rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-01-17
rok: 2018
data dokumentu: 2019-01-17
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 2658/18
KIO 2658/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 stycznia 2019 roku
w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2018 roku przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum (1) Grupa KOK
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością - pełnomocnik i (2) Kopalnie Rudzkie Spółka
z ograniczona odpowiedzialnością, adres dla pełnomocnika ul. Lompy 11, 41-806 Zabrze
w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Spółkę Restrukturyzacji Kopalń Spółka
Akcyjna
ul. Strzelców Bytomskich 207, 41-914 Bytom
przy udziale:
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie:
Konsorcjum firm (1) DPG Security
Partner Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością - pełnomocnik, (2) DGP Provider Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością i (3) 7 MG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, adres
dla pełnomocnika ul. Jesionowa 9a, 40-159 Katowice,
zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygnaturze akt KIO 2658/18 po stronie Zamawiającego
w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2018 roku przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum (1) Grupa KOK
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością - pełnomocnik i (2) Kopalnie Rudzkie Spółka
z ograniczona odpowiedzialnością, adres dla pełnomocnika ul. Lompy 11, 41-806 Zabrze
w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Spółkę Restrukturyzacji Kopalń Spółka
Akcyjna
ul. Strzelców Bytomskich 207, 41-914 Bytom
przy udziale:
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie:
Konsorcjum firm (1) DPG Security
Partner Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością - pełnomocnik, (2) DGP Provider Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością i (3) 7 MG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, adres
dla pełnomocnika ul. Jesionowa 9a, 40-159 Katowice,
zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygnaturze akt KIO 2658/18 po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie
2. kosztami
postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
Konsorcjum (1) Grupa KOK Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
i (2) Kopal
nie Rudzkie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum (1) Grupa KOK Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością i (2) Kopalnie Rudzkie Spółka z ograniczona
odpowiedzialnością,
2.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum
(1) Grupa KOK Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i (2) Kopalnie Rudzkie
Spółka z ograniczona odpowiedzialnością, na rzecz Zamawiającego Spółki
Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna z siedzibą w Bytomiu kwotę 3.600 zł 00
gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
– Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 t.j.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 2658/18
Uzasadnienie
Zamawiający - Spółka Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna z siedzibą w Bytomiu
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn.: „Świadczenie
usług w zakresie ochrony terenów, obiektów i mienia na lata 2019-2020 dla Oddziałów SRK
S.A. Oddział w Dąbrowie Górniczej Kopalnia Węgla Kamiennego w Całkowitej Likwidacji".
Postępowanie prowadzone jest pod nadanym przez Zamawiającego numerem referencyjnym
KWK/08/18/19). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej
z dnia 20 października 2018 r. pod numerem 2018/S 203-462590. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego z zastosowaniem aukcji elektronicznej,
o wartości zamówienia równej lub przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
zwaną dalej „ustawą” lub „Pzp”.
Dnia 27 grudnia 2018 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione
odwołanie przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie pod nazwą:
Konsorcjum: Grupa KOK Sp. z o.o. i Kopalnie Rudzkie sp. z o.o. ul. Lompy 11, 41 - 806 Zabrze
(zwanym dalej Odwołującym), wobec niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności
Zamawiającego w postępowaniu, polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego. Odwołujący
zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Prawo Zamówień Publicznych tj.:
1.
art. 7 Pzp oraz art. 10 a i 10 b Pzp
poprzez wadliwe przygotowanie postępowania
w sposób uniemożliwiający złożenie kwalifikowanego podpisu elektronicznego
na dokumencie formularza ofertowego przez co ofer
ta Odwołującego uznana została
za niezgodną z przepisami ustawy,
2.
art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp
poprzez uznanie, iż na podstawie tego przepisu jest możliwe
odrzucenie oferty w sytuacji g
dy to z winy Zamawiającego brak jest możliwości
spełnienia wymogów wynikających z ustawy oraz postanowień SIWZ.
Stawiając powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o:
1.
uwzględnienie odwołania;
2.
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
3.
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania ofert z uwzględnieniem
oferty Odwołującego jako spełniającej wymogi ustawy oraz postanowień SIWZ.
Odwołujący wskazał, iż posiada interes prawny w złożeniu odwołania albowiem jego
oferta była drugą ofertą z najniższą ceną ze wszystkich złożonych ofert,
a najkorzystniejsza cenowo oferta tj. Master Security sp. z o.o. z siedzibą 44-206 Rybnik,
ul. Śląska 18 została również odrzucona z tych samych powodów co Odwołującego. I chociaż
kwoty
deklarowane
przez
oferentów przekraczają środki zabezpieczone przez
Zamawiającego, to w toku aukcji elektronicznej cena mogłaby zostać zmieniona a zamówienie
mogło zostać udzielone Odwołującemu.
Wobec powyższego Odwołujący posiada wymagany mocą art. 179 ust. 1 PZP interes
w uzyskaniu zamówienia, ponieważ jest przedsiębiorcą, w którego przedmiocie działalności
mieści się świadczenie usług w zakresie ochrony.
Jednocześnie Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy, poprzez nieosiągnięcie przychodów możliwych do uzyskania w trakcie
realizacji zamówienia udzielonego w ramach przedmiotowego postępowania. Obecne
rozstrzygnięcie dokonane z naruszeniem przepisów PZP uniemożliwia Odwołującemu
uzyskanie zamówienia, w sytuacji gdy jest on zainteresowany udzieleniem mu zamówienia.
W wyniku naruszenia przepisów przez Zamawiającego, Odwołujący utracił szansę na
realizację zamówienia, związku z czym poniósł szkodę poprzez utratę szansy na osiągnięcie
zysku, który planował osiągnąć w wyniku realizacji przedmiotowego zamówienia. Powyższe
stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony
prawnej przewidzianych w art. 179 ust. 1 PZP.
W uzasadnieniu, Odwołujący wskazał, iż dnia 18 grudnia 2018 r. otrzymał informację
o odrzucenie jego oferty w postępowaniu na „Świadczenie usług w zakresie ochrony terenów,
obiektów i mienia na lata 2019- 2020 dla Oddziałów SRK S.A. Oddział w Dąbrowie Górniczej
Kopalnia Węgla Kamiennego w Całkowitej Likwidacji”.
Oferta Odwołującego została odrzucona przez Zamawiającego z powodu niepodpisania jej
przez Odwołującego kwalifikowanym podpisem elektronicznym, co miało stanowić naruszenie
art. 10 a ust. 5 ustawy prawo zamówień publicznych (dalej jako PZP).
W ocenie Odwołującego stanowisko Zamawiającego nie jest jednak słuszne.
Na wstępie wskazać należy, iż wśród dokumentów jakie Odwołujący zobowiązany był złożyć
podczas ubiegania się o udzielenie zamówienia były: formularz ofertowy, Jednolity Europejski
Dokument Zamówienia oraz załączniki do oferty. Ponieważ przetarg organizowany był z
wykorzystaniem środków komunikacji elektronicznej każdy z tych dokumentów powinien mieć
możliwość jego podpisania z wykorzystaniem metody narzuconej przez Zamawiającego na
platformie EFO. Zasadniczo, złożenie podpisu elektronicznego nie jest problematyczne
albowiem obok każdego dokumentu znajduje się symbol kłódki, który otwiera możliwość
złożenia podpisu. Jeśli jednak takiego symbolu nie ma, dokument nie może uzyskać
kwalifikowanego podpisu. Tak też było w niniejszym postępowaniu.
Spośród dokumentów, które Odwołujący mogli zaopatrzyć kwalifikowanym podpisem
elektronicznym nie było bowiem formularza ofertowego a symbol kłódki widoczny był jedynie
przy dokumencie JEDZ oraz załącznikach do oferty.
Dowód:
1.
zrzut
ekranu z platformy przeznaczonej do złożenia oferty oznaczony prawym górnym
rogu ekranu jako załącznik nr 3
2.
wydruk ze strony internetowej Zamawiającego jako załącznik nr 4.
W tym stanie rzeczy podpisanie formularza ofertowego za pomocą kwalifikowanego certyfikatu
nie było możliwe albowiem Zamawiający nie zadbał o to aby prawidłowo przygotować przetarg
w sposób umożliwiający wszystkim uczestnikom prawidłowe złożenie ofert. W żadnym
wypadku nie stanowi to
jednak uchybienia Odwołującego i nie powinno być podstawą do
odrzucenia jego oferty.
Oferta Odwołującego w zakresie podpisu elektronicznego spełniła
bowiem wszystkie wymogi jakie postawił Zamawiający, co znalazło potwierdzenie m.in. w
wiadomości e-mail operatora systemu, a która to wiadomość nie zostałaby wygenerowana
gdyby dokumenty wysłane przez Odwołującego nie zawierały wymaganego podpisu (nie
spełniały warunków).
Dowód:
4.
potwierdzenie poprawnego złożenia oferty jako załącznik nr 1.
Jednocześnie wyraźnie zaznaczyć należy, iż Odwołujący złożył formularz ofertowy zgodnie
z wymogami i jedyne czego nie udało mu się wykonać to jego podpisanie za pomocą
kwalifikowanego certyfikatu. Dokument jednak został sporządzony, wysłany i przyjęty przez
system (vide: potwierdzenie poprawnego złożenia oferty). W tym stanie rzeczy nie sposób
przyjąć, iż po stronie Odwołującego doszło do jakichkolwiek zaniechań. Przedstawiciele
Odwołującego próbowali kontaktować się z pracownikami Zamawiającego i zwrócić uwagę na
te nieprawidłowości. W odpowiedzi usłyszeli jednak, iż wszystko przygotowane zostało
w sposób prawidłowy a oferty należy składać tak jak tego wymaga system. Odwołującego
poinformowano również, iż żadne zmiany nie będę wprowadzane do przetargu oraz nie
wskazano alternatywnych „akceptowalnych" metod podpisania dokumentu. Dla pełnego
obrazu sytuacji należy dodać również, iż niniejsze postępowanie nie jest pierwszym
postępowaniem w którym Zamawiający uniemożliwił elektronicznego podpisania formularza
ofertowego albowiem analogiczna sytuacja miała miejsce w postępowaniu „Świadczenie usług
ochrony osób i mienia oraz fizycznego zabezpieczenia obszarów, obiektów i urządzeń dla SRK
S.A. Oddział KWK „Makoszowy", znak sprawy: KWK M/12/18/19, które po jego ostatecznym
unieważnieniu, ogłoszono ponownie, tym razem już z możliwością podpisu formularza.
Dowód:
4.
zrzut ekranu z platformy przeznaczonej do złożenia oferty oznaczony prawym górnym
rogu ekranu jako załącznik nr 2, przesłuchanie świadka M. P. (adres do doręczeń
u Odwołującego).
Odwołujący nie dysponuje wiedzą w jaki sposób uczestnicy postępowania, których oferty
nie zostały odrzucone podpisali formularz ofertowy. Prawdopodobnie wydrukowali
oni formularz ofertowy, podpisali go zgodnie z zasadami reprezentacji, zeskanowali oraz
umieścili w polach formularza przeznaczonych na załączniki, które następnie podpisali
za pomocą kwalifikowanego certyfikatu. Niezależnie jednak w jaki sposób to uczynili,
zachwiane zostały podstawowe zasady prowadzenia przetargów, w tym w szczególności
zasady narzucające profesjonalną i transparentną organizację procedury przetargowej.
Wyrazić należy przekonanie, iż nie do zaakceptowania jest sytuacja, w której uczestnicy
przetargu „zgadują" w jaki sposób wysłać dokumenty albo takiej informacji nie podaje się
publicznie pomimo zgłoszeń i interwencji. Dodatkowo wskazać należy, iż platforma
do składania zamówień umożliwiała złożenie niepodpisanego formularza i wysyłała
potwierdzenie prawidłowości tej czynności, co dodatkowo wprowadzało w błąd oferentów,
iż wszystkie czynności zostały wykonane w sposób z oczekiwaniami Zamawiającego.
Wskazane uchybienia naruszyły przepisy ustawy o których mowa w petitum odwołania.
Art. 7 PZP jest naczelną dyrektywą, do której stosować się mają Zamawiający. Przepis ten
narzuca by wszystkie wymagania, które Zamawiający bierze pod uwagę przy rozstrzyganiu
przetargu były znane wykonawcom oraz by zapewniono im równe warunki uczestnictwa
w przetargu. W w
yrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 września 2013 r. wydanego
w sprawie KIO 2055/13 wprost wskazano,
że „Kierując się przede wszystkim celem
postępowania o udzielenie zamówienia, jakim jest wybór oferty najkorzystniejszej i zawarcie
umo
wy o zamówienie, nie uważa się za dopuszczalną sytuacji, w której to wykonawca, którego
dotyczy wadliwość aukcji miałby być karany za brak należytego przygotowania aukcji przez
zamawiającego." Na tle niniejszej sprawy w sposób ewidentny doszło do naruszenia zasad
uczciwej konkurencji albowiem Odwołującego pozbawiono możliwości uczestnictwa w
przetargu pomimo tego,
że jego oferta spełniała wszystkie wymogi ustawy jak też czyniła
zadość warunkom przetargowym.
Niezależnie od powyższego, sposób przeprowadzenia przetargu naruszył również
zasady opisane w art. 10 a i 10 b PZP. Ob
a te przepisy należy interpretować łączne jako
uszczegóławiające zasady partycypacji w przetargu za pośrednictwem środków komunikacji
elektronicznej. Art. 10 b
ustawy nakazuje aby narzędzia i urządzenia wykorzystywane
do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, oraz
ich właściwości techniczne były niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz nie mogły
ograniczać wykonawcom dostępu do przetargu. W niniejszym postępowaniu takich wymogów
Zamawiający nie dochował albowiem poprzez nieprawidłowe przygotowanie warunków
przetargowych (brak możliwości złożenia kwalifikowanego podpisu elektronicznego na
dokumencie formularza ofertowego) pozbawiono Odwołującego możliwości złożenia oferty i
spełnienia wymogów, które (jak się okazało), uznane zostały przez Zamawiającego za
kluczowe. Nie zmienia tego faktu okoliczność, że innym uczestnikom „udało się" złożyć oferty
mimo oczywistych uchybień. Jeszcze raz podkreślić należy, iż warunki przetargu (w tym
warunki techniczne) nie mogą pozostawiać wątpliwości co do tego jak należy postępować by
zostały one spełnione. W niniejszym postępowaniu niejasności co do tego jak złożyć
prawidłowo ofertę nie rozwiano ani nawet nie próbowano ich usunąć. W tym stanie rzeczy
Zamawiający nie mógł odrzuć oferty Odwołującego na podstawie art. 10 a ust. 5 PZP albowiem
wszystkie dokumenty
, które Odwołujący mógł złożyć w postaci elektronicznej i opatrzone
podpisem elektronicznym -
złożył, a rygor wskazany w tym przepisie nie ma zastosowanie do
dokumentów, których nie da się podpisać kwalifikowanym podpisem lub, które Zamawiający
dopuszcza do złożenia w zwykłej formie elektronicznej.
Konsekwencją powyższych uchybień, w ocenie Odwołującego było nieprawidłowe
uznanie, iż oferta Odwołującego jest niezgodna z treścią ustawy. Art. 89 ust. 1 pkt 1 nie może
bowiem mieć zastosowania w sytuacji, w której brak możliwości prawidłowego złożenia ofert
obciąża Zamawiającego czyli w sytuacji gdy jego błąd „wymusza" złożenia oferty
niespełniającej wymogów ustawy.
W dniu 31 grudnia 20
18 roku do postępowania odwoławczego zgłosili przystąpienie
po stronie Zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: Konsorcjum
firm: (1) DPG Security Partner Sp. z o.o.
z siedzibą w Katowicach – pełnomocnik, (2) DGP
Provider Sp. z o.o.
z siedzibą w Sopocie oraz (3) 7 MG Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy (zwani
dalej Przystępującym) wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Po przeprowad
zeniu rozprawy z udziałem Stron, na podstawie zgromadzonego
w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189
ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 t.j. dalej: „Pzp”
lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej 27 grudnia 2018 roku wobec czynności Zamawiającego z dnia 18
grudnia
2018 roku, zatem z zachowaniem terminu do wniesienia odwołania. Kopia odwołania
została przekazana w ustawowym terminie Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na
posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody.
Izba stwierdziła także skuteczność wniesionego przystąpienia do postępowania
odw
oławczego po stronie Zamawiającego. Zgłoszenie przystąpienia nastąpiło z zachowaniem
terminu określonego w art. 185 ust. 2 Pzp. Kopia przystąpienia została przekazana
Zamawiającemu oraz Odwołującemu – co również zostało potwierdzone na posiedzeniu z
udzia
łem stron i uczestnika postępowania.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożoną
do akt sprawy, dowody załączone do odwołania, a także stanowiska i oświadczenia Stron
złożone ustnie na posiedzeniu i rozprawie, do protokołu.
Izba ustaliła co następuje:
W treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ) Zamawiający zawarł
pkt 9 zatytułowany „Opis sposobu przygotowania ofert”. W ppkt 13 Zamawiający zawarł
wymóg, iż
13.
Oferta składana jest w formie pisemnej pod rygorem nieważności.
W dniu 31 października 2018 roku, Zamawiający działając w oparciu o art. 38 ust. 4
ustawy Pzp, dokonał zmiany zapisów SIWZ, w wyniku której modyfikacji uległy m.in. zapisy
punku
9, przybierając następujące brzmienie:
1. Zawartość oferty i sposób jej sporządzania musi być zgodny ze wszystkimi postanowieniami
niniejszej Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
2.
Zamawiający nie dopuszcza możliwości składania ofert częściowych.
3.
Zamawiający przewiduje zastosowanie aukcji elektronicznej.
4.
Zamawiający nie dopuszcza składania ofert wariantowych.
5.
Zamawiający nie dopuszcza rozliczenia w walutach obcych.
6.
Zamawiający nie przewiduje zwrotu kosztów udziału w postępowaniu.
7.
Wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę. Złożenie większej ilości ofert spowoduje
odrzucenie przez Zamawiającego wszystkich z nich jako niezgodnych z ustawą.
8.
Ofertę oraz oświadczenie, o których mowa w art. 25a, w tym jednolity dokument, sporządza
się, pod rygorem nieważności w postaci elektronicznej i opatruje kwalifikowanym podpisem
elektronicznym. Kwalifikowany podpis elektroniczny można uzyskać u jednego z
dostawców działających na terenie Polski — wykaz podmiotów jest na stronie NCCert.
Aktualnie są to: Cencert, KIR, PWPW, Certum, Eurocert.
9.
Ofertę wraz z załącznikami należy złożyć w formie elektronicznej poprzez Elektroniczny
Formularz Ofertowy udostępniony na platformie: https://efo.coig.biz
Platforma (https:
//efo.coig.biz), na której składane będą oferty elektroniczne, jest
dostosowana do obsługi podpisów elektronicznych wystawionych przez wskazane w ust. 8
centra certyfikacji. W przypadku, gdy przedstawiciel Wykonawcy posiada podpis
elektroniczny wystawiony przez zagraniczne centrum certyfikacji, jest on zobligowany do
dostarczenia Administratorowi wzoru takiego podpisu w terminie nie krótszym niż 10 dni
przed upłynięciem terminu składania ofert.
Uwaga:
Szczegółowy sposób składania ofert na platformie EFO jest dostępny na stronie:
10. Formularz ofertowy -
Załącznik nr 1 do SIWZ w wersji elektronicznej dostępny jest po
kliknięciu na link zamieszczony na stronie internetowej Zamawiającego: komputer klasy PC
z jednym z następujących systemów operacyjnych: Windows 7, Windows 8, Windows 10
(bez wsparcia dla Windows XP, Vista)
, przeglądarka internetowa z włączoną obsługą
JavaScript: Internet Explorer wersja 10 lub 1 1, Mozilla Firefox od wersji 50 (bez wsparcia
dla wersji beta), zainstalowane darmowe oprogramowanie JAVA (JRE) zgodnie
z zaleceniami ze strony dostawcy Java, minimalna rozdzielczość ekranu wymagana
do poprawnego wyświetlania 1366x786.
11.
Do składanej oferty elektronicznej należy dołączyć:
-
Jednolity Europejski Dokument Zamówienia sporządzony i złożony w wersji elektronicznej
zgodnie z opisem zawartym w Załączniku nr 5 do SIWZ, skan wymaganych przez
Zamawiającego załączników, potwierdzenie wniesienia wadium w postaci pieniądza, inne
dokumenty wymagane przez Zamawiającego, zapisane w formacie PDF, o rozmiarze max.
250 MB.
12.
Oferta oraz wszystkie załączniki muszą być sporządzone w języku polskim,
z zachowaniem postaci elektronicznej. Dokumenty lub oświadczenia sporządzone
w języku obcym są składane wraz z tłumaczeniem na język polski.
13. O
fertę należy złożyć w oryginale. Zamawiający nie dopuszcza możliwości złożenia skanu
oferty opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
14.
Wykonawca w formularzu ofertowym winien wypełnić wszystkie pola stanowiące informację
na temat firmy.
15.
Składana na Platformie EFO oferta elektroniczna oraz odpowiednio oznaczone dokumenty
wymagają opatrzenia kwalifikowanym podpisem elektronicznym. System nie będzie
umożliwiał złożenia niepodpisanych elektronicznie dokumentów bądź ofert.
16. Wszystkie strony za
łączników oferty powinny być ponumerowane. Strony zawierające
informacje nie wymagane przez Zamawiającego (np. prospekty reklamowe o firmie,
jej działalności itp.) nie podlegają ocenie.
17.
Dokumenty lub oświadczenia wymagane od Wykonawcy składane są w oryginale w postaci
dokumentu elektronicznego lub w elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia
potwierdzonej za zgodność z oryginałem.
18.
Jeżeli oryginał dokumentu lub oświadczenia o którym mowa w art. 25 ust. I ustawy PZP,
lub inne dokumenty lub oświadczenia składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia
nie zostały sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego Wykonawca może
sporządzić i przekazać elektroniczną kopię posiadanego dokumentu lub oświadczania.
19.
Poświadczenia za zgodność z oryginałem dokonuje odpowiednio Wykonawca, podmiot, na
którego zdolnościach lub sytuacji polega Wykonawca, Wykonawcy ubiegający się
o udzielenie zamówienia publicznego albo podwykonawca, w zakresie dokumentów lub
oświadczeń, które każdego z nich dotyczą.
20.
Poświadczenie za zgodność z oryginałem elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia
następuje przy użyciu kwalifikowanego podpisu elektronicznego.
(…)
Termin składania ofert został wyznaczony na dzień 28 listopada 2018 na godz. 10:00.
Odwołujący, za pośrednictwem platformy EFO złożył w dniu 26 listopada 2018 roku ofertę
(
na dwa dni przed upływem terminu składania ofert), której nie opatrzył kwalifikowalnym
podpisem elektronicznym
wraz z wymaganymi załącznikami i otrzymał elektroniczne
potwierdzenie złożenia oferty, wygenerowane przez system EFO, zawierające komunikat
o poprawności złożenia oferty. Załączniki dołączone do formularza ofertowego zostały złożone
w sposób wymagany zapisami SIWZ.
W terminie wyznaczonym do składania ofert do Zamawiającego wpłynęły cztery oferty.
Pismem z dnia 18 grudnia 2018 roku Zamawiający zawiadomił Odwołującego o odrzuceniu
jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp, jako niez
godnej z treścią Ustawy
Prawo Zamówień Publicznych. W uzasadnieniu odrzucenia oferty, Zamawiający wskazał,
że zgodnie z art. 10a ust. 5 Ustawy Prawo Zamówień Publicznych oferta winna być
sporządzona pod rygorem nieważności w postaci elektronicznej i opatrzona kwalifikowalnym
podpisem elektronicznym. Oferta złożona przez Odwołującego nie została opatrzona
kwalifikowalnym podpisem elektronicznym.
Z tej samej przyczyny, w przedmiotowym postępowaniu została odrzucona jeszcze jedna
oferta, złożona przez innego wykonawcę.
Izba działając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, podaje podstawy prawne
z przytoczeniem przepisów prawa odnośnie rozstrzygnięcia zarzutów odwołania
podnoszonych przez Odwołującego:
- art. 7 Ustawy:
1.
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
1a. Zamawiający, w zakresie określonym w Porozumieniu Światowej Organizacji Handlu
w sprawie zamówień rządowych i w innych umowach międzynarodowych, których stroną
jest Unia Europejska, zapewnia wykonawcom z państw-stron tego porozumienia
i wykonawcom z państw-stron tych umów oraz robotom budowlanym, dostawom
i usługom pochodzącym z tych państw, traktowanie nie mniej korzystne niż traktowanie
wykonawców pochodzących z Unii Europejskiej oraz robót budowlanych, dostaw i usług
pochodzących z Unii Europejskiej.
2.
Czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania
o udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm.
3.
Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
- art. 10a Ustawy :
1. W postępowaniu o udzielenie zamówienia komunikacja między zamawiającym
a wykonawcami, w szczególności składanie ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, oraz oświadczeń, w tym oświadczenia składanego na formularzu
jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, sporządzonego zgodnie z wzorem
standardowego
formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji
Europejskiej wydanym na podstawie art. 59 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 80 ust.
3 dyrektywy 2014/25/UE, zwanego dalej „jednolitym dokumentem” odbywa się przy użyciu
środków komunikacji elektronicznej.
2.
Zamawiający może ustalić sposób przedstawienia informacji zawartych w ofercie
w postaci katalogu elektronicznego lub dołączenia katalogu elektronicznego do oferty
albo może dopuścić taką możliwość.
3.
Zamawiający wskazuje na wymóg albo możliwość, o których mowa w ust. 2, w:
1)
ogłoszeniu o zamówieniu;
2) zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania;
3)
zaproszeniu do składania ofert lub do negocjacji w przypadku gdy zamieszczenie
ogłoszenia o ustanowieniu systemu kwalifikowania wykonawców stanowi zaproszenie
do ubiegania się o zamówienie.
4.
Zamawiający wskazuje w dokumentach, o których mowa w ust. 3, niezbędne informacje
dotyczące formatu, parametrów wykorzystywanego sprzętu elektronicznego oraz
technicznych warunków i specyfikacji połączenia dotyczących katalogu elektronicznego.
5.
Oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenie, o którym
mowa w art. 25a, w tym jednolity dokument, sporządza się, pod rygorem nieważności,
w postaci elektronicznej i opatruje s
ię kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
- art. 10b Ustawy:
Zamawiający zapewnia, aby narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji
z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, oraz ich właściwości
techniczne były niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne z produktami
służącymi elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych
będącymi w powszechnym użyciu oraz nie mogły ograniczać wykonawcom dostępu
do postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba
zważyła co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności wskazać należy, iż Izba rozpoznając zarzuty podniesione
w odwołaniu, ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy
Zamawiający poprzez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez
zaniechanie
czynności do których był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy
prawa zamówień publicznych.
W analizowanym stanie faktycznym, w ocenie Izby zarzuty stawiane
Zamawiającemu
są niezasadne.
W zakresie naruszenia art. 7 Pzp oraz art. 10 a i 10 b Pzp poprzez wadliwe
przygotowanie postępowania w sposób uniemożliwiający złożenie kwalifikowanego podpisu
elektronicznego na dokumencie formularza ofertowego,
przez co oferta Odwołującego uznana
została za niezgodną z przepisami ustawy Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego.
W ocenie Izby, powyższy zarzut został podniesiony z uchybieniem terminu na wniesienie
odwołania, bowiem Odwołujący miał wiedzę o braku możliwości podpisania formularza
ofertowego
wypełnionego on-line kwalifikowalnym podpisem elektronicznym od dnia 26
listopada 2018 roku, kiedy to
swoją ofertę przesłał zamawiającemu. Przedmiotowe odwołanie
z 27
grudnia 2018 roku dotyczące powyższego zarzutu wniesione jest z naruszeniem 10 -
dniowego terminu na wniesienie odwołania i z tego powodu nie może zostać uwzględnione.
Niemiej jednak, Izba
odniosła się do argumentacji Odwołującego w zakresie ww. zarzutu.
Dyspozycja w art. 7 ust. 1 Pzp nakłada na Zamawiającego obowiązek przygotowania
i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz
zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Zamawiający dokonał zmiany treści SIWZ w sposób zgodny z zasadami
i
przepisami prawa zamówień publicznych, z zachowaniem terminów do dokonania zmiany
SIWZ
oraz powiadomił wykonawców o dokonanych zmianach w sposób przewidziany
przepisami
. Każdy z wykonawców miał dostęp do informacji o wprowadzonych w SIWZ
zmianach od tego samego momentu tj. od
31 października 2018 roku, bowiem Zamawiający
zamieścił informację w tym zakresie na stronie internetowej. Czynnościom tym nie można
przypisać naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Zmiany wprowadzone w zakresie opisu sposobu przygotowania ofert w ocenie Izby były
przejrzyste i wyczerpujące.
Z
treści pkt 9.8 SIWZ Wykonawca uzyskał konkretną informację, zgodną z wymogiem
zawartym w art. 10a ust. 5 Pzp, iż oferta musi być sporządzona pod rygorem nieważności
w postaci elektronicznej i opatrzona kwalifikowalnym podpisem elektronicznym.
Odwołujący podniósł, iż Zamawiający nie zadbał o poprawne przygotowanie przetargu
w sposób umożliwiający wszystkim uczestnikom prawidłowe złożenie oferty, bowiem formularz
ofertowy zamieszczony na platformie EFO nie dawał możliwości opatrzenia
go kwalifikowalnym podpisem elektronicznym, przez co
Zamawiający uniemożliwił
wykonawcom prawidłowe złożenie oferty w postępowaniu, naruszając tym zasadę uczciwej
konkurencji.
Wizualnym znakiem braku możliwości opatrzenia formularza ofertowego
wypełnionego on-line kwalifikowalnym podpisem elektronicznym był brak symbolu kłódki przy
formularzu
, który widnieje przy innych dokumentach, załącznikach do oferty, koniecznych
do podpisania kwalifikowalnym podpisem elektronicznym.
Symbol kłódki zamieszczony został
jedynie przy załącznikach do oferty, umożliwiając ich podpisanie z poziomu platformy EFO
kwalifikowalnym podpisem elektronicznym.
Takiej możliwości Zamawiający nie zapewnił dla
konieczności opatrzenia formularza ofertowego kwalifikowalnym podpisem elektronicznym.
Z argumentacją Odwołującego nie sposób się zgodzić.
Zdaniem Izby, nie można zarzucić Zamawiającemu naruszenia zasady uczciwej konkurencji,
bowiem Zamawiający w żaden sposób nie pozbawił Odwołującego możliwości uczestnictwa
w postępowaniu. Zamawiający w SIWZ nie wymagał aby oferta została wypełniona on-line
i tak
wysłana do Zamawiającego - jak to uczynił Odwołujący. Zamawiający wskazał (pkt 9.9
SIWZ) że ofertę wraz z załącznikami należy złożyć w formie elektronicznej poprzez
Elektroniczny Formularz Ofertowy udostępniony na platformie:
https://efo.coig.biz
.
W pkt 9.10 SIWZ wskazał, że formularz ofertowy - Załącznik nr 1 do SIWZ w wersji
elektronicznej dostępny jest po kliknięciu na link zamieszczony na stronie internetowej
Zamawiającego, natomiast plik z formularzem ofertowym został opatrzony komendą: „pobierz
formularz” a nie wypełnij formularz.
W ocenie Izby argumentacja Odwołującego jest niespójna i nielogiczna. Skoro przy
formularzu oferty nie
znajdował się symbol kłódki umożliwiający opatrzenie oferty
kwalifikowalnym podpisem elektronicznym
, to dla wykonawców winna być to jednoznaczna
informacja, iż taki sposób podpisania oferty nie jest możliwy. Zatem oferta winna zostać
opatrzona kwalifikowalnym podpisem elektronicznym
w inny sposób, aniżeli z płaszczyzny
platformy EFO.
Odwołujący miał możliwość złożenia oferty zgodnie z wymaganiami ustawowymi,
poprzez pobranie
formularza (zgodnie z komendą „pobierz formularz”), opatrzenie
go kwalifikowalnym podpisem elektronicznym a
następnie zamieszczenie podpisanego
formularza
na platformie EFO i za jej pośrednictwem przesłanie do Zamawiającego - tak jak
uczynili to dwaj inni wykonawcy. Zatem, skoro
istniała możliwość opatrzenia oferty
kwalifikowalnym podpisem elektronicznym (o czym
świadczą oferty złożone przez dwóch
wykonawców), to nie można postawić Zamawiającemu zarzutu w postaci wadliwości
prowadzonego postępowania. Nie można również zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego
z którego wynika, iż odrzucenie jego oferty jest karaniem za wadliwość systemu. System nie
blokował możliwości złożenia oferty opatrzonej kwalifikowalnym podpisem elektronicznym, nie
dawał jedynie możliwości jej podpisania z pozycji platformy. Wymóg taki nie został również
wskazany jako
właściwy do złożenia oferty. Wykonawca miał możliwość zamieszczenia
prawidłowo podpisanego formularza oferty i złożenia go Zamawiającemu za pośrednictwem
platformy EFO
, czego nie uczynił składając do przetargu niepodpisany formularz ofertowy.
Dowód przedstawiony przez Odwołującego (wydruk z platformy EFO), wskazujący na brak
opatrzenia formularza ofertowego kłódką, oznaczającą możliwość podpisania formularza
ofertowego kwalifikowalnym podpisem elektronicznym, nie stanowi dowodu na brak
możliwości zamieszczenia prawidłowo podpisanego formularza na platformie. Brak symbolu
kłódki stanowi informację, że z płaszczyzny wypełniania on-line formularza ofertowego
nie można go opatrzeć wymaganym kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Nie stanowi
on jednak dowodu na brak
możliwości prawidłowego podpisania oferty w inny sposób.
Fakt, iż w innych postępowaniach Zamawiającego istnieje możliwość podpisania formularza
ofertowego z pozycji platformy EFO nie ma związku z niniejszym postępowaniem i nie stanowi
o jego
wadliwości.
Niezrozumiałym jest również zarzut naruszenia art. 10a i 10b Pzp dotyczący
niedochowania wymogów zastosowania niedyskryminujących i nieograniczających dostępu
wykonawcom do przetargu
środków komunikacji elektronicznej oraz ich właściwości
technicznej.
Odwołujący w żaden sposób nie próbował wykazać ani nie przedstawił żadnego
dowodu, potwierdzającego że Zamawiający w ramach prowadzonego postępowania
zastosował niewłaściwe czy dyskryminujące środki komunikacji elektronicznej. Nie wskazał,
ani nawe
t nie uprawdopodobnił na czym miało by polegać użycie dyskryminujących narzędzi
i urządzeń służących do komunikacji elektronicznej. Podkreślić należy, iż Odwołujący nie miał
żadnych problemów technicznych w zakresie komunikacji elektronicznej z Zamawiającym.
Wszystkie dokumenty złożone w postępowaniu dotarły do Zamawiającego bez usterek
technicznych, o czym świadczy wygenerowany przez system raport o poprawnym złożeniu
oferty.
Wskazać należy, iż złożenie przez Odwołującego oferty niezgodnej z ustawą nie
stanowi dowodu na zastosowanie przez Zamawiającego dyskryminujących środków
komunikacji elektronicznej.
Reasumując, zdaniem Izby powyższy zarzut jest spóźniony, wobec czego nie mógł
zostać uwzględniony. Ponadto przywołana argumentacja w zakresie uzasadnienia zarzutu jest
w całości niezasadna. Izba wskazuje, iż Odwołujący zarzucił naruszenie art. 7 Pzp, jednak z
treści uzasadnienia odwołania wynika, iż zarzut dotyczy jedynie naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp,
dlatego Izba odniosła się zarzutu w zakresie zgodnym z jego uzasadnieniem.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp wskazać należy,
iż jest on całkowicie niezasadny.
Nie ulega wątpliwości, że Odwołujący złożył formularz oferty nie opatrując go kwalifikowalnym
podpisem elektronicznym. Fakt ten jest
również bezsporny dla stron, ponadto został przyznany
przez Odwołującego na rozprawie.
Art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp
zawiera normę, z której dyspozycji wynika obowiązek Zamawiającego
odrzucenia oferty niezgodnej z ustawą. Ustawa Pzp zawiera wymagania co do formy złożonej
oferty.
Z treści art. 10a ust. 5 Pzp wynika bezwzględny nakaz sporządzenia oferty pod rygorem
nieważności w postaci elektronicznej i opatrzenie jej kwalifikowalnym podpisem
elektronicznym. Brak właściwego podpisu pod ofertą skutkuje nieważnością oferty z mocy
prawa, a
złożenie oferty w innej formie niż wynika to z ustawy, stanowi podstawę do jej
odrzucenia
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp jako niezgodnej z ustawą. Bez znaczenia jest
również fakt czy brak podpisu pod formularzem ofertowym jest zaniechaniem zawinionym czy
też nie oraz której stronie można przypisać winę za zaistniałą sytuację. Nie można zatem
zgodzić się z Odwołującym, iż art. 89 ust. 1 pkt 1) Pzp nie może mieć zastosowania w sytuacji,
w której brak możliwości prawidłowego złożenia ofert obciąża Zamawiającego, czyli w sytuacji
gdy jego błąd „wymusza" złożenia oferty niespełniającej wymogów ustawy. Jak zostało
powyżej wskazane, Zamawiającemu nie można przypisać błędów wymuszających złożenie
niepodpisanej oferty. P
onadto złożenie oferty z naruszeniem wymogu sporządzenia w postaci
elektronicznej i opatrzenia jej kwalifikowalnym podpisem elektronicznym skutkuje
nieważnością oferty, bowiem wymóg ten został zastrzeżony pod rygorem nieważności.
W konsekwencji
stwierdzić należy, że czynność Zamawiającego polegająca
na odrzuceniu oferty odwołującego w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp z uwagi na
brak opatrzenia oferty kwalifikowalnym podpisem elektronicznym,
była prawidłowa.
Tym samym nie potwierdził się podnoszony przez Odwołującego w powyższym zakresie
zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1) Ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie
i na podstawie art. 192 ust. 1 Ustawy o
rzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Ustawy Pzp oraz na
podstawie § 3 pkt 1) i 2) lit. b) w zw. z § 5
ust. 3 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972) zaliczając w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3
600,00
zł stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione przez
Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Izba
wskazuje, iż zgodnie z § 3 pkt 2 lit b) ww. Rozporządzenia do kosztów postępowania
odwoławczego zalicza się uzasadnione koszty stron obejmujące wynagrodzenie
pełnomocników, jednak nie wyższe niż kwota 3 600,00 zł, wobec czego brak było podstaw do
zaliczenia w poczet kosztów postępowania wydatków poniesionych przez Zamawiającego na
wynagrodzenie pełnomocnika w pełnej wysokości wynikającej ze złożonej na rozprawie faktury
VAT.
Przewodniczący: ……………………………….………
1.
oddala odwołanie
2. kosztami
postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
Konsorcjum (1) Grupa KOK Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
i (2) Kopal
nie Rudzkie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum (1) Grupa KOK Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością i (2) Kopalnie Rudzkie Spółka z ograniczona
odpowiedzialnością,
2.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum
(1) Grupa KOK Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i (2) Kopalnie Rudzkie
Spółka z ograniczona odpowiedzialnością, na rzecz Zamawiającego Spółki
Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna z siedzibą w Bytomiu kwotę 3.600 zł 00
gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
– Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 t.j.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 2658/18
Uzasadnienie
Zamawiający - Spółka Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna z siedzibą w Bytomiu
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn.: „Świadczenie
usług w zakresie ochrony terenów, obiektów i mienia na lata 2019-2020 dla Oddziałów SRK
S.A. Oddział w Dąbrowie Górniczej Kopalnia Węgla Kamiennego w Całkowitej Likwidacji".
Postępowanie prowadzone jest pod nadanym przez Zamawiającego numerem referencyjnym
KWK/08/18/19). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej
z dnia 20 października 2018 r. pod numerem 2018/S 203-462590. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego z zastosowaniem aukcji elektronicznej,
o wartości zamówienia równej lub przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
zwaną dalej „ustawą” lub „Pzp”.
Dnia 27 grudnia 2018 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione
odwołanie przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie pod nazwą:
Konsorcjum: Grupa KOK Sp. z o.o. i Kopalnie Rudzkie sp. z o.o. ul. Lompy 11, 41 - 806 Zabrze
(zwanym dalej Odwołującym), wobec niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności
Zamawiającego w postępowaniu, polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego. Odwołujący
zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Prawo Zamówień Publicznych tj.:
1.
art. 7 Pzp oraz art. 10 a i 10 b Pzp
poprzez wadliwe przygotowanie postępowania
w sposób uniemożliwiający złożenie kwalifikowanego podpisu elektronicznego
na dokumencie formularza ofertowego przez co ofer
ta Odwołującego uznana została
za niezgodną z przepisami ustawy,
2.
art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp
poprzez uznanie, iż na podstawie tego przepisu jest możliwe
odrzucenie oferty w sytuacji g
dy to z winy Zamawiającego brak jest możliwości
spełnienia wymogów wynikających z ustawy oraz postanowień SIWZ.
Stawiając powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o:
1.
uwzględnienie odwołania;
2.
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
3.
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania ofert z uwzględnieniem
oferty Odwołującego jako spełniającej wymogi ustawy oraz postanowień SIWZ.
Odwołujący wskazał, iż posiada interes prawny w złożeniu odwołania albowiem jego
oferta była drugą ofertą z najniższą ceną ze wszystkich złożonych ofert,
a najkorzystniejsza cenowo oferta tj. Master Security sp. z o.o. z siedzibą 44-206 Rybnik,
ul. Śląska 18 została również odrzucona z tych samych powodów co Odwołującego. I chociaż
kwoty
deklarowane
przez
oferentów przekraczają środki zabezpieczone przez
Zamawiającego, to w toku aukcji elektronicznej cena mogłaby zostać zmieniona a zamówienie
mogło zostać udzielone Odwołującemu.
Wobec powyższego Odwołujący posiada wymagany mocą art. 179 ust. 1 PZP interes
w uzyskaniu zamówienia, ponieważ jest przedsiębiorcą, w którego przedmiocie działalności
mieści się świadczenie usług w zakresie ochrony.
Jednocześnie Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy, poprzez nieosiągnięcie przychodów możliwych do uzyskania w trakcie
realizacji zamówienia udzielonego w ramach przedmiotowego postępowania. Obecne
rozstrzygnięcie dokonane z naruszeniem przepisów PZP uniemożliwia Odwołującemu
uzyskanie zamówienia, w sytuacji gdy jest on zainteresowany udzieleniem mu zamówienia.
W wyniku naruszenia przepisów przez Zamawiającego, Odwołujący utracił szansę na
realizację zamówienia, związku z czym poniósł szkodę poprzez utratę szansy na osiągnięcie
zysku, który planował osiągnąć w wyniku realizacji przedmiotowego zamówienia. Powyższe
stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony
prawnej przewidzianych w art. 179 ust. 1 PZP.
W uzasadnieniu, Odwołujący wskazał, iż dnia 18 grudnia 2018 r. otrzymał informację
o odrzucenie jego oferty w postępowaniu na „Świadczenie usług w zakresie ochrony terenów,
obiektów i mienia na lata 2019- 2020 dla Oddziałów SRK S.A. Oddział w Dąbrowie Górniczej
Kopalnia Węgla Kamiennego w Całkowitej Likwidacji”.
Oferta Odwołującego została odrzucona przez Zamawiającego z powodu niepodpisania jej
przez Odwołującego kwalifikowanym podpisem elektronicznym, co miało stanowić naruszenie
art. 10 a ust. 5 ustawy prawo zamówień publicznych (dalej jako PZP).
W ocenie Odwołującego stanowisko Zamawiającego nie jest jednak słuszne.
Na wstępie wskazać należy, iż wśród dokumentów jakie Odwołujący zobowiązany był złożyć
podczas ubiegania się o udzielenie zamówienia były: formularz ofertowy, Jednolity Europejski
Dokument Zamówienia oraz załączniki do oferty. Ponieważ przetarg organizowany był z
wykorzystaniem środków komunikacji elektronicznej każdy z tych dokumentów powinien mieć
możliwość jego podpisania z wykorzystaniem metody narzuconej przez Zamawiającego na
platformie EFO. Zasadniczo, złożenie podpisu elektronicznego nie jest problematyczne
albowiem obok każdego dokumentu znajduje się symbol kłódki, który otwiera możliwość
złożenia podpisu. Jeśli jednak takiego symbolu nie ma, dokument nie może uzyskać
kwalifikowanego podpisu. Tak też było w niniejszym postępowaniu.
Spośród dokumentów, które Odwołujący mogli zaopatrzyć kwalifikowanym podpisem
elektronicznym nie było bowiem formularza ofertowego a symbol kłódki widoczny był jedynie
przy dokumencie JEDZ oraz załącznikach do oferty.
Dowód:
1.
zrzut
ekranu z platformy przeznaczonej do złożenia oferty oznaczony prawym górnym
rogu ekranu jako załącznik nr 3
2.
wydruk ze strony internetowej Zamawiającego jako załącznik nr 4.
W tym stanie rzeczy podpisanie formularza ofertowego za pomocą kwalifikowanego certyfikatu
nie było możliwe albowiem Zamawiający nie zadbał o to aby prawidłowo przygotować przetarg
w sposób umożliwiający wszystkim uczestnikom prawidłowe złożenie ofert. W żadnym
wypadku nie stanowi to
jednak uchybienia Odwołującego i nie powinno być podstawą do
odrzucenia jego oferty.
Oferta Odwołującego w zakresie podpisu elektronicznego spełniła
bowiem wszystkie wymogi jakie postawił Zamawiający, co znalazło potwierdzenie m.in. w
wiadomości e-mail operatora systemu, a która to wiadomość nie zostałaby wygenerowana
gdyby dokumenty wysłane przez Odwołującego nie zawierały wymaganego podpisu (nie
spełniały warunków).
Dowód:
4.
potwierdzenie poprawnego złożenia oferty jako załącznik nr 1.
Jednocześnie wyraźnie zaznaczyć należy, iż Odwołujący złożył formularz ofertowy zgodnie
z wymogami i jedyne czego nie udało mu się wykonać to jego podpisanie za pomocą
kwalifikowanego certyfikatu. Dokument jednak został sporządzony, wysłany i przyjęty przez
system (vide: potwierdzenie poprawnego złożenia oferty). W tym stanie rzeczy nie sposób
przyjąć, iż po stronie Odwołującego doszło do jakichkolwiek zaniechań. Przedstawiciele
Odwołującego próbowali kontaktować się z pracownikami Zamawiającego i zwrócić uwagę na
te nieprawidłowości. W odpowiedzi usłyszeli jednak, iż wszystko przygotowane zostało
w sposób prawidłowy a oferty należy składać tak jak tego wymaga system. Odwołującego
poinformowano również, iż żadne zmiany nie będę wprowadzane do przetargu oraz nie
wskazano alternatywnych „akceptowalnych" metod podpisania dokumentu. Dla pełnego
obrazu sytuacji należy dodać również, iż niniejsze postępowanie nie jest pierwszym
postępowaniem w którym Zamawiający uniemożliwił elektronicznego podpisania formularza
ofertowego albowiem analogiczna sytuacja miała miejsce w postępowaniu „Świadczenie usług
ochrony osób i mienia oraz fizycznego zabezpieczenia obszarów, obiektów i urządzeń dla SRK
S.A. Oddział KWK „Makoszowy", znak sprawy: KWK M/12/18/19, które po jego ostatecznym
unieważnieniu, ogłoszono ponownie, tym razem już z możliwością podpisu formularza.
Dowód:
4.
zrzut ekranu z platformy przeznaczonej do złożenia oferty oznaczony prawym górnym
rogu ekranu jako załącznik nr 2, przesłuchanie świadka M. P. (adres do doręczeń
u Odwołującego).
Odwołujący nie dysponuje wiedzą w jaki sposób uczestnicy postępowania, których oferty
nie zostały odrzucone podpisali formularz ofertowy. Prawdopodobnie wydrukowali
oni formularz ofertowy, podpisali go zgodnie z zasadami reprezentacji, zeskanowali oraz
umieścili w polach formularza przeznaczonych na załączniki, które następnie podpisali
za pomocą kwalifikowanego certyfikatu. Niezależnie jednak w jaki sposób to uczynili,
zachwiane zostały podstawowe zasady prowadzenia przetargów, w tym w szczególności
zasady narzucające profesjonalną i transparentną organizację procedury przetargowej.
Wyrazić należy przekonanie, iż nie do zaakceptowania jest sytuacja, w której uczestnicy
przetargu „zgadują" w jaki sposób wysłać dokumenty albo takiej informacji nie podaje się
publicznie pomimo zgłoszeń i interwencji. Dodatkowo wskazać należy, iż platforma
do składania zamówień umożliwiała złożenie niepodpisanego formularza i wysyłała
potwierdzenie prawidłowości tej czynności, co dodatkowo wprowadzało w błąd oferentów,
iż wszystkie czynności zostały wykonane w sposób z oczekiwaniami Zamawiającego.
Wskazane uchybienia naruszyły przepisy ustawy o których mowa w petitum odwołania.
Art. 7 PZP jest naczelną dyrektywą, do której stosować się mają Zamawiający. Przepis ten
narzuca by wszystkie wymagania, które Zamawiający bierze pod uwagę przy rozstrzyganiu
przetargu były znane wykonawcom oraz by zapewniono im równe warunki uczestnictwa
w przetargu. W w
yrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 września 2013 r. wydanego
w sprawie KIO 2055/13 wprost wskazano,
że „Kierując się przede wszystkim celem
postępowania o udzielenie zamówienia, jakim jest wybór oferty najkorzystniejszej i zawarcie
umo
wy o zamówienie, nie uważa się za dopuszczalną sytuacji, w której to wykonawca, którego
dotyczy wadliwość aukcji miałby być karany za brak należytego przygotowania aukcji przez
zamawiającego." Na tle niniejszej sprawy w sposób ewidentny doszło do naruszenia zasad
uczciwej konkurencji albowiem Odwołującego pozbawiono możliwości uczestnictwa w
przetargu pomimo tego,
że jego oferta spełniała wszystkie wymogi ustawy jak też czyniła
zadość warunkom przetargowym.
Niezależnie od powyższego, sposób przeprowadzenia przetargu naruszył również
zasady opisane w art. 10 a i 10 b PZP. Ob
a te przepisy należy interpretować łączne jako
uszczegóławiające zasady partycypacji w przetargu za pośrednictwem środków komunikacji
elektronicznej. Art. 10 b
ustawy nakazuje aby narzędzia i urządzenia wykorzystywane
do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, oraz
ich właściwości techniczne były niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz nie mogły
ograniczać wykonawcom dostępu do przetargu. W niniejszym postępowaniu takich wymogów
Zamawiający nie dochował albowiem poprzez nieprawidłowe przygotowanie warunków
przetargowych (brak możliwości złożenia kwalifikowanego podpisu elektronicznego na
dokumencie formularza ofertowego) pozbawiono Odwołującego możliwości złożenia oferty i
spełnienia wymogów, które (jak się okazało), uznane zostały przez Zamawiającego za
kluczowe. Nie zmienia tego faktu okoliczność, że innym uczestnikom „udało się" złożyć oferty
mimo oczywistych uchybień. Jeszcze raz podkreślić należy, iż warunki przetargu (w tym
warunki techniczne) nie mogą pozostawiać wątpliwości co do tego jak należy postępować by
zostały one spełnione. W niniejszym postępowaniu niejasności co do tego jak złożyć
prawidłowo ofertę nie rozwiano ani nawet nie próbowano ich usunąć. W tym stanie rzeczy
Zamawiający nie mógł odrzuć oferty Odwołującego na podstawie art. 10 a ust. 5 PZP albowiem
wszystkie dokumenty
, które Odwołujący mógł złożyć w postaci elektronicznej i opatrzone
podpisem elektronicznym -
złożył, a rygor wskazany w tym przepisie nie ma zastosowanie do
dokumentów, których nie da się podpisać kwalifikowanym podpisem lub, które Zamawiający
dopuszcza do złożenia w zwykłej formie elektronicznej.
Konsekwencją powyższych uchybień, w ocenie Odwołującego było nieprawidłowe
uznanie, iż oferta Odwołującego jest niezgodna z treścią ustawy. Art. 89 ust. 1 pkt 1 nie może
bowiem mieć zastosowania w sytuacji, w której brak możliwości prawidłowego złożenia ofert
obciąża Zamawiającego czyli w sytuacji gdy jego błąd „wymusza" złożenia oferty
niespełniającej wymogów ustawy.
W dniu 31 grudnia 20
18 roku do postępowania odwoławczego zgłosili przystąpienie
po stronie Zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: Konsorcjum
firm: (1) DPG Security Partner Sp. z o.o.
z siedzibą w Katowicach – pełnomocnik, (2) DGP
Provider Sp. z o.o.
z siedzibą w Sopocie oraz (3) 7 MG Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy (zwani
dalej Przystępującym) wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Po przeprowad
zeniu rozprawy z udziałem Stron, na podstawie zgromadzonego
w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189
ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 t.j. dalej: „Pzp”
lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej 27 grudnia 2018 roku wobec czynności Zamawiającego z dnia 18
grudnia
2018 roku, zatem z zachowaniem terminu do wniesienia odwołania. Kopia odwołania
została przekazana w ustawowym terminie Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na
posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody.
Izba stwierdziła także skuteczność wniesionego przystąpienia do postępowania
odw
oławczego po stronie Zamawiającego. Zgłoszenie przystąpienia nastąpiło z zachowaniem
terminu określonego w art. 185 ust. 2 Pzp. Kopia przystąpienia została przekazana
Zamawiającemu oraz Odwołującemu – co również zostało potwierdzone na posiedzeniu z
udzia
łem stron i uczestnika postępowania.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożoną
do akt sprawy, dowody załączone do odwołania, a także stanowiska i oświadczenia Stron
złożone ustnie na posiedzeniu i rozprawie, do protokołu.
Izba ustaliła co następuje:
W treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ) Zamawiający zawarł
pkt 9 zatytułowany „Opis sposobu przygotowania ofert”. W ppkt 13 Zamawiający zawarł
wymóg, iż
13.
Oferta składana jest w formie pisemnej pod rygorem nieważności.
W dniu 31 października 2018 roku, Zamawiający działając w oparciu o art. 38 ust. 4
ustawy Pzp, dokonał zmiany zapisów SIWZ, w wyniku której modyfikacji uległy m.in. zapisy
punku
9, przybierając następujące brzmienie:
1. Zawartość oferty i sposób jej sporządzania musi być zgodny ze wszystkimi postanowieniami
niniejszej Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
2.
Zamawiający nie dopuszcza możliwości składania ofert częściowych.
3.
Zamawiający przewiduje zastosowanie aukcji elektronicznej.
4.
Zamawiający nie dopuszcza składania ofert wariantowych.
5.
Zamawiający nie dopuszcza rozliczenia w walutach obcych.
6.
Zamawiający nie przewiduje zwrotu kosztów udziału w postępowaniu.
7.
Wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę. Złożenie większej ilości ofert spowoduje
odrzucenie przez Zamawiającego wszystkich z nich jako niezgodnych z ustawą.
8.
Ofertę oraz oświadczenie, o których mowa w art. 25a, w tym jednolity dokument, sporządza
się, pod rygorem nieważności w postaci elektronicznej i opatruje kwalifikowanym podpisem
elektronicznym. Kwalifikowany podpis elektroniczny można uzyskać u jednego z
dostawców działających na terenie Polski — wykaz podmiotów jest na stronie NCCert.
Aktualnie są to: Cencert, KIR, PWPW, Certum, Eurocert.
9.
Ofertę wraz z załącznikami należy złożyć w formie elektronicznej poprzez Elektroniczny
Formularz Ofertowy udostępniony na platformie: https://efo.coig.biz
Platforma (https:
//efo.coig.biz), na której składane będą oferty elektroniczne, jest
dostosowana do obsługi podpisów elektronicznych wystawionych przez wskazane w ust. 8
centra certyfikacji. W przypadku, gdy przedstawiciel Wykonawcy posiada podpis
elektroniczny wystawiony przez zagraniczne centrum certyfikacji, jest on zobligowany do
dostarczenia Administratorowi wzoru takiego podpisu w terminie nie krótszym niż 10 dni
przed upłynięciem terminu składania ofert.
Uwaga:
Szczegółowy sposób składania ofert na platformie EFO jest dostępny na stronie:
10. Formularz ofertowy -
Załącznik nr 1 do SIWZ w wersji elektronicznej dostępny jest po
kliknięciu na link zamieszczony na stronie internetowej Zamawiającego: komputer klasy PC
z jednym z następujących systemów operacyjnych: Windows 7, Windows 8, Windows 10
(bez wsparcia dla Windows XP, Vista)
, przeglądarka internetowa z włączoną obsługą
JavaScript: Internet Explorer wersja 10 lub 1 1, Mozilla Firefox od wersji 50 (bez wsparcia
dla wersji beta), zainstalowane darmowe oprogramowanie JAVA (JRE) zgodnie
z zaleceniami ze strony dostawcy Java, minimalna rozdzielczość ekranu wymagana
do poprawnego wyświetlania 1366x786.
11.
Do składanej oferty elektronicznej należy dołączyć:
-
Jednolity Europejski Dokument Zamówienia sporządzony i złożony w wersji elektronicznej
zgodnie z opisem zawartym w Załączniku nr 5 do SIWZ, skan wymaganych przez
Zamawiającego załączników, potwierdzenie wniesienia wadium w postaci pieniądza, inne
dokumenty wymagane przez Zamawiającego, zapisane w formacie PDF, o rozmiarze max.
250 MB.
12.
Oferta oraz wszystkie załączniki muszą być sporządzone w języku polskim,
z zachowaniem postaci elektronicznej. Dokumenty lub oświadczenia sporządzone
w języku obcym są składane wraz z tłumaczeniem na język polski.
13. O
fertę należy złożyć w oryginale. Zamawiający nie dopuszcza możliwości złożenia skanu
oferty opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
14.
Wykonawca w formularzu ofertowym winien wypełnić wszystkie pola stanowiące informację
na temat firmy.
15.
Składana na Platformie EFO oferta elektroniczna oraz odpowiednio oznaczone dokumenty
wymagają opatrzenia kwalifikowanym podpisem elektronicznym. System nie będzie
umożliwiał złożenia niepodpisanych elektronicznie dokumentów bądź ofert.
16. Wszystkie strony za
łączników oferty powinny być ponumerowane. Strony zawierające
informacje nie wymagane przez Zamawiającego (np. prospekty reklamowe o firmie,
jej działalności itp.) nie podlegają ocenie.
17.
Dokumenty lub oświadczenia wymagane od Wykonawcy składane są w oryginale w postaci
dokumentu elektronicznego lub w elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia
potwierdzonej za zgodność z oryginałem.
18.
Jeżeli oryginał dokumentu lub oświadczenia o którym mowa w art. 25 ust. I ustawy PZP,
lub inne dokumenty lub oświadczenia składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia
nie zostały sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego Wykonawca może
sporządzić i przekazać elektroniczną kopię posiadanego dokumentu lub oświadczania.
19.
Poświadczenia za zgodność z oryginałem dokonuje odpowiednio Wykonawca, podmiot, na
którego zdolnościach lub sytuacji polega Wykonawca, Wykonawcy ubiegający się
o udzielenie zamówienia publicznego albo podwykonawca, w zakresie dokumentów lub
oświadczeń, które każdego z nich dotyczą.
20.
Poświadczenie za zgodność z oryginałem elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia
następuje przy użyciu kwalifikowanego podpisu elektronicznego.
(…)
Termin składania ofert został wyznaczony na dzień 28 listopada 2018 na godz. 10:00.
Odwołujący, za pośrednictwem platformy EFO złożył w dniu 26 listopada 2018 roku ofertę
(
na dwa dni przed upływem terminu składania ofert), której nie opatrzył kwalifikowalnym
podpisem elektronicznym
wraz z wymaganymi załącznikami i otrzymał elektroniczne
potwierdzenie złożenia oferty, wygenerowane przez system EFO, zawierające komunikat
o poprawności złożenia oferty. Załączniki dołączone do formularza ofertowego zostały złożone
w sposób wymagany zapisami SIWZ.
W terminie wyznaczonym do składania ofert do Zamawiającego wpłynęły cztery oferty.
Pismem z dnia 18 grudnia 2018 roku Zamawiający zawiadomił Odwołującego o odrzuceniu
jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp, jako niez
godnej z treścią Ustawy
Prawo Zamówień Publicznych. W uzasadnieniu odrzucenia oferty, Zamawiający wskazał,
że zgodnie z art. 10a ust. 5 Ustawy Prawo Zamówień Publicznych oferta winna być
sporządzona pod rygorem nieważności w postaci elektronicznej i opatrzona kwalifikowalnym
podpisem elektronicznym. Oferta złożona przez Odwołującego nie została opatrzona
kwalifikowalnym podpisem elektronicznym.
Z tej samej przyczyny, w przedmiotowym postępowaniu została odrzucona jeszcze jedna
oferta, złożona przez innego wykonawcę.
Izba działając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, podaje podstawy prawne
z przytoczeniem przepisów prawa odnośnie rozstrzygnięcia zarzutów odwołania
podnoszonych przez Odwołującego:
- art. 7 Ustawy:
1.
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
1a. Zamawiający, w zakresie określonym w Porozumieniu Światowej Organizacji Handlu
w sprawie zamówień rządowych i w innych umowach międzynarodowych, których stroną
jest Unia Europejska, zapewnia wykonawcom z państw-stron tego porozumienia
i wykonawcom z państw-stron tych umów oraz robotom budowlanym, dostawom
i usługom pochodzącym z tych państw, traktowanie nie mniej korzystne niż traktowanie
wykonawców pochodzących z Unii Europejskiej oraz robót budowlanych, dostaw i usług
pochodzących z Unii Europejskiej.
2.
Czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania
o udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm.
3.
Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
- art. 10a Ustawy :
1. W postępowaniu o udzielenie zamówienia komunikacja między zamawiającym
a wykonawcami, w szczególności składanie ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, oraz oświadczeń, w tym oświadczenia składanego na formularzu
jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, sporządzonego zgodnie z wzorem
standardowego
formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji
Europejskiej wydanym na podstawie art. 59 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 80 ust.
3 dyrektywy 2014/25/UE, zwanego dalej „jednolitym dokumentem” odbywa się przy użyciu
środków komunikacji elektronicznej.
2.
Zamawiający może ustalić sposób przedstawienia informacji zawartych w ofercie
w postaci katalogu elektronicznego lub dołączenia katalogu elektronicznego do oferty
albo może dopuścić taką możliwość.
3.
Zamawiający wskazuje na wymóg albo możliwość, o których mowa w ust. 2, w:
1)
ogłoszeniu o zamówieniu;
2) zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania;
3)
zaproszeniu do składania ofert lub do negocjacji w przypadku gdy zamieszczenie
ogłoszenia o ustanowieniu systemu kwalifikowania wykonawców stanowi zaproszenie
do ubiegania się o zamówienie.
4.
Zamawiający wskazuje w dokumentach, o których mowa w ust. 3, niezbędne informacje
dotyczące formatu, parametrów wykorzystywanego sprzętu elektronicznego oraz
technicznych warunków i specyfikacji połączenia dotyczących katalogu elektronicznego.
5.
Oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenie, o którym
mowa w art. 25a, w tym jednolity dokument, sporządza się, pod rygorem nieważności,
w postaci elektronicznej i opatruje s
ię kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
- art. 10b Ustawy:
Zamawiający zapewnia, aby narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji
z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, oraz ich właściwości
techniczne były niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne z produktami
służącymi elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych
będącymi w powszechnym użyciu oraz nie mogły ograniczać wykonawcom dostępu
do postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba
zważyła co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności wskazać należy, iż Izba rozpoznając zarzuty podniesione
w odwołaniu, ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy
Zamawiający poprzez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez
zaniechanie
czynności do których był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy
prawa zamówień publicznych.
W analizowanym stanie faktycznym, w ocenie Izby zarzuty stawiane
Zamawiającemu
są niezasadne.
W zakresie naruszenia art. 7 Pzp oraz art. 10 a i 10 b Pzp poprzez wadliwe
przygotowanie postępowania w sposób uniemożliwiający złożenie kwalifikowanego podpisu
elektronicznego na dokumencie formularza ofertowego,
przez co oferta Odwołującego uznana
została za niezgodną z przepisami ustawy Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego.
W ocenie Izby, powyższy zarzut został podniesiony z uchybieniem terminu na wniesienie
odwołania, bowiem Odwołujący miał wiedzę o braku możliwości podpisania formularza
ofertowego
wypełnionego on-line kwalifikowalnym podpisem elektronicznym od dnia 26
listopada 2018 roku, kiedy to
swoją ofertę przesłał zamawiającemu. Przedmiotowe odwołanie
z 27
grudnia 2018 roku dotyczące powyższego zarzutu wniesione jest z naruszeniem 10 -
dniowego terminu na wniesienie odwołania i z tego powodu nie może zostać uwzględnione.
Niemiej jednak, Izba
odniosła się do argumentacji Odwołującego w zakresie ww. zarzutu.
Dyspozycja w art. 7 ust. 1 Pzp nakłada na Zamawiającego obowiązek przygotowania
i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz
zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Zamawiający dokonał zmiany treści SIWZ w sposób zgodny z zasadami
i
przepisami prawa zamówień publicznych, z zachowaniem terminów do dokonania zmiany
SIWZ
oraz powiadomił wykonawców o dokonanych zmianach w sposób przewidziany
przepisami
. Każdy z wykonawców miał dostęp do informacji o wprowadzonych w SIWZ
zmianach od tego samego momentu tj. od
31 października 2018 roku, bowiem Zamawiający
zamieścił informację w tym zakresie na stronie internetowej. Czynnościom tym nie można
przypisać naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Zmiany wprowadzone w zakresie opisu sposobu przygotowania ofert w ocenie Izby były
przejrzyste i wyczerpujące.
Z
treści pkt 9.8 SIWZ Wykonawca uzyskał konkretną informację, zgodną z wymogiem
zawartym w art. 10a ust. 5 Pzp, iż oferta musi być sporządzona pod rygorem nieważności
w postaci elektronicznej i opatrzona kwalifikowalnym podpisem elektronicznym.
Odwołujący podniósł, iż Zamawiający nie zadbał o poprawne przygotowanie przetargu
w sposób umożliwiający wszystkim uczestnikom prawidłowe złożenie oferty, bowiem formularz
ofertowy zamieszczony na platformie EFO nie dawał możliwości opatrzenia
go kwalifikowalnym podpisem elektronicznym, przez co
Zamawiający uniemożliwił
wykonawcom prawidłowe złożenie oferty w postępowaniu, naruszając tym zasadę uczciwej
konkurencji.
Wizualnym znakiem braku możliwości opatrzenia formularza ofertowego
wypełnionego on-line kwalifikowalnym podpisem elektronicznym był brak symbolu kłódki przy
formularzu
, który widnieje przy innych dokumentach, załącznikach do oferty, koniecznych
do podpisania kwalifikowalnym podpisem elektronicznym.
Symbol kłódki zamieszczony został
jedynie przy załącznikach do oferty, umożliwiając ich podpisanie z poziomu platformy EFO
kwalifikowalnym podpisem elektronicznym.
Takiej możliwości Zamawiający nie zapewnił dla
konieczności opatrzenia formularza ofertowego kwalifikowalnym podpisem elektronicznym.
Z argumentacją Odwołującego nie sposób się zgodzić.
Zdaniem Izby, nie można zarzucić Zamawiającemu naruszenia zasady uczciwej konkurencji,
bowiem Zamawiający w żaden sposób nie pozbawił Odwołującego możliwości uczestnictwa
w postępowaniu. Zamawiający w SIWZ nie wymagał aby oferta została wypełniona on-line
i tak
wysłana do Zamawiającego - jak to uczynił Odwołujący. Zamawiający wskazał (pkt 9.9
SIWZ) że ofertę wraz z załącznikami należy złożyć w formie elektronicznej poprzez
Elektroniczny Formularz Ofertowy udostępniony na platformie:
https://efo.coig.biz
.
W pkt 9.10 SIWZ wskazał, że formularz ofertowy - Załącznik nr 1 do SIWZ w wersji
elektronicznej dostępny jest po kliknięciu na link zamieszczony na stronie internetowej
Zamawiającego, natomiast plik z formularzem ofertowym został opatrzony komendą: „pobierz
formularz” a nie wypełnij formularz.
W ocenie Izby argumentacja Odwołującego jest niespójna i nielogiczna. Skoro przy
formularzu oferty nie
znajdował się symbol kłódki umożliwiający opatrzenie oferty
kwalifikowalnym podpisem elektronicznym
, to dla wykonawców winna być to jednoznaczna
informacja, iż taki sposób podpisania oferty nie jest możliwy. Zatem oferta winna zostać
opatrzona kwalifikowalnym podpisem elektronicznym
w inny sposób, aniżeli z płaszczyzny
platformy EFO.
Odwołujący miał możliwość złożenia oferty zgodnie z wymaganiami ustawowymi,
poprzez pobranie
formularza (zgodnie z komendą „pobierz formularz”), opatrzenie
go kwalifikowalnym podpisem elektronicznym a
następnie zamieszczenie podpisanego
formularza
na platformie EFO i za jej pośrednictwem przesłanie do Zamawiającego - tak jak
uczynili to dwaj inni wykonawcy. Zatem, skoro
istniała możliwość opatrzenia oferty
kwalifikowalnym podpisem elektronicznym (o czym
świadczą oferty złożone przez dwóch
wykonawców), to nie można postawić Zamawiającemu zarzutu w postaci wadliwości
prowadzonego postępowania. Nie można również zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego
z którego wynika, iż odrzucenie jego oferty jest karaniem za wadliwość systemu. System nie
blokował możliwości złożenia oferty opatrzonej kwalifikowalnym podpisem elektronicznym, nie
dawał jedynie możliwości jej podpisania z pozycji platformy. Wymóg taki nie został również
wskazany jako
właściwy do złożenia oferty. Wykonawca miał możliwość zamieszczenia
prawidłowo podpisanego formularza oferty i złożenia go Zamawiającemu za pośrednictwem
platformy EFO
, czego nie uczynił składając do przetargu niepodpisany formularz ofertowy.
Dowód przedstawiony przez Odwołującego (wydruk z platformy EFO), wskazujący na brak
opatrzenia formularza ofertowego kłódką, oznaczającą możliwość podpisania formularza
ofertowego kwalifikowalnym podpisem elektronicznym, nie stanowi dowodu na brak
możliwości zamieszczenia prawidłowo podpisanego formularza na platformie. Brak symbolu
kłódki stanowi informację, że z płaszczyzny wypełniania on-line formularza ofertowego
nie można go opatrzeć wymaganym kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Nie stanowi
on jednak dowodu na brak
możliwości prawidłowego podpisania oferty w inny sposób.
Fakt, iż w innych postępowaniach Zamawiającego istnieje możliwość podpisania formularza
ofertowego z pozycji platformy EFO nie ma związku z niniejszym postępowaniem i nie stanowi
o jego
wadliwości.
Niezrozumiałym jest również zarzut naruszenia art. 10a i 10b Pzp dotyczący
niedochowania wymogów zastosowania niedyskryminujących i nieograniczających dostępu
wykonawcom do przetargu
środków komunikacji elektronicznej oraz ich właściwości
technicznej.
Odwołujący w żaden sposób nie próbował wykazać ani nie przedstawił żadnego
dowodu, potwierdzającego że Zamawiający w ramach prowadzonego postępowania
zastosował niewłaściwe czy dyskryminujące środki komunikacji elektronicznej. Nie wskazał,
ani nawe
t nie uprawdopodobnił na czym miało by polegać użycie dyskryminujących narzędzi
i urządzeń służących do komunikacji elektronicznej. Podkreślić należy, iż Odwołujący nie miał
żadnych problemów technicznych w zakresie komunikacji elektronicznej z Zamawiającym.
Wszystkie dokumenty złożone w postępowaniu dotarły do Zamawiającego bez usterek
technicznych, o czym świadczy wygenerowany przez system raport o poprawnym złożeniu
oferty.
Wskazać należy, iż złożenie przez Odwołującego oferty niezgodnej z ustawą nie
stanowi dowodu na zastosowanie przez Zamawiającego dyskryminujących środków
komunikacji elektronicznej.
Reasumując, zdaniem Izby powyższy zarzut jest spóźniony, wobec czego nie mógł
zostać uwzględniony. Ponadto przywołana argumentacja w zakresie uzasadnienia zarzutu jest
w całości niezasadna. Izba wskazuje, iż Odwołujący zarzucił naruszenie art. 7 Pzp, jednak z
treści uzasadnienia odwołania wynika, iż zarzut dotyczy jedynie naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp,
dlatego Izba odniosła się zarzutu w zakresie zgodnym z jego uzasadnieniem.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp wskazać należy,
iż jest on całkowicie niezasadny.
Nie ulega wątpliwości, że Odwołujący złożył formularz oferty nie opatrując go kwalifikowalnym
podpisem elektronicznym. Fakt ten jest
również bezsporny dla stron, ponadto został przyznany
przez Odwołującego na rozprawie.
Art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp
zawiera normę, z której dyspozycji wynika obowiązek Zamawiającego
odrzucenia oferty niezgodnej z ustawą. Ustawa Pzp zawiera wymagania co do formy złożonej
oferty.
Z treści art. 10a ust. 5 Pzp wynika bezwzględny nakaz sporządzenia oferty pod rygorem
nieważności w postaci elektronicznej i opatrzenie jej kwalifikowalnym podpisem
elektronicznym. Brak właściwego podpisu pod ofertą skutkuje nieważnością oferty z mocy
prawa, a
złożenie oferty w innej formie niż wynika to z ustawy, stanowi podstawę do jej
odrzucenia
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp jako niezgodnej z ustawą. Bez znaczenia jest
również fakt czy brak podpisu pod formularzem ofertowym jest zaniechaniem zawinionym czy
też nie oraz której stronie można przypisać winę za zaistniałą sytuację. Nie można zatem
zgodzić się z Odwołującym, iż art. 89 ust. 1 pkt 1) Pzp nie może mieć zastosowania w sytuacji,
w której brak możliwości prawidłowego złożenia ofert obciąża Zamawiającego, czyli w sytuacji
gdy jego błąd „wymusza" złożenia oferty niespełniającej wymogów ustawy. Jak zostało
powyżej wskazane, Zamawiającemu nie można przypisać błędów wymuszających złożenie
niepodpisanej oferty. P
onadto złożenie oferty z naruszeniem wymogu sporządzenia w postaci
elektronicznej i opatrzenia jej kwalifikowalnym podpisem elektronicznym skutkuje
nieważnością oferty, bowiem wymóg ten został zastrzeżony pod rygorem nieważności.
W konsekwencji
stwierdzić należy, że czynność Zamawiającego polegająca
na odrzuceniu oferty odwołującego w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp z uwagi na
brak opatrzenia oferty kwalifikowalnym podpisem elektronicznym,
była prawidłowa.
Tym samym nie potwierdził się podnoszony przez Odwołującego w powyższym zakresie
zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1) Ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie
i na podstawie art. 192 ust. 1 Ustawy o
rzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Ustawy Pzp oraz na
podstawie § 3 pkt 1) i 2) lit. b) w zw. z § 5
ust. 3 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972) zaliczając w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3
600,00
zł stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione przez
Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Izba
wskazuje, iż zgodnie z § 3 pkt 2 lit b) ww. Rozporządzenia do kosztów postępowania
odwoławczego zalicza się uzasadnione koszty stron obejmujące wynagrodzenie
pełnomocników, jednak nie wyższe niż kwota 3 600,00 zł, wobec czego brak było podstaw do
zaliczenia w poczet kosztów postępowania wydatków poniesionych przez Zamawiającego na
wynagrodzenie pełnomocnika w pełnej wysokości wynikającej ze złożonej na rozprawie faktury
VAT.
Przewodniczący: ……………………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 119/19 z dnia 2019-02-08
- Sygn. akt KIO 92/19 z dnia 2019-02-08
- Sygn. akt KIO 51/19 z dnia 2019-02-04
- Sygn. akt KIO 50/19 z dnia 2019-01-28
- Sygn. akt KIO 2614/18 z dnia 2019-01-25
