rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-01-08
rok: 2018
data dokumentu: 2019-01-08
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 2488/18
KIO 2488/18
Komisja w składzie:
0: Przewodn
0: Przewodn
iczący: Katarzyna Prowadzisz
Członkowie:
Magdalena Rams
Robert Skrzeszewski
Protokolant:
Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 grudnia 2018 roku, w Warszawie,
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 grudnia 2018 roku przez
wykonawcę S. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą S. G. Pas Projekt Archi
Studio
z siedzibą w Nadarzynie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Miasto Gliwice
Członkowie:
Magdalena Rams
Robert Skrzeszewski
Protokolant:
Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 grudnia 2018 roku, w Warszawie,
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 grudnia 2018 roku przez
wykonawcę S. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą S. G. Pas Projekt Archi
Studio
z siedzibą w Nadarzynie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Miasto Gliwice
orzeka
1. Oddala
odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę S. G. prowadzącego działalność
gospodarczą
pod
firmą
S.
G.
Pas
Projekt
Archi
Studio
z siedzibą w Nadarzynie i:
2.1 zali
cza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę S.
G.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą S. G. Pas Projekt Archi
Studio z siedz
ibą w Nadarzynie tytułem wpisu od odwołania,
2.2
zasądza od wykonawcy S. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
S. G. Pas P
rojekt Archi Studio z siedzibą w Nadarzynie na rzecz Zamawiającego
Miasto Gliwice
kwotę 4 156 gr 00 (słownie: cztery tysiące sto pięćdziesiąt sześć
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ……………………………………
Członkowie:
……………………………………
……………………………………
Sygn. akt: KIO 2488/18
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający – Miasto Gliwice - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie
zamówienia z wolnej ręki pod nazwą Zachodnia Brama Metropolii
Sielesia
– Centrum Przesiadkowe w Gliwicach – dokończenie dokumentacji projektowej
Ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości ex ante zostało opublikowane w dniu
23 listopada 2018 roku pod numerem 2018/S 226-518037.
3 grudnia 2018 roku
działając na podstawie art. 180 ust. 3 i 4 w zw. z art. 179 ust.1
ustawy
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze zm.; dalej: „Pzp”
lub „ustawa”) Odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności
Zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegającej
na:
1)
bezpodstawnym wyborze trybu udzielenia zamówienia publicznego z wolnej ręki,
którego Zamawiający nie mógł zastosować z uwagi na brak zaistnienia przesłanek
enumeratywnie wskazanych w ustawie, co jednocześnie stanowiło naruszenie
fundamentalnej w prawie zamówień publicznych zasady uczciwej konkurencji;
2)
udzieleniu zamówienia publicznego na dokończenie usług, które zostały już
wykonane (ukończone) przez innego wykonawcę wybranego w innym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy w zw. z art. 10 ust. 2 ustawy oraz art. 10 ust. 1 ustawy
przez
bezpodstawne
uznanie,
że
zachodzą
okoliczności
uprawniające
Zamawiającego do zastosowania trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki,
wskazane w tym przepisie, tj. wyjątkowa sytuacja niewynikająca z przyczyn leżących
po stronie Zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, konieczność
natychmiastowego wykonania zamówienia, przy jednoczesnej niemożności
zac
howania terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia, podczas
gdy w rzeczywistości przesłanka ta się nie ziściła wbrew twierdzeniom
Zamawiającego, a więc miał on obowiązek zastosowania trybu podstawowego
udzielania zamówienia publicznego zgodnie z art. 10 ust. 1 ustawy;
2) art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy w zw. z art. 10 ustawy oraz art. 10 ust. 1 ustawy przez
bezpodstawne uznanie, że zachodzą okoliczności uprawniające Zamawiającego
do zastosowania trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki, wskazane w tym
przepisie, w rezultacie przyjęcia, że usługa może być świadczona tylko przez jednego
wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze i jednocześnie
nie istnieje rozsądne rozwiązanie alternatywne lub rozwiązanie zastępcze, a brak
konkurencji nie jest wynikiem celowego zawężenia parametrów zamówienia, podczas
gdy w rzeczywistości przesłanka ta się nie ziściła i powinien być zastosowany tryb
podstawowy udzielania
zamówienia publicznego zgodnie z art. 10 ust. 1 ustawy,
gdyż wbrew twierdzeniom Zamawiającego, przedmiot zamówienia mógł zostać
zrealizowany pr
zez innych wykonawców, których Zamawiający celowo pozbawił
udziału w postępowaniu o udzieleniu zamówienia publicznego, co stanowiło
naruszenie zasad konkurencji;
3) art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a i art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy w zw. z art. 49, art. 56, art. 102 i
art. 106 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej z
dnia 26 października 2012 r.
przez niewykazanie, że udzielenie zamówienia w tym trybie nie narusza zasad
konkurencji, choć w rzeczywistości celowe zawężenie przez Zamawiającego
parametrów zamówienia doprowadziło do niczym nieuzasadnionego preferowania
jednego z wykonawców zainteresowanych realizacją przedmiotowego zamówienia
publicznego z pominięciem innych wykonawców zdolnych w równym, a nawet
większym stopniu do realizacji zamówienia, a również działających na rynku
właściwym;
4) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a i art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy oraz art. 18
dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r.
w sprawie zamówień publicznych (dalej: dyrektywa), w związku z art. 4 pkt 1 lit. a
z art. 9 ust. 2 pkt 5 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji
i konsumentów przez wszczęcie postępowania w trybie niekonkurencyjnym, co czyni
zachowanie Z
amawiającego sprzecznym z zasadami konkurencji, które to działanie
niewątpliwie może zostać uznane za prowadzące do przeciwdziałania ukształtowania
warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji;
5) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a i art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy
przez wybór
wykonawcy i przeprowadzenie z nim negocjacji w celu udzielenia zamówienia
z wolnej ręki w sposób niekonkurencyjny, w oderwaniu od realiów rynkowych,
6) art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 32 ust. 1 ustawy w zw. z art. 13 pkt 6 lit. a i art. 17 ust. 1
ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych z dnia 17
grudnia 2004 r.
przez uwzględnienie w zakresie przedmiotu zamówienia
na wykonanie dokumentacji projektowej obszarów projektowych wskazanych w
ogłoszeniu w opisie zamówienia o oznaczeniu
1D -
Budowa przyłącza elektroenergetycznego, przebudowa torów kolejowych oraz
5 -
Przebudowa ciągu pieszo-rowerowego w ciągu ul. Gen. Leona Berbeckiego
na odcinku od al. Przyjaźni do ul. Aleksandra Fredry, które zostały w pełni
zrealizowane, gdyż prace nad nimi formalnie zakończono i dokonano zgłoszenia
robót budowlanych niewymagających pozwolenia na budowę, jeszcze przed
udzieleniem przez Z
amawiającego zamówienia w trybie udzielenia zamówienia z
wolnej ręki, co skutkuje de facto nieprawidłowym określeniem wartości przedmiotu
zamówienia i naruszeniem dyscypliny finansów publicznych.
7)
brak należytego uzasadnienia prawnego i faktycznego dokonania wyboru trybu
udzielenia zamówienia publicznego, polegającego na zacytowaniu potencjalnie
stosowanych przepisów ustawy (art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a oraz art. 67 ust. 1 pkt 3
ustawy
), przy jednoczesnym wybiórczym przytoczeniu elementów stanu faktycznego,
podaniu okoliczności nieprawdziwych oraz zaniechaniu uwzględnienia okoliczności
faktycznych, które wykluczają zastosowanie tego trybu, a w rezultacie brak
kompleksowego omówienia i uzasadnienia wyboru trybu postępowania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości o uwzględnienie odwołania
i nakaza
nie Zamawiającemu: (1) unieważnienia czynności wyboru oferty spółki Mostostal
Zabrze BIPROHUT spółka akcyjna, (2) unieważnienia postępowania w całości.
Ewentualnie -
na wypadek nieuwzględnienia powyższych żądań – Odwołujący wniósł
o nakazanie Zamawiającemu: (1) unieważnienia czynności wyboru oferty spółki Mostostal
Zabrze BIPROHUT spółka akcyjna, (2) wyłączenia z przedmiotu zamówienia obszarów
projektowych wskazanych w ogłoszeniu w opisie zamówienia o oznaczeniu 1D - Budowa
przyłącza elektroenergetycznego, przebudowa torów kolejowych oraz 5 Przebudowa ciągu
pieszo-
rowerowego w ciągu ul. Gen. Leona Berbeckiego na odcinku od al. Przyjaźni do ul.
Aleksandra Fredry.
W przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów odwołania zgodnie
z art. 186 u
st. 2 ustawy Odwołujący żądał unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia z wolnej ręki i przeprowadzenia go we właściwym trybie.
W zakresie postępowania dowodowego Odwołujący wniósł o:
1)
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów:
zgłoszenia budowy/robót budowlanych niewymagających pozwolenia
na budowę z dnia 31 października 2018 r. do Wojewody Śląskiego,
pisma Odwołującego z dnia 30 sierpnia 2018 r. - uzupełnienie dokumentacji,
na okoliczność dopuszczenia się przez Zamawiającego wadliwego opisu
przedmiotu zamówienia przez uwzględnienie w jego ramach usług już
zrealizowanych (ukończonych) przez innego wykonawcę,
oświadczenia o odstąpieniu od umowy z dnia 8 listopada 2018 r.,
pisma PAS Projekt spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z dnia 23
listopada 2018 r.
na okoliczność bezskuteczności odstąpienia od umowy przez zamawiającego.
2)
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z przesłuchania:
P. B. i M. G.
firma Making Projects spółka cywilna ul. Arkuszowa 52A, 01-934
Warszawa,
J. K. firma VEGMAR J. K., ul. Dembego 12 lok. 14, 02-796 Warszawa,
O
dwołującego
na okoliczność dopuszczenia się przez Zamawiającego wadliwego opisu przedmiotu
zamówienia przez uwzględnienie w jego ramach usług już zrealizowanych (ukończonych)
przez innego wykonawcę, a także na okoliczność tego, że inne podmioty poza Mostostal
Zabrze BIPROHUT spółka akcyjna były w stanie ukończyć dokumentację projektową
Z
obowiązanie Zamawiającego do przedstawienia pełnej dokumentacji, na podstawie której
Zamawiający powziął decyzje o zastosowaniu trybu zamówienia z wolnej ręki w oparciu
o przesłanki określone w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a oraz art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy oraz ustalił
zakres prac wchodzących w przedmiot zamówienia, a następnie dopuszczenie
i przeprowadzenie dowodu z tych dokument
ów na okoliczności wskazane powyżej oraz na
o
koliczność zasadności zarzutów Odwołującego.
Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego.
Odwołujący podniósł, że posiada interes we wniesieniu odwołania oraz może ponieść
s
zkodę ponieważ działanie Zamawiającego polegające na bezpodstawnym zastosowaniu
przy udzielaniu zamówienia Zachodnia Brama Metropolii Silesia - Centrum Przesiadkowe
w Gliwicach -
dokończenie dokumentacji projektowej trybu udzielania zamówienia z wolnej
ręki, było niezgodne z obowiązującym prawem, a w konsekwencji naruszone zostały
przepisy ustawy, w tym w szczególności art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a i art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy
oraz reguły uczciwej konkurencji, jako że tryb z wolnej ręki jest wyjątkiem od stosowania
konkurencyjnych trybów przetargowych i możne być zastosowany jedynie w enumeratywnie
wskazanych przypadkach. Fakt naruszenia powyższych przepisów ustawy uniemożliwił
wykonawcy złożenie oferty, prowadząc do utraty przez Odwołującego szansy uzyskania
zamówienia i osiągnięcia zysku, jaki przyniosłoby mu wynagrodzenie z jego realizacji.
Odwołujący może zatem ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy wskazanych w odwołaniu. Odwołujący podniósł, że gdyby nie sprzeczność
z praw
em objętych odwołaniem działań Zamawiającego Odwołujący mógłby złożyć ofertę
i z wysokim prawdopodobieństwem uzyskać zamówienie, a następnie należycie
je zrealizować oraz otrzymać od Zamawiającego świadczenie w postaci wynagrodzenia.
Do wykonania zamówienia Odwołujący posiada wszelki konieczny potencjał
i
doświadczenie – zamówienie dotyczyło wszakże branży drogowej, w której działa
na co dzień Odwołujący, zatrudniając szereg dalszych specjalistów i podwykonawców
umożliwiających kompleksową koordynację międzybranżową. Zdaniem Odwołującego
bezprawne działanie Zamawiającego ograniczające dostęp do postępowania wykluczyło
udział wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
Zamawiający Miasto Gliwice w dniu 23 listopada 2018 roku opublikował ogłoszenie
w przedmiocie zamiaru zawarcia umowy z trybie zamówienia z wolnej ręki, którego
przedmiotem jest wykonanie usługi polegającej na dokończeniu wykonania pełnej
wielobranżowej dokumentacji projektowej zadania „Zachodnia Brama Metropolii Silesia -
Centrum Przesiadkowe w Gliwicach” w zakresie projektów budowlanych wraz ze złożeniem
odpowiednich wniosków o wydanie pozwoleń na budowę, ZIRD oraz zgłoszeń zamiaru
wykonania robót budowlanych wraz z uzyskaniem prawomocnych decyzji i przyjęć zgłoszeń.
Wartość zamówienia określono na kwotę 2.708.108,94 zł netto, a więc zgodnie z
rozporządzeniem Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 22 grudnia 2017 r. w sprawie kwot
wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania
ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, jest to zamówienie podlegające zgłoszeniu
Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej.
Jako wykonawcę do wykonania zamówienia po przeprowadzonych negocjacjach
Z
amawiający wybrał spółkę Mostostal Zabrze Biprohut spółka akcyjna.
Odwołujący podał, że Zamawiający postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
przeprowadził z naruszeniem wyżej wymienionych przepisów prawa, dokonując szeregu
niezgodnych z prawem czynności.
1. Uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy w zw. z art. 10 ust. 1 i 2
ustawy.
W ocenie Odwołującego w okolicznościach faktycznych sprawy nie ziściła się żadna
wyjątkowa sytuacja niewynikająca z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, której
nie mógł on przewidzieć i która pociągałaby za sobą konieczność natychmiastowego
wykonania zamówienia, przy jednoczesnej niemożności zachowania terminów określonych
dla innych trybów udzielenia zamówienia. Inaczej mówiąc, nie ziściła się żadna wyjątkowa
sytuacja,
na jaką powołuje się Zamawiający w uzasadnieniu zastosowania wyboru trybu
udzielania zamówienia z wolnej ręki.
Po pierwsze, Z
amawiający w uzasadnieniu podaje, że konieczność udzielenia zamówienia
na dokończenie dokumentacji projektowej dla zadania „Zachodnia Brama Metropolii Silesia -
Centrum Przesiadkowe w Gliwicach” powstała, z uwagi na odstąpienie w dniu 8 listopada
2018 r. przez Zamawiającego od umowy z jej wykonawcą. Zamawiający jedynie szczątkowo
i subiektywnie przytacza przesłanki odstąpienia od tej umowy, nie sposób dać wiary
twierdzeniom jakoby profesjonalny podmiot zajmujący się realizacją tego typu zamówień
mógł dopuścić się przytoczonych uchybień skutkujących odstąpieniem od umowy przez
Z
amawiającego z jednoczesnym narażeniem na szwank swojej reputacji i zajmowanej
pozyc
ji na rynku usług projektowych.
Odwołujący dodał, że gdyby zamówienie było realizowane nieprawidłowo, to Zamawiający
z pewnością nie powierzyłby spółce Mostostal Zabrze Biprohut spółka akcyjna jedynie
dokończenia dokumentacji projektowej, ale także zleciłby jej poprawienie. Nie sposób
nie dopatrywać się tu zatem także naruszeń uczciwej konkurencji przez podjęcie działań
celowo nakierowanych na zmianę wykonawcy dokumentacji projektowej w ramach
realizowanej inwestycji przy
pominięciu obowiązujących przepisów prawa zamówień
publ
icznych. Taki sposób działania Zamawiającego świadczy więc niewątpliwie o zmowie
z podwykonawcą.
Co więcej, z treści odstąpienia od umowy z dnia 8 listopada 2018 r. oraz pisma PAS Projekt
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z dnia 23 listopada 2018 r. wynika, że złożone
przez Za
mawiającego oświadczenie nie wywołało skutku prawnego w postaci wygaśnięcia
umowy, a jeżeli nawet skutek taki zaistniał, to oparcie odstąpienia od umowy na art. 644 k.c.
w
żadnym razie nie daje Zamawiającemu podstaw do przeprowadzenia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego na dokończenie dokumentacji projektowej
na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy.
Nie sposób przecież twierdzić, że „wyjątkowa
sytuacja” nie wynikła z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, jeżeli to sam
Z
amawiający odstąpił od umowy, powołując się na art. 644 k.c.
Odwołujący wskazał, że nie można nadto podzielić racji Zamawiającego co do tego, że
niemożliwe było zastosowanie innych wymaganych ustawą trybów udzielenia zamówienia,
zakładając, że złożenie wniosku o dofinansowanie ze środków Regionalnego Programu
Operacyjnego Województwa Solarskiego na lata 2014 - 2020, zgodnie z treścią ogłoszenia,
upływa w dniu 28 grudnia 2018 r. Nie ulega wątpliwości, że możliwe było ogłoszenie nowego
postępowania w preferowanym prawem trybie udzielania zamówień. Odwołujący wskazuje,
że zgodnie z jego wiedzą, przekazanie dokumentacji projektowej Zamawiającemu nastąpiło
w dniu 30 czerwca 2018r., a więc gdyby Zamawiający obawiał się o losy i terminowość prac
projektowych, mając na uwadze konieczność wystąpienia z wnioskiem o dofinansowanie,
powinien był podjąć stosowne działania wcześniej, tak by uniknąć naruszenia prawa,
w tym w szczególności ustawy. Nieprawdą zatem jest, że Zamawiający nie mógł tych
okoliczności przewidzieć, co doprowadziło do konieczności zastosowania trybu udzielania
zamówienia z wolnej ręki.
Krajowa Izba Odwoławcza w jednym z orzeczeniem uznała wszakże, że: „okoliczność
upływu terminu na sfinansowanie określonej inwestycji czy przedsięwzięcia sama w sobie
nie może stanowić o wypełnieniu się przesłanki konieczności natychmiastowego wykonania
zamówienia. Przesłankę tę należałoby wykazać w kontekście obiektywnych okoliczności
wskazujących na potrzebę uzyskania i wykorzystania określonego efektu prac objętych
zawartą umową w sprawie zamówienia publicznego, niezależnie oczywiście od konieczności
wykazania innych przesłanek do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie
art. 67 ust. 1
pkt 3 ZamPublU, przywołanych powyżej (w tym choćby braku przewidywalności
wykonania
prac na wcześniejszym etapie).” (Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29
czerwca 2015 r. sygn. KIO/KD 35/15KIO, Legalis).
Reasumując, w przedmiotowej sprawie nie są spełnione przesłanki art. 67 ust. 1 pkt 3 p.z.p.,
nic więc dziwnego, że zamawiający spełnienia tych przesłanek nie wykazał.
2. Uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a w zw. z art. 10 ustawy oraz
art. 10 ust. 1 ustawy.
W postępowaniu, w odniesieniu do którego wniesiono odwołanie, w ocenie Odwołującego
nie wystąpiły żadne okoliczności sprawiające, że zamówienie w przedmiocie dokończenia
wykonania pełnej wielobranżowej dokumentacji projektowej zadania może zostać
zrealizowane w ramach świadczenia usługi tylko i wyłącznie przez jednego wykonawcę
z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze i jednocześnie przy całkowitym braku
rozsądnego rozwiązania alternatywnego lub zastępczego. W ocenie Odwołującego jest
zupełnie odwrotnie, a zamówienie były i są w stanie wykonać inne liczne podmioty – w tym
stanie rzeczy ograniczenie konkurencji było wyłącznym celem, a nie jedynie koniecznym
skutkiem działania Zamawiającego.
Nieprawdą jest twierdzenie Zamawiającego, że „żaden inny podmiot poza MOSTOSTAL
Zabrze BIPROHUT S.A. nie jest w stanie zakończyć opracowania dokumentacji”.
Dość powiedzieć, że realizacja zamówienia przez pierwotnego wykonawcę odbywała się
przy udziale innych podwykonawców, w tym Odwołującego oraz spółki Mostostal Zabrze
Biprohut spółka akcyjna.
Wbrew argumentom Zamawiającego, że „stopień zaawansowania prac projektowych, nabyta
w trakcie realizacji wiedza oraz doświadczenie uniemożliwia zlecenie kontynuacji
opracowywania dokumentacji projektowej oraz reprezentację w postępowaniach
ad
ministracyjnych innemu podmiotowi” Odwołujący wskazał, że zamówienie może być
skutecznie zrealizowane przez inne podmioty, a więc bynajmniej nie występują jakiekolwiek
okoliczności techniczne o obiektywnym charakterze, które sugerowałyby zastosowanie trybu
zamówienia z wolnej ręki. Dokończenie dokumentacji projektowej w tak wysokim stadium
zaawansowania jest wszakże możliwe równie efektywnie przez różne podmioty działające
na rynku. Trudno zresztą nawet podejrzewać, jakie okoliczności techniczne o obiektywnym
charakterze ma na myśli Zamawiający, kwestia ta nie została bowiem wyjaśniona
w uzasadnieniu. O
dwołujący jako drugi podwykonawca realizujący zamówienie na zlecenie
pierwotnego wykonawcy byłby zdolny wykonać zamówienie w przedmiocie dokończenia
dokumen
tacji projektowej znacznie lepiej, niż wybrany wykonawca. Odwołujący dawał
większą rękojmię realizacji tego zamówienia z uwagi na zakres przeprowadzanych już
wcześniej prac projektowych w ramach tej samej inwestycji.
O
dwołujący nie otrzymał żadnego zapytania ze strony Zamawiającego co do realizacji
zamówienia dotyczącego dokończenia dokumentacji pomimo, że zatrudniał szereg dalszych
podwykonawców, w tym w branży drogowej i odpowiadał za koordynację międzybranżową,
a zatem miał większe kompetencje do wykonania prac projektowych składających się
na przedmiot zamówienia. W ocenie Odwołującego jeżeli faktycznie jakiś podmiot mógłby
zostać wybrany w trybie zamówienia z wolnej ręki z uwagi na istnienie przyczyn dotyczących
przesłanki technicznej o obiektywnym charakterze, to powinien być to podmiot koordynujący
i
wykonujący projekty drogowe. W zakresie przedmiotu zamówienia, jak wskazano w jego
opisie, znalazła się przecież większość prac o charakterze drogowym oraz uzyskanie decyzji
o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej. Z tych przyczyn nawet dalsi podwykonawcy
O
dwołującego (np. w branży drogowej) byli o wiele bardziej właściwi do uzyskania
zamówienia z wolnej ręki niż spółka Mostostal Zabrze Biprohut spółka akcyjna.
Odwołujący wskazał również, że w toku realizowanych prac projektowych spółka Mostostal
Zabrze
Biprohut spółka akcyjna nie uzyskiwała uzgodnień w zakresie uzyskania pozwoleń
budowlanych, lecz jedynie uzgodnienia sieci elektrycznej, teletechnicznej i sanitarnej,
a i to nie w pełnym zakresie projektu. Bezzasadne w stopniu oczywistym jest zatem
twierdzenie, że jest to jedyny wykonawca, któremu Zamawiający może powierzyć
reprezentowanie w procedurach administracyjnych.
Zadaniem Odwołującego nie zaistniały przesłanki do udzielenia zamówienia publicznego
z wolnej ręki, a tym samym zamawiający naruszył ustawę poprzez działanie mające na celu
uchylenia się od obowiązku stosowania trybów konkurencyjnych. Odwołujący wskazał na
Uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej (Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 lutego
2017 r. sygn. akt KIO/KD 5/17)
„przesłanka prawna jednego wykonawcy warunkującą
dopuszczalność udzielenia zamówienia z wolnej ręki, musi mieć charakter obiektywny
i dotyczyć rzeczywistej sytuacji występowania w danym miejscu i czasie na rynku jednego
wykonawcy, natomiast brak jest takiej podstawy przy istnieniu na rynku dwu lub więcej
wykonawców. W przedmiotowej sprawie wskazywanie wykonawcy M.B. sp. z o. o. w T. jako
jedynego podmiotu mogącego zrealizować zamówienie jest oczywiście bezzasadne
zw
ażywszy, że rynek robót budowlanych jest rynkiem konkurencyjnym, a przedmiotowe
zamówienie udzielone w trybie z wolnej ręki mogło być zrealizowane przez innych
wykonawców funkcjonujących na rynku."
3. Uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a i art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy
w zw. z art. 49, art. 56, art. 102 i art. 106 Traktatu (zarzut 3); uzasadnienie zarzutu
naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a i art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy
oraz art. 18 dyrektywy w związku z art. 4 pkt 1 lit. a z art. 9 ust. 2 pkt 5 ustawy
o ochronie konkurencji i konsumentów (zarzut 4); uzasadnienie zarzutu naruszenia
art. 7 ust. 1 ustawy w zw. z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a i art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy (zarzut
5).
Udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki narusza fundamentalne zasady
uczciwej konkurencji, na skutek celowego zawężenia przez Zamawiającego parametrów
zamówienia, co doprowadziło do niczym nieuzasadnionego preferowania jednego
z wykonawców zainteresowanych realizacją przedmiotowego zamówienia publicznego z
pominięciem innych wykonawców zdolnych w równym, a nawet większym stopniu do
realizacji zamówienia, a również działających na rynku właściwym. Celem prawidłowego
przeprowadzenia zamówienia, konieczne jest dokonanie kompleksowej analizy sytuacji
rynkowej w zakresie ewentualnego naruszenia konkurencji.
W okol
icznościach tej sprawy w ocenie Odwołującego Zamawiający miał pełną świadomość
tego, że istnieją na rynku usług projektowych jeszcze inne podmioty w większym stopniu
up
rawnione do otrzymania zaproszenia do negocjacji niż spółka Mostostal Zabrze
BIPROHUT S.A. z uwagi na posiadane doświadczenie i znajomość i zakres prac już
wykonanych w ramach branży drogowej, której to dotyczy większość zadań składających się
na opis prze
dmiotu zamówienia. Spółka Mostostal Zabrze BIPROHUT S.A z całą pewnością
nie posiada ani większego doświadczenia, ani większych specjalistycznych zasobów
ludzkich do zapewnienia prawidłowej realizacji zamówienia. Tym bardziej nie sposób jest
twierdzić, że jako jedyna jest ona zdolna do wykonania zamówienia. Zamawiający
zdecydował się na wszczęcie postępowania w trybie niekonkurencyjnym, które to działanie
zdaniem Odwołującego niewątpliwie może zostać uznane za prowadzące do
przeciwdziałania ukształtowaniu warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju
konkurencji. W rezultacie Z
amawiający dokonał wyboru wykonawcy w całkowitym oderwaniu
od realiów rynkowych, z pogwałceniem reguł uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców przy uwzględnieniu zasad proporcjonalności i przejrzystości.
Krajowa Izba Odwoławcza w Uchwale z dnia 5 lutego 2015 r. sygn. KIO/KD 4/15 wskazała:
„udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki jest możliwe jedynie w sytuacji, w której
niezbędna jest realizacja zamówienia niezwłocznie (od razu), a potrzeba ta wynika z
wyjątkowej sytuacji, niespowodowanej działaniem Zamawiającego, przy czym nie jest
możliwe zachowanie terminów, wynikających z innych trybów udzielenia zamówienia. Co
istotne, jedynie kumulatywne zaistnienie wskazanych pr
zesłanek uprawnia do zastosowania
trybu zamówienia z wolnej ręki.” Zastosowanie trybów niekonkurencyjnych dopuszczalne jest
jedynie w sytuacjach wyjątkowych, stąd też przepisy uprawniające do udzielenia zamówienia
z wolnej ręki należy każdorazowo interpretować w sposób ścisły. Wskazać również trzeba, iż
na gruncie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zakazane jest przeciwdziałanie
ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji, tak by
nie uniemożliwiać i nie utrudniać działalności innych podmiotów na danym rynku oraz nie
stwarzać barier wejścia na rynek lub rozwoju podmiotów już istniejących na rynku (tak m.in.
Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 19 lutego 2009 r., sygn. akt: III SK 31/08). Nie sposób więc
nie dojść do przekonania w ocenie Odwołującego, że działanie Zamawiającego było z góry
zaplanowane celem zmiany wykonawcy i nawiązania współpracy z podmiotem przez
Zamawiającego preferowanym - spółką Mostostal Zabrze BIPROHUT S.A. Zgodnie z art. 18
ust. 1 Dyrektywy, zgodnie z
którym „zamówień nie organizuje się w sposób mający na celu
(...) sztuczne zawężanie konkurencji. Uznaje się, że konkurencja została sztucznie
zawężona, gdy zamówienie zostaje zorganizowane z zamiarem nieuzasadnionego działania
na korzyść lub niekorzyść niektórych wykonawców. ” Z takim właśnie wypadkiem w ocenie
Odwołującego mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Działanie Zamawiającego
niewątpliwie naruszyło prawa Odwołującego, jego dalszych podwykonawców oraz zapewne
wielu jeszcze innych podmiotów na rynku. Podmioty te zostały bowiem pozbawione szansy
uzyskania zamówienia, którą miałyby, gdyby zamawiający prowadził postępowanie w trybie
rozpoczynającym się publicznym ogłoszeniem.
4.
Uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy w związku z art. 32 ust. 1
ustawy w związku z art. 13 pkt 6 lit. a i art. 17 ust. 1 ustawy o odpowiedzialności za
naruszenie dyscypliny finansów publicznych
Naruszenia wskazanych przepisów przejawiają się w uwzględnieniu w zakresie przedmiotu
zamówienia na wykonanie dokumentacji projektowej obszarów projektowych wskazanych w
ogłoszeniu
w
opisie
zamówienia
o
oznaczeniu
1D
-
Budowa
przyłącza
elektroenergetycznego, przebudowa torów kolejowych oraz 5 Przebudowa ciągu pieszo-
rowerowego w ciągu ul. Gen. Leona Berbeckiego na odcinku od al. Przyjaźni do ul.
Aleksandra Fredry, które to zostały w pełni zrealizowane (ukończone). Prace nad tymi
obszarami formalnie zakończono i przed udzieleniem przez Zamawiającego zamówienia w
trybie udzielenia zamówienia z wolnej ręki dokonano zgłoszenia robót budowlanych
niewymagających pozwolenia na budowę, co skutkuje de facto nieprawidłowym określeniem
wartości przedmiotu zamówienia i niezasadnym wydatkowaniem środków publicznych.
Przedmiot opisu zamówienia jest więc skonstruowany w sposób nieprawidłowy, a wartość
zamówienia jest zawyżona, co z oczywistych względów wiąże się nie tylko z naruszeniem
przez Zamawiającego przepisów ustawy ale również z naruszeniem dyscypliny finansów
publicznych.
5.
Uzasadnienie zarzutu braku należytego uzasadnienia prawnego faktycznego
dokonania wyboru trybu udzielenia zamówienia publicznego
Uzasadni
ając wybór trybu postępowania, Zamawiający przedstawił swoją „argumentację” w
sposób nad wyraz lakoniczny. Przywołane przez niego przyczyny wyboru tego trybu
udzielania zamówienia nie potwierdzają w żaden sposób przesłanek ustawowych
wskazanych przez niego w uzasadnieniu. Przepisy ustawy mogące stanowić potencjalne
podstawy prawne (art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a oraz art. 67 ust. 1 pkt 3 p.z.p.) zostały jedynie
zacytowane i pobie
żnie wyjaśnione bez wnikania w szczegóły. Tymczasem, dokładna
analiza stanu faktycznego przytoczonego przez Z
amawiającego prowadzi do wniosku, że
jego argumentacja w zasadzie przeczy zasadności obranego trybu a nie ją potwierdza.
Świadczy o tym najdobitniej nieprawdziwe wskazywanie w uzasadnieniu, że dokumentacja w
obszarach projektowych 1D oraz 5 nie została ukończona. W konsekwencji, brak
wymaganego uzasadnienia faktycznego wyboru trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki,
dowodzi braku wy
kazania przez Zamawiającego przesłanek koniecznych do udzielenia
zamówienia w tym trybie w szczególności z uwagi na brak spełnienia przesłanki z art. 67
ust.1 pkt 1 lit a i pkt 3 ustawy.
Nieujawnione, a więc niepełne, a także nieprawdziwe
okoliczności uniemożliwiają weryfikację prawidłowości zastosowania trybu zamówienia z
wolnej ręki, co powoduje konieczność uwzględnienia odwołania i nakazania unieważnienia
postępowania wszczętego w trybie zamówienia z wolnej ręki. Działanie Zamawiającego
sprowadzające się do celowego wyłączenia konkurencji miało swój cel, który
nieprzypadkowo nie został wysłowiony w uzasadnieniu. Otóż rzeczywista motywacja
Z
amawiającego wynikała z chęci udzielenia zamówienia podmiotowi podporządkowanemu
spółce, która dzięki temu zwiększy swoje szanse uzyskania zamówienia publicznego na
realizację robót budowlanych. Tego rodzaju motywacja zamawiającego nie mieści się jednak
w ramach obowiązujących przepisów. O powyższym świadczy przede wszystkim fakt, iż
Zamawiający odstąpił od umowy z Wykonawcą - Pas Project sp. z o.o., jak twierdzi z
przyczyn leżących wyłącznie po stronie Wykonawcy. Całkowicie pomija się w tej sprawie
fakt,
iż Wykonawca zwracał się do Zamawiającego z wnioskiem o prolongatę terminów
realizacji umowy, gdyż nie miał wpływu na powstałe w toku jej realizacji opóźnienia. Wynikały
one z opóźnienia spółki Tauron w wydawaniu warunków technicznych i braku uzgodnienia
projektu sieci, które w konsekwencji uniemożliwiały zakończenie opracowań projektowych.
Sieć energetyczna, objęta wykonywaną dokumentacją projektową, zlokalizowana jest
wszakże w centrum miasta. Istniejąca w tym rejonie gęsta sieć uzbrojenia terenu, wyklucza
zatem poprowadzenie instalacji bez wiedzy na temat już istniejących instalacji na ty
obszarze, należącej do właściciela sieci - spółki Tauron. Ta okoliczność opóźniała prace
projektowe zarówno w zakresie projektu budowlanego, wykonawczego, jak i kosztorysów
inwestorskich, itp. Na uwadze trzeba mieć, że odpowiedzialnym za wykonanie zakresu
projektu obejmującego sieć Tauron była spółka Mostostal Zabrze BIPROHUT S.A.
Wykonawca zwracając się do Zamawiającego z wnioskiem o aneksowanie terminów
wskazał, że jest on uzależniony od ustania ww. okoliczności, zatem Zamawiający był
świadomy rzeczywistych przyczyn wystąpienia opóźnień, niemniej zaproponowany przez
Zamawiającego termin nie uwzględniał ustania okoliczności leżących u podstawy wniosku.
Dalsze opóźnianie zmiany terminu realizacji umowy doprowadziły to utraty zaufania do
Zamawiającego przez inne podmioty, w tym podwykonawców i opóźniły realizację umowy.
T
o brak działania Zamawiającego przyczynił się do opóźniania umowy. To on był de facto
gwarantem realizacji terminów. Zamawiający swoim działaniem doprowadził do zachwiania
równowagi ekonomiczno- finansowej umowy, czym naraził płynność wykonawcy i
podwykonawców, więc braku gwarancji zakończenia świadczenia winien upatrywać w
swoich działaniach, i z pewnością należy przyjąć, że wszystkie te okoliczności bynajmniej nie
uprawniały go do zastosowania trybu udzielania zamówienia z wolnej ręki, w szczególności,
że za główną przyczynę odpowiadał wybrany ostatecznie w tym szczególnym trybie
Wykonawca -
spółka Mostostal Zabrze BIPROHUT S.A. w Uchwale Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 3 marca 2015 r. sygn. KIO/KD 10/15 czytamy „skoro w myśl art. 67 ust.
1 pkt 1a ZamPublU, monopol ma być wynikiem przyczyn technicznych o obiektywnym
charakterze, to nie bez znaczenia jest ustalenie, czy źródłem monopolu są takie właśnie
okoliczności, a nie np. określone działania lub zaniechania zamawiającego. Z kolei z art. 67
ust. 1 pkt 3 ZamPublU wprost wynika, że przyczyna natychmiastowego wykonania
zamówienia nie może leżeć po stronie zamawiającego. Wreszcie, nawet jeśli przyczyna nie
leży po jego stronie, istotnym jest zbadanie czykonieczność natychmiastowego działania nie
była wynikiem sytuacji, której zamawiający nie był w stanie przewidzieć.”
Po przeprowadzeniu rozpra
wy z udziałem Stron na podstawie zebranego
materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i zważyła, co następuje:
I.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze
zmianami; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie
zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 3 grudnia 2018 roku.
Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania jako złożonego przez
podmiot nieuprawniony z uwagi na to, że w ocenie Zamawiającego Odwołujący nie posiada
interesu w uzyskaniu zamówienia. W ocenie Izby podstawa prawna odrzucenia odwołania z
uwagi na wniesienie przez podmiot nieuprawniony nie została faktycznie wykazana przez
Zamawiającego, bowiem odnoszenie się do przesłanek wykluczenia wykonawcy
z post
ępowania, które ewentualnie mogłyby zostać poddane ocenie w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego nie stanowi uzasadnienia podstawy odrzucenia
odwołania. Zamawiający nie wykazał, że odwołanie złożył podmiot nieuprawniony
II.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy– Środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Izba nie uwzględniła argumentacji Zamawiającego, który podnosił, że Odwołujący
nie posiada interesu do wniesienia odwołania, bowiem w stosunku do wykonawcy zapadły
prawomocne wyroki -
wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 1 lipca 2014 roku
i utrzymującym ten wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 4 grudnia 2014 roku oraz wyrok
Sądu Rejonowego w Słupsku z dnia 29 czerwca 2015 roku utrzymanym przez Sąd
Okręgowy w Słupsku z dnia 9 sierpnia 2016 roku – i nie miałby on możliwości i nie byłby
on w stanie zrealizować zamówienia, ponieważ podlega wykluczeniu z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 13 lit. a ustawy.
Należy wskazać, że w trakcie posiedzenia Odwołujący oświadczył, że na dzień 3 grudnia
2018, tj.
na dzień składania odwołania, pan G. (Odwołujący) nie figurował w rejestrze
karnym, na tą okoliczność przedstawił Informację z Krajowego Rejestru Karnego.
Izba wskazuje, że badając interes we wniesieniu odwołania oraz szkodę jaką wykonawca
może ponieść nie jest możliwym dokonywanie oceny podstaw wykluczenia wykonawcy –
Odwołującego jako podstawy nieposiadania interesu lub możliwości nieponiesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Na dzień wniesienia
odwołania wykonawca nie figurował w rejestrze karnym, a ewentualna ocena przesłanek
wykluczenia z
postępowania możliwa jest do dokonania dopiero na etapie weryfikacji
przesłanek wykluczenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Nie może
zostać uznane za prawidłowe twierdzenie, że wykonawca nie może skutecznie wnieść
odwołania w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, bowiem w innym
podlegałaby wykluczeniu na wskazanej podstawie prawnej. Dopiero dokonana ocena
przesłanek wykluczenia wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia daje
podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania, natomiast dokonywanie jej na tym etapie
byłoby działaniem przedwczesnym, nieuprawnionym.
III.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba
dokonawszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów, biorąc pod uwagę stanowiska
Stron przedstawione na rozpr
awie stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
IV.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, oraz
Izba uwzględniła stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu. Izba
uwzględniła również stanowiska zawarte w złożonych pismach.
Izba dopuściła dowody zawnioskowane i załączone do odwołania oraz złożone
na rozprawie przez Odwołującego.
Izba nie dopuściła dowodu z przesłuchania świadków oraz Odwołującego na okoliczności
wskazane w odwołaniu, z uwagi na to, że zostały w tym zakresie zgłoszone dowody
z dokumentów.
Izba dopuściła dowody zawnioskowane przez Zamawiającego i złożone wraz
z „Tezami” na rozprawie.
V.
W zakresie
zarzutów odwołania:
1. W zakresie zarzutu naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy w zw. z art. 10 ust. 1 i 2
ustawy
– Izba uznała zarzut za niezasadny.
Zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki
ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie
Zamawiającego, których nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe
wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów
zamówienia. Izba zaznacza, że istotą takiego zamówienia jest nieprzewidywanie
(nieplanowanie) jego udzielenia, a zamówienie samo powinno zmierzać do likwidacji skutków
zdarzenia jakie miało miejsce. Kumulatywne spełnienie przesłanek zawartych
w tej podstawie prawnej jest niezbędne dla oceny prawidłowego zastosowania przez
Zamawiającego tej podstawy prawnej.
W ocenie Izby zaistniały kumulatywnie wszystkie przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy
i Zamawiający w sposób prawidłowy zastosował ten tryb zamówienia. Podkreślić należy,
że wyjątkowa sytuacja z jaką mamy do czynienia w tym przypadku, wynika z odstąpienia w
dniu 8 listopada 2018 roku
przez Zamawiającego od umowy z dnia 17 marca 2017 roku na
wykonanie zadania pod nazwą „Zachodnia Brama Metropolii Silesia – Centrum
Przesiadkowe w Gliwicach
– dokumentacja projektowa” zawartej z Pas Projekt spólka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Nadarzynie. Zamawiający, który przeprowadził
wcześniej postępowanie konkurencyjne i udzielił zamówienia publicznego nie mógł wcześniej
przewidywać, że zaistnieją przyczyny, które będą podstawą do odstąpienia od umowy.
Żaden Zamawiający nie prowadzi postępowania o udzielnie zamówienia publicznego i nie
zawiera umowy po to, aby od umowy odstąpić. Samo odstąpienie od umowy przez
Zamawiającego już jest wyjątkowe, podkreślić bowiem należy, że odstąpienie od umowy
następuje w określonych warunkach jak również związane są z tym odstąpieniem konkretne
działania, skutki, które mogą być dotkliwe w przypadkach, gdy odstąpienie od umowy nie jest
zasadne. W rozpoznawanym przypadku wyjątkowość sytuacji wynika z faktu, że
Zamawiający odstąpił od umowy ale konieczność złożenia wniosków o dofinansowanie
inwestycji
oraz wymagane przy złożeniu wniosku projekty budowlane wymagały
niezwłocznego ich dokończenia oraz poprawienia, bowiem na dzień ogłoszenia
przedmiotowego postępowania termin na składanie wniosków o dofinansowanie – zgodnie
z I
nformacją o naborze wniosków, pismo Związku Gmin i Powiatów złożone przez
Zamawiającego - określony był na dzień 28 grudnia 2018 roku. Natomiast dokumentacja
projektowa tj. dokończenie prac nad projektem budowlanym niezbędnym do złożenia
wniosku o dofinans
owanie stanowi około 20% całego projektu i zrealizowane powinno być
w około miesiąc, bowiem najdłużej trwające działania, prace, tj. uzgodnienia, między innymi
z PKP, zostały już zrealizowane. Nie sposób również uznać, aby przyczyny tej sytuacji leżały
po
stronie Zamawiającego. Zamawiający zawierając w marcu 2017 roku umowę
na wykonanie dokumentacji projektowej, która pozwoli mu na skuteczne złożenie wniosku
o dofinansowanie realizacji zadania dochował staranności w swoim działaniu, podkreślić
bowiem nal
eży, że udzielił zamówienia wykonawcy, który został zweryfikowany w ramach
określonych warunków udziału w postępowaniu jak również w ramach kryteriów oceny ofert,
tym samym miał podstawę do uznania, że zamówienie zostanie zrealizowane prawidłowo
oraz w okr
eślonym z góry terminie. Zamawiający mając na uwadze rozmiar inwestycji,
jej złożoność i niezbędne terminy realizacji dokumentacji projektowej po uzyskaniu opinii
Politechniki Śląskiej zdecydował o odstąpieniu od zawartej w 2017 roku umowy. Fakt
odstąpienia od umowy jest faktem, nie podlega badaniu Izby zasadność odstąpienia
od umowy przez Zamawiającego może podlegać ocenie w zupełnie innym postępowaniu,
tym samym
Izba pominęła wszystkie przedstawione dowody wnioskowane na okoliczność
stwierdzenia zasadno
ści bądź braku podstaw do odstąpienia od umowy z 2017 roku.
Konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia jest bezdyskusyjna w tym
przypadku, bowiem nawet Odwołujący wydaje się nie kwestionować faktu, że niezbędna jest
realizacja projektów budowlanych w terminie naborów wniosków o dofinansowanie realizacji
inwestycji. Jednakże Odwołujący wskazał, że możliwe byłoby dochowanie terminów dla
procedur otwartych, ale nie wyjaśnił w jaki sposób. Odniesienie się do przekazania
dokumentacji projektowej w dniu 30
czerwca 2018 roku stanowiło granicę terminową
w dbałości o losy postępowania w ocenie Izby stanowi przyznanie do tego, że przekazana
dokumentacja projektowa była niewłaściwa, błędna czy też niepełna. Działania
Zamawiającego podejmowane po złożeniu dokumentacji tj. uzyskanie opinii Politechniki
Śląskiej pozwoliły dopiero na kolejne decyzje Zamawiającego, które oparte są
na konkretnych opiniach i zaistniałych stanach faktycznych. Odwołujący w takiej swoistej
argumentacji wymagał, aby Zamawiający zachował się w czerwcu / lipcu w taki sposób jak
w listopadzie tj. odstąpił od umowy, ale mając wiedzę jaką Zamawiający uzyskał
po sporządzeniu dwóch opinii przez Politechnikę Śląską po przekazaniu dokumentacji
projektowej
– taka argumentacja obrazuje niezasadność twierdzeń Odwołującego, bowiem
nie miał możliwości podejmować określonych decyzji Zamawiający nie mając określonej
wiedzy wynikającej z opinii Politechnik, a które to opinie wskazywały niewłaściwe
i złe przygotowanie dokumentacji projektowej.
W ocenie Iz
by kumulatywnie zostały spełnione wszystkie przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 3
ustawy
co uprawniało Zamawiającego do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki i nie
doszło do naruszenia art. 10 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy.
podkr
eślenia wymaga, że dla wykazania zasadności przesłanek zastosowania trybu
zamówienia ambiwalentne pozostaje, komu zamówienie to zostaje udzielone.
2. W zakresie zarzutu naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a w zw. z art. 10 ustawy oraz
art. 10 ust. 1 ustawy
– Izba uznała zarzut za zasadny.
Zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit a ustawy Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej
ręki jeżeli usługi mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn
technicznych o obiektywnym charakterze
, jeżeli nie istnieją rozsądne rozwiązania
alternatywne lub rozwiązania zastępcze, a brak konkurencji nie jest wynikiem celowego
zwężenia parametrów. Cechą charakterystyczną tej przesłanki jest to, że zamówienie może
być zrealizowane, wykonane tylko przez jednego wykonawcę. Zgodnie z ugruntowanym
stanowiskiem zarówno wyrażonym w doktrynie przedmiotu jak również szeroko
opracowanym w orzecznictwie sądów obiektywnie przesłanka ta zostaje spełniona jedynie w
sytuacji, gd
y na rynku występuje tylko jeden podmiot mogący zrealizować zamówienie. W
jednym z orzeczeń Naczelny Sąd Administracyjny trafnie podał, że wskazany przez
Zamawiającego wykonawca, jest jednym, który ze względu na szczególne zaufanie,
doświadczenie i możliwości organizacyjne jest w stanie wykonać zamówienie nie stanowi
dostatecznej podstawy do przyjęcia, że jest to jedyny wykonawca w rozumieniu
obowiązujących przepisów (por. wyrok NSA z dnia 11 września 2009 roku sygn. akt II SA
2074/00).
W rozpoznawanej sprawie Zamawiający nie wykazał, że zaproszony do negocjacji
wykonawca jest jedynym podmiotem mogącym zrealizować przedmiotowe zamówienie.
Ambiwalentne pozostają w tym zakresie argumenty Zamawiającego podnoszone w trakcie
rozprawy i zawarte w złożonym piśmie zawierającym Tezy do poszczególnych zarzutów
odwołania, bowiem nie ma znaczenia dla oceny spełnienia tej przesłanki zastosowania trybu
zamówienia z wolnej ręki doświadczenie, potencjał techniczny (100 projektantów)
dotychczasowego podwykonawcy, który realizował usługę w zakresie sieci elektrycznych,
teletechni
cznych i sanitarnych i instalacji z tym związanych, a który został zaproszony
do negocjacji. Pozostaje również bez znaczenia dla oceny spełnia ustawowych wymagań
odniesienie się do wprowadzenia w błąd dalszych podwykonawców przez Odwołującego.
Nie stanowi
również skutecznego udzielenia zamówienia w tym trybie do nabytej w trakcie
realizacji zamówienia wiedzy co do stopnia zaawansowania prac oraz uzyskanego
doświadczenia jako podwykonawca. Bez znaczenia dla oceny wykazania spełnienia
przesłanek pozostają dowody przedstawione przez Zamawiającego, bowiem nie odnoszą się
one w żaden sposób do istoty problemu, a wykazywana argumentacja na poparcie której
zostały przedstawione również nie dowodzi zasadności zastosowania trybu zamówienia
z wolnej ręki w oparciu o art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy. Żaden z przedstawionych dowodów
nie dowodzi, że wybrany wykonawca jest jedynym, który może zrealizować zamówienie.
Natomiast uporczywie wskazywany przez Zamawiającego argument odnoszący się do
„niezbędnego terminu realizacji zamówienia” nie stanowi ustawowej przesłanki z art. 67 ust.
1 pkt 1 lit. a
ustawy, i ocena zasadności i prawidłowości wyboru wykonawcy nie może być
dokonywana w ramach tego przepisu z uwzględnieniem wskazanej przez Zamawiającego
argumentacji odnoszącej się do terminu realizacji zamówienia.
Zasadnie, w ocenie Izby, podniósł Odwołujący naruszenie wskazanych na wstępie
przepisów, Zamawiający nie wykazał spełnienia przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy.
tym samym doszło w tym zakresie do naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a w zw. z art. 10
ustawy.
3. W zakresie zarzutu naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a i art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy w
zw. z art. 49, art. 56, art. 102 i art. 106 Traktatu (zarzut 3); uzasadnienie zarzutu
naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a i art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy
oraz art. 18 dyrektywy w związku z art. 4 pkt 1 lit. a z art. 9 ust. 2 pkt 5 ustawy
o ochronie konkurencji i konsumentów (zarzut 4); uzasadnienie zarzutu naruszenia
art. 7 ust. 1 ustawy w zw. z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a i art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy (zarzut
5)
– Izba zarzuty uznała za niezasadne.
W ocenie Izby w argumentacji faktycznej podniesionej w odwołaniu przez Odwołującego w
zakresie wymienionych powyżej naruszeń prawa (zarzut 3) w żaden sposób nie wskazuje,
na czym miałoby i na czym polegało „w rzeczywistości celowe zawężenie przez
zamawiającego parametrów zamówienia”, które „doprowadziło do niczym nieuzasadnionego
preferowania jednego z wykonawców zainteresowanych realizacją przedmiotowego
zamówienia z pominięciem innych wykonawców zdolnych w równym, a nawet większym
stopniu do realizacji zamówienia, a również działającym na rynku właściwym”. Brak
jakiejkolwiek argumentacji w odniesieniu do celowego zawężenia przez Zamawiającego
parametrów zamówienia nie pozwala na ocenę ewentualnego naruszenia podniesionych
przepisów prawa we wskazanym kontekście. Brak faktycznej argumentacji uniemożliwia
dokonanie jakiejkolwiek oceny w odniesieniu do preferowania wykonawców w kontekście
zawężenia parametrów zamówienia. Izba stwierdziła, że nie jest możliwe odniesienie się do
tak
podanych treści, bowiem nie wiadomo o co w zasadzie chodzi Odwołującemu. Przepisy
ustawy i obowiązujących aktów prawnych przesądzają, że w ramach środków ochrony
prawnej -
w zakresie wyznaczonym treścią zarzutów odwołania – następuje kontrola
poprawności działania bądź bezprawnego zaniechania Zamawiającego pod względem
zgodności z przepisami ustawy. Zakres rozstrzygnięcia, zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy
wyznacza treść odwołania oraz kwestionowana w nim czynność i przede wszystkim
podniesione zarzuty. Zgodnie z treścią tego przepisu, Izba nie może orzekać co do zarzutów,
które nie były zawarte w odwołaniu. Zgodnie z treścią art. 180 ust. 3 ustawy (analogicznie
stanowi § 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r. w sprawie
regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań), odwołanie powinno wskazywać
czynność lub zaniechanie czynności Zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z
przepisami ustawy, zawi
erać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz
wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Tym
samym należy podkreślić, że właśnie określone w ww. przepisie wymogi konstrukcyjne
odwołania przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń
zawartych we wstępnej części odwołania (petitum) i nie ogranicza się jedynie do podania
podstawy prawnej oraz wskazania stanu faktycznego,
a dotyczy również okoliczności
faktycznych zawartych w sformułowanej przez Odwołującego argumentacji będącej
uzasadnieniem stanowiska Odwołującego. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec
dokonanych przez Zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek
zaprezentowania przez Odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale
przede wszystkim argumentacji odnoszącej się postulowanej oceny. Oznacza to zatem
konieczność odniesienia się do elementów stanu faktycznego, jak również podjętych
czynności lub zaniechań Zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że
podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych
Zamawiającemu. O treści zarzutu decyduje w szczególności przytoczona podstawa
faktyczna, wskazane przez danego Odwołującego okoliczności faktyczne, wskazywane
uzasadnienie, oraz przypisana im kwalifikacja prawna
– niemniej bez podania uzasadnienia
faktycznego nie sposób uznać, że Odwołujący zawarł w odwołaniu zarzut dający się
rozpoznać przez Izbę.
W zakresie wszczęcia postępowania w trybie niekonkurencyjnym, co czyni zachowanie
Zamawiającego sprzeczne z zasadami konkurencji, a które może zostać uznane
za prowadzące do przeciwdziałania ukształtowania warunków niezbędnych do powstania
bądź rozwoju konkurencji (zarzut 4) oraz przez wybór wykonawcy i przeprowadzenie
z nim negocjacji w celu udzielenia zamówienia z wolnej ręki w sposób niekonkurencyjny,
w oderwaniu od realiów rynkowych (zarzut 5) Izba wskazuje, że ocena tych zarzutów
w nierozerwalny sposób połączona jest z oceną zarzutu 1 i 2.
Izb
a uznała, czemu dała wyraz w uzasadnieniu do zarzutu 1, że Zamawiający w sposób
prawidłowy zastosował przesłankę z art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy tym samy w ocenie Izby
nie doszło do naruszenia wskazanych przez Odwołującego przepisów prawa i nie doszło
w oc
enie Izby do naruszenia zasad określonych w ustawie oraz innych obowiązujących
regulacjach prawnych. Wypełnienie ustawowych przesłanek zastosowania trybu zamówienia
z wolnej ręki, tym samym prawidłowość zastosowania takiego trybu nie może prowadzić
do naruszenia zasad konkurencji, i nie prowadzi.
Izba wskazuje, że zatasowanie przez Zamawiającego przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 1 lita. a
ustawy zostało negatywnie ocenione przez Izbę, zarzut 2 odwołania został uznany za
zasadny, tym samym w tym zakresie do
szło do naruszenia zasad konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców przy uwzględnieniu zasady proporcjonalności i przejrzystości.
4. W zakresie
zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy w związku z art. 32 ust. 1
ustawy w związku z art. 13 pkt 6 lit. a i art. 17 ust. 1 ustawy o odpowiedzialności za
naruszenie dyscypliny finansów publicznych – Izba uznała zarzut za niezasadny.
Odwołujący w uzasadnieniu odwołania wskazał, że w zakresie obszarów w opisie
zamówienia o oznaczeniu 1D - Budowa przyłącza elektroenergetycznego, przebudowa torów
kolejowych oraz 5 Przebudowa ciągu pieszo- rowerowego w ciągu ul. Gen. Leona
Berbeckiego na odcinku od al. Przy
jaźni do ul. Aleksandra Fredry zostały w pełni
zrealizowane (ukończone). Jednakże, nie przedstawia w tym zakresie żadnych dowodów,
które potwierdzałby faktyczny odbiór wykonanej dokumentacji projektowej przez
Zamawiającego jak również nie wykazał, aby zgłoszenie robót budowlanych
niewymagających pozwolenia na budowę było skuteczne. Natomiast Zamawiający
w prz
edstawionej argumentacji wskazał, że nieprawdziwe jest twierdzenie o zakończeniu
prac projektowych dla obszarów 1D i 5. Z przedstawionych na rozprawie przez
Zamawiającego dokumentów wynika, że na dzień 5 listopada 2018 roku miało zostać
dopiero wysłane poprawione zgłoszenie robót budowlanych (wniosek). Opis przedmiotu
zamówienia dokonywany jest na dzień wszczęcia postępowania, a powyższa informacja
potwierdza, że prawidłowo został ujęty przedmiot zamówienia przez Zamawiającego.
Zamawiający na dzień wszczęcia postępoania nie dysponował również informacją,
że wniosek został złożony jak również nie przekazał wykonawca Zamawiającemu
poprawionej dokumentacji projektowej w tym zakresie. W odniesieniu do obszaru 5
Zamawiający wskazał, że zamówienie obejmuje pełną wielobranżową dokumentację
projektową również w zakresie projektów wykonawczych, specyfikacji technicznych
i opracowań kosztorysowych. Zamawiający zaznaczył, że nie tylko projekty budowlane są
przedmiotem zamówienia, co wynika w sposób jednoznaczny z wartości jakie określone były
za wykonanie projektów budowlanych wykonawcy Pas Projekt spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, a wartością szacunkową przedmiotowego zamówienia.
W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, aby Zamawiający przygotował opis przedmiotu
zamówienia z naruszeniem art. 29 ust. 1 i 2 ustawy w związku z art. 32 ust. 1 ustawy.
Podnoszona przez Zamawiającego w piśmie zawierającym Tezy do zarzutów odwołania
argumentacja odnosiła się również do pisma z dnia 29 listopada 2018 roku przesłanego
pr
zez Pas Projekt spółka z ograniczoną odpowiedzialnością do Zamawiającego,
a odnoszącego się do możliwości wycofania odwołania przez Odwołującego, gdy spółka
otrzyma wynagrodzenie za wykonane prace i rozliczenie umowy to powyższy zarzut – który
nie został potwierdzony żadnymi dowodami - wydaje się stanowić działanie Odwołującego
nakierowane na uzyskanie innych efektów. Podkreślić należy, że przedmiot zamówienia nie
jest determinowany tylko nazwą postępowania lecz wskazanej czynności jakie mają być
wykonane
, a w jego ramach Zamawiający oczekuje dokończenia i poprawienia dokumentacji
projektowej. Natomiast w zakresie naruszenia art. 13 pkt 6 lit. a i art. 17 ust. 1 ustawy
o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych Izba wskazuje,
że Odwołujący nie wykazał na czym miałoby polegać naruszenie ww. przepisów,
a odniesienie do „oczywistych względów” nie stanowi wystarczającego uzasadnienia dla
oceny podnoszonych naruszeń w kontekście Prawa zamówień publicznych.
5. W zakresie zarzutu braku nale
żytego uzasadnienia prawnego faktycznego dokonania
wyboru trybu udzielenia zamówienia publicznego – Izba uznała zarzut za niezasadny.
W ocenie Izby Zamawiający podał w ogłoszeniu o dobrowolnej przejrzystości ex ante z dnia
23 listopada 2018 roku na tyle p
ełne uzasadnienie zastosowania trybu zamówienia z wolnej
ręki, że sam Odwołujący w oparciu o te informacje skonstruował zarzuty odwołania wraz z
ich uzasadnieniem co do zastosowanych przesłanek trybu zamówienia z wolnej ręki.
Zgodnie z art. 66 ust. 2 usta
wy Zamawiający może zamieścić, w tym przypadku, w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej po wszczęciu postępowania ogłoszenie o zamiarze zawarcia
umowy, ogłoszenie to ma charakter fakultatywny. Publiczne poinformowanie wykonawców
o prowadzonym postępowaniu ma na celu umożliwienie im kwestionowania decyzji
Zamawiającego i kwestionowania w drodze odwołania wybranego trybu. Ustawodawca
wskazał, że obok danych identyfikujących Zamawiającego, zaproszonego wykonawcę
i przedmiotu zamówienia Zamawiający podaje uzasadnienie wyboru trybu zamówienia
z wolnej ręki. Ustawodawca nie określił jednakże na ile ma być ono szczegółowe, jakie
dokładnie ma zawierać informacje i jak ma być uzasadnione. Miarą takiego uzasadnienia
wyboru trybu jest ilość informacji pozwalająca na jego kwestionowanie i dokonywaną
w wyniku wniesionego odwołania ocenę. Odwołujący wskakując na lakoniczność
uzasadnienia wyboru trybu nie podał jednocześnie czego w jego ocenie brak jest
w uzasadnieniu przesłanek wybranego trybu zamówienia. tym samym w ocenie Izby
to argumentacja Odwołującego, kwestionująca uzasadnienie wyboru trybu jest lakoniczna.
W ocenie Izby stanowisko zaprezentowane w odwołania w zakresie tego zarzutu jest jedynie
indywidualną argumentacją Odwołującego, która nie odnosi się do treści wskazanych
w ogłoszeniu czy też nie zawiera argumentacji ze wskazaniem i uzasadniającej braki takiego
ogłoszenia. Stanowisko jakie prezentuje Odwołujący w tym zarzucie kwestionuje sam
Odwołujący we wcześniej zawartych zarzutach odwołania, w których buduje argumentację
odnoszącą się do poszczególnych przesłanek zastosowanego trybu zamówienia z wolnej
reki, a co więcej buduje również inne zarzuty.
W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał naruszenia art. 66 ust. 2 pkt 2 ustawy,
a uzasadnienie wyboru trybu
zamówienia z wolnej ręki podane przez Zamawiającego
w ogłoszeniu o dobrowolnej przejrzystości ex ante z dnia 23 listopada 2018 dało podstawę
do wniesienia odwołania i kwestionowania czynności Zamawiającego.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972)
Przewodniczący: ……………………………………
Członkowie:
……………………………………
……………………………………
1. Oddala
odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę S. G. prowadzącego działalność
gospodarczą
pod
firmą
S.
G.
Pas
Projekt
Archi
Studio
z siedzibą w Nadarzynie i:
2.1 zali
cza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę S.
G.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą S. G. Pas Projekt Archi
Studio z siedz
ibą w Nadarzynie tytułem wpisu od odwołania,
2.2
zasądza od wykonawcy S. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
S. G. Pas P
rojekt Archi Studio z siedzibą w Nadarzynie na rzecz Zamawiającego
Miasto Gliwice
kwotę 4 156 gr 00 (słownie: cztery tysiące sto pięćdziesiąt sześć
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ……………………………………
Członkowie:
……………………………………
……………………………………
Sygn. akt: KIO 2488/18
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający – Miasto Gliwice - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie
zamówienia z wolnej ręki pod nazwą Zachodnia Brama Metropolii
Sielesia
– Centrum Przesiadkowe w Gliwicach – dokończenie dokumentacji projektowej
Ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości ex ante zostało opublikowane w dniu
23 listopada 2018 roku pod numerem 2018/S 226-518037.
3 grudnia 2018 roku
działając na podstawie art. 180 ust. 3 i 4 w zw. z art. 179 ust.1
ustawy
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze zm.; dalej: „Pzp”
lub „ustawa”) Odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności
Zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegającej
na:
1)
bezpodstawnym wyborze trybu udzielenia zamówienia publicznego z wolnej ręki,
którego Zamawiający nie mógł zastosować z uwagi na brak zaistnienia przesłanek
enumeratywnie wskazanych w ustawie, co jednocześnie stanowiło naruszenie
fundamentalnej w prawie zamówień publicznych zasady uczciwej konkurencji;
2)
udzieleniu zamówienia publicznego na dokończenie usług, które zostały już
wykonane (ukończone) przez innego wykonawcę wybranego w innym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy w zw. z art. 10 ust. 2 ustawy oraz art. 10 ust. 1 ustawy
przez
bezpodstawne
uznanie,
że
zachodzą
okoliczności
uprawniające
Zamawiającego do zastosowania trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki,
wskazane w tym przepisie, tj. wyjątkowa sytuacja niewynikająca z przyczyn leżących
po stronie Zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, konieczność
natychmiastowego wykonania zamówienia, przy jednoczesnej niemożności
zac
howania terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia, podczas
gdy w rzeczywistości przesłanka ta się nie ziściła wbrew twierdzeniom
Zamawiającego, a więc miał on obowiązek zastosowania trybu podstawowego
udzielania zamówienia publicznego zgodnie z art. 10 ust. 1 ustawy;
2) art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy w zw. z art. 10 ustawy oraz art. 10 ust. 1 ustawy przez
bezpodstawne uznanie, że zachodzą okoliczności uprawniające Zamawiającego
do zastosowania trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki, wskazane w tym
przepisie, w rezultacie przyjęcia, że usługa może być świadczona tylko przez jednego
wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze i jednocześnie
nie istnieje rozsądne rozwiązanie alternatywne lub rozwiązanie zastępcze, a brak
konkurencji nie jest wynikiem celowego zawężenia parametrów zamówienia, podczas
gdy w rzeczywistości przesłanka ta się nie ziściła i powinien być zastosowany tryb
podstawowy udzielania
zamówienia publicznego zgodnie z art. 10 ust. 1 ustawy,
gdyż wbrew twierdzeniom Zamawiającego, przedmiot zamówienia mógł zostać
zrealizowany pr
zez innych wykonawców, których Zamawiający celowo pozbawił
udziału w postępowaniu o udzieleniu zamówienia publicznego, co stanowiło
naruszenie zasad konkurencji;
3) art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a i art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy w zw. z art. 49, art. 56, art. 102 i
art. 106 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej z
dnia 26 października 2012 r.
przez niewykazanie, że udzielenie zamówienia w tym trybie nie narusza zasad
konkurencji, choć w rzeczywistości celowe zawężenie przez Zamawiającego
parametrów zamówienia doprowadziło do niczym nieuzasadnionego preferowania
jednego z wykonawców zainteresowanych realizacją przedmiotowego zamówienia
publicznego z pominięciem innych wykonawców zdolnych w równym, a nawet
większym stopniu do realizacji zamówienia, a również działających na rynku
właściwym;
4) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a i art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy oraz art. 18
dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r.
w sprawie zamówień publicznych (dalej: dyrektywa), w związku z art. 4 pkt 1 lit. a
z art. 9 ust. 2 pkt 5 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji
i konsumentów przez wszczęcie postępowania w trybie niekonkurencyjnym, co czyni
zachowanie Z
amawiającego sprzecznym z zasadami konkurencji, które to działanie
niewątpliwie może zostać uznane za prowadzące do przeciwdziałania ukształtowania
warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji;
5) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a i art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy
przez wybór
wykonawcy i przeprowadzenie z nim negocjacji w celu udzielenia zamówienia
z wolnej ręki w sposób niekonkurencyjny, w oderwaniu od realiów rynkowych,
6) art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 32 ust. 1 ustawy w zw. z art. 13 pkt 6 lit. a i art. 17 ust. 1
ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych z dnia 17
grudnia 2004 r.
przez uwzględnienie w zakresie przedmiotu zamówienia
na wykonanie dokumentacji projektowej obszarów projektowych wskazanych w
ogłoszeniu w opisie zamówienia o oznaczeniu
1D -
Budowa przyłącza elektroenergetycznego, przebudowa torów kolejowych oraz
5 -
Przebudowa ciągu pieszo-rowerowego w ciągu ul. Gen. Leona Berbeckiego
na odcinku od al. Przyjaźni do ul. Aleksandra Fredry, które zostały w pełni
zrealizowane, gdyż prace nad nimi formalnie zakończono i dokonano zgłoszenia
robót budowlanych niewymagających pozwolenia na budowę, jeszcze przed
udzieleniem przez Z
amawiającego zamówienia w trybie udzielenia zamówienia z
wolnej ręki, co skutkuje de facto nieprawidłowym określeniem wartości przedmiotu
zamówienia i naruszeniem dyscypliny finansów publicznych.
7)
brak należytego uzasadnienia prawnego i faktycznego dokonania wyboru trybu
udzielenia zamówienia publicznego, polegającego na zacytowaniu potencjalnie
stosowanych przepisów ustawy (art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a oraz art. 67 ust. 1 pkt 3
ustawy
), przy jednoczesnym wybiórczym przytoczeniu elementów stanu faktycznego,
podaniu okoliczności nieprawdziwych oraz zaniechaniu uwzględnienia okoliczności
faktycznych, które wykluczają zastosowanie tego trybu, a w rezultacie brak
kompleksowego omówienia i uzasadnienia wyboru trybu postępowania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości o uwzględnienie odwołania
i nakaza
nie Zamawiającemu: (1) unieważnienia czynności wyboru oferty spółki Mostostal
Zabrze BIPROHUT spółka akcyjna, (2) unieważnienia postępowania w całości.
Ewentualnie -
na wypadek nieuwzględnienia powyższych żądań – Odwołujący wniósł
o nakazanie Zamawiającemu: (1) unieważnienia czynności wyboru oferty spółki Mostostal
Zabrze BIPROHUT spółka akcyjna, (2) wyłączenia z przedmiotu zamówienia obszarów
projektowych wskazanych w ogłoszeniu w opisie zamówienia o oznaczeniu 1D - Budowa
przyłącza elektroenergetycznego, przebudowa torów kolejowych oraz 5 Przebudowa ciągu
pieszo-
rowerowego w ciągu ul. Gen. Leona Berbeckiego na odcinku od al. Przyjaźni do ul.
Aleksandra Fredry.
W przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów odwołania zgodnie
z art. 186 u
st. 2 ustawy Odwołujący żądał unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia z wolnej ręki i przeprowadzenia go we właściwym trybie.
W zakresie postępowania dowodowego Odwołujący wniósł o:
1)
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów:
zgłoszenia budowy/robót budowlanych niewymagających pozwolenia
na budowę z dnia 31 października 2018 r. do Wojewody Śląskiego,
pisma Odwołującego z dnia 30 sierpnia 2018 r. - uzupełnienie dokumentacji,
na okoliczność dopuszczenia się przez Zamawiającego wadliwego opisu
przedmiotu zamówienia przez uwzględnienie w jego ramach usług już
zrealizowanych (ukończonych) przez innego wykonawcę,
oświadczenia o odstąpieniu od umowy z dnia 8 listopada 2018 r.,
pisma PAS Projekt spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z dnia 23
listopada 2018 r.
na okoliczność bezskuteczności odstąpienia od umowy przez zamawiającego.
2)
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z przesłuchania:
P. B. i M. G.
firma Making Projects spółka cywilna ul. Arkuszowa 52A, 01-934
Warszawa,
J. K. firma VEGMAR J. K., ul. Dembego 12 lok. 14, 02-796 Warszawa,
O
dwołującego
na okoliczność dopuszczenia się przez Zamawiającego wadliwego opisu przedmiotu
zamówienia przez uwzględnienie w jego ramach usług już zrealizowanych (ukończonych)
przez innego wykonawcę, a także na okoliczność tego, że inne podmioty poza Mostostal
Zabrze BIPROHUT spółka akcyjna były w stanie ukończyć dokumentację projektową
Z
obowiązanie Zamawiającego do przedstawienia pełnej dokumentacji, na podstawie której
Zamawiający powziął decyzje o zastosowaniu trybu zamówienia z wolnej ręki w oparciu
o przesłanki określone w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a oraz art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy oraz ustalił
zakres prac wchodzących w przedmiot zamówienia, a następnie dopuszczenie
i przeprowadzenie dowodu z tych dokument
ów na okoliczności wskazane powyżej oraz na
o
koliczność zasadności zarzutów Odwołującego.
Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego.
Odwołujący podniósł, że posiada interes we wniesieniu odwołania oraz może ponieść
s
zkodę ponieważ działanie Zamawiającego polegające na bezpodstawnym zastosowaniu
przy udzielaniu zamówienia Zachodnia Brama Metropolii Silesia - Centrum Przesiadkowe
w Gliwicach -
dokończenie dokumentacji projektowej trybu udzielania zamówienia z wolnej
ręki, było niezgodne z obowiązującym prawem, a w konsekwencji naruszone zostały
przepisy ustawy, w tym w szczególności art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a i art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy
oraz reguły uczciwej konkurencji, jako że tryb z wolnej ręki jest wyjątkiem od stosowania
konkurencyjnych trybów przetargowych i możne być zastosowany jedynie w enumeratywnie
wskazanych przypadkach. Fakt naruszenia powyższych przepisów ustawy uniemożliwił
wykonawcy złożenie oferty, prowadząc do utraty przez Odwołującego szansy uzyskania
zamówienia i osiągnięcia zysku, jaki przyniosłoby mu wynagrodzenie z jego realizacji.
Odwołujący może zatem ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy wskazanych w odwołaniu. Odwołujący podniósł, że gdyby nie sprzeczność
z praw
em objętych odwołaniem działań Zamawiającego Odwołujący mógłby złożyć ofertę
i z wysokim prawdopodobieństwem uzyskać zamówienie, a następnie należycie
je zrealizować oraz otrzymać od Zamawiającego świadczenie w postaci wynagrodzenia.
Do wykonania zamówienia Odwołujący posiada wszelki konieczny potencjał
i
doświadczenie – zamówienie dotyczyło wszakże branży drogowej, w której działa
na co dzień Odwołujący, zatrudniając szereg dalszych specjalistów i podwykonawców
umożliwiających kompleksową koordynację międzybranżową. Zdaniem Odwołującego
bezprawne działanie Zamawiającego ograniczające dostęp do postępowania wykluczyło
udział wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
Zamawiający Miasto Gliwice w dniu 23 listopada 2018 roku opublikował ogłoszenie
w przedmiocie zamiaru zawarcia umowy z trybie zamówienia z wolnej ręki, którego
przedmiotem jest wykonanie usługi polegającej na dokończeniu wykonania pełnej
wielobranżowej dokumentacji projektowej zadania „Zachodnia Brama Metropolii Silesia -
Centrum Przesiadkowe w Gliwicach” w zakresie projektów budowlanych wraz ze złożeniem
odpowiednich wniosków o wydanie pozwoleń na budowę, ZIRD oraz zgłoszeń zamiaru
wykonania robót budowlanych wraz z uzyskaniem prawomocnych decyzji i przyjęć zgłoszeń.
Wartość zamówienia określono na kwotę 2.708.108,94 zł netto, a więc zgodnie z
rozporządzeniem Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 22 grudnia 2017 r. w sprawie kwot
wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania
ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, jest to zamówienie podlegające zgłoszeniu
Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej.
Jako wykonawcę do wykonania zamówienia po przeprowadzonych negocjacjach
Z
amawiający wybrał spółkę Mostostal Zabrze Biprohut spółka akcyjna.
Odwołujący podał, że Zamawiający postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
przeprowadził z naruszeniem wyżej wymienionych przepisów prawa, dokonując szeregu
niezgodnych z prawem czynności.
1. Uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy w zw. z art. 10 ust. 1 i 2
ustawy.
W ocenie Odwołującego w okolicznościach faktycznych sprawy nie ziściła się żadna
wyjątkowa sytuacja niewynikająca z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, której
nie mógł on przewidzieć i która pociągałaby za sobą konieczność natychmiastowego
wykonania zamówienia, przy jednoczesnej niemożności zachowania terminów określonych
dla innych trybów udzielenia zamówienia. Inaczej mówiąc, nie ziściła się żadna wyjątkowa
sytuacja,
na jaką powołuje się Zamawiający w uzasadnieniu zastosowania wyboru trybu
udzielania zamówienia z wolnej ręki.
Po pierwsze, Z
amawiający w uzasadnieniu podaje, że konieczność udzielenia zamówienia
na dokończenie dokumentacji projektowej dla zadania „Zachodnia Brama Metropolii Silesia -
Centrum Przesiadkowe w Gliwicach” powstała, z uwagi na odstąpienie w dniu 8 listopada
2018 r. przez Zamawiającego od umowy z jej wykonawcą. Zamawiający jedynie szczątkowo
i subiektywnie przytacza przesłanki odstąpienia od tej umowy, nie sposób dać wiary
twierdzeniom jakoby profesjonalny podmiot zajmujący się realizacją tego typu zamówień
mógł dopuścić się przytoczonych uchybień skutkujących odstąpieniem od umowy przez
Z
amawiającego z jednoczesnym narażeniem na szwank swojej reputacji i zajmowanej
pozyc
ji na rynku usług projektowych.
Odwołujący dodał, że gdyby zamówienie było realizowane nieprawidłowo, to Zamawiający
z pewnością nie powierzyłby spółce Mostostal Zabrze Biprohut spółka akcyjna jedynie
dokończenia dokumentacji projektowej, ale także zleciłby jej poprawienie. Nie sposób
nie dopatrywać się tu zatem także naruszeń uczciwej konkurencji przez podjęcie działań
celowo nakierowanych na zmianę wykonawcy dokumentacji projektowej w ramach
realizowanej inwestycji przy
pominięciu obowiązujących przepisów prawa zamówień
publ
icznych. Taki sposób działania Zamawiającego świadczy więc niewątpliwie o zmowie
z podwykonawcą.
Co więcej, z treści odstąpienia od umowy z dnia 8 listopada 2018 r. oraz pisma PAS Projekt
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z dnia 23 listopada 2018 r. wynika, że złożone
przez Za
mawiającego oświadczenie nie wywołało skutku prawnego w postaci wygaśnięcia
umowy, a jeżeli nawet skutek taki zaistniał, to oparcie odstąpienia od umowy na art. 644 k.c.
w
żadnym razie nie daje Zamawiającemu podstaw do przeprowadzenia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego na dokończenie dokumentacji projektowej
na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy.
Nie sposób przecież twierdzić, że „wyjątkowa
sytuacja” nie wynikła z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, jeżeli to sam
Z
amawiający odstąpił od umowy, powołując się na art. 644 k.c.
Odwołujący wskazał, że nie można nadto podzielić racji Zamawiającego co do tego, że
niemożliwe było zastosowanie innych wymaganych ustawą trybów udzielenia zamówienia,
zakładając, że złożenie wniosku o dofinansowanie ze środków Regionalnego Programu
Operacyjnego Województwa Solarskiego na lata 2014 - 2020, zgodnie z treścią ogłoszenia,
upływa w dniu 28 grudnia 2018 r. Nie ulega wątpliwości, że możliwe było ogłoszenie nowego
postępowania w preferowanym prawem trybie udzielania zamówień. Odwołujący wskazuje,
że zgodnie z jego wiedzą, przekazanie dokumentacji projektowej Zamawiającemu nastąpiło
w dniu 30 czerwca 2018r., a więc gdyby Zamawiający obawiał się o losy i terminowość prac
projektowych, mając na uwadze konieczność wystąpienia z wnioskiem o dofinansowanie,
powinien był podjąć stosowne działania wcześniej, tak by uniknąć naruszenia prawa,
w tym w szczególności ustawy. Nieprawdą zatem jest, że Zamawiający nie mógł tych
okoliczności przewidzieć, co doprowadziło do konieczności zastosowania trybu udzielania
zamówienia z wolnej ręki.
Krajowa Izba Odwoławcza w jednym z orzeczeniem uznała wszakże, że: „okoliczność
upływu terminu na sfinansowanie określonej inwestycji czy przedsięwzięcia sama w sobie
nie może stanowić o wypełnieniu się przesłanki konieczności natychmiastowego wykonania
zamówienia. Przesłankę tę należałoby wykazać w kontekście obiektywnych okoliczności
wskazujących na potrzebę uzyskania i wykorzystania określonego efektu prac objętych
zawartą umową w sprawie zamówienia publicznego, niezależnie oczywiście od konieczności
wykazania innych przesłanek do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie
art. 67 ust. 1
pkt 3 ZamPublU, przywołanych powyżej (w tym choćby braku przewidywalności
wykonania
prac na wcześniejszym etapie).” (Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29
czerwca 2015 r. sygn. KIO/KD 35/15KIO, Legalis).
Reasumując, w przedmiotowej sprawie nie są spełnione przesłanki art. 67 ust. 1 pkt 3 p.z.p.,
nic więc dziwnego, że zamawiający spełnienia tych przesłanek nie wykazał.
2. Uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a w zw. z art. 10 ustawy oraz
art. 10 ust. 1 ustawy.
W postępowaniu, w odniesieniu do którego wniesiono odwołanie, w ocenie Odwołującego
nie wystąpiły żadne okoliczności sprawiające, że zamówienie w przedmiocie dokończenia
wykonania pełnej wielobranżowej dokumentacji projektowej zadania może zostać
zrealizowane w ramach świadczenia usługi tylko i wyłącznie przez jednego wykonawcę
z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze i jednocześnie przy całkowitym braku
rozsądnego rozwiązania alternatywnego lub zastępczego. W ocenie Odwołującego jest
zupełnie odwrotnie, a zamówienie były i są w stanie wykonać inne liczne podmioty – w tym
stanie rzeczy ograniczenie konkurencji było wyłącznym celem, a nie jedynie koniecznym
skutkiem działania Zamawiającego.
Nieprawdą jest twierdzenie Zamawiającego, że „żaden inny podmiot poza MOSTOSTAL
Zabrze BIPROHUT S.A. nie jest w stanie zakończyć opracowania dokumentacji”.
Dość powiedzieć, że realizacja zamówienia przez pierwotnego wykonawcę odbywała się
przy udziale innych podwykonawców, w tym Odwołującego oraz spółki Mostostal Zabrze
Biprohut spółka akcyjna.
Wbrew argumentom Zamawiającego, że „stopień zaawansowania prac projektowych, nabyta
w trakcie realizacji wiedza oraz doświadczenie uniemożliwia zlecenie kontynuacji
opracowywania dokumentacji projektowej oraz reprezentację w postępowaniach
ad
ministracyjnych innemu podmiotowi” Odwołujący wskazał, że zamówienie może być
skutecznie zrealizowane przez inne podmioty, a więc bynajmniej nie występują jakiekolwiek
okoliczności techniczne o obiektywnym charakterze, które sugerowałyby zastosowanie trybu
zamówienia z wolnej ręki. Dokończenie dokumentacji projektowej w tak wysokim stadium
zaawansowania jest wszakże możliwe równie efektywnie przez różne podmioty działające
na rynku. Trudno zresztą nawet podejrzewać, jakie okoliczności techniczne o obiektywnym
charakterze ma na myśli Zamawiający, kwestia ta nie została bowiem wyjaśniona
w uzasadnieniu. O
dwołujący jako drugi podwykonawca realizujący zamówienie na zlecenie
pierwotnego wykonawcy byłby zdolny wykonać zamówienie w przedmiocie dokończenia
dokumen
tacji projektowej znacznie lepiej, niż wybrany wykonawca. Odwołujący dawał
większą rękojmię realizacji tego zamówienia z uwagi na zakres przeprowadzanych już
wcześniej prac projektowych w ramach tej samej inwestycji.
O
dwołujący nie otrzymał żadnego zapytania ze strony Zamawiającego co do realizacji
zamówienia dotyczącego dokończenia dokumentacji pomimo, że zatrudniał szereg dalszych
podwykonawców, w tym w branży drogowej i odpowiadał za koordynację międzybranżową,
a zatem miał większe kompetencje do wykonania prac projektowych składających się
na przedmiot zamówienia. W ocenie Odwołującego jeżeli faktycznie jakiś podmiot mógłby
zostać wybrany w trybie zamówienia z wolnej ręki z uwagi na istnienie przyczyn dotyczących
przesłanki technicznej o obiektywnym charakterze, to powinien być to podmiot koordynujący
i
wykonujący projekty drogowe. W zakresie przedmiotu zamówienia, jak wskazano w jego
opisie, znalazła się przecież większość prac o charakterze drogowym oraz uzyskanie decyzji
o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej. Z tych przyczyn nawet dalsi podwykonawcy
O
dwołującego (np. w branży drogowej) byli o wiele bardziej właściwi do uzyskania
zamówienia z wolnej ręki niż spółka Mostostal Zabrze Biprohut spółka akcyjna.
Odwołujący wskazał również, że w toku realizowanych prac projektowych spółka Mostostal
Zabrze
Biprohut spółka akcyjna nie uzyskiwała uzgodnień w zakresie uzyskania pozwoleń
budowlanych, lecz jedynie uzgodnienia sieci elektrycznej, teletechnicznej i sanitarnej,
a i to nie w pełnym zakresie projektu. Bezzasadne w stopniu oczywistym jest zatem
twierdzenie, że jest to jedyny wykonawca, któremu Zamawiający może powierzyć
reprezentowanie w procedurach administracyjnych.
Zadaniem Odwołującego nie zaistniały przesłanki do udzielenia zamówienia publicznego
z wolnej ręki, a tym samym zamawiający naruszył ustawę poprzez działanie mające na celu
uchylenia się od obowiązku stosowania trybów konkurencyjnych. Odwołujący wskazał na
Uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej (Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 lutego
2017 r. sygn. akt KIO/KD 5/17)
„przesłanka prawna jednego wykonawcy warunkującą
dopuszczalność udzielenia zamówienia z wolnej ręki, musi mieć charakter obiektywny
i dotyczyć rzeczywistej sytuacji występowania w danym miejscu i czasie na rynku jednego
wykonawcy, natomiast brak jest takiej podstawy przy istnieniu na rynku dwu lub więcej
wykonawców. W przedmiotowej sprawie wskazywanie wykonawcy M.B. sp. z o. o. w T. jako
jedynego podmiotu mogącego zrealizować zamówienie jest oczywiście bezzasadne
zw
ażywszy, że rynek robót budowlanych jest rynkiem konkurencyjnym, a przedmiotowe
zamówienie udzielone w trybie z wolnej ręki mogło być zrealizowane przez innych
wykonawców funkcjonujących na rynku."
3. Uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a i art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy
w zw. z art. 49, art. 56, art. 102 i art. 106 Traktatu (zarzut 3); uzasadnienie zarzutu
naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a i art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy
oraz art. 18 dyrektywy w związku z art. 4 pkt 1 lit. a z art. 9 ust. 2 pkt 5 ustawy
o ochronie konkurencji i konsumentów (zarzut 4); uzasadnienie zarzutu naruszenia
art. 7 ust. 1 ustawy w zw. z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a i art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy (zarzut
5).
Udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki narusza fundamentalne zasady
uczciwej konkurencji, na skutek celowego zawężenia przez Zamawiającego parametrów
zamówienia, co doprowadziło do niczym nieuzasadnionego preferowania jednego
z wykonawców zainteresowanych realizacją przedmiotowego zamówienia publicznego z
pominięciem innych wykonawców zdolnych w równym, a nawet większym stopniu do
realizacji zamówienia, a również działających na rynku właściwym. Celem prawidłowego
przeprowadzenia zamówienia, konieczne jest dokonanie kompleksowej analizy sytuacji
rynkowej w zakresie ewentualnego naruszenia konkurencji.
W okol
icznościach tej sprawy w ocenie Odwołującego Zamawiający miał pełną świadomość
tego, że istnieją na rynku usług projektowych jeszcze inne podmioty w większym stopniu
up
rawnione do otrzymania zaproszenia do negocjacji niż spółka Mostostal Zabrze
BIPROHUT S.A. z uwagi na posiadane doświadczenie i znajomość i zakres prac już
wykonanych w ramach branży drogowej, której to dotyczy większość zadań składających się
na opis prze
dmiotu zamówienia. Spółka Mostostal Zabrze BIPROHUT S.A z całą pewnością
nie posiada ani większego doświadczenia, ani większych specjalistycznych zasobów
ludzkich do zapewnienia prawidłowej realizacji zamówienia. Tym bardziej nie sposób jest
twierdzić, że jako jedyna jest ona zdolna do wykonania zamówienia. Zamawiający
zdecydował się na wszczęcie postępowania w trybie niekonkurencyjnym, które to działanie
zdaniem Odwołującego niewątpliwie może zostać uznane za prowadzące do
przeciwdziałania ukształtowaniu warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju
konkurencji. W rezultacie Z
amawiający dokonał wyboru wykonawcy w całkowitym oderwaniu
od realiów rynkowych, z pogwałceniem reguł uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców przy uwzględnieniu zasad proporcjonalności i przejrzystości.
Krajowa Izba Odwoławcza w Uchwale z dnia 5 lutego 2015 r. sygn. KIO/KD 4/15 wskazała:
„udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki jest możliwe jedynie w sytuacji, w której
niezbędna jest realizacja zamówienia niezwłocznie (od razu), a potrzeba ta wynika z
wyjątkowej sytuacji, niespowodowanej działaniem Zamawiającego, przy czym nie jest
możliwe zachowanie terminów, wynikających z innych trybów udzielenia zamówienia. Co
istotne, jedynie kumulatywne zaistnienie wskazanych pr
zesłanek uprawnia do zastosowania
trybu zamówienia z wolnej ręki.” Zastosowanie trybów niekonkurencyjnych dopuszczalne jest
jedynie w sytuacjach wyjątkowych, stąd też przepisy uprawniające do udzielenia zamówienia
z wolnej ręki należy każdorazowo interpretować w sposób ścisły. Wskazać również trzeba, iż
na gruncie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zakazane jest przeciwdziałanie
ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji, tak by
nie uniemożliwiać i nie utrudniać działalności innych podmiotów na danym rynku oraz nie
stwarzać barier wejścia na rynek lub rozwoju podmiotów już istniejących na rynku (tak m.in.
Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 19 lutego 2009 r., sygn. akt: III SK 31/08). Nie sposób więc
nie dojść do przekonania w ocenie Odwołującego, że działanie Zamawiającego było z góry
zaplanowane celem zmiany wykonawcy i nawiązania współpracy z podmiotem przez
Zamawiającego preferowanym - spółką Mostostal Zabrze BIPROHUT S.A. Zgodnie z art. 18
ust. 1 Dyrektywy, zgodnie z
którym „zamówień nie organizuje się w sposób mający na celu
(...) sztuczne zawężanie konkurencji. Uznaje się, że konkurencja została sztucznie
zawężona, gdy zamówienie zostaje zorganizowane z zamiarem nieuzasadnionego działania
na korzyść lub niekorzyść niektórych wykonawców. ” Z takim właśnie wypadkiem w ocenie
Odwołującego mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Działanie Zamawiającego
niewątpliwie naruszyło prawa Odwołującego, jego dalszych podwykonawców oraz zapewne
wielu jeszcze innych podmiotów na rynku. Podmioty te zostały bowiem pozbawione szansy
uzyskania zamówienia, którą miałyby, gdyby zamawiający prowadził postępowanie w trybie
rozpoczynającym się publicznym ogłoszeniem.
4.
Uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy w związku z art. 32 ust. 1
ustawy w związku z art. 13 pkt 6 lit. a i art. 17 ust. 1 ustawy o odpowiedzialności za
naruszenie dyscypliny finansów publicznych
Naruszenia wskazanych przepisów przejawiają się w uwzględnieniu w zakresie przedmiotu
zamówienia na wykonanie dokumentacji projektowej obszarów projektowych wskazanych w
ogłoszeniu
w
opisie
zamówienia
o
oznaczeniu
1D
-
Budowa
przyłącza
elektroenergetycznego, przebudowa torów kolejowych oraz 5 Przebudowa ciągu pieszo-
rowerowego w ciągu ul. Gen. Leona Berbeckiego na odcinku od al. Przyjaźni do ul.
Aleksandra Fredry, które to zostały w pełni zrealizowane (ukończone). Prace nad tymi
obszarami formalnie zakończono i przed udzieleniem przez Zamawiającego zamówienia w
trybie udzielenia zamówienia z wolnej ręki dokonano zgłoszenia robót budowlanych
niewymagających pozwolenia na budowę, co skutkuje de facto nieprawidłowym określeniem
wartości przedmiotu zamówienia i niezasadnym wydatkowaniem środków publicznych.
Przedmiot opisu zamówienia jest więc skonstruowany w sposób nieprawidłowy, a wartość
zamówienia jest zawyżona, co z oczywistych względów wiąże się nie tylko z naruszeniem
przez Zamawiającego przepisów ustawy ale również z naruszeniem dyscypliny finansów
publicznych.
5.
Uzasadnienie zarzutu braku należytego uzasadnienia prawnego faktycznego
dokonania wyboru trybu udzielenia zamówienia publicznego
Uzasadni
ając wybór trybu postępowania, Zamawiający przedstawił swoją „argumentację” w
sposób nad wyraz lakoniczny. Przywołane przez niego przyczyny wyboru tego trybu
udzielania zamówienia nie potwierdzają w żaden sposób przesłanek ustawowych
wskazanych przez niego w uzasadnieniu. Przepisy ustawy mogące stanowić potencjalne
podstawy prawne (art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a oraz art. 67 ust. 1 pkt 3 p.z.p.) zostały jedynie
zacytowane i pobie
żnie wyjaśnione bez wnikania w szczegóły. Tymczasem, dokładna
analiza stanu faktycznego przytoczonego przez Z
amawiającego prowadzi do wniosku, że
jego argumentacja w zasadzie przeczy zasadności obranego trybu a nie ją potwierdza.
Świadczy o tym najdobitniej nieprawdziwe wskazywanie w uzasadnieniu, że dokumentacja w
obszarach projektowych 1D oraz 5 nie została ukończona. W konsekwencji, brak
wymaganego uzasadnienia faktycznego wyboru trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki,
dowodzi braku wy
kazania przez Zamawiającego przesłanek koniecznych do udzielenia
zamówienia w tym trybie w szczególności z uwagi na brak spełnienia przesłanki z art. 67
ust.1 pkt 1 lit a i pkt 3 ustawy.
Nieujawnione, a więc niepełne, a także nieprawdziwe
okoliczności uniemożliwiają weryfikację prawidłowości zastosowania trybu zamówienia z
wolnej ręki, co powoduje konieczność uwzględnienia odwołania i nakazania unieważnienia
postępowania wszczętego w trybie zamówienia z wolnej ręki. Działanie Zamawiającego
sprowadzające się do celowego wyłączenia konkurencji miało swój cel, który
nieprzypadkowo nie został wysłowiony w uzasadnieniu. Otóż rzeczywista motywacja
Z
amawiającego wynikała z chęci udzielenia zamówienia podmiotowi podporządkowanemu
spółce, która dzięki temu zwiększy swoje szanse uzyskania zamówienia publicznego na
realizację robót budowlanych. Tego rodzaju motywacja zamawiającego nie mieści się jednak
w ramach obowiązujących przepisów. O powyższym świadczy przede wszystkim fakt, iż
Zamawiający odstąpił od umowy z Wykonawcą - Pas Project sp. z o.o., jak twierdzi z
przyczyn leżących wyłącznie po stronie Wykonawcy. Całkowicie pomija się w tej sprawie
fakt,
iż Wykonawca zwracał się do Zamawiającego z wnioskiem o prolongatę terminów
realizacji umowy, gdyż nie miał wpływu na powstałe w toku jej realizacji opóźnienia. Wynikały
one z opóźnienia spółki Tauron w wydawaniu warunków technicznych i braku uzgodnienia
projektu sieci, które w konsekwencji uniemożliwiały zakończenie opracowań projektowych.
Sieć energetyczna, objęta wykonywaną dokumentacją projektową, zlokalizowana jest
wszakże w centrum miasta. Istniejąca w tym rejonie gęsta sieć uzbrojenia terenu, wyklucza
zatem poprowadzenie instalacji bez wiedzy na temat już istniejących instalacji na ty
obszarze, należącej do właściciela sieci - spółki Tauron. Ta okoliczność opóźniała prace
projektowe zarówno w zakresie projektu budowlanego, wykonawczego, jak i kosztorysów
inwestorskich, itp. Na uwadze trzeba mieć, że odpowiedzialnym za wykonanie zakresu
projektu obejmującego sieć Tauron była spółka Mostostal Zabrze BIPROHUT S.A.
Wykonawca zwracając się do Zamawiającego z wnioskiem o aneksowanie terminów
wskazał, że jest on uzależniony od ustania ww. okoliczności, zatem Zamawiający był
świadomy rzeczywistych przyczyn wystąpienia opóźnień, niemniej zaproponowany przez
Zamawiającego termin nie uwzględniał ustania okoliczności leżących u podstawy wniosku.
Dalsze opóźnianie zmiany terminu realizacji umowy doprowadziły to utraty zaufania do
Zamawiającego przez inne podmioty, w tym podwykonawców i opóźniły realizację umowy.
T
o brak działania Zamawiającego przyczynił się do opóźniania umowy. To on był de facto
gwarantem realizacji terminów. Zamawiający swoim działaniem doprowadził do zachwiania
równowagi ekonomiczno- finansowej umowy, czym naraził płynność wykonawcy i
podwykonawców, więc braku gwarancji zakończenia świadczenia winien upatrywać w
swoich działaniach, i z pewnością należy przyjąć, że wszystkie te okoliczności bynajmniej nie
uprawniały go do zastosowania trybu udzielania zamówienia z wolnej ręki, w szczególności,
że za główną przyczynę odpowiadał wybrany ostatecznie w tym szczególnym trybie
Wykonawca -
spółka Mostostal Zabrze BIPROHUT S.A. w Uchwale Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 3 marca 2015 r. sygn. KIO/KD 10/15 czytamy „skoro w myśl art. 67 ust.
1 pkt 1a ZamPublU, monopol ma być wynikiem przyczyn technicznych o obiektywnym
charakterze, to nie bez znaczenia jest ustalenie, czy źródłem monopolu są takie właśnie
okoliczności, a nie np. określone działania lub zaniechania zamawiającego. Z kolei z art. 67
ust. 1 pkt 3 ZamPublU wprost wynika, że przyczyna natychmiastowego wykonania
zamówienia nie może leżeć po stronie zamawiającego. Wreszcie, nawet jeśli przyczyna nie
leży po jego stronie, istotnym jest zbadanie czykonieczność natychmiastowego działania nie
była wynikiem sytuacji, której zamawiający nie był w stanie przewidzieć.”
Po przeprowadzeniu rozpra
wy z udziałem Stron na podstawie zebranego
materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i zważyła, co następuje:
I.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze
zmianami; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie
zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 3 grudnia 2018 roku.
Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania jako złożonego przez
podmiot nieuprawniony z uwagi na to, że w ocenie Zamawiającego Odwołujący nie posiada
interesu w uzyskaniu zamówienia. W ocenie Izby podstawa prawna odrzucenia odwołania z
uwagi na wniesienie przez podmiot nieuprawniony nie została faktycznie wykazana przez
Zamawiającego, bowiem odnoszenie się do przesłanek wykluczenia wykonawcy
z post
ępowania, które ewentualnie mogłyby zostać poddane ocenie w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego nie stanowi uzasadnienia podstawy odrzucenia
odwołania. Zamawiający nie wykazał, że odwołanie złożył podmiot nieuprawniony
II.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy– Środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Izba nie uwzględniła argumentacji Zamawiającego, który podnosił, że Odwołujący
nie posiada interesu do wniesienia odwołania, bowiem w stosunku do wykonawcy zapadły
prawomocne wyroki -
wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 1 lipca 2014 roku
i utrzymującym ten wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 4 grudnia 2014 roku oraz wyrok
Sądu Rejonowego w Słupsku z dnia 29 czerwca 2015 roku utrzymanym przez Sąd
Okręgowy w Słupsku z dnia 9 sierpnia 2016 roku – i nie miałby on możliwości i nie byłby
on w stanie zrealizować zamówienia, ponieważ podlega wykluczeniu z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 13 lit. a ustawy.
Należy wskazać, że w trakcie posiedzenia Odwołujący oświadczył, że na dzień 3 grudnia
2018, tj.
na dzień składania odwołania, pan G. (Odwołujący) nie figurował w rejestrze
karnym, na tą okoliczność przedstawił Informację z Krajowego Rejestru Karnego.
Izba wskazuje, że badając interes we wniesieniu odwołania oraz szkodę jaką wykonawca
może ponieść nie jest możliwym dokonywanie oceny podstaw wykluczenia wykonawcy –
Odwołującego jako podstawy nieposiadania interesu lub możliwości nieponiesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Na dzień wniesienia
odwołania wykonawca nie figurował w rejestrze karnym, a ewentualna ocena przesłanek
wykluczenia z
postępowania możliwa jest do dokonania dopiero na etapie weryfikacji
przesłanek wykluczenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Nie może
zostać uznane za prawidłowe twierdzenie, że wykonawca nie może skutecznie wnieść
odwołania w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, bowiem w innym
podlegałaby wykluczeniu na wskazanej podstawie prawnej. Dopiero dokonana ocena
przesłanek wykluczenia wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia daje
podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania, natomiast dokonywanie jej na tym etapie
byłoby działaniem przedwczesnym, nieuprawnionym.
III.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba
dokonawszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów, biorąc pod uwagę stanowiska
Stron przedstawione na rozpr
awie stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
IV.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, oraz
Izba uwzględniła stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu. Izba
uwzględniła również stanowiska zawarte w złożonych pismach.
Izba dopuściła dowody zawnioskowane i załączone do odwołania oraz złożone
na rozprawie przez Odwołującego.
Izba nie dopuściła dowodu z przesłuchania świadków oraz Odwołującego na okoliczności
wskazane w odwołaniu, z uwagi na to, że zostały w tym zakresie zgłoszone dowody
z dokumentów.
Izba dopuściła dowody zawnioskowane przez Zamawiającego i złożone wraz
z „Tezami” na rozprawie.
V.
W zakresie
zarzutów odwołania:
1. W zakresie zarzutu naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy w zw. z art. 10 ust. 1 i 2
ustawy
– Izba uznała zarzut za niezasadny.
Zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki
ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie
Zamawiającego, których nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe
wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów
zamówienia. Izba zaznacza, że istotą takiego zamówienia jest nieprzewidywanie
(nieplanowanie) jego udzielenia, a zamówienie samo powinno zmierzać do likwidacji skutków
zdarzenia jakie miało miejsce. Kumulatywne spełnienie przesłanek zawartych
w tej podstawie prawnej jest niezbędne dla oceny prawidłowego zastosowania przez
Zamawiającego tej podstawy prawnej.
W ocenie Izby zaistniały kumulatywnie wszystkie przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy
i Zamawiający w sposób prawidłowy zastosował ten tryb zamówienia. Podkreślić należy,
że wyjątkowa sytuacja z jaką mamy do czynienia w tym przypadku, wynika z odstąpienia w
dniu 8 listopada 2018 roku
przez Zamawiającego od umowy z dnia 17 marca 2017 roku na
wykonanie zadania pod nazwą „Zachodnia Brama Metropolii Silesia – Centrum
Przesiadkowe w Gliwicach
– dokumentacja projektowa” zawartej z Pas Projekt spólka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Nadarzynie. Zamawiający, który przeprowadził
wcześniej postępowanie konkurencyjne i udzielił zamówienia publicznego nie mógł wcześniej
przewidywać, że zaistnieją przyczyny, które będą podstawą do odstąpienia od umowy.
Żaden Zamawiający nie prowadzi postępowania o udzielnie zamówienia publicznego i nie
zawiera umowy po to, aby od umowy odstąpić. Samo odstąpienie od umowy przez
Zamawiającego już jest wyjątkowe, podkreślić bowiem należy, że odstąpienie od umowy
następuje w określonych warunkach jak również związane są z tym odstąpieniem konkretne
działania, skutki, które mogą być dotkliwe w przypadkach, gdy odstąpienie od umowy nie jest
zasadne. W rozpoznawanym przypadku wyjątkowość sytuacji wynika z faktu, że
Zamawiający odstąpił od umowy ale konieczność złożenia wniosków o dofinansowanie
inwestycji
oraz wymagane przy złożeniu wniosku projekty budowlane wymagały
niezwłocznego ich dokończenia oraz poprawienia, bowiem na dzień ogłoszenia
przedmiotowego postępowania termin na składanie wniosków o dofinansowanie – zgodnie
z I
nformacją o naborze wniosków, pismo Związku Gmin i Powiatów złożone przez
Zamawiającego - określony był na dzień 28 grudnia 2018 roku. Natomiast dokumentacja
projektowa tj. dokończenie prac nad projektem budowlanym niezbędnym do złożenia
wniosku o dofinans
owanie stanowi około 20% całego projektu i zrealizowane powinno być
w około miesiąc, bowiem najdłużej trwające działania, prace, tj. uzgodnienia, między innymi
z PKP, zostały już zrealizowane. Nie sposób również uznać, aby przyczyny tej sytuacji leżały
po
stronie Zamawiającego. Zamawiający zawierając w marcu 2017 roku umowę
na wykonanie dokumentacji projektowej, która pozwoli mu na skuteczne złożenie wniosku
o dofinansowanie realizacji zadania dochował staranności w swoim działaniu, podkreślić
bowiem nal
eży, że udzielił zamówienia wykonawcy, który został zweryfikowany w ramach
określonych warunków udziału w postępowaniu jak również w ramach kryteriów oceny ofert,
tym samym miał podstawę do uznania, że zamówienie zostanie zrealizowane prawidłowo
oraz w okr
eślonym z góry terminie. Zamawiający mając na uwadze rozmiar inwestycji,
jej złożoność i niezbędne terminy realizacji dokumentacji projektowej po uzyskaniu opinii
Politechniki Śląskiej zdecydował o odstąpieniu od zawartej w 2017 roku umowy. Fakt
odstąpienia od umowy jest faktem, nie podlega badaniu Izby zasadność odstąpienia
od umowy przez Zamawiającego może podlegać ocenie w zupełnie innym postępowaniu,
tym samym
Izba pominęła wszystkie przedstawione dowody wnioskowane na okoliczność
stwierdzenia zasadno
ści bądź braku podstaw do odstąpienia od umowy z 2017 roku.
Konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia jest bezdyskusyjna w tym
przypadku, bowiem nawet Odwołujący wydaje się nie kwestionować faktu, że niezbędna jest
realizacja projektów budowlanych w terminie naborów wniosków o dofinansowanie realizacji
inwestycji. Jednakże Odwołujący wskazał, że możliwe byłoby dochowanie terminów dla
procedur otwartych, ale nie wyjaśnił w jaki sposób. Odniesienie się do przekazania
dokumentacji projektowej w dniu 30
czerwca 2018 roku stanowiło granicę terminową
w dbałości o losy postępowania w ocenie Izby stanowi przyznanie do tego, że przekazana
dokumentacja projektowa była niewłaściwa, błędna czy też niepełna. Działania
Zamawiającego podejmowane po złożeniu dokumentacji tj. uzyskanie opinii Politechniki
Śląskiej pozwoliły dopiero na kolejne decyzje Zamawiającego, które oparte są
na konkretnych opiniach i zaistniałych stanach faktycznych. Odwołujący w takiej swoistej
argumentacji wymagał, aby Zamawiający zachował się w czerwcu / lipcu w taki sposób jak
w listopadzie tj. odstąpił od umowy, ale mając wiedzę jaką Zamawiający uzyskał
po sporządzeniu dwóch opinii przez Politechnikę Śląską po przekazaniu dokumentacji
projektowej
– taka argumentacja obrazuje niezasadność twierdzeń Odwołującego, bowiem
nie miał możliwości podejmować określonych decyzji Zamawiający nie mając określonej
wiedzy wynikającej z opinii Politechnik, a które to opinie wskazywały niewłaściwe
i złe przygotowanie dokumentacji projektowej.
W ocenie Iz
by kumulatywnie zostały spełnione wszystkie przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 3
ustawy
co uprawniało Zamawiającego do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki i nie
doszło do naruszenia art. 10 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy.
podkr
eślenia wymaga, że dla wykazania zasadności przesłanek zastosowania trybu
zamówienia ambiwalentne pozostaje, komu zamówienie to zostaje udzielone.
2. W zakresie zarzutu naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a w zw. z art. 10 ustawy oraz
art. 10 ust. 1 ustawy
– Izba uznała zarzut za zasadny.
Zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit a ustawy Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej
ręki jeżeli usługi mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn
technicznych o obiektywnym charakterze
, jeżeli nie istnieją rozsądne rozwiązania
alternatywne lub rozwiązania zastępcze, a brak konkurencji nie jest wynikiem celowego
zwężenia parametrów. Cechą charakterystyczną tej przesłanki jest to, że zamówienie może
być zrealizowane, wykonane tylko przez jednego wykonawcę. Zgodnie z ugruntowanym
stanowiskiem zarówno wyrażonym w doktrynie przedmiotu jak również szeroko
opracowanym w orzecznictwie sądów obiektywnie przesłanka ta zostaje spełniona jedynie w
sytuacji, gd
y na rynku występuje tylko jeden podmiot mogący zrealizować zamówienie. W
jednym z orzeczeń Naczelny Sąd Administracyjny trafnie podał, że wskazany przez
Zamawiającego wykonawca, jest jednym, który ze względu na szczególne zaufanie,
doświadczenie i możliwości organizacyjne jest w stanie wykonać zamówienie nie stanowi
dostatecznej podstawy do przyjęcia, że jest to jedyny wykonawca w rozumieniu
obowiązujących przepisów (por. wyrok NSA z dnia 11 września 2009 roku sygn. akt II SA
2074/00).
W rozpoznawanej sprawie Zamawiający nie wykazał, że zaproszony do negocjacji
wykonawca jest jedynym podmiotem mogącym zrealizować przedmiotowe zamówienie.
Ambiwalentne pozostają w tym zakresie argumenty Zamawiającego podnoszone w trakcie
rozprawy i zawarte w złożonym piśmie zawierającym Tezy do poszczególnych zarzutów
odwołania, bowiem nie ma znaczenia dla oceny spełnienia tej przesłanki zastosowania trybu
zamówienia z wolnej ręki doświadczenie, potencjał techniczny (100 projektantów)
dotychczasowego podwykonawcy, który realizował usługę w zakresie sieci elektrycznych,
teletechni
cznych i sanitarnych i instalacji z tym związanych, a który został zaproszony
do negocjacji. Pozostaje również bez znaczenia dla oceny spełnia ustawowych wymagań
odniesienie się do wprowadzenia w błąd dalszych podwykonawców przez Odwołującego.
Nie stanowi
również skutecznego udzielenia zamówienia w tym trybie do nabytej w trakcie
realizacji zamówienia wiedzy co do stopnia zaawansowania prac oraz uzyskanego
doświadczenia jako podwykonawca. Bez znaczenia dla oceny wykazania spełnienia
przesłanek pozostają dowody przedstawione przez Zamawiającego, bowiem nie odnoszą się
one w żaden sposób do istoty problemu, a wykazywana argumentacja na poparcie której
zostały przedstawione również nie dowodzi zasadności zastosowania trybu zamówienia
z wolnej ręki w oparciu o art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy. Żaden z przedstawionych dowodów
nie dowodzi, że wybrany wykonawca jest jedynym, który może zrealizować zamówienie.
Natomiast uporczywie wskazywany przez Zamawiającego argument odnoszący się do
„niezbędnego terminu realizacji zamówienia” nie stanowi ustawowej przesłanki z art. 67 ust.
1 pkt 1 lit. a
ustawy, i ocena zasadności i prawidłowości wyboru wykonawcy nie może być
dokonywana w ramach tego przepisu z uwzględnieniem wskazanej przez Zamawiającego
argumentacji odnoszącej się do terminu realizacji zamówienia.
Zasadnie, w ocenie Izby, podniósł Odwołujący naruszenie wskazanych na wstępie
przepisów, Zamawiający nie wykazał spełnienia przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy.
tym samym doszło w tym zakresie do naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a w zw. z art. 10
ustawy.
3. W zakresie zarzutu naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a i art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy w
zw. z art. 49, art. 56, art. 102 i art. 106 Traktatu (zarzut 3); uzasadnienie zarzutu
naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a i art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy
oraz art. 18 dyrektywy w związku z art. 4 pkt 1 lit. a z art. 9 ust. 2 pkt 5 ustawy
o ochronie konkurencji i konsumentów (zarzut 4); uzasadnienie zarzutu naruszenia
art. 7 ust. 1 ustawy w zw. z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a i art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy (zarzut
5)
– Izba zarzuty uznała za niezasadne.
W ocenie Izby w argumentacji faktycznej podniesionej w odwołaniu przez Odwołującego w
zakresie wymienionych powyżej naruszeń prawa (zarzut 3) w żaden sposób nie wskazuje,
na czym miałoby i na czym polegało „w rzeczywistości celowe zawężenie przez
zamawiającego parametrów zamówienia”, które „doprowadziło do niczym nieuzasadnionego
preferowania jednego z wykonawców zainteresowanych realizacją przedmiotowego
zamówienia z pominięciem innych wykonawców zdolnych w równym, a nawet większym
stopniu do realizacji zamówienia, a również działającym na rynku właściwym”. Brak
jakiejkolwiek argumentacji w odniesieniu do celowego zawężenia przez Zamawiającego
parametrów zamówienia nie pozwala na ocenę ewentualnego naruszenia podniesionych
przepisów prawa we wskazanym kontekście. Brak faktycznej argumentacji uniemożliwia
dokonanie jakiejkolwiek oceny w odniesieniu do preferowania wykonawców w kontekście
zawężenia parametrów zamówienia. Izba stwierdziła, że nie jest możliwe odniesienie się do
tak
podanych treści, bowiem nie wiadomo o co w zasadzie chodzi Odwołującemu. Przepisy
ustawy i obowiązujących aktów prawnych przesądzają, że w ramach środków ochrony
prawnej -
w zakresie wyznaczonym treścią zarzutów odwołania – następuje kontrola
poprawności działania bądź bezprawnego zaniechania Zamawiającego pod względem
zgodności z przepisami ustawy. Zakres rozstrzygnięcia, zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy
wyznacza treść odwołania oraz kwestionowana w nim czynność i przede wszystkim
podniesione zarzuty. Zgodnie z treścią tego przepisu, Izba nie może orzekać co do zarzutów,
które nie były zawarte w odwołaniu. Zgodnie z treścią art. 180 ust. 3 ustawy (analogicznie
stanowi § 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r. w sprawie
regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań), odwołanie powinno wskazywać
czynność lub zaniechanie czynności Zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z
przepisami ustawy, zawi
erać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz
wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Tym
samym należy podkreślić, że właśnie określone w ww. przepisie wymogi konstrukcyjne
odwołania przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń
zawartych we wstępnej części odwołania (petitum) i nie ogranicza się jedynie do podania
podstawy prawnej oraz wskazania stanu faktycznego,
a dotyczy również okoliczności
faktycznych zawartych w sformułowanej przez Odwołującego argumentacji będącej
uzasadnieniem stanowiska Odwołującego. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec
dokonanych przez Zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek
zaprezentowania przez Odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale
przede wszystkim argumentacji odnoszącej się postulowanej oceny. Oznacza to zatem
konieczność odniesienia się do elementów stanu faktycznego, jak również podjętych
czynności lub zaniechań Zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że
podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych
Zamawiającemu. O treści zarzutu decyduje w szczególności przytoczona podstawa
faktyczna, wskazane przez danego Odwołującego okoliczności faktyczne, wskazywane
uzasadnienie, oraz przypisana im kwalifikacja prawna
– niemniej bez podania uzasadnienia
faktycznego nie sposób uznać, że Odwołujący zawarł w odwołaniu zarzut dający się
rozpoznać przez Izbę.
W zakresie wszczęcia postępowania w trybie niekonkurencyjnym, co czyni zachowanie
Zamawiającego sprzeczne z zasadami konkurencji, a które może zostać uznane
za prowadzące do przeciwdziałania ukształtowania warunków niezbędnych do powstania
bądź rozwoju konkurencji (zarzut 4) oraz przez wybór wykonawcy i przeprowadzenie
z nim negocjacji w celu udzielenia zamówienia z wolnej ręki w sposób niekonkurencyjny,
w oderwaniu od realiów rynkowych (zarzut 5) Izba wskazuje, że ocena tych zarzutów
w nierozerwalny sposób połączona jest z oceną zarzutu 1 i 2.
Izb
a uznała, czemu dała wyraz w uzasadnieniu do zarzutu 1, że Zamawiający w sposób
prawidłowy zastosował przesłankę z art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy tym samy w ocenie Izby
nie doszło do naruszenia wskazanych przez Odwołującego przepisów prawa i nie doszło
w oc
enie Izby do naruszenia zasad określonych w ustawie oraz innych obowiązujących
regulacjach prawnych. Wypełnienie ustawowych przesłanek zastosowania trybu zamówienia
z wolnej ręki, tym samym prawidłowość zastosowania takiego trybu nie może prowadzić
do naruszenia zasad konkurencji, i nie prowadzi.
Izba wskazuje, że zatasowanie przez Zamawiającego przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 1 lita. a
ustawy zostało negatywnie ocenione przez Izbę, zarzut 2 odwołania został uznany za
zasadny, tym samym w tym zakresie do
szło do naruszenia zasad konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców przy uwzględnieniu zasady proporcjonalności i przejrzystości.
4. W zakresie
zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy w związku z art. 32 ust. 1
ustawy w związku z art. 13 pkt 6 lit. a i art. 17 ust. 1 ustawy o odpowiedzialności za
naruszenie dyscypliny finansów publicznych – Izba uznała zarzut za niezasadny.
Odwołujący w uzasadnieniu odwołania wskazał, że w zakresie obszarów w opisie
zamówienia o oznaczeniu 1D - Budowa przyłącza elektroenergetycznego, przebudowa torów
kolejowych oraz 5 Przebudowa ciągu pieszo- rowerowego w ciągu ul. Gen. Leona
Berbeckiego na odcinku od al. Przy
jaźni do ul. Aleksandra Fredry zostały w pełni
zrealizowane (ukończone). Jednakże, nie przedstawia w tym zakresie żadnych dowodów,
które potwierdzałby faktyczny odbiór wykonanej dokumentacji projektowej przez
Zamawiającego jak również nie wykazał, aby zgłoszenie robót budowlanych
niewymagających pozwolenia na budowę było skuteczne. Natomiast Zamawiający
w prz
edstawionej argumentacji wskazał, że nieprawdziwe jest twierdzenie o zakończeniu
prac projektowych dla obszarów 1D i 5. Z przedstawionych na rozprawie przez
Zamawiającego dokumentów wynika, że na dzień 5 listopada 2018 roku miało zostać
dopiero wysłane poprawione zgłoszenie robót budowlanych (wniosek). Opis przedmiotu
zamówienia dokonywany jest na dzień wszczęcia postępowania, a powyższa informacja
potwierdza, że prawidłowo został ujęty przedmiot zamówienia przez Zamawiającego.
Zamawiający na dzień wszczęcia postępoania nie dysponował również informacją,
że wniosek został złożony jak również nie przekazał wykonawca Zamawiającemu
poprawionej dokumentacji projektowej w tym zakresie. W odniesieniu do obszaru 5
Zamawiający wskazał, że zamówienie obejmuje pełną wielobranżową dokumentację
projektową również w zakresie projektów wykonawczych, specyfikacji technicznych
i opracowań kosztorysowych. Zamawiający zaznaczył, że nie tylko projekty budowlane są
przedmiotem zamówienia, co wynika w sposób jednoznaczny z wartości jakie określone były
za wykonanie projektów budowlanych wykonawcy Pas Projekt spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, a wartością szacunkową przedmiotowego zamówienia.
W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, aby Zamawiający przygotował opis przedmiotu
zamówienia z naruszeniem art. 29 ust. 1 i 2 ustawy w związku z art. 32 ust. 1 ustawy.
Podnoszona przez Zamawiającego w piśmie zawierającym Tezy do zarzutów odwołania
argumentacja odnosiła się również do pisma z dnia 29 listopada 2018 roku przesłanego
pr
zez Pas Projekt spółka z ograniczoną odpowiedzialnością do Zamawiającego,
a odnoszącego się do możliwości wycofania odwołania przez Odwołującego, gdy spółka
otrzyma wynagrodzenie za wykonane prace i rozliczenie umowy to powyższy zarzut – który
nie został potwierdzony żadnymi dowodami - wydaje się stanowić działanie Odwołującego
nakierowane na uzyskanie innych efektów. Podkreślić należy, że przedmiot zamówienia nie
jest determinowany tylko nazwą postępowania lecz wskazanej czynności jakie mają być
wykonane
, a w jego ramach Zamawiający oczekuje dokończenia i poprawienia dokumentacji
projektowej. Natomiast w zakresie naruszenia art. 13 pkt 6 lit. a i art. 17 ust. 1 ustawy
o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych Izba wskazuje,
że Odwołujący nie wykazał na czym miałoby polegać naruszenie ww. przepisów,
a odniesienie do „oczywistych względów” nie stanowi wystarczającego uzasadnienia dla
oceny podnoszonych naruszeń w kontekście Prawa zamówień publicznych.
5. W zakresie zarzutu braku nale
żytego uzasadnienia prawnego faktycznego dokonania
wyboru trybu udzielenia zamówienia publicznego – Izba uznała zarzut za niezasadny.
W ocenie Izby Zamawiający podał w ogłoszeniu o dobrowolnej przejrzystości ex ante z dnia
23 listopada 2018 roku na tyle p
ełne uzasadnienie zastosowania trybu zamówienia z wolnej
ręki, że sam Odwołujący w oparciu o te informacje skonstruował zarzuty odwołania wraz z
ich uzasadnieniem co do zastosowanych przesłanek trybu zamówienia z wolnej ręki.
Zgodnie z art. 66 ust. 2 usta
wy Zamawiający może zamieścić, w tym przypadku, w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej po wszczęciu postępowania ogłoszenie o zamiarze zawarcia
umowy, ogłoszenie to ma charakter fakultatywny. Publiczne poinformowanie wykonawców
o prowadzonym postępowaniu ma na celu umożliwienie im kwestionowania decyzji
Zamawiającego i kwestionowania w drodze odwołania wybranego trybu. Ustawodawca
wskazał, że obok danych identyfikujących Zamawiającego, zaproszonego wykonawcę
i przedmiotu zamówienia Zamawiający podaje uzasadnienie wyboru trybu zamówienia
z wolnej ręki. Ustawodawca nie określił jednakże na ile ma być ono szczegółowe, jakie
dokładnie ma zawierać informacje i jak ma być uzasadnione. Miarą takiego uzasadnienia
wyboru trybu jest ilość informacji pozwalająca na jego kwestionowanie i dokonywaną
w wyniku wniesionego odwołania ocenę. Odwołujący wskakując na lakoniczność
uzasadnienia wyboru trybu nie podał jednocześnie czego w jego ocenie brak jest
w uzasadnieniu przesłanek wybranego trybu zamówienia. tym samym w ocenie Izby
to argumentacja Odwołującego, kwestionująca uzasadnienie wyboru trybu jest lakoniczna.
W ocenie Izby stanowisko zaprezentowane w odwołania w zakresie tego zarzutu jest jedynie
indywidualną argumentacją Odwołującego, która nie odnosi się do treści wskazanych
w ogłoszeniu czy też nie zawiera argumentacji ze wskazaniem i uzasadniającej braki takiego
ogłoszenia. Stanowisko jakie prezentuje Odwołujący w tym zarzucie kwestionuje sam
Odwołujący we wcześniej zawartych zarzutach odwołania, w których buduje argumentację
odnoszącą się do poszczególnych przesłanek zastosowanego trybu zamówienia z wolnej
reki, a co więcej buduje również inne zarzuty.
W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał naruszenia art. 66 ust. 2 pkt 2 ustawy,
a uzasadnienie wyboru trybu
zamówienia z wolnej ręki podane przez Zamawiającego
w ogłoszeniu o dobrowolnej przejrzystości ex ante z dnia 23 listopada 2018 dało podstawę
do wniesienia odwołania i kwestionowania czynności Zamawiającego.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972)
Przewodniczący: ……………………………………
Członkowie:
……………………………………
……………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2436/18, KIO 2442/18 z dnia 2018-12-21
- Sygn. akt KIO 2482/18 z dnia 2018-12-20
- Sygn. akt KIO 2211/18 z dnia 2018-12-19
- Sygn. akt KIO 2480/18 z dnia 2018-12-17
- Sygn. akt KIO 2473/18, KIO 2478/18 z dnia 2018-12-17
