobach projektanta - pana Z.K. w
postaci oświadczeń projektanta potwierdzają fakt, że prace projektowe dla wskazanego zadania
były rzeczywiście prowadzone. Odwołujący ponownie podkreślił, że nie ma możliwości uzyskania
i złożenia do zamawiającego umowy oraz dokumentów składających się na umowę zawartą z
zamawiającym, w oparciu o którą pan Z.K. realizował czynności wskazane w przedłożonym
zestawieniu. Skoro zamawiający odbierał czynności wykonywane przez pana Z.K., a zatem
winien posiadać w swych zasobach pełne informacje w tych kwestiach, pomimo, że same
dokumenty były i są dla odwołującego niedostępne. Odwołujący wskazał również, że ze względu
na opatrzenie umowy i dokumentacji przez samego zamawiającego klauzulą tajemnicy
przedsiębiorstwa PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., odwołujący nie ma dostępu, a wręcz nie ma
prawa mieć dostęp do tych dokumentów.
Pismem z 9 listopada 2018 r. zamawiający wykluczył odwołującego z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp z uwagi na niewykazanie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu w zakresie dysponowania osobą na stanowisko Głównego projektanta -
koordynatora i odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 24 ust. 4
Pzp. Zdaniem zamawiającego odwołujący nie potwierdził spełniania wymagań określonych w
SIWZ - w pkt 8.6.2 IDW.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
Jest wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia.
Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący, który złożył
ofertę z najniższą ceną, może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości uznania jego
oferty za najkorzystniejszą i w konsekwencji nie zawarcia umowy z zamawiającym.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienia.
Izba uznała, że zarzuty odwołania znalazły potwierdzenie z przyczyn
formalnoprocesowych oraz materialnoprawnych -
dotyczących prawidłowości samej
czynności wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia.
W aspekcie formalnoprocesowym nie uszło uwadze Izby, że w pisemnej odpowiedzi
na odwołanie zamawiający nie odniósł się do zarzutów odwołania, lecz powołał okoliczności
wskazujące na wykluczenie odwołującego z postępowania, które nie były wymienione w
uzasadnieniu czynności wykluczenia.
Odwołujący w uzasadnieniu odwołania powołał okoliczności zaistniałe w
postępowaniu, kierowane do niego wezwania dotyczące ustalenia, na podstawie jakich
umów Pan Z.K. nabył wymagane doświadczenie oraz wskazał na brak możliwości złożenia
zamawiającemu dokumentów, które powinny znajdować się w posiadaniu zamawiającego
jako strony umowy. Zamawiający natomiast w odpowiedzi na odwołanie prezentował
stanowisko, że jedyną prawdopodobną umową była zawarta z IZ Częstochowa. Zgodnie ze
złożonym fragmentem Programu Funkcjonalno-Użytkowego w ramach tej umowy nie był
wykonany projekt budowalny, zatem odwołujący nie wykazał spełniania warunku udziału w
postępowaniu opisanego w pkt 8.6.2 IDW.
Opisane stanowisko zamawiającego nie mogło zostać wzięte pod rozwagę. Art. 192 ust.
7 Pzp po
zwala Izbie na rozpoznanie wyłączenie zarzutów podniesionych w odwołaniu. Zarzut
stanowi substrat okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania.
Spór toczony na rozprawie zamyka się w granicach tych okoliczności.
Jest oczywisty
m dla składu orzekającego, że w przypadku wniesienia odwołania wobec
czynności wykluczenia z postępowania zarzuty odwołania wynikają z uzasadnienia tej czynności.
Z kolei uzasadnienie to, z uwagi na zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania
wykonaw
ców oraz przejrzystości wskazane w art. 7 ust. 1 Pzp, powinno mieć oparcie w
czynnościach podjętych przez zamawiającego w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Nie zasługuje na aprobatę stanowisko zamawiającego sprowadzające się do tezy,
że skoro w sposób ogólny sformułował uzasadnienie czynności wykluczenia odwołującego z
postępowania, a odwołujący tego nie zaskarżył w odwołaniu, zamawiający jest uprawniony do
powołania na rozprawie nowych okoliczności uzasadniających wykluczenie.
Zgo
dnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich
wykonawców o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni, podając uzasadnienie faktyczne i
prawne. Skoro zamawiający nie sprostał temu obowiązkowi, gdyż nie podał przyczyn, dal których
uznał, że odwołujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego Głównego
projektanta
– koordynatora, nie może ze swego zaniechania wywodzić korzystnych dla siebie
skutków.
Stanowisko przeciwne prowadziłoby do zachwiania równości stron w kontradyktoryjnym
postępowaniu odwoławczym. Odwołujący się wykonawca dopiero bowiem na rozprawie
poznawałby stanowisko zamawiającego, zatem pozbawiony byłby czasu na przygotowanie
argumentów na ich odparcie oraz możliwości zgromadzenia dowodów.
Brak odniesie
nia się przez zamawiającego do zarzutów odwołania jest wystarczającym
podstawą uwzględnienia odwołania, gdyż w granicach wyznaczonych przez art. 192 ust. 7 Pzp
rozprawa nie dostarczyła dowodów na twierdzenie przeciwne do stanowiska zawartego w
odwołaniu.
Z
amawiający nie zakwestionował, że Pan Z.K. był pracownikiem Zakładu Linii
Kolejowych w Częstochowie i wykonywał czynności wskazane w wykazie oraz nie
zaprzeczył, że posiada dokumenty dotyczące czynności wykonanych przez Pana Z.K., co
więcej przyznał, że dokumenty te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa zamawiającego, to
istotnie spór zakreślony zarzutami odwołania dotyczy tego, czy odwołujący złożył
wystarczające dokumenty potwierdzające doświadczenie Pana Z.K. .
Pomimo tego, że wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu jest
obowiązkiem wykonawcy, to art. 26 ust 6 Pzp zawiera wyjątek od tej reguły. Przepis ten
stanowi in initio
, że wykonawca nie jest obowiązany do złożenia oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1, a zatem
dotyczących spełniania warunków udziału w postępowaniu, jeżeli zamawiający posiada
oświadczenia lub dokumenty dotyczące tego wykonawcy. Komplementarny przepis zawarty
jest w § 10 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o
udzielenie zamówienia. Zgodnie z jego brzmieniem, w przypadku wskazania przez
wykonawcę oświadczeń lub dokumentów, które znajdują się w posiadaniu zamawiającego, w
szczególności oświadczeń lub dokumentów przechowywanych przez zamawiającego
zgodnie z art. 97 ust. 1 Pzp, zamawiający w celu potwierdzenia okoliczności, o których mowa
w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy, korzysta z posiadanych oświadczeń lub dokumentów, o ile
są one aktualne. Zakres przedmiotowy tej normy obejmuje dokumenty, o których mowa w §
2 rozporządzenia, czyli również dokumenty składane w celu i potwierdzenia spełniania przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub
zawodowej, a więc także doświadczenia uprawniającego do ubiegania się o uzyskanie
zamówienia.
W konsekwencji, mając na uwadze, że Pan Z.K. uzyskał doświadczenie w ramach
umowy zawartej z zamawiającym, to zamawiający powinien być w posiadaniu stosownych
dokumentów. Objęcie umowy zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa co do zasady nie
stoi przecież na przeszkodzie powołaniu się na jej postanowienia. Jeśli jednak zamawiający
danej umowy nie posiada, powinien oprzeć się na dokumentach złożonych przez
wykonawcę. Z oświadczeń i dokumentów złożonych przez odwołującego w ocenie składu
orzekającego wynika spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający ma prawo
nie dać im wiary i je badać, jednak czynność wykluczenia może nastąpić wyłącznie w
sytuacji, gdy w wyniku badania zostanie ustalony brak spełniania warunków udziału w
postępowaniu, co w okolicznościach sprawy nie nastąpiło.
W odniesieniu do czynności wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 12 Pzp należy podkreślić, że może być ona dokonana tylko wtedy, gdy zamawiający
wezwie wcześniej wykonawcę do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu zgodnie z 26 ust. 3 Pzp,
chyba że wystąpią przesłanki negatywne zastosowania tego przepisu.
Zastosowanie art. 26 ust. 3 Pzp wymaga jednak wcześniejszego ustalenia przez
zamawiającego, że odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Tymczasem w badanym postępowaniu ustalenie takie nie zapadło. Kolejne wezwanie
kierowane przez zamawiającego do odwołującego zmierzały bowiem jedynie do ustalenia,
na podstawie jakiej umowy Pan Z.K.
nabył wymagane doświadczenie oraz zakresu
wykonywanych przez niego czynności. W żadnym z pism zamawiającego nie znajduje się
stwierdzenie, że Pan Z.K. nie posiada wymaganego doświadczenia, ani nie zostało podane
uzasadnienie takiej oceny. Przypomnieć trzeba, że uzasadnienie takie nie zostało
sformułowane również w informacji o czynności wykluczenia. Samo wskazanie art. 26 ust. 3
Pzp przez zamawiającego nie uzasadnia twierdzenia, że wezwanie w trybie tego przepisu
zostało wykonane. Przesądzające znaczenie ma bowiem treść oświadczenia zamawiającego
(art. 56 § 1 k.c. w zw. z art. 14 Pzp).
Stan sprawy rysujący się na podstawie dokumentacji postępowania oraz stanowiska
prezentowanego na rozprawie prowadzi do przekonania, że zamawiający mógł powziąć
wątpliwości co do doświadczenia Pan Z.K., jednak ich nie wyjaśnił. Dostrzec trzeba, że
zamawiający oparł swoje stanowisko na podstawie informacji uzyskanych od IZ
Częstochowa, podczas gdy odwołujący twierdził, że zgłoszenie miało miejsce do Śląskiego
Urzędu Wojewódzkiego w Katowicach. Ponadto, skoro niewątpliwie umowa wskazana przez
IZ Częstochowa dotyczyła wykonania robót budowalnych i projektu wykonawczego, to
nasuwa się pytanie, na podstawie jakiego projektu były wykonywane roboty budowlane i na
podstawie jakiej umowy go sporządzono. Kwestii tych zamawiający nie wyjaśnił, choć przed
dokonaniem czynności wykluczenia powinien był to uczynić. Dysponował bowiem
oświadczeniami wykonawcy, z których wynikało potwierdzenie spełniania warunków udziału
w postępowaniu, a informacje przemawiające przeciwko temu twierdzeniu nie były pewne,
ani kompletne.
Ta konstatacja prowadzi do przekonania, że wbrew twierdzeniom zamawiającego
popełnione przez niego naruszenia przepisów ustawy mogą mieć wpływ na wynik
postępowania.
Zamawiający powinien bowiem ustalić, czy Pan Z.K. posiada wymagane doświadczenie.
Jeśli go nie posiada, powinien wezwać odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do
wskazania innej osoby na stanowisko Głównego projektanta – koordynatora.
Skoro czynność wykluczenia został dokonana z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 12
Pzp, to również uznanie oferty odwołującego za odrzuconą stanowi naruszenie art. 24 ust. 4
Pzp.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1
sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego z ograniczeniem do kwoty 3.600 zł, zgodnie z §
3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący:
................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2211/18 z dnia 2018-12-19
- Sygn. akt KIO 2499/18 z dnia 2018-12-14
- Sygn. akt KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18 z dnia 2018-12-11
- Sygn. akt KIO 2426/18 z dnia 2018-12-11
- Sygn. akt KIO 2388/18, KIO 2389/18 z dnia 2018-12-05
