rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-12-04
rok: 2018
data dokumentu: 2018-12-04
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 2394/18
KIO 2394/18
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 4 grudnia 2018
r. odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 listopada 2018r. przez wykonawcę R. S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo-
Usługowe BAUMARK R. S. z siedzibą w Wyszkowie, ul. Świętojańska 106 w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Gmina Miasto Radom – Miejski Zarząd Dróg i
Komunikacji z siedzibą w Radomiu, ul. Traugutta 30/30a
r. odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 listopada 2018r. przez wykonawcę R. S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo-
Usługowe BAUMARK R. S. z siedzibą w Wyszkowie, ul. Świętojańska 106 w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Gmina Miasto Radom – Miejski Zarząd Dróg i
Komunikacji z siedzibą w Radomiu, ul. Traugutta 30/30a
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty
R. S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo-
Usługowe BAUMARK R. S. z siedzibą w Wyszkowie, ul. Świętojańska 106 i powtórzenia
czynności badania i oceny ofert z udziałem tego wykonawcy,
2.
Kosztami postępowania obciąża
Gminę Miasto Radom – Miejski Zarząd Dróg i
Komunikacji z siedzibą w Radomiu, ul. Traugutta 30/30a
i:
2.1.
zalicza na poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500zł. 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę R. S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo-
Usługowe BAUMARK R. S. z siedzibą w Wyszkowie, ul. Świętojańska 106 tytułem
wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Gminy Miasto Radom – Miejski Zarząd Dróg i Komunikacji z siedzibą
w Radomiu, ul. Traugutta 30/30a na rzecz R. S.
prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe BAUMARK R. S.
z siedzibą w Wyszkowie, ul. Świętojańska 106 kwotę 11 100 zł. 00 gr (słownie:
jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu i zastępstwa
prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.1986) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Radomiu.
Przewodniczący: …………………..
Sygn. akt KIO 2394/18
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
kompleksowy nadzór inwestorski nad prowadzonymi robotami na zadaniu pn. „Przebudowa
drogi krajowej 9 i 12 w Radomiu, ul.
Wojska Polskiego i ul. Żółkiewskiego na odcinku od ul.
Zb
rowskiego do ul. Kozienickiej wraz z przebudową ul. Zwolińskiego zostało wszczęte
ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 12 października 2018r. za numerem
635452-N-2018.
W dniu 15 list
opada 2018r. zamawiający poinformował, że przetarg nieograniczony na
kompleksowy nadzór inwestorski nad prowadzonymi robotami na zadaniu pn. „Przebudowa
drogi krajowej nr 9 i 12 w Radomiu - ulicy Wojska Polskiego i ulicy
Żółkiewskiego na odcinku od
ul. Zbr
owskiego do ul. Kozienickiej wraz z przebudową ul. Zwolińskiego" został unieważniony na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy z dn. 29.01.2004r. Prawo zamówień publicznych (tekst
jednolity Dz. U. z 2018r., poz. 1986),
ponieważ cena najkorzystniejszej oferty przewyższa
kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
W postępowaniu złożono trzy oferty. Zamawiający:
-
odrzucił na podstawie art. 89. ust. 1 pkt 7b ww. ustawy, ofertę firmy PHU BAUMARK,
ul.
Świętojańska 106, 07-202 Wyszków, z powodu wniesienia wadium w sposób nieprawidłowy,
tj.
załączona do oferty gwarancja ubezpieczeniowa jest wadliwa;
-
wykluczył, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ww. ustawy, firmę Multiconsult Polska Sp. z o.o.,
ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa
, ponieważ nie wykazała spełniania warunku udziału
w
postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.1.1. SIWZ, tj. nie posiada usług w zakresie pełnienia
nadzoru inwestorskiego wykonanego -
zakończonego w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert (bez uwzględnienia okresu rękojmi i gwarancji na obiektach). Oferta ww.
firmy podlega również odrzuceniu na podstawie art. 24 ust. 4 ww. ustawy.
W postępowaniu pozostała tylko oferta firmy: NBQ Sp. z o.o., ul. Tadeusza Wendy 10C, 70-655
Szczecin
. Cena ww. oferty (1.648.200,00 zł) przewyższa środki przewidziane przez
zamawiającego (1.000.000,00 zł) na realizację ww. zamówienia. Nie jest możliwe zwiększenie
środków do kwoty zaoferowanej przez ww. firmę.
W dniu 19 listopada 2018r. wykonawca R. S.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe BAUMARK R. S. z siedzibą w Wyszkowie, ul.
Świętojańska 106 – dalej odwołujący wniósł osobiście odwołanie. Kopia odwołania została
przekazana zamawiającemu w dniu 19 listopada 2018r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy:
-
art. 89 ust 1. Pkt 7 b poprzez odrzucenie oferty odwołującego z powodu wniesienia
wadium w sposób nieprawidłowy, gdzie wadium odwołującego było wniesione w sposób
prawidłowy
-
art. 93 ust 1 pkt 4 poprzez unieważnienie postępowania gdy cena odwołującego nie
przewyższa kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Wniósł o nakazanie zamawiającemu:
-
unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty
odwołującego,
-
unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4
-
dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania. W przypadku prawidłowego
działania zamawiającego oferta odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza, a
o
dwołujący odniósłby korzyść w wyniku realizacji zamówienia. Szkodę w tym przypadku
należy definiować jako brak możliwości zrealizowania przedmiotowego zamówienia, a tym
samym brak możliwości osiągnięcia zysku.
Zamawiający pismem z dnia 11 października 2018 r. przesłanym drogą elektroniczną w dniu
15 listopada 2018 r. godz. 15:41 poinformował o unieważnieniu postępowania na podstawie
art. 93 ust 1 pkt 4 ponieważ cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę którą
z
amawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia a także o odrzuceniu oferty
o
dwołującego na podstawie art. 89 ust 1 pkt 7b z powodu wniesienia wadium w sposób
nieprawidłowy tj. załączona do oferty gwarancja ubezpieczeniowa jest wadliwa - w gwarancji
wpisano niewłaściwą nazwę postępowania.
Odwołujący podniósł, iż dokonana przez zamawiającego czynność odrzucenia oferty
o
dwołującego z powodu wniesienia wadium w sposób nieprawidłowy jest błędna. Odwołujący
wniósł wadium w sposób jak najbardziej prawidłowy tj. w formie gwarancji ubezpieczeniowych.
Zarzut z
amawiającego, iż gwarancja jest wadliwa z powodu wpisania niewłaściwej nazwy
postępowania jest zupełnie nietrafiony ponieważ gwarancja określa prawidłową nazwę
beneficjenta tj. Miejski Zarząd Dróg i Komunikacji - Działający w imieniu i na rzecz Gminy
Miasta Radomia z siedzibą: ul. Traugutta 30/30 A 26- 600 Radom, określa prawidłową kwotę
g
warantowaną tj., 10 000,00 zł , określa prawidłowy termin ważności gwarancji, a przede
wszystkim jest gwarancją nieodwołalną i bezwarunkową płatną na każde żądanie
z
amawiającego. W związku z powyższym wpisana nieprawidłowa nazwa zadania w gwarancji
wadialn
ej tj. „Przebudowa drogi krajowej nr 9 i nr 12 w Radomiu - ulicy Wojska Polskiego i ulicy
Żółkiewskiego na odcinku od ul. Zbrowskiego do ul. Kozienickiej wraz z przebudową ul.
Zwolińskiego" która powinna brzmieć: kompleksowy Nadzór inwestorski nad prowadzonymi
robotami na zadaniu „Przebudowa drogi krajowej nr 9 i 12 w Radomiu - ulicy Wojska Polskiego
i ulicy Żółkiewskiego na odcinku od ul. Zbrowskiego do ul. Kozienickiej wraz z przebudowa ul.
Zwolińskiego" nie powinna mieć wpływu na odrzucenie oferty odwołującego zważywszy, że
Zamawiający w tym okresie nie prowadził żadnego postępowania przetargowego o podobnej
nazwie.
W związku z unieważnieniem postępowania przez zamawiającego na podstawie art. 93 ust 1
pkt 4 odwołujący stwierdził, iż przepis ten nie powinien mieć tu zastosowania, a powodem tego
jest fakt, iż oferta odwołującego nie przewyższa kwoty jaką zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
W dniu 29 listopada 2018r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego
oddalenie
i dopuszczenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu odpowiedzi.
Zamawiający wskazał, że w pkt. 14.2 SIWZ określił, jakie minimalne wymogi powinna spełniać
gwarancja bankowa lub gwarancja ubezpieczeniowa stanowiąca formę wniesienia wadium, w
tym m.in. „określać przedmiot gwarancji, nazwę zamówienia wynikającą ze specyfikacji
istotnych warunków zamówienia "(tiret 4).
Odwołujący złożył w ofercie dokument Wadium (Gwarancja Ubezpieczeniowa) Nr
903012807102 z dnia 2018-10-
18. W treści tego dokumentu wystawionego przez Sopockie
Towarzystwo Ubezpieczeń ERGO HESTIA S.A. wskazano, że Wykonawca składa ofertę na
„Przebudowa drogi krajowej nr 9 i 12 w Radomiu - ulicy Wojska Polskiego i ulicy Żółkiewskiego
na odcinku od ul Zbrowskiego do ul Kozienickiej wraz z przebudową ul Zwolińskiego (dalej
zwana „Ofertą”),
Dokument został wystawiony na inne zamówienie (niż wynikające z SIWZ) ogłoszone przez
zamawiającego. Zamawiający ogłosił przetarg nieograniczony na usługę polegającą na
kompleksowym nadzorze inwestorskim nad prowadzonymi robotami na zadaniu pn.
„Przebudowa drogi krajowej nr 9 i 12 w Radomiu - ulicy Wojska Polskiego i ul. Żółkiewskiego
na odcinku od ul. Zbrowskiego do ul. Kozienickiej wraz z przebudową ul. Zwolińskiego”, a nie
jak wynika z treści Wadium na roboty budowlane polegające na „Przebudowa drogi krajowej
nr 9 i 12 w Radomiu ulicy Wojska Polskiego i ul, żółkiewskiego na odcinku od ul. Zbrowskiego
do ul. Kozienickiej wraz z przebudową ul. Zwolińskiego.
W dniu 16 listopada 2018 r, po unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, zamawiający pismem znak: NK.3128.2018.MR.097/343 zwrócił odwołującemu
oryginał gwarancji wadialnej nr 903012807102. Natomiast pismem z dnia 23 listopada 2018 r.
(data wpływu do MZDiK 26 listopada 2018 r.). Wykonawca ponownie złożył zwróconą mu
gwarancję ubezpieczeniową jako wadium.
dowód: pismo z dnia 16.11.2018 r. znak: NK.3128.2018.MR.097/343, dowód: pismo z dnia
23.11.2018 r.
Po ogłoszeniu przez zamawiającego informacji o unieważnieniu postępowania, odwołujący
poza odwołaniem złożył do zamawiającego pismo datowane na dzień 19 listopada 2018 r.
(data wpływu do MZDiK 21 listopada 2018 r.) dotyczące „unieważnienia czynności
unieważnienia przetargu jak również unieważnienia czynności odrzucenia oferty
odwołującego”. Po ww. pisma załączył pismo o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą do dnia 22 grudnia 2018 r. i aneks nr 1 do Wadium (gwarancja
ubezpieczeniowa) nr 903012807102 z dnia 2018-10-
18. Z treści aneksu wystawionego w dniu
19 listopada 2018 r. wynika, że zmienia się nazwa zamówienia „W związku z powyższym
prawidłowa nazwa zamówienia brzmi: Kompleksowy nadzór inwestorski nad prowadzonymi
robotami na zadaniu pn. „Przebudowa drogi krajowej nr 9 i 12 w Radomiu ulicy Wojska
Polskiego i ulicy Żółkiewskiego na odcinku od ul Zbrowskiego do ulicy Kozienickiej wraz z
przebudową ul Zwolińskiego – nr postępowania. Skoro odwołujący wystąpił do Sopockiego
Towarzystwa Ubezpieczeń ERGO HESTIA S.A. o sporządzenie aneksu gwarancji w zakresie
nazwy zadania i numeru postępowania, to tym samym przyznał, że gwarancja wadialna
zawierała w swej treści błąd, który skutkował uznaniem, że wadium zostało wadliwie
wniesione.
dowód: pismo z 19.11.2018 r. (data wpływu do MZDiK 21.11.2018 r.) wraz z załącznikami
Aneks nr 1 do gwarancji u
bezpieczeniowej został wystawiony w dniu 19 listopada 2018 r., czyli
po tym, jak zamawiający podał informację o unieważnieniu postępowania i przyczynach takiej
decyzji (15 listopada 2018 r.) oraz po tym jak oryginał dokumentu wadium (gwarancja
ubezpieczeni
owa) został wysłany do zwrotu wykonawcy (16 listopada 2018 r.).
Jak wskazuje orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wyrok sygn. akt: KIO 2489/16 z dnia
13.01.2017 r. dokument wadium nie podlega konwalidacji, ani uzupełnieniu. A zatem
dokument gwarancji ube
zpieczeniowej bądź bankowej składany jako wadium to dokument,
którego nie można uzupełnić na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy ani poddawać interpretacji w
jej kluczowych elementach.
Zamawiający w pkt. 14.2 SIWZ wskazał jakie elementy ma zawierać wadium „określać
przedmiot gwarancji, nazwę zamówienia wynikającą ze specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.”(tiret 4). Zamawiający tak określając jeden z elementów gwarancji zawarty w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (w jednym z podstawowych dokumentów
postępowania) wskazał, że jest to jej element istotny. Wobec czego błąd w nazwie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, który znalazł się w gwarancji
ubezpieczeniowej, jest błędem w jej kluczowym elemencie i z tego powodu należało traktować
tak
ą gwarancję jako wadliwe wniesienie wadium. W ocenie zamawiającego nie może zostać
potraktowany jako nieistotny albo jako omyłka, która nie ma wpływu na ocenę złożonej oferty.
Jak wskazał Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 9 kwietnia 2017 r. sygn. akt.: KIO
531/17 „Prawidłowe zabezpieczenie wadium polega na istnieniu po stronie zamawiającego
pewności, Że w przypadkach określonych w ustawie, kwota wadium rzeczywiście zostanie
zamawiającemu wypłacona” Błąd w nazwie postępowania powodował, że zamawiający nie
miał absolutnej pewności, co do tego, że gdyby doszło do przypadku określonego w ustawie,
który uprawniałby zamawiającego do skorzystania z zabezpieczenia to kwota wadium
zostałaby mu wypłacona. Zamawiający w związku z prowadzoną przez siebie statutową
działalnością ma dużo negatywnych doświadczeń z firmami ubezpieczeniowymi, które
„chwytają się” każdego nawet najdrobniejszego szczegółu (omyłki, pomyłki), aby ograniczyć
swoją odpowiedzialność (od ograniczenia wypłaty aż do odmowy wypłaty świadczeń)
wyni
kających z zawartych umów ubezpieczeniowych. Z samej istoty wadium wynika, że
zabezpiecza ono złożoną ofertę do momentu zawarcia umowy, a zatem przez cały okres
związania ofertą. Powołał się na wyrok Sądu Najwyższego w wyroku sygn. akt. I CSK 448/10
i glos
ę aprobującą, wyrok Izby z dnia 11 marca 2015 r. sygn. akt: KIO 368/15.
Dodać należy, że zamawiający ogłosił przetarg nieograniczony na usługę polegającą na
kompleksowym nadzorze inwestorskim nad prowadzonymi robotami na zadaniu pn.
„Przebudowa drogi krajowej nr 9 i 12 w Radomiu - ulicy Wojska Polskiego i ul. Żółkiewskiego
na odcinku od ul. Zbrowskiego do ul. Kozienickiej wraz z przebudową ul. Zwolińskiego” po raz
drugi.
Pierwsze postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego toczyło się pod numerem
NZ.81
61.68.2018 r. Na przetarg wpłynęły dwie oferty firm Multiconsult Polska sp. z o. o. i PHU
Baumark. Postępowanie to zostało unieważnione, ponieważ oferta firmy Muliconsult Polska
sp. z o. o. przewyższała kwotę, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia, natomiast firma odwołującego została wykluczona z powodu niespełnienia
warunku udziału w postępowaniu.
Wówczas wadium miało formę pieniężną. Pismem z dnia 30 lipca 2018 r. Odwołujący wystąpił
do Zamawiającego o zmianę zabezpieczenia wadium z formy pieniężnej na gwarancję
ubezpieczeniową nr 903012722096 z dnia 2018-07-26, którą załączył do pisma. MZDiK
pismem z dnia 3 sierpnia 2018 r. odpowiedział, że w SIWZ zamawiający nie przewidział zmiany
formy wniesionego wadium po upływie terminu składania ofert, a ponadto, że ustawa nie
przewiduje takiej zmiany. Dodatkowo zamawiający wskazał odwołującemu, że załączona do
pisma gwarancja ubezpieczeniowa jest wadliwa -
w gwarancji błędnie wpisano nazwę
postępowania.
dowód: pismo z dnia 30.07.2018 r. (wpływ do MZDiK 31.07.2018 r.) dowód: pismo z dnia
3.08.2018 r. znak: NZ.8161.68.16.2018.AD
W tych okolicznościach trudno jest wytłumaczyć działanie odwołującego, który z poprzedniego
postępowania nr NZ.8161.68.2018 posiadał wiedzę, że gwarancja ubezpieczeniowa zawiera
błędną nazwę zadania, powiela ten sam błąd w kolejnym postępowaniu.
Dla wyjaśnienia wskazać należy, że zamawiający w roku bieżącym prowadził w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty
bud
owlane pn. „Przebudowa drogi krajowej nr 9 i 12 w Radomiu - ul, Wojska Polskiego i ulicy
Žółkiewskiego na odcinku od ul. Zbrowskiego do ulicy Kozienickiej wraz z przebudową ul.
Zwolińskiego (nr NZ.8161.27.2018)”.
dowód: wydruk ogłoszenia ze strony internetowej MZDiK ogłoszenie nr 2018/S 059-129578.
Z powyższych względów złożenie przez PHU Baumark w kolejnym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego (nr NZ.8161.105.2018), którego przedmiotem jest taka sama usługa
jak w postępowaniu nr NZ.8161.68.2018 a polegająca na kompleksowym nadzorze
inwestorskim nad prowadzonymi robotami na zadaniu pn. „Przebudowa drogi krajowej nr 9 i
12 w Radomiu -
ulicy Wojska Polskiego i ul. Żółkiewskiego na odcinku od ul. Zbrowskiego do
ul. Kozienickiej wraz z przebudową ul. Zwolińskiego”, dokumentu wadium (gwarancja
ubezpieczeniowa) Nr 903012807102 z dnia 2018-10-
18 zawierającego informację, że
wykonawca składa ofertę na „Przebudowa drogi krajowej nr 9 i 12 w Radomiu - ulicy Wojska
Polskiego i ulicy Żółkiewskiego na odcinku od ul Zbrowskiego do ul Kozienickiej wraz z
przebudową ul Zwolińskiego, stanowi wniesienie wadium w sposób nieprawidłowy, z uwagi na
to, że w gwarancji wpisana jest niewłaściwa nazwa postępowania.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. siwz oraz oferty odwołującego i
informacji o unieważnieniu postępowania.
Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje:
Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia nosiła tytuł „Specyfikacja Istotnych Warunków
Zamówienia na kompleksowy nadzór inwestorski nad prowadzonymi robotami na zadaniu pn.
„Przebudowa drogi krajowej nr 9 i 12 w Radomiu - ulicy Wojska Polskiego i ulicy Żółkiewskiego
na odcinku od ul. Zbrowskiego do ul. Kozienickiej wraz z
przebudową ul. Zwolińskiego"
Nazwa i adres z
amawiającego
Miejski Zarząd Dróg i Komunikacji - działający w imieniu i na rzecz Gminy Miasta Radomia
ul. Traugutta 30/30A
26-600 Radom
Opis przedmiotu zamówienia
3.1. Przedmiotem zamówienia jest kompleksowy nadzór inwestorski nad prowadzonymi
robotami na
zadaniu pn. „Przebudowa drogi krajowej nr 9 i 12 w Radomiu - ulicy Wojska
Polskiego i ulicy
Żółkiewskiego na odcinku od ul. Zbrowskiego do ul. Kozienickiej wraz z
przebudową ul. Zwolińskiego".
14. Wymagania dotyc
zące wadium i zaliczek
14.1. Wykonawca zapewni jako część swojej oferty wadium w wysokości 10.000,00 PLN
(słownie: dziesięć tysięcy złotych).
14.2. Wadium należy wnieść na okres związania ofertą tj. od 22.10.2018r. do 20.11.2018r., w
terminie do dnia 22.10.2018r. do godz. 1100.
Wadium może być wniesione w pieniądzu w formie przelewu na konto Miejskiego Zarządu
Dróg i Komunikacji w Radomiu nr 19124032591111000030026085 w PEKAO S.A. II
O/Radom, ul. Piłsudskiego 15, poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy
oszczędnościowo - kredytowej (z tym, że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem
pieniężnym), gwarancjach bankowych, gwarancjach ubezpieczeniowych, poręczeniach
udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 09.11.2000r.
o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (tekst jednolity Dz. U. z 2018r., poz.
110 ze zm.).
Potwierdzenie wniesienia wadium (oryginał dokumentu) należy dołączyć do oferty.
W przypadku składania wadium w formie przelewu pieniędzy na konto MZDiK, wykonawca
złoży w ofercie oryginał lub kserokopię przelewu potwierdzoną za zgodność z oryginałem
przez w
ykonawcę.
Oferta w
ykonawcy niezabezpieczona akceptowalną formą wadium zostanie przez
z
amawiającego odrzucona z postępowania.
Kasa MZD
iK nie przyjmuje wpłat gotówkowych.
Gwarancja bankowa lub gwarancja ubezpieczeniowa, stano
wiąca formę wniesienia wadium,
winna spełniać co najmniej następujące wymogi:
-
określać beneficjenta gwarancji, tj.: jego nazwę i adres,
-
określać kwotę gwarantowaną w PLN,
-
określać termin ważności gwarancji,
-
określać przedmiot gwarancji, nazwę zamówienia wynikającą ze specyfikacji istotnych
warunków zamówienia,
-
być gwarancją samoistną, nieodwołalną i bezwarunkową, płatną na każde żądanie,
-
przewidywać wszystkie przypadki utraty wadium – zgodnie z art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy
(wymienione w pkt 14.5 niniejszej specyfikacji),
- w przypadku w
ykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, winna w swej
treści, wymienionych mieć wszystkich członków konsorcjum/wspólników spółki cywilnej.
14.3. Wadium wniesione w pieniądzu przelewem na rachunek bankowy musi wpłynąć na
wskazany w pkt 14.2. niniejszej specyfikacji rachunek bankowy z
amawiającego najpóźniej
przed upływem terminu składania ofert.
14.4. Wad
ium wniesione w pieniądzu będzie przechowywane przez zamawiającego na
rachunku bankowym. Zwrot wadium wniesionego w pieniądzu następuje wraz z odsetkami
wynikającymi z umowy rachunku bankowego, na którym było ono przechowywane,
pomniejszone o koszty prowadzenia rachunku bankowego oraz prowizji bankowej za przelew
pieniędzy na rachunek bankowy wskazany przez wykonawcę.
14.5. Zgodnie z art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy z
amawiający zatrzyma wadium wraz z odsetkami,
w przypadku gdy:
- w
ykonawca, którego oferta zostanie wybrana:
a) odmówi podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych
w ofercie,
b) nie wniesie wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
c) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy;
- w
ykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a ustawy, z
przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a
ust. 1 ustawy
, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez
w
ykonawcę jako najkorzystniejszej.
14.6. Wadium zostanie zwrócone zgodnie z art. 46 ustawy.
14.7. Zamawiający nie przewiduje udzielania zaliczek na poczet wykonania zamówienia.
W gwarancji ubezpieczeniowej nr 903012807102 z dnia 18 października 2018r. wskazano
nazwę i adres odwołującego, wskazano, że składa on ofertę na Przebudowa drogi krajowej nr
9 i 12 w Radomiu - ulicy Wojska Polskiego
i ulicy Żółkiewskiego na odcinku od ul. Zbrowskiego
do ul. Kozienickiej
wraz z przebudową ul. Zwolińskiego, przedstawiono, że Sopockie
Towarzys
two Ubezpieczeń Ergo Hestia SA jest zobowiązane wobec Miejskiego Zarządu Dróg
i Komunikacji działającego w imieniu i na rzecz Gminy Miasta Radomia z siedzibą ul. Traugutta
30/30a 26-600 Radom w kwocie 10
000zł. zobowiązuje się wypłacić zamawiającemu.
Podej
muje się bezwarunkowo i nieodwołalnie wypłacenia zamawiającemu kwoty do wysokości
określonej powyżej po otrzymaniu pierwszego pisemnego żądania, bez konieczności jego
uzasadnienia, o ile zamawiający stwierdzi w tym żądaniu, że kwota roszczenia jest mu należna
w związku z zaistnieniem jednego z warunków zatrzymania wadium określonego w ustawie z
dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych. Gwarancja jest ważna od dnia 22
października 2018 do dnia 22 grudnia 2018r. włącznie. Wszelkie roszczenia gwarant powinien
otrzymać w okresie ważności gwarancji.
W dniu 16 listopada 2018r. zamawiający zwrócił odwołującemu dokument wadium.
W dniu 21 listopada 2018r. odwołujący wniósł do zamawiającego o unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania i unieważnienie czynności odrzucenia jego oferty stojąc na
stanowisku, że gwarancja jest wystawiona prawidłowo tj.: na prawidłowo określonego
zamawiającego, prawidłową kwotę, na prawidłowy okres i jest gwarancją nieodwołalną i
bezwarunkowo płatną na każde żądanie zamawiającego bez konieczności uzasadnienia, co
wskazuje na to, że niepoprawna nazwa postępowania nie ma wpływu na wypłacenie
zamawiającemu kwoty gwarancyjnej. Do pisma załączono oświadczenie o przedłużeniu
terminu związania ofertą oraz aneks nr 1 do gwarancji, w którym zmieniono nazwę zamówienia
na
kompleksowy nadzór inwestorski nad prowadzonymi robotami na zadaniu pn. „Przebudowa
drogi krajowej nr 9 i 12 w Radomiu - ulicy Wojska Polskiego
i ulicy Żółkiewskiego na odcinku
od ul. Zbrowskiego do ul. Kozienickiej
wraz z przebudową ul. Zwolińskiego" nr postępowania
NZ.8161.105.2018.
W dniu 26 listopada 2018r. odwołujący przesłał odesłaną gwarancję ubezpieczeniową nr
903012807102 i stwierdził, że aneks do tej gwarancji jest w posiadaniu zamawiającego.
Zamawiający o wniesieniu odwołania poinformował w dniu 20 listopada 2018r.
W dniu 31 lipca 2018r. we wcześniejszym postępowaniu odwołujący wniósł o zmianę formy
zabezpieczenia z formy pieniężnej na gwarancję ubezpieczeniową. Do pisma załączono
gwarancję nr 903012722096 z dnia 26 lipca 2018r. w której jako przedmiot zamówienia
wskazano
„Przebudowa drogi krajowej nr 9 i 12 w Radomiu - ulicy Wojska Polskiego i ulicy
Żółkiewskiego na odcinku od ul. Zbrowskiego do ul. Kozienickiej wraz z przebudową ul.
Zwolińskiego".
W dniu 3 sierpnia 2018r. zamawiający nie wyraził zgody na zmianę formy zamówienia z uwagi
na brak podstawy prawnej w ustawie i nie przewidzenie takiej możliwości w siwz i jednocześnie
zamawiający zwrócił odwołującemu uwagę, że załączona do pisma gwarancją jest wadliwa –
w gwarancji błędnie wpisano nazwę postępowania.
Z ogłoszenia o zamówieniu wynika, że zamawiający ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej nr 2018/S 059-
129578w dacie 24 marca 2018r. wszczął postępowanie na
Przebudowę drogi krajowej nr 9 i 12 w Radomiu - ulicy Wojska Polskiego i ulicy Żółkiewskiego
na odcinku od ul. Zbrowskiego do ul. Kozienickiej
wraz z przebudową ul. Zwolińskiego"
Izba zważyła, co następuje:
Izba nie stwierdziła zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie
art. 189 ust. 2 ustawy.
Izba oceniła, że odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia
szkody w związku z potencjalnym naruszeniem przepisów ustawy przez zamawiającego, czym
wypełnił przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania z art. 179 ust. 1 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust 1. Pkt 7 b przez odrzucenie oferty
o
dwołującego z powodu wniesienia wadium w sposób nieprawidłowy, gdzie wadium
o
dwołującego było wniesione w sposób prawidłowy
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Przepis art. 89 ust. 1 pkt. 7b ustawy stanowi, że
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w
sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium. W ocenie Izby pomiędzy
stronami bezsporne było, że wadium w niniejszej sprawie zostało wniesione przed upływem
terminu składania ofert w formie gwarancji ubezpieczeniowej Towarzystwa Ubezpieczeń Ergo
Hestia SA. Bezsporne jest także to, że zamawiający w siwz wymagał dla wadiów wnoszonych
w innych formach niż pisemna określenia przedmiotu gwarancji, nazwy zamówienia
wynikającą ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Bezsporne było także to, że
nazwa zamówienia określona w siwz przez zamawiającego, to „kompleksowy nadzór
inwestorski nad prowadzonymi robotami na zadaniu
pn. „Przebudowa drogi krajowej nr 9 i 12
w Radomiu - ulicy Wojska Polskiego
i ulicy Żółkiewskiego na odcinku od ul. Zbrowskiego do
ul. Kozienickiej
wraz z przebudową ul. Zwolińskiego"”, i bezsporne jest to, że w gwarancji
ubezpieczeniowej odwołującego przedmiot określono jako „Przebudowa drogi krajowej nr 9 i
12 w Radomiu - ulicy Wojska Polskiego
i ulicy Żółkiewskiego na odcinku od ul. Zbrowskiego
do ul. Kozienickiej
wraz z przebudową ul. Zwolińskiego". Niewątpliwie też jest to, że przedmiot
określony przez zamawiającego to usługa w rozumieniu art. 2 pkt. 10 ustawy, a przedmiot
podany przez odwołującego, to robota budowlana w rozumieniu art. 2 pkt 8 ustawy.
Przedmiotem sporu jest natomiast
, czy gwarancja ubezpieczeniowa, która określa niepełny,
niezgodny z nazwą zamówienia wynikającą z siwz przedmiot gwarancji jest gwarancją
nieprawidłowo w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy. Aby odpowiedzieć na tak postawione
pytanie należy zbadać, co powinna określać gwarancja. Przepisy ustawy w art. 45 ustawy
określają, kiedy zamawiający ma obowiązek a kiedy uprawnienie do żądania wadium, kiedy
należy je wnieść, maksymalną wysokość wadium oraz formę wniesienia wadium. Ustawa nie
określa minimalnych wymagań wobec treści samej gwarancji. Ustawa o działalności
ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej nie zawiera definicji umowy gwarancji ubezpieczeniowej.
Taką definicję zawiera art. 81 prawa bankowego, jak również prawo bankowe w art. 85 określa
akredytywę dokumentową.
Zgodnie z tymi przepisami :
W art. 81 ust. 1 prawa bankowego g
warancją bankową jest jednostronne zobowiązanie banku-
gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych
warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami,
jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten
wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji - bezpośrednio albo za
pośrednictwem innego banku. Udzielenie i potwierdzenie gwarancji bankowej następuje na
piśmie pod rygorem nieważności.
Natomiast akredytywa dokumentowa występuje, gdy bank, działając na zlecenie klienta, ale
we własnym imieniu (bank otwierający akredytywę), może zobowiązać się pisemnie wobec
osoby trzeciej (beneficjenta), że dokona zapłaty beneficjentowi akredytywy ustalonej kwoty
pieniężnej, po spełnieniu przez beneficjenta wszystkich warunków określonych w akredytywie
(akredytywa dokumentowa). Zgodnie z ust. 2 art. 85 pr. Bankowego akredytywa dokumentowa
musi w szczególności zawierać: nazwę i adres zleceniodawcy i beneficjenta, kwotę i walutę
akredytywy, termin ważności akredytywy oraz opis dokumentów, po których przedstawieniu
beneficjent jest uprawniony do żądania wypłaty w ramach akredytywy. Zobowiązanie banku
otwierającego staje się wymagalne z chwilą przedstawienia przez beneficjenta dokumentów
zgodnie z warunkami akredytywy.
W ocenie Izby zatem minimalnymi wymaganiami j
akie musi spełniać dokument gwarancji
wadialnej jest określenie gwaranta, określenie beneficjenta, określenie warunków zapłaty, na
które składają się wysokość sumy gwarancyjnej, okres ważności zobowiązania gwaranta, a
także sposób zgłoszenia żądania. W ocenie Izby zamawiający tych elementów wymagał i były
to żądania :
-
określenia beneficjenta gwarancji, tj.: jego nazwę i adres,
-
określenia kwotę gwarantowaną w PLN,
-
określenia termin ważności gwarancji,
- charakteru gwarancji jako samoistnej
, nieodwołalnej i bezwarunkowej, płatnej na każde
żądanie,
-
przewidywać wszystkie przypadki utraty wadium – zgodnie z art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy
(wymienione w pkt 14.5 niniejszej specyfikacji).
Wśród tych elementów nie mieści się jednak w ocenie Izby żądanie określenia przedmiotu
gwarancji zgodnego z nazwą zamówienia określoną w siwz. W ocenie Izby ten element nie
może przesądzać o prawidłowości wystawienia gwarancji wadialnej z dwóch powodów:
1.
wadia w innych formach niż pieniężna w ustawie nie mają przewidzianych
szczególnych rozwiązań prawnych, co do ich treści, tym samym skoro w opisie
przelewu zamawiający nie wymagał wskazania przedmiotu przelewu zgodnie z nazwą
zamówienia opisaną w siwz, to z tego powodu nie może także skutecznie wykluczyć
wykonawcy wnoszącego wadium w innej formie niż forma pieniężna. W ocenie Izby
bowiem naruszałoby to zasadę równego traktowania wykonawców.
2.
Obowiązek wskazania podstawy zlecenie wystawienia gwarancji bankowej czy
ubezpieczeniowej nie przewidują przepisy ustawy te zagadnienia regulujących, tym
samym brak wskazania, że wykonawca zlecający wystawienie gwarancji ubiega się o
konkretne zamówienie nie jest przesłanką konieczną powstania odpowiedzialności
gwaranta. Podstawą tej odpowiedzialności jest określenie sytuacji, w których
be
neficjent gwarancji jest uprawniony do zwrócenia się do gwaranta o wypłatę wadium
oraz określenie sposobu tej wypłaty, czyli określenie zdarzeń, których wystąpienie
powoduje wypłatę sumy gwarancyjnej, a te okoliczności są ściśle określone w art. 46
ust. 4a
i 5 ustawy i ich wskazania zamawiający wprost żądał w siwz. Drugim
elementem, który gwarancja powinna określać, jest charakter odpowiedzialności
gwaranta i ten również prawidłowo określił zamawiający wskazując na potrzebę
przedstawienia gwarancji samoistnej
, nieodwołalnej i bezwarunkowej, płatnej na każde
żądanie.
W ocenie Izby wszystkie te elementy gwarancja wystawiona przez Towarzystwo Ubezpieczeń
Egro Hestia spełnia. Rację należy przyznać także odwołującemu, że z postanowień gwarancji
wynika wprost, że gwarant zobowiązał się nie wnikać w nazwę zamówienia, które
zabezpieczył, gdyż zobowiązał się bezwarunkowo i nieodwołalnie wypłacenia zamawiającemu
kwoty do wysokości 10 000 zł. po otrzymaniu pierwszego pisemnego żądania, bez
konieczności jego uzasadnienia, o ile zamawiający stwierdzi w tym żądaniu, że kwota
roszczenia jest mu należna w związku z zaistnieniem jednego z warunków zatrzymania
wadium określonego w ustawie z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych. Zatem
wystarczające jest wskazanie, której z przesłanek art. 46 ust. 4a lub 5 i zgłoszenie się przez
zamawiającego w terminie ważności gwarancji, aby gwarant nie miał podstaw do odmowy
wypłaty sumy gwarancyjnej. W ocenie Izby zatem nieprawidłowości w nazwie zamówienia, w
tym konkretnym przy
padku i przy takich jak wskazane wyżej sformułowaniach samej gwarancji
wadialnej, nie miały znaczenia dla uznania czy dokument ten był prawidłowy czy nie. Nadto
na datę wyrokowania zamawiający dysponował już aneksem nr 1 do gwarancji
potwierdzającym, że gwarancja dotyczy właśnie postępowania na usługę kompleksowego
nadzoru, a nie robotę budowlaną. Biorąc pod uwagę, że ustawodawca nie przewidział
szczególnych rozwiązań dla treści gwarancji innych niż forma pieniężna, a także, że podstawa
odpowiedzialności w ramach gwarancji bankowej nie jest stosunek prawny pomiędzy
zamawiającym, a wykonawcą, ale konkretne zdarzenie faktyczne objęte podstawą
odpowiedzialności banku gwaranta, to nie można było uznać, że wymaganie zamawiającego
określenia przedmiotu gwarancji zgodnie z nazwą zamówienia określoną w siwz było
niedokładnością tego kalibru, że stanowiło o niemożności zaspokojenia się zamawiającego z
udzielonego mu zabezpieczenia wadialnego, a w konsekwencji, że stanowiło o
nieprawidłowości wniesionego wadium. Izba zatem stwierdziła, że zamawiający stosując art.
89 ust. 1 pkt. 7 b ustawy nadużył go, odrzucając ofertę odwołującego niezgodnie z ustawą. W
konsekwencji należało nakazać zamawiającemu przywrócenie oferty odwołującego do
postępowania.
Zarzut naruszenia
przez zamawiającego art. 93 ust 1 pkt 4 poprzez unieważnienie
postępowania gdy cena odwołującego nie przewyższa kwoty, jaką zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia
Zarzut należało uwzględnić, Cena oferty odwołującego nie przekraczała możliwości
finansowych zamawiającego, a zamawiający nie powinien był odrzucić oferty odwołującego.
W konsekwencji zamawiający dysponował ofertą niepodlegającą odrzuceniu, która mieściła
się w możliwościach finansowych zamawiającego. Z tego względu nie było podstaw do
zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy i dlatego Izba nakazała zamawiającemu
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania.
Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 i 3
pkt 1 ustawy.
O ko
sztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i pkt. 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm. Z 2017r.
poz. 47) zaliczając na poczet kosztów
po
stępowania uiszczony przez odwołującego wpisu od odwołania oraz zobowiązując
zamawiającemu do zwrotu odwołującemu poniesionych przez niego kosztów wpisu w kwocie
7
500zł. i kosztów zastępstwa prawnego w kwocie 3 600 zł.
Przewodnicz
ący: ………………………..
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty
R. S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo-
Usługowe BAUMARK R. S. z siedzibą w Wyszkowie, ul. Świętojańska 106 i powtórzenia
czynności badania i oceny ofert z udziałem tego wykonawcy,
2.
Kosztami postępowania obciąża
Gminę Miasto Radom – Miejski Zarząd Dróg i
Komunikacji z siedzibą w Radomiu, ul. Traugutta 30/30a
i:
2.1.
zalicza na poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500zł. 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę R. S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo-
Usługowe BAUMARK R. S. z siedzibą w Wyszkowie, ul. Świętojańska 106 tytułem
wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Gminy Miasto Radom – Miejski Zarząd Dróg i Komunikacji z siedzibą
w Radomiu, ul. Traugutta 30/30a na rzecz R. S.
prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe BAUMARK R. S.
z siedzibą w Wyszkowie, ul. Świętojańska 106 kwotę 11 100 zł. 00 gr (słownie:
jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu i zastępstwa
prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.1986) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Radomiu.
Przewodniczący: …………………..
Sygn. akt KIO 2394/18
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
kompleksowy nadzór inwestorski nad prowadzonymi robotami na zadaniu pn. „Przebudowa
drogi krajowej 9 i 12 w Radomiu, ul.
Wojska Polskiego i ul. Żółkiewskiego na odcinku od ul.
Zb
rowskiego do ul. Kozienickiej wraz z przebudową ul. Zwolińskiego zostało wszczęte
ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 12 października 2018r. za numerem
635452-N-2018.
W dniu 15 list
opada 2018r. zamawiający poinformował, że przetarg nieograniczony na
kompleksowy nadzór inwestorski nad prowadzonymi robotami na zadaniu pn. „Przebudowa
drogi krajowej nr 9 i 12 w Radomiu - ulicy Wojska Polskiego i ulicy
Żółkiewskiego na odcinku od
ul. Zbr
owskiego do ul. Kozienickiej wraz z przebudową ul. Zwolińskiego" został unieważniony na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy z dn. 29.01.2004r. Prawo zamówień publicznych (tekst
jednolity Dz. U. z 2018r., poz. 1986),
ponieważ cena najkorzystniejszej oferty przewyższa
kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
W postępowaniu złożono trzy oferty. Zamawiający:
-
odrzucił na podstawie art. 89. ust. 1 pkt 7b ww. ustawy, ofertę firmy PHU BAUMARK,
ul.
Świętojańska 106, 07-202 Wyszków, z powodu wniesienia wadium w sposób nieprawidłowy,
tj.
załączona do oferty gwarancja ubezpieczeniowa jest wadliwa;
-
wykluczył, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ww. ustawy, firmę Multiconsult Polska Sp. z o.o.,
ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa
, ponieważ nie wykazała spełniania warunku udziału
w
postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.1.1. SIWZ, tj. nie posiada usług w zakresie pełnienia
nadzoru inwestorskiego wykonanego -
zakończonego w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert (bez uwzględnienia okresu rękojmi i gwarancji na obiektach). Oferta ww.
firmy podlega również odrzuceniu na podstawie art. 24 ust. 4 ww. ustawy.
W postępowaniu pozostała tylko oferta firmy: NBQ Sp. z o.o., ul. Tadeusza Wendy 10C, 70-655
Szczecin
. Cena ww. oferty (1.648.200,00 zł) przewyższa środki przewidziane przez
zamawiającego (1.000.000,00 zł) na realizację ww. zamówienia. Nie jest możliwe zwiększenie
środków do kwoty zaoferowanej przez ww. firmę.
W dniu 19 listopada 2018r. wykonawca R. S.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe BAUMARK R. S. z siedzibą w Wyszkowie, ul.
Świętojańska 106 – dalej odwołujący wniósł osobiście odwołanie. Kopia odwołania została
przekazana zamawiającemu w dniu 19 listopada 2018r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy:
-
art. 89 ust 1. Pkt 7 b poprzez odrzucenie oferty odwołującego z powodu wniesienia
wadium w sposób nieprawidłowy, gdzie wadium odwołującego było wniesione w sposób
prawidłowy
-
art. 93 ust 1 pkt 4 poprzez unieważnienie postępowania gdy cena odwołującego nie
przewyższa kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Wniósł o nakazanie zamawiającemu:
-
unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty
odwołującego,
-
unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4
-
dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania. W przypadku prawidłowego
działania zamawiającego oferta odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza, a
o
dwołujący odniósłby korzyść w wyniku realizacji zamówienia. Szkodę w tym przypadku
należy definiować jako brak możliwości zrealizowania przedmiotowego zamówienia, a tym
samym brak możliwości osiągnięcia zysku.
Zamawiający pismem z dnia 11 października 2018 r. przesłanym drogą elektroniczną w dniu
15 listopada 2018 r. godz. 15:41 poinformował o unieważnieniu postępowania na podstawie
art. 93 ust 1 pkt 4 ponieważ cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę którą
z
amawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia a także o odrzuceniu oferty
o
dwołującego na podstawie art. 89 ust 1 pkt 7b z powodu wniesienia wadium w sposób
nieprawidłowy tj. załączona do oferty gwarancja ubezpieczeniowa jest wadliwa - w gwarancji
wpisano niewłaściwą nazwę postępowania.
Odwołujący podniósł, iż dokonana przez zamawiającego czynność odrzucenia oferty
o
dwołującego z powodu wniesienia wadium w sposób nieprawidłowy jest błędna. Odwołujący
wniósł wadium w sposób jak najbardziej prawidłowy tj. w formie gwarancji ubezpieczeniowych.
Zarzut z
amawiającego, iż gwarancja jest wadliwa z powodu wpisania niewłaściwej nazwy
postępowania jest zupełnie nietrafiony ponieważ gwarancja określa prawidłową nazwę
beneficjenta tj. Miejski Zarząd Dróg i Komunikacji - Działający w imieniu i na rzecz Gminy
Miasta Radomia z siedzibą: ul. Traugutta 30/30 A 26- 600 Radom, określa prawidłową kwotę
g
warantowaną tj., 10 000,00 zł , określa prawidłowy termin ważności gwarancji, a przede
wszystkim jest gwarancją nieodwołalną i bezwarunkową płatną na każde żądanie
z
amawiającego. W związku z powyższym wpisana nieprawidłowa nazwa zadania w gwarancji
wadialn
ej tj. „Przebudowa drogi krajowej nr 9 i nr 12 w Radomiu - ulicy Wojska Polskiego i ulicy
Żółkiewskiego na odcinku od ul. Zbrowskiego do ul. Kozienickiej wraz z przebudową ul.
Zwolińskiego" która powinna brzmieć: kompleksowy Nadzór inwestorski nad prowadzonymi
robotami na zadaniu „Przebudowa drogi krajowej nr 9 i 12 w Radomiu - ulicy Wojska Polskiego
i ulicy Żółkiewskiego na odcinku od ul. Zbrowskiego do ul. Kozienickiej wraz z przebudowa ul.
Zwolińskiego" nie powinna mieć wpływu na odrzucenie oferty odwołującego zważywszy, że
Zamawiający w tym okresie nie prowadził żadnego postępowania przetargowego o podobnej
nazwie.
W związku z unieważnieniem postępowania przez zamawiającego na podstawie art. 93 ust 1
pkt 4 odwołujący stwierdził, iż przepis ten nie powinien mieć tu zastosowania, a powodem tego
jest fakt, iż oferta odwołującego nie przewyższa kwoty jaką zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
W dniu 29 listopada 2018r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego
oddalenie
i dopuszczenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu odpowiedzi.
Zamawiający wskazał, że w pkt. 14.2 SIWZ określił, jakie minimalne wymogi powinna spełniać
gwarancja bankowa lub gwarancja ubezpieczeniowa stanowiąca formę wniesienia wadium, w
tym m.in. „określać przedmiot gwarancji, nazwę zamówienia wynikającą ze specyfikacji
istotnych warunków zamówienia "(tiret 4).
Odwołujący złożył w ofercie dokument Wadium (Gwarancja Ubezpieczeniowa) Nr
903012807102 z dnia 2018-10-
18. W treści tego dokumentu wystawionego przez Sopockie
Towarzystwo Ubezpieczeń ERGO HESTIA S.A. wskazano, że Wykonawca składa ofertę na
„Przebudowa drogi krajowej nr 9 i 12 w Radomiu - ulicy Wojska Polskiego i ulicy Żółkiewskiego
na odcinku od ul Zbrowskiego do ul Kozienickiej wraz z przebudową ul Zwolińskiego (dalej
zwana „Ofertą”),
Dokument został wystawiony na inne zamówienie (niż wynikające z SIWZ) ogłoszone przez
zamawiającego. Zamawiający ogłosił przetarg nieograniczony na usługę polegającą na
kompleksowym nadzorze inwestorskim nad prowadzonymi robotami na zadaniu pn.
„Przebudowa drogi krajowej nr 9 i 12 w Radomiu - ulicy Wojska Polskiego i ul. Żółkiewskiego
na odcinku od ul. Zbrowskiego do ul. Kozienickiej wraz z przebudową ul. Zwolińskiego”, a nie
jak wynika z treści Wadium na roboty budowlane polegające na „Przebudowa drogi krajowej
nr 9 i 12 w Radomiu ulicy Wojska Polskiego i ul, żółkiewskiego na odcinku od ul. Zbrowskiego
do ul. Kozienickiej wraz z przebudową ul. Zwolińskiego.
W dniu 16 listopada 2018 r, po unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, zamawiający pismem znak: NK.3128.2018.MR.097/343 zwrócił odwołującemu
oryginał gwarancji wadialnej nr 903012807102. Natomiast pismem z dnia 23 listopada 2018 r.
(data wpływu do MZDiK 26 listopada 2018 r.). Wykonawca ponownie złożył zwróconą mu
gwarancję ubezpieczeniową jako wadium.
dowód: pismo z dnia 16.11.2018 r. znak: NK.3128.2018.MR.097/343, dowód: pismo z dnia
23.11.2018 r.
Po ogłoszeniu przez zamawiającego informacji o unieważnieniu postępowania, odwołujący
poza odwołaniem złożył do zamawiającego pismo datowane na dzień 19 listopada 2018 r.
(data wpływu do MZDiK 21 listopada 2018 r.) dotyczące „unieważnienia czynności
unieważnienia przetargu jak również unieważnienia czynności odrzucenia oferty
odwołującego”. Po ww. pisma załączył pismo o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą do dnia 22 grudnia 2018 r. i aneks nr 1 do Wadium (gwarancja
ubezpieczeniowa) nr 903012807102 z dnia 2018-10-
18. Z treści aneksu wystawionego w dniu
19 listopada 2018 r. wynika, że zmienia się nazwa zamówienia „W związku z powyższym
prawidłowa nazwa zamówienia brzmi: Kompleksowy nadzór inwestorski nad prowadzonymi
robotami na zadaniu pn. „Przebudowa drogi krajowej nr 9 i 12 w Radomiu ulicy Wojska
Polskiego i ulicy Żółkiewskiego na odcinku od ul Zbrowskiego do ulicy Kozienickiej wraz z
przebudową ul Zwolińskiego – nr postępowania. Skoro odwołujący wystąpił do Sopockiego
Towarzystwa Ubezpieczeń ERGO HESTIA S.A. o sporządzenie aneksu gwarancji w zakresie
nazwy zadania i numeru postępowania, to tym samym przyznał, że gwarancja wadialna
zawierała w swej treści błąd, który skutkował uznaniem, że wadium zostało wadliwie
wniesione.
dowód: pismo z 19.11.2018 r. (data wpływu do MZDiK 21.11.2018 r.) wraz z załącznikami
Aneks nr 1 do gwarancji u
bezpieczeniowej został wystawiony w dniu 19 listopada 2018 r., czyli
po tym, jak zamawiający podał informację o unieważnieniu postępowania i przyczynach takiej
decyzji (15 listopada 2018 r.) oraz po tym jak oryginał dokumentu wadium (gwarancja
ubezpieczeni
owa) został wysłany do zwrotu wykonawcy (16 listopada 2018 r.).
Jak wskazuje orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wyrok sygn. akt: KIO 2489/16 z dnia
13.01.2017 r. dokument wadium nie podlega konwalidacji, ani uzupełnieniu. A zatem
dokument gwarancji ube
zpieczeniowej bądź bankowej składany jako wadium to dokument,
którego nie można uzupełnić na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy ani poddawać interpretacji w
jej kluczowych elementach.
Zamawiający w pkt. 14.2 SIWZ wskazał jakie elementy ma zawierać wadium „określać
przedmiot gwarancji, nazwę zamówienia wynikającą ze specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.”(tiret 4). Zamawiający tak określając jeden z elementów gwarancji zawarty w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (w jednym z podstawowych dokumentów
postępowania) wskazał, że jest to jej element istotny. Wobec czego błąd w nazwie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, który znalazł się w gwarancji
ubezpieczeniowej, jest błędem w jej kluczowym elemencie i z tego powodu należało traktować
tak
ą gwarancję jako wadliwe wniesienie wadium. W ocenie zamawiającego nie może zostać
potraktowany jako nieistotny albo jako omyłka, która nie ma wpływu na ocenę złożonej oferty.
Jak wskazał Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 9 kwietnia 2017 r. sygn. akt.: KIO
531/17 „Prawidłowe zabezpieczenie wadium polega na istnieniu po stronie zamawiającego
pewności, Że w przypadkach określonych w ustawie, kwota wadium rzeczywiście zostanie
zamawiającemu wypłacona” Błąd w nazwie postępowania powodował, że zamawiający nie
miał absolutnej pewności, co do tego, że gdyby doszło do przypadku określonego w ustawie,
który uprawniałby zamawiającego do skorzystania z zabezpieczenia to kwota wadium
zostałaby mu wypłacona. Zamawiający w związku z prowadzoną przez siebie statutową
działalnością ma dużo negatywnych doświadczeń z firmami ubezpieczeniowymi, które
„chwytają się” każdego nawet najdrobniejszego szczegółu (omyłki, pomyłki), aby ograniczyć
swoją odpowiedzialność (od ograniczenia wypłaty aż do odmowy wypłaty świadczeń)
wyni
kających z zawartych umów ubezpieczeniowych. Z samej istoty wadium wynika, że
zabezpiecza ono złożoną ofertę do momentu zawarcia umowy, a zatem przez cały okres
związania ofertą. Powołał się na wyrok Sądu Najwyższego w wyroku sygn. akt. I CSK 448/10
i glos
ę aprobującą, wyrok Izby z dnia 11 marca 2015 r. sygn. akt: KIO 368/15.
Dodać należy, że zamawiający ogłosił przetarg nieograniczony na usługę polegającą na
kompleksowym nadzorze inwestorskim nad prowadzonymi robotami na zadaniu pn.
„Przebudowa drogi krajowej nr 9 i 12 w Radomiu - ulicy Wojska Polskiego i ul. Żółkiewskiego
na odcinku od ul. Zbrowskiego do ul. Kozienickiej wraz z przebudową ul. Zwolińskiego” po raz
drugi.
Pierwsze postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego toczyło się pod numerem
NZ.81
61.68.2018 r. Na przetarg wpłynęły dwie oferty firm Multiconsult Polska sp. z o. o. i PHU
Baumark. Postępowanie to zostało unieważnione, ponieważ oferta firmy Muliconsult Polska
sp. z o. o. przewyższała kwotę, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia, natomiast firma odwołującego została wykluczona z powodu niespełnienia
warunku udziału w postępowaniu.
Wówczas wadium miało formę pieniężną. Pismem z dnia 30 lipca 2018 r. Odwołujący wystąpił
do Zamawiającego o zmianę zabezpieczenia wadium z formy pieniężnej na gwarancję
ubezpieczeniową nr 903012722096 z dnia 2018-07-26, którą załączył do pisma. MZDiK
pismem z dnia 3 sierpnia 2018 r. odpowiedział, że w SIWZ zamawiający nie przewidział zmiany
formy wniesionego wadium po upływie terminu składania ofert, a ponadto, że ustawa nie
przewiduje takiej zmiany. Dodatkowo zamawiający wskazał odwołującemu, że załączona do
pisma gwarancja ubezpieczeniowa jest wadliwa -
w gwarancji błędnie wpisano nazwę
postępowania.
dowód: pismo z dnia 30.07.2018 r. (wpływ do MZDiK 31.07.2018 r.) dowód: pismo z dnia
3.08.2018 r. znak: NZ.8161.68.16.2018.AD
W tych okolicznościach trudno jest wytłumaczyć działanie odwołującego, który z poprzedniego
postępowania nr NZ.8161.68.2018 posiadał wiedzę, że gwarancja ubezpieczeniowa zawiera
błędną nazwę zadania, powiela ten sam błąd w kolejnym postępowaniu.
Dla wyjaśnienia wskazać należy, że zamawiający w roku bieżącym prowadził w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty
bud
owlane pn. „Przebudowa drogi krajowej nr 9 i 12 w Radomiu - ul, Wojska Polskiego i ulicy
Žółkiewskiego na odcinku od ul. Zbrowskiego do ulicy Kozienickiej wraz z przebudową ul.
Zwolińskiego (nr NZ.8161.27.2018)”.
dowód: wydruk ogłoszenia ze strony internetowej MZDiK ogłoszenie nr 2018/S 059-129578.
Z powyższych względów złożenie przez PHU Baumark w kolejnym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego (nr NZ.8161.105.2018), którego przedmiotem jest taka sama usługa
jak w postępowaniu nr NZ.8161.68.2018 a polegająca na kompleksowym nadzorze
inwestorskim nad prowadzonymi robotami na zadaniu pn. „Przebudowa drogi krajowej nr 9 i
12 w Radomiu -
ulicy Wojska Polskiego i ul. Żółkiewskiego na odcinku od ul. Zbrowskiego do
ul. Kozienickiej wraz z przebudową ul. Zwolińskiego”, dokumentu wadium (gwarancja
ubezpieczeniowa) Nr 903012807102 z dnia 2018-10-
18 zawierającego informację, że
wykonawca składa ofertę na „Przebudowa drogi krajowej nr 9 i 12 w Radomiu - ulicy Wojska
Polskiego i ulicy Żółkiewskiego na odcinku od ul Zbrowskiego do ul Kozienickiej wraz z
przebudową ul Zwolińskiego, stanowi wniesienie wadium w sposób nieprawidłowy, z uwagi na
to, że w gwarancji wpisana jest niewłaściwa nazwa postępowania.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. siwz oraz oferty odwołującego i
informacji o unieważnieniu postępowania.
Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje:
Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia nosiła tytuł „Specyfikacja Istotnych Warunków
Zamówienia na kompleksowy nadzór inwestorski nad prowadzonymi robotami na zadaniu pn.
„Przebudowa drogi krajowej nr 9 i 12 w Radomiu - ulicy Wojska Polskiego i ulicy Żółkiewskiego
na odcinku od ul. Zbrowskiego do ul. Kozienickiej wraz z
przebudową ul. Zwolińskiego"
Nazwa i adres z
amawiającego
Miejski Zarząd Dróg i Komunikacji - działający w imieniu i na rzecz Gminy Miasta Radomia
ul. Traugutta 30/30A
26-600 Radom
Opis przedmiotu zamówienia
3.1. Przedmiotem zamówienia jest kompleksowy nadzór inwestorski nad prowadzonymi
robotami na
zadaniu pn. „Przebudowa drogi krajowej nr 9 i 12 w Radomiu - ulicy Wojska
Polskiego i ulicy
Żółkiewskiego na odcinku od ul. Zbrowskiego do ul. Kozienickiej wraz z
przebudową ul. Zwolińskiego".
14. Wymagania dotyc
zące wadium i zaliczek
14.1. Wykonawca zapewni jako część swojej oferty wadium w wysokości 10.000,00 PLN
(słownie: dziesięć tysięcy złotych).
14.2. Wadium należy wnieść na okres związania ofertą tj. od 22.10.2018r. do 20.11.2018r., w
terminie do dnia 22.10.2018r. do godz. 1100.
Wadium może być wniesione w pieniądzu w formie przelewu na konto Miejskiego Zarządu
Dróg i Komunikacji w Radomiu nr 19124032591111000030026085 w PEKAO S.A. II
O/Radom, ul. Piłsudskiego 15, poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy
oszczędnościowo - kredytowej (z tym, że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem
pieniężnym), gwarancjach bankowych, gwarancjach ubezpieczeniowych, poręczeniach
udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 09.11.2000r.
o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (tekst jednolity Dz. U. z 2018r., poz.
110 ze zm.).
Potwierdzenie wniesienia wadium (oryginał dokumentu) należy dołączyć do oferty.
W przypadku składania wadium w formie przelewu pieniędzy na konto MZDiK, wykonawca
złoży w ofercie oryginał lub kserokopię przelewu potwierdzoną za zgodność z oryginałem
przez w
ykonawcę.
Oferta w
ykonawcy niezabezpieczona akceptowalną formą wadium zostanie przez
z
amawiającego odrzucona z postępowania.
Kasa MZD
iK nie przyjmuje wpłat gotówkowych.
Gwarancja bankowa lub gwarancja ubezpieczeniowa, stano
wiąca formę wniesienia wadium,
winna spełniać co najmniej następujące wymogi:
-
określać beneficjenta gwarancji, tj.: jego nazwę i adres,
-
określać kwotę gwarantowaną w PLN,
-
określać termin ważności gwarancji,
-
określać przedmiot gwarancji, nazwę zamówienia wynikającą ze specyfikacji istotnych
warunków zamówienia,
-
być gwarancją samoistną, nieodwołalną i bezwarunkową, płatną na każde żądanie,
-
przewidywać wszystkie przypadki utraty wadium – zgodnie z art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy
(wymienione w pkt 14.5 niniejszej specyfikacji),
- w przypadku w
ykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, winna w swej
treści, wymienionych mieć wszystkich członków konsorcjum/wspólników spółki cywilnej.
14.3. Wadium wniesione w pieniądzu przelewem na rachunek bankowy musi wpłynąć na
wskazany w pkt 14.2. niniejszej specyfikacji rachunek bankowy z
amawiającego najpóźniej
przed upływem terminu składania ofert.
14.4. Wad
ium wniesione w pieniądzu będzie przechowywane przez zamawiającego na
rachunku bankowym. Zwrot wadium wniesionego w pieniądzu następuje wraz z odsetkami
wynikającymi z umowy rachunku bankowego, na którym było ono przechowywane,
pomniejszone o koszty prowadzenia rachunku bankowego oraz prowizji bankowej za przelew
pieniędzy na rachunek bankowy wskazany przez wykonawcę.
14.5. Zgodnie z art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy z
amawiający zatrzyma wadium wraz z odsetkami,
w przypadku gdy:
- w
ykonawca, którego oferta zostanie wybrana:
a) odmówi podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych
w ofercie,
b) nie wniesie wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
c) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy;
- w
ykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a ustawy, z
przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a
ust. 1 ustawy
, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez
w
ykonawcę jako najkorzystniejszej.
14.6. Wadium zostanie zwrócone zgodnie z art. 46 ustawy.
14.7. Zamawiający nie przewiduje udzielania zaliczek na poczet wykonania zamówienia.
W gwarancji ubezpieczeniowej nr 903012807102 z dnia 18 października 2018r. wskazano
nazwę i adres odwołującego, wskazano, że składa on ofertę na Przebudowa drogi krajowej nr
9 i 12 w Radomiu - ulicy Wojska Polskiego
i ulicy Żółkiewskiego na odcinku od ul. Zbrowskiego
do ul. Kozienickiej
wraz z przebudową ul. Zwolińskiego, przedstawiono, że Sopockie
Towarzys
two Ubezpieczeń Ergo Hestia SA jest zobowiązane wobec Miejskiego Zarządu Dróg
i Komunikacji działającego w imieniu i na rzecz Gminy Miasta Radomia z siedzibą ul. Traugutta
30/30a 26-600 Radom w kwocie 10
000zł. zobowiązuje się wypłacić zamawiającemu.
Podej
muje się bezwarunkowo i nieodwołalnie wypłacenia zamawiającemu kwoty do wysokości
określonej powyżej po otrzymaniu pierwszego pisemnego żądania, bez konieczności jego
uzasadnienia, o ile zamawiający stwierdzi w tym żądaniu, że kwota roszczenia jest mu należna
w związku z zaistnieniem jednego z warunków zatrzymania wadium określonego w ustawie z
dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych. Gwarancja jest ważna od dnia 22
października 2018 do dnia 22 grudnia 2018r. włącznie. Wszelkie roszczenia gwarant powinien
otrzymać w okresie ważności gwarancji.
W dniu 16 listopada 2018r. zamawiający zwrócił odwołującemu dokument wadium.
W dniu 21 listopada 2018r. odwołujący wniósł do zamawiającego o unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania i unieważnienie czynności odrzucenia jego oferty stojąc na
stanowisku, że gwarancja jest wystawiona prawidłowo tj.: na prawidłowo określonego
zamawiającego, prawidłową kwotę, na prawidłowy okres i jest gwarancją nieodwołalną i
bezwarunkowo płatną na każde żądanie zamawiającego bez konieczności uzasadnienia, co
wskazuje na to, że niepoprawna nazwa postępowania nie ma wpływu na wypłacenie
zamawiającemu kwoty gwarancyjnej. Do pisma załączono oświadczenie o przedłużeniu
terminu związania ofertą oraz aneks nr 1 do gwarancji, w którym zmieniono nazwę zamówienia
na
kompleksowy nadzór inwestorski nad prowadzonymi robotami na zadaniu pn. „Przebudowa
drogi krajowej nr 9 i 12 w Radomiu - ulicy Wojska Polskiego
i ulicy Żółkiewskiego na odcinku
od ul. Zbrowskiego do ul. Kozienickiej
wraz z przebudową ul. Zwolińskiego" nr postępowania
NZ.8161.105.2018.
W dniu 26 listopada 2018r. odwołujący przesłał odesłaną gwarancję ubezpieczeniową nr
903012807102 i stwierdził, że aneks do tej gwarancji jest w posiadaniu zamawiającego.
Zamawiający o wniesieniu odwołania poinformował w dniu 20 listopada 2018r.
W dniu 31 lipca 2018r. we wcześniejszym postępowaniu odwołujący wniósł o zmianę formy
zabezpieczenia z formy pieniężnej na gwarancję ubezpieczeniową. Do pisma załączono
gwarancję nr 903012722096 z dnia 26 lipca 2018r. w której jako przedmiot zamówienia
wskazano
„Przebudowa drogi krajowej nr 9 i 12 w Radomiu - ulicy Wojska Polskiego i ulicy
Żółkiewskiego na odcinku od ul. Zbrowskiego do ul. Kozienickiej wraz z przebudową ul.
Zwolińskiego".
W dniu 3 sierpnia 2018r. zamawiający nie wyraził zgody na zmianę formy zamówienia z uwagi
na brak podstawy prawnej w ustawie i nie przewidzenie takiej możliwości w siwz i jednocześnie
zamawiający zwrócił odwołującemu uwagę, że załączona do pisma gwarancją jest wadliwa –
w gwarancji błędnie wpisano nazwę postępowania.
Z ogłoszenia o zamówieniu wynika, że zamawiający ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej nr 2018/S 059-
129578w dacie 24 marca 2018r. wszczął postępowanie na
Przebudowę drogi krajowej nr 9 i 12 w Radomiu - ulicy Wojska Polskiego i ulicy Żółkiewskiego
na odcinku od ul. Zbrowskiego do ul. Kozienickiej
wraz z przebudową ul. Zwolińskiego"
Izba zważyła, co następuje:
Izba nie stwierdziła zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie
art. 189 ust. 2 ustawy.
Izba oceniła, że odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia
szkody w związku z potencjalnym naruszeniem przepisów ustawy przez zamawiającego, czym
wypełnił przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania z art. 179 ust. 1 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust 1. Pkt 7 b przez odrzucenie oferty
o
dwołującego z powodu wniesienia wadium w sposób nieprawidłowy, gdzie wadium
o
dwołującego było wniesione w sposób prawidłowy
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Przepis art. 89 ust. 1 pkt. 7b ustawy stanowi, że
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w
sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium. W ocenie Izby pomiędzy
stronami bezsporne było, że wadium w niniejszej sprawie zostało wniesione przed upływem
terminu składania ofert w formie gwarancji ubezpieczeniowej Towarzystwa Ubezpieczeń Ergo
Hestia SA. Bezsporne jest także to, że zamawiający w siwz wymagał dla wadiów wnoszonych
w innych formach niż pisemna określenia przedmiotu gwarancji, nazwy zamówienia
wynikającą ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Bezsporne było także to, że
nazwa zamówienia określona w siwz przez zamawiającego, to „kompleksowy nadzór
inwestorski nad prowadzonymi robotami na zadaniu
pn. „Przebudowa drogi krajowej nr 9 i 12
w Radomiu - ulicy Wojska Polskiego
i ulicy Żółkiewskiego na odcinku od ul. Zbrowskiego do
ul. Kozienickiej
wraz z przebudową ul. Zwolińskiego"”, i bezsporne jest to, że w gwarancji
ubezpieczeniowej odwołującego przedmiot określono jako „Przebudowa drogi krajowej nr 9 i
12 w Radomiu - ulicy Wojska Polskiego
i ulicy Żółkiewskiego na odcinku od ul. Zbrowskiego
do ul. Kozienickiej
wraz z przebudową ul. Zwolińskiego". Niewątpliwie też jest to, że przedmiot
określony przez zamawiającego to usługa w rozumieniu art. 2 pkt. 10 ustawy, a przedmiot
podany przez odwołującego, to robota budowlana w rozumieniu art. 2 pkt 8 ustawy.
Przedmiotem sporu jest natomiast
, czy gwarancja ubezpieczeniowa, która określa niepełny,
niezgodny z nazwą zamówienia wynikającą z siwz przedmiot gwarancji jest gwarancją
nieprawidłowo w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy. Aby odpowiedzieć na tak postawione
pytanie należy zbadać, co powinna określać gwarancja. Przepisy ustawy w art. 45 ustawy
określają, kiedy zamawiający ma obowiązek a kiedy uprawnienie do żądania wadium, kiedy
należy je wnieść, maksymalną wysokość wadium oraz formę wniesienia wadium. Ustawa nie
określa minimalnych wymagań wobec treści samej gwarancji. Ustawa o działalności
ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej nie zawiera definicji umowy gwarancji ubezpieczeniowej.
Taką definicję zawiera art. 81 prawa bankowego, jak również prawo bankowe w art. 85 określa
akredytywę dokumentową.
Zgodnie z tymi przepisami :
W art. 81 ust. 1 prawa bankowego g
warancją bankową jest jednostronne zobowiązanie banku-
gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych
warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami,
jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten
wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji - bezpośrednio albo za
pośrednictwem innego banku. Udzielenie i potwierdzenie gwarancji bankowej następuje na
piśmie pod rygorem nieważności.
Natomiast akredytywa dokumentowa występuje, gdy bank, działając na zlecenie klienta, ale
we własnym imieniu (bank otwierający akredytywę), może zobowiązać się pisemnie wobec
osoby trzeciej (beneficjenta), że dokona zapłaty beneficjentowi akredytywy ustalonej kwoty
pieniężnej, po spełnieniu przez beneficjenta wszystkich warunków określonych w akredytywie
(akredytywa dokumentowa). Zgodnie z ust. 2 art. 85 pr. Bankowego akredytywa dokumentowa
musi w szczególności zawierać: nazwę i adres zleceniodawcy i beneficjenta, kwotę i walutę
akredytywy, termin ważności akredytywy oraz opis dokumentów, po których przedstawieniu
beneficjent jest uprawniony do żądania wypłaty w ramach akredytywy. Zobowiązanie banku
otwierającego staje się wymagalne z chwilą przedstawienia przez beneficjenta dokumentów
zgodnie z warunkami akredytywy.
W ocenie Izby zatem minimalnymi wymaganiami j
akie musi spełniać dokument gwarancji
wadialnej jest określenie gwaranta, określenie beneficjenta, określenie warunków zapłaty, na
które składają się wysokość sumy gwarancyjnej, okres ważności zobowiązania gwaranta, a
także sposób zgłoszenia żądania. W ocenie Izby zamawiający tych elementów wymagał i były
to żądania :
-
określenia beneficjenta gwarancji, tj.: jego nazwę i adres,
-
określenia kwotę gwarantowaną w PLN,
-
określenia termin ważności gwarancji,
- charakteru gwarancji jako samoistnej
, nieodwołalnej i bezwarunkowej, płatnej na każde
żądanie,
-
przewidywać wszystkie przypadki utraty wadium – zgodnie z art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy
(wymienione w pkt 14.5 niniejszej specyfikacji).
Wśród tych elementów nie mieści się jednak w ocenie Izby żądanie określenia przedmiotu
gwarancji zgodnego z nazwą zamówienia określoną w siwz. W ocenie Izby ten element nie
może przesądzać o prawidłowości wystawienia gwarancji wadialnej z dwóch powodów:
1.
wadia w innych formach niż pieniężna w ustawie nie mają przewidzianych
szczególnych rozwiązań prawnych, co do ich treści, tym samym skoro w opisie
przelewu zamawiający nie wymagał wskazania przedmiotu przelewu zgodnie z nazwą
zamówienia opisaną w siwz, to z tego powodu nie może także skutecznie wykluczyć
wykonawcy wnoszącego wadium w innej formie niż forma pieniężna. W ocenie Izby
bowiem naruszałoby to zasadę równego traktowania wykonawców.
2.
Obowiązek wskazania podstawy zlecenie wystawienia gwarancji bankowej czy
ubezpieczeniowej nie przewidują przepisy ustawy te zagadnienia regulujących, tym
samym brak wskazania, że wykonawca zlecający wystawienie gwarancji ubiega się o
konkretne zamówienie nie jest przesłanką konieczną powstania odpowiedzialności
gwaranta. Podstawą tej odpowiedzialności jest określenie sytuacji, w których
be
neficjent gwarancji jest uprawniony do zwrócenia się do gwaranta o wypłatę wadium
oraz określenie sposobu tej wypłaty, czyli określenie zdarzeń, których wystąpienie
powoduje wypłatę sumy gwarancyjnej, a te okoliczności są ściśle określone w art. 46
ust. 4a
i 5 ustawy i ich wskazania zamawiający wprost żądał w siwz. Drugim
elementem, który gwarancja powinna określać, jest charakter odpowiedzialności
gwaranta i ten również prawidłowo określił zamawiający wskazując na potrzebę
przedstawienia gwarancji samoistnej
, nieodwołalnej i bezwarunkowej, płatnej na każde
żądanie.
W ocenie Izby wszystkie te elementy gwarancja wystawiona przez Towarzystwo Ubezpieczeń
Egro Hestia spełnia. Rację należy przyznać także odwołującemu, że z postanowień gwarancji
wynika wprost, że gwarant zobowiązał się nie wnikać w nazwę zamówienia, które
zabezpieczył, gdyż zobowiązał się bezwarunkowo i nieodwołalnie wypłacenia zamawiającemu
kwoty do wysokości 10 000 zł. po otrzymaniu pierwszego pisemnego żądania, bez
konieczności jego uzasadnienia, o ile zamawiający stwierdzi w tym żądaniu, że kwota
roszczenia jest mu należna w związku z zaistnieniem jednego z warunków zatrzymania
wadium określonego w ustawie z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych. Zatem
wystarczające jest wskazanie, której z przesłanek art. 46 ust. 4a lub 5 i zgłoszenie się przez
zamawiającego w terminie ważności gwarancji, aby gwarant nie miał podstaw do odmowy
wypłaty sumy gwarancyjnej. W ocenie Izby zatem nieprawidłowości w nazwie zamówienia, w
tym konkretnym przy
padku i przy takich jak wskazane wyżej sformułowaniach samej gwarancji
wadialnej, nie miały znaczenia dla uznania czy dokument ten był prawidłowy czy nie. Nadto
na datę wyrokowania zamawiający dysponował już aneksem nr 1 do gwarancji
potwierdzającym, że gwarancja dotyczy właśnie postępowania na usługę kompleksowego
nadzoru, a nie robotę budowlaną. Biorąc pod uwagę, że ustawodawca nie przewidział
szczególnych rozwiązań dla treści gwarancji innych niż forma pieniężna, a także, że podstawa
odpowiedzialności w ramach gwarancji bankowej nie jest stosunek prawny pomiędzy
zamawiającym, a wykonawcą, ale konkretne zdarzenie faktyczne objęte podstawą
odpowiedzialności banku gwaranta, to nie można było uznać, że wymaganie zamawiającego
określenia przedmiotu gwarancji zgodnie z nazwą zamówienia określoną w siwz było
niedokładnością tego kalibru, że stanowiło o niemożności zaspokojenia się zamawiającego z
udzielonego mu zabezpieczenia wadialnego, a w konsekwencji, że stanowiło o
nieprawidłowości wniesionego wadium. Izba zatem stwierdziła, że zamawiający stosując art.
89 ust. 1 pkt. 7 b ustawy nadużył go, odrzucając ofertę odwołującego niezgodnie z ustawą. W
konsekwencji należało nakazać zamawiającemu przywrócenie oferty odwołującego do
postępowania.
Zarzut naruszenia
przez zamawiającego art. 93 ust 1 pkt 4 poprzez unieważnienie
postępowania gdy cena odwołującego nie przewyższa kwoty, jaką zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia
Zarzut należało uwzględnić, Cena oferty odwołującego nie przekraczała możliwości
finansowych zamawiającego, a zamawiający nie powinien był odrzucić oferty odwołującego.
W konsekwencji zamawiający dysponował ofertą niepodlegającą odrzuceniu, która mieściła
się w możliwościach finansowych zamawiającego. Z tego względu nie było podstaw do
zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy i dlatego Izba nakazała zamawiającemu
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania.
Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 i 3
pkt 1 ustawy.
O ko
sztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i pkt. 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm. Z 2017r.
poz. 47) zaliczając na poczet kosztów
po
stępowania uiszczony przez odwołującego wpisu od odwołania oraz zobowiązując
zamawiającemu do zwrotu odwołującemu poniesionych przez niego kosztów wpisu w kwocie
7
500zł. i kosztów zastępstwa prawnego w kwocie 3 600 zł.
Przewodnicz
ący: ………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2211/18 z dnia 2018-12-19
- Sygn. akt KIO 2499/18 z dnia 2018-12-14
- Sygn. akt KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18 z dnia 2018-12-11
- Sygn. akt KIO 2426/18 z dnia 2018-12-11
- Sygn. akt KIO 2388/18, KIO 2389/18 z dnia 2018-12-05
