rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-02-04
rok: 2019

sygnatury akt.:

KIO 51/19

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Monika Szymanowska Członkowie: Bartosz Stankiewicz, Klaudia Szczytowska - Maziarz Protokolant: Marcin Jakóbczyk

po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 25 i 28 stycznia 2019
r. w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 stycznia 2019 r. przez
Polski
Związek Pracodawców Budownictwa w Warszawie w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Skarb Państwa – Urząd Morski w Gdyni
przy udziale wykonawców:


BUDIMEX S.A. w Warszawie


„Energopol – Szczecin” S.A. w Szczecinie


Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o. o. w Gdańsku


PORR S.A. w Warszawie


SALINI POLSKA Sp. z o. o. w Warszawie


Warbud S.A. w Warszawie
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego

orzeka:

1.
umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu ukształtowania warunków
umowy
w
sposób
sprzeczny
z
właściwością
wzajemnego
stosunku
zobowiązaniowego,
powodującą
rażącą
nierównowagę
stron
stosunku
cywilnoprawnego oraz naruszający zasadę prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, poprzez
użycie w warunkach szczególnych kontraktu, w subklauzuli 8.6 tempo wykonawstwa,
terminu
opóźnienie zamiast zwłoka,

2.
uwzględnia odwołanie w zakresie:
2.1. zarzutu
dotyczącego warunku udziału w postępowaniu, w zakresie sytuacji
ekonomicznej lub finansowej, opisanego w pkt III.1.2) ppkt 1 ogłoszenia
o
zamówieniu oraz w rozdziale V ust. 1 pkt 1.2 ppkt 1 SIWZ,
i nakazuje zamawiającemu zmianę postanowień dokumentacji postępowania poprzez
obniżenie kwoty warunku, dotyczącego posiadania zdolności ekonomicznej lub
finansowej, w postaci polisy
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia, do kwoty 50 000 000,00 zł,
2.2.
częściowo zarzutu dotyczącego warunku udziału w postępowaniu, w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej, opisanego w pkt III. 1.3) ppkt 2 lit. b ogłoszenia
o zamówieniu oraz w rozdziale V ust. 1 pkt 1.3.2 lit. b SIWZ,
i nakazuje zamawiającemu zmianę postanowień dokumentacji postępowania poprzez
obniżenie warunku, dotyczącego posiadania zdolności technicznej lub zawodowej,
doświadczenia zawodowego dla kierownika budowy do 7 lat,
2.3.
częściowo zarzutu ukształtowania warunków umowy w sposób sprzeczny
z
właściwością wzajemnego stosunku zobowiązaniowego, powodującą rażącą
nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego oraz naruszający zasadę
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji,
jak również nieopisanie przedmiotu zamówienia
w
sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dostatecznie dokładnych
i
zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące
mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz poprzez opisanie przedmiotu zamówienia
w
sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, poprzez z jednej strony brak
jednoznacznego stanowiska odnoszącego się do tego na kim spoczywa obowiązek
oczyszczenia terenu budowy z ob
iektów ferromagnetycznych, jak również bez
przewidzenia dodatkowego odrębnego rozliczenia za to oczyszczenie, jeżeli jednak
okazałoby się, że taki obowiązek chociażby częściowo spoczywa na wykonawcy,
z
uwagi na brak należytego opisania przedmiotu zamówienia w tym zakresie,
i nakazuje zamawiającemu:
a)
zmianę postanowień dokumentacji postępowania poprzez eliminację
niespójności pomiędzy pkt 6.0 tiret pierwszy z załącznika nr 4 do SIWZ,
a
subklauzulą 4.1 ppkt iv z załącznika nr 5 do SIWZ i jednoznaczne wskazanie
na kim i w jakim zakresie spoczywa obowiązek oczyszczenia terenu budowy
z
obiektów ferromagnetycznych w ramach zaskarżonego odwołaniem
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
b)
udostępnienie wykonawcom wyników badań ferromagnetycznych, w zakresie
w jakim dotyczą zaskarżonego odwołaniem postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w terminie umożliwiający sporządzenie i złożenie
oferty,
c)
dostosowanie formularza ofertowego,
poprzez dodanie odrębnych pozycji
w zakresie w jakim
usunięcie obiektów ferromagnetycznych jest w granicach
zobowiązania wykonawcy,
2.4.
częściowo zarzutu wskazania nierealnego terminu wykonania zamówienia,
tj. 36
miesięcy od dnia zawarcia umowy oraz wskazania nierealnego terminu
kluczowego,
tj. 18 miesięcy na wykonanie wyspy z odbiorem i przekazaniem do
użytkowania gotowego pola refulacyjnego (rozdział IV pkt 1 i 2 SIWZ),
i nakazuje zamawiającemu zmianę postanowień dokumentacji postępowania poprzez
zmianę terminu wykonania przedmiotu zamówienia (czas na ukończenie) na
40
miesięcy od daty zawarcia umowy,

3.
w
pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala,

4.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Skarb Państwa –
Urząd Morski w Gdyni i:
4.1.
zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę w wysokości
20 000
zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Polski
Związek Pracodawców Budownictwa w Warszawie,
4.2.
zasądza od zamawiającego Skarbu Państwa – Urzędu Morskiego w Gdyni na rzecz
Polskiego
Związku Pracodawców Budownictwa w Warszawie kwotę w wysokości
23
600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Pra
wo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.

Przewodniczący:


………………………………...


Członkowie:

…………………………………

…………………………………

U z a s a d n i e n i e

do wyroku z dnia 4 lutego 2019 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 51/19

Zamawiający Skarb Państwa – Urząd Morski w Gdyni, z siedzibą przy
ul. Chrzanowskiego 10, 81
– 338 Gdynia, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.:
„Budowa drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską – Część
I”, o numerze nadanym przez zamawiającego ZP-ASc-3800-2/19, o ogłoszeniu
o
zamówieniu publicznym opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
3 stycznia 2019 r. pod numerem 2019/S 002-001565
, zwane dalej jako „postępowanie”.
Izba ustaliła, że postępowanie na roboty budowlane prowadzone jest w trybie
przetargu nieograniczonego, o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.), zwanej
dalej jako „p.z.p.”

W dniu 3 stycznia 2019 r.
zamawiający upublicznił na swojej stronie internetowej
dokumentację postępowania, od której treści, w dniu 14 stycznia 2019 r., odwołanie wniósł
Polski Związek Pracodawców Budownictwa z siedzibą przy ul. Kaliskiej 23 lok. U4, 02 –
316
Warszawa, zwany dalej jako „odwołujący”.
W odwołaniu postawiono zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia
oryginalna):
I.
art. 22 ust. 1b pkt 2 PZP w zw. z art. 22 ust. 1a PZP, 22c ust. 1 pkt 3 PZP i art. 7 ust.
1 PZP (Zarzut nr 1)
w zakresie sformułowania warunku udziału w postępowaniu dot.
sytuacji ekonomicznej lub
finansowej opisanego w pkt III.1.2) ppkt 1 ogłoszenia
o
zamówieniu oraz Rozdział V ust. 1 pkt 1.2 ppkt 1 SIWZ w następujący sposób:
Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że: ”jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej, w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej
związanej z przedmiotem zamówienia, na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 70 mln
(słownie: siedemdziesiąt milionów) PLN;" poprzez ograniczenie w sposób
nieuprawniony uczciwej konkurencji, w następstwie ustanowienia obowiązku
wykazania s
ię przez wykonawców niespotykanym na rynku ubezpieczeniem OC
odnoszącym do ogólnej działalności wykonawcy w wysokości 70.000.000 PLN,
a
zatem w sposób naruszający zasadę proporcjonalności w określaniu warunków
udziału w postępowaniu, jak również zasadę przygotowania i prowadzenia
postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości,
a w konsekwencji naruszenie uczciwej konkurencji poprzez nieuzasadnione
o
graniczenie kręgu podmiotów zdolnych ubiegać się o zamówienie udzielane
w
ramach niniejszego Postępowania;
II.
art. 22 ust. 1b pkt 3 PZP w zw. z art. 22 ust. 1a PZP, art. 22d ust. 1 PZP i art. 7 ust.
1 PZP
i.
(Zarzut nr 2) w zakresie sformułowania warunku udziału w postępowaniu dot.
zdolności technicznej lub zawodowej (w zakresie osób skierowanych przez
Wykonawcę do realizacji zamówienia – Przedstawiciela Wykonawcy
opisanego w pkt III
.1.3) ppkt 2 lit. a ogłoszenia o zamówieniu oraz
w Rozdziale V ust. 1 pkt 1.3.2 l
it. a SIWZ, w następujący sposób: Wykonawca
spełni warunek, jeżeli wykaże, że skieruje do realizacji zamówienia
publicznego osoby spełniające następujące wymagania: „1 (jedną) osobę,
która będzie pełniła funkcję Przedstawiciela Wykonawcy, posiadającą
wyksz
tałcenie wyższe techniczne budowlane oraz co najmniej5 lat
doświadczenia zawodowego w zarządzaniu kontraktami na roboty budowlane
jako Przedstawiciel Wykonawcy (lub równoważne stanowisko polegające na
zarządzaniu kontraktem/projektem np. typu Manager Projektu, Dyrektor
Kontraktu, Kierownik Zespołu), na budowach prowadzonych w oparciu
o
warunki kontraktowe FIDIC lub równoważne
7
, w tym doświadczenie
w
pełnieniu powyższej funkcji, przez cały okres realizacji (od rozpoczęcia do
zakończenia
6
) lub przez okres mi
nimum 18 miesięcy - na 1 (jednej) robocie
budowlanej, której przedmiotem było wykonanie morskiej budowli
hydrotechnicznej
1
) o wartości robót nie mniejszej niż 100 min (słownie: sto
milionów) PLN brutto; Informacje uzupełniające:
7)
Pod pojęciem „warunki kontraktowe równoważne” należy rozumieć warunki
kontraktowe VOB/B lub wzory JCT (Joint Contract Tribunal) i FMB (Federation
od Masters Builders (FMB) lub kontrakty NEC (New Engineering Contracts)
lub wzory ICE (Institution of Civil Engineers);”
a zatem w spo
sób naruszający zasadę proporcjonalności w określaniu
warunków udziału w postępowaniu, jak również zasadę przygotowania
i
prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości w szczególności poprzez ograniczenie
w
sposób nieuprawniony uczciwej konkurencji, w następstwie:
– wymagania doświadczenia dla Przedstawiciela Wykonawcy (jeżeli idzie
o 5
letnie doświadczenie) w zarządzaniu kontraktami na roboty budowlane
na budowach prowadzonych w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC lub
równoważne wraz ze wskazaniem 1 roboty budowlanej z ograniczeniem się
do branży hydrotechnicznej morskiej, pomimo tego, że za wystarczające
należy uznać doświadczenie odnoszące się generalnie do branży
budowlanej;
– ustanowienia obowiązku wykazania się przez osobę, która będzie pełniła
funkcję Przedstawiciela Wykonawcy posiadaniem doświadczenia jako
Przedstawiciel Wykonawcy (lub równoważnym stanowiskiem polegającym
na zarz
ądzaniu kontraktem/projektem np. typu Manager Projektu, Dyrektor
Kontraktu,
Kierownik Zespołu), pomimo tego, że doświadczenie w pełnieniu
funkcji Przedstawiciela Wykonawcy posiada również Kierownik Budowy,
Inżynier Kontraktu, Zastępca Inżyniera Kontraktu, Z-ca Dyrektora
Kontraktu;
– ustanowienia obowiązku wykazania się przez osobę, która będzie pełniła
funkcję Przedstawiciela Wykonawcy posiadaniem doświadczenia jako
Przedstawiciel Wykonawcy (lub równoważnym stanowiskiem polegającym
na zarządzaniu kontraktem/projektem np. typu Manager Projektu, Dyrektor
Kontraktu,
Kierownik Zespołu), na budowach prowadzonych w oparciu
o
warunki kontraktowe dla budowy FIDIC lub równoważne, pomimo tego,
że doświadczenie w pełnieniu funkcji Przedstawiciela Wykonawcy
w oparciu o
warunki kontraktowe dla budowy FIDIC lub inne szczegółowo
wymienione przez Zamawiającego warunki kontraktowe wskazane jako
równoważne, nie jest niezbędne do tego, aby w sposób pozytywny
zweryfikować Przedstawiciela Wykonawcy pod kątem jego doświadczenia
i
zdolności do wykonania zamówienia, z uwagi na to, że istnieją poza tym
co wymienił Zamawiający jeszcze inne warunki kontraktowe, które należy
uznać za równoważne do FIDIC.
ii.
(Zarzut nr 3) w zakresie sformułowania warunku udziału w postępowaniu dot.
zdolności technicznej lub zawodowej (w zakresie osób skierowanych przez
Wykonawcę do realizacji zamówienia - Kierownika budowy opisanego w pkt
III. 1.3) ppkt 2 lit. b ogłoszenia o zamówieniu oraz w Rozdziale V ust. 1 pkt
1.3.2 lit. b SIWZ, w następujący sposób: Wykonawca spełni warunek, jeżeli
wykaże, że skieruje do realizacji zamówienia publicznego osoby spełniające
następujące wymagania: „1 (jedną) osobę, która będzie pełniła funkcję
Kierownika Budowy, posiadającą wykształcenie wyższe techniczne
budowlane, uprawni
enia budowlane w specjalności konstrukcyjno-budowlanej
bez ograniczeń lub w specjalności inżynieryjnej hydrotechnicznej bez
ograniczeń, i co najmniej 8 (osiem) lat doświadczenia zawodowego na
stanowisku kierownika budowy (robót) w zakresie powyższych uprawnień,
w tym:
-
na 1 (jednej) robocie budowlanej, której przedmiotem było wykonanie
morskiej budowli hydrotechnicznej), przez cały okres realizacji (od
rozpoczęcia do zakończenia
6
) lub przez okres minimum 18 miesięcy,
polegającej na budowie lub przebudowie falochronów wyspowych lub
półwyspowych w dowolnej technologii, o wartości nie mniejszej niż 100 min
(słownie: sto milionów) PLN brutto, i
-
na 1 (jednej) robocie budowlanej, której przedmiotem było wykonanie
morskiej budowli hydrotechnicznej
1
), przez cały okres realizacji (od
rozpoczęcia do zakończenia
6
) lub przez okres minimum 18 miesięcy,
polegającej na budowie lub przebudowie nabrzeża o wartości robót
budowlanych nie mniejszej niż 60 min (słownie: sześćdziesiąt milionów) PLN
brutto;” poprzez ograniczenie w sposób nieuprawniony uczciwej konkurencji,
w
następstwie:
– wymagania doświadczenia zawodowego dla Kierownika Budowy (jeżeli idzie
o 8 letnie doświadczenie) na stanowisku kierownika budowy (robót) wraz
ze wskazaniem dwóch robót budowlanych ograniczonych do branży
hydrotechnicznej, ale tylko morskiej, pomimo tego, że za wystarczające
należy uznać doświadczenie odnoszące się generalnie do branży
hydrotechnicznej;
– określenia doświadczenia Kierownika Budowy w zakresie roboty budowlanej
wyłącznie jednego rodzaju robót budowlanych, tj. morskiej budowli
hydrotechnicznej polegającej na budowie lub przebudowie falochronów
wyspowych lub półwyspowych, podczas gdy dopuszczenie także innych niż
falochrony, budowli hydrotechnicznych, z uwagi na specyfikę
i
podobieństwo tych robót, umożliwia Zamawiającemu ocenę zdolności
Kierownika Budowy do należytego wykonania zamówienia;
– ustanowienia obowiązku wykazania się przez osobę, która będzie pełniła
funkcję Kierownika Budowy posiadaniem co najmniej 8 lat doświadczenia
zawo
dowego na stanowisku kierownika budowy (robót) pomimo tego, że
doświadczenie w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy może być również
wykazane przez pełnienie funkcji kierownika robót lub inspektora nadzoru
inwestorskiego;
– ustanowienia obowiązku wykazania się przez osobę, która będzie pełniła
funkcję Kierownika Budowy posiadaniem co najmniej 8 lat doświadczenia
zawodowego na stanowisku kierownika budowy (robót), podczas gdy za
wystarczające należy uznać pięcioletnie doświadczenie zawodowe, które
umożliwia Zamawiającemu ocenę zdolności Kierownika budowy do
należytego wykonania zamówienia.
a zatem w sposób naruszający zasadę proporcjonalności w określaniu
warunków udziału w postępowaniu, jak również zasadę przygotowania
i
prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości.
iii.
(Zarzut nr 4)
w zakresie sformułowania warunku udziału w postępowaniu dot.
zdolności technicznej lub zawodowej (w zakresie osób skierowanych przez
Wykonawcę do realizacji zamówienia - Kierowników robót hydrotechnicznych
(dwie osoby)
opisanych w pkt III.1.3) ppkt 2 lit. c ogłoszenia o zamówieniu
oraz w Rozdziale V ust. 1 pkt 1.3.2 lit. c SIWZ, w następujący sposób:
Wykonawca spe
łni warunek, jeżeli wykaże, że skieruje do realizacji
zamówienia publicznego osoby spełniające następujące wymagania:„2 (dwie)
osoby, które będą pełnić funkcje Kierowników robót hydrotechnicznych. Każda
z ww. osób powinna posiadać: wykształcenie wyższe techniczne budowlane,
uprawnienia budowlane w specjalności inżynieryjnej hydrotechnicznej bez
ograniczeń
9
, i co najmniej 6 (sześć) lat doświadczenia zawodowego na
stanowisku kierownika budowy (robót) lub inspektora nadzoru w zakresie
powyższych uprawnień, w tym na 2 (dwóch) robotach budowlanych, których
przedmiotem było wykonanie morskich budowli hydrotechnicznych
1
), przez
cały ich realizacji (od rozpoczęcia do zakończenia
6
) lub na każdej przez okres
minimum 12 miesięcy, polegających na budowie lub przebudowie falochronów
wyspowych (półwyspowych), nabrzeży, pirsów, o wartości robót
hydrotechnicznych nie mniejszej niż 25 min (słownie: dwadzieścia pięć
milionów) PLN brutto każda;" poprzez ograniczenie w sposób nieuprawniony
uczciwej konkurencji, w następstwie:
– wymagania doświadczenia zawodowego dla Kierowników robót
hydrotechnicznych (w ramach 6 letniego doświadczenia) na stanowisku
kierownika budowy (robót) lub inspektora nadzoru wraz ze wskazaniem
dwóch robót budowlanych ograniczających się do branży hydrotechnicznej,
ale tylko morskiej, pomimo tego, że za wystarczające należy uznać
doświadczenie odnoszące się generalnie do branży hydrotechnicznej,
– ustanowienia obowiązku wykazania się przez osoby, które będą pełniły
funkcję Kierowników robót hydrotechnicznych posiadaniem co najmniej
6
lat doświadczenia zawodowego na stanowisku kierownika budowy
(robót), podczas gdy już pięcioletnie doświadczenie zawodowe umożliwia
Zamawiającemu ocenę zdolności Kierowników robót hydrotechnicznych do
należytego wykonania zamówienia.
a zatem w sposób naruszający zasadę proporcjonalności w określaniu
warunków udziału w postępowaniu, jak również zasadę przygotowania
i
prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości;
III.
Zarzut naruszenia art. 150 ust. 3 - 6 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP (Zarzut nr 5)
poprzez brak wprowadzenia przez Zamawiającego możliwości ustanowienia
zabezpieczenia należytego wykonania umowy poprzez potrącanie z należności za
częściowe wykonanie robót budowlanych lub usług, co biorąc pod uwagę wartość
całego Kontraktu (ponad pół miliarda złotych) znacznie ogranicza konkurencję
w
postępowaniu;
IV.
Zarzut naruszenia art. 150 ust. 2 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP (Zarzut nr 6) poprzez
ustanowienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 8%, co
biorąc pod uwagę wartość całego Kontraktu (ponad pół miliarda złotych) jest
obowiązkiem zbyt wygórowanym i tym samym znacznie ograniczającym konkurencję
w
postępowaniu.
V.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2 PZP, art. 5, art. 353
1
Kodeksu
cywilnego w zw. z art. 14 ust. 1 PZP i art. 139 ust. 1 PZP
i.
(Zarzut nr 7) poprzez ukształtowanie warunków umowy w sposób sprzeczny
z
właściwością wzajemnego stosunku zobowiązaniowego, powodujące rażącą
nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego oraz naruszający zasadę
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji, jak również nieopisanie przedmiotu
zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania
i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz poprzez
zamieszczenie w Teczce 1.1 PORT OSŁONOWY NA ZATOCE GDAŃSKIEJ -
CZĘŚĆ WSCHODNIA w punkcie 3.3.5 oraz Teczce 1.2 PORT OSŁONOWY
NA ZATOCE GDAŃSKIEJ - CZĘŚĆ ZACHODNIA w punkcie 3.3.5 wymogu
minimalnej gęstość Kamienia łamanego, o gęstości równej lub większej od
2,6 Mg/m
3
, pomimo tego, że norma PN-EN 13383-1:2003 odnosząca się do
gęstości kamienia hydrotechnicznego wskazuje, że wystarczająca gęstość to
nie mniej niż 2,3 Mg/m
3
.
ii.
(Zarzut nr 8) poprzez ukształtowanie warunków umowy w sposób sprzeczny
z
właściwością wzajemnego stosunku zobowiązaniowego, powodującą rażącą
nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego oraz naruszający zasadę
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji, jak również nieopisanie przedmiotu
zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania
i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz poprzez
opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję poprzez z jednej strony brak jednoznacznego stanowiska
odnoszącego się do tego na kim spoczywa obowiązek oczyszczenie Terenu
Budowy z obiektów ferromagnetycznych, jak również bez przewidzenia
dodatkowego odrębnego rozliczenia za to oczyszczenie, jeżeli jednak
oka
załoby się, że taki obowiązek chociażby częściowo spoczywa na
wykonawcy, z uwagi na brak należytego opisania przedmiotu zamówienia
w tym zakresie;
VI.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 PZP, art. 29 ust. 1 i 2 PZP (Zarzut nr 9) poprzez
niezałączenie do SIWZ ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę;
VII.
Zarzut naruszenia art. 29 ust. 2, art. 7 ust. 1 PZP oraz art. 387 § 1 KC, art. 353
1
w zw.
z art. 14 ust. 1 i 139 ust. 1 PZP
i.
(Zarzut nr 10) poprzez wskazanie nierealnego Terminu wykonania
zamówienia tj. 36 miesięcy od dnia zawarcia umowy oraz wskazanie
nierealnego Terminu Kluczowego tj. 18 miesięcy na wykonanie wyspy
z
odbiorem i przekazaniem do użytkowania gotowego pola refulacyjnego (pkt
IV 1 i 2 SIWZ);
ii.
(Zarzut nr 11) poprzez wskazanie terminu realizacji podetapu pol
egającego na
wykonaniu wyspy z odbiorem i przekazaniem do użytkowania gotowego pola
refulacyjnego w terminie do 18 miesięcy (pkt IV 2 SIWZ), jak również poprzez
sformułowanie wymogu osiągnięcia zaawansowania rzeczowo-finansowego
na poziomie: a) 5% wartości Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej – w terminie
6
miesięcy od Daty Rozpoczęcia, b) 20% wartości Zatwierdzonej Kwoty
Kontraktowej
– w terminie 12 miesięcy od Daty Rozpoczęcia (pkt IV 3 lit.
a. i b. SIWZ)
– z jednoczesnym brakiem wskazania klauzul, które
auto
matycznie będą przedłużały te terminy, co sprawia, że termin ten oraz
zaawansowanie rzeczowo-
finansowe, mogą okazać się niemożliwe do
zrealizowania;
iii.
(Zarzut nr 12) poprzez sformułowanie w Warunkach Szczególnych Kontraktu
w subklauzuli 1.13 Przestrzeganie p
rawa punktu (a) o treści jak poniżej:
„(a) Wykonawca uzyska na własny koszt wszelkie zezwolenia, zatwierdzenia
i
inne dokumenty, wymagane dla wykonania Robót lub dostarczenia albo
usunięcia Materiałów, Dóbr i Urządzeń, które nie zostały uzyskane lub
przeka
zane Wykonawcy przez Zamawiającego przed zawarciem Kontraktu.
Wykonawca opracuje nadto wszelką wymaganą do tego celu dokumentację
techniczną, wnioski, podania, a w razie potrzeby uzyska ograniczone
pełnomocnictwa do działania w imieniu Zamawiającego i na jego rzecz wobec
odnośnych władz.", przerzucając tym samym na wykonawców cały ciężar
związany z uzyskiwaniem wszelkich dokumentów i decyzji włącznie z decyzją
o pozwoleniu na budowę, czy też jego zmianą,
VIII.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 PZP oraz art. 5, art. 353
1
Kodeksu cywilnego
w
związku z art. 14 ust. 1 PZP i art. 139 ust. 1 PZP (Zarzut 13) poprzez
ukształtowanie warunków umowy w sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego
stosunku zobowiązaniowego, powodującą rażącą nierównowagę stron stosunku
cywilnopraw
nego oraz naruszający zasadę prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji:
a)
wobec nieprzewidzenia w Formularzu cenowym pozycji zatytułowanej koszty
ogólne, zmuszając tym sam wykonawców do umieszczania tych kosztów
w
innych pozycjach robót, co może sprawić, że wykonawca otrzyma ich zwrot
tak naprawdę dopiero po wykonaniu robót, jak również może mieć to wpływ na
osiągnięcie wymaganego przerobu rzeczowo-finansowego;
b)
wobec przewidzenia w Załączniku do Szczególnych Warunków Kontraktu
w poz. 12
– 18 rażąco wygórowanych kar umownych;
c)
wobec braku przewidzenia w subklauzuli 8.7 Warunków Szczególnych
Kontraktu, klauzuli, która anulowałby naliczone kary umowne za
niedotrzymanie Terminów Kluczowych w postaci wykonania podetapu
opisanego w pkt IV. 1. SIWZ oraz zaawansowania rzeczowo-finansowego
w opisanego w pkt IV. 3. lit. a i b SIWZ, w przypadku dotrzymania Czasu na
Ukończenie;
d)
poprzez brak dodania w subklauzuli 1.1.4.13 Protokół konieczności oraz
subklauzuli 1.1.
4.14 Protokół z negocjacji – klauzuli o treści „protokół ten
stanowi podstawę do zawarcia aneksu do Kontraktu;
e)
poprzez wprowadzenie w Warunkach Szczególnych Kontraktu w subklauzuli
4.1 pkt. (vi) str. 16 klauzuli o treści „Z upływem powyższego terminu
Wykon
awca traci prawo do powoływania się wobec Zamawiającego na
niekompletność, braki wadliwość lub inne błędy tej Dokumentacji, o ile mógł te
braki, wady bądź inne błędy wykryć w ramach badania wymaganego od
starannego, profesjonalnego wykonawcy";
f)
poprzez wpro
wadzenie w Warunkach Szczególnych Kontraktu w subklauzuli
4.1 pkt (vii) str. 16 klauzuli o treści „Żadne braki czy błędy projektowe nie
upoważniają Wykonawcy do spowolnienia Robót";
g)
poprzez wprowadzenie w Warunkach Szczególnych Kontraktu w subklauzuli
4.1
pkt (vii) str. 16 terminu na powiadomienie Zamawiającego o wykryciu
błędu, pominięcia, wady bądź innej usterki Dokumentacji Projektowej
wynoszącego 14 dni od któregokolwiek z tych zdarzeń.
h)
poprzez wykreślenie w Warunkach Szczególnych Kontraktu w subklauzuli
1.1.4.10 pojęcia „Kwota Tymczasowa", oraz Subklauzuli 13.5 Kwoty
Tymczasowe;
i)
poprzez brak w Warunkach Szczególnych Kontraktu w subklauzuli 4.1. pkt (x)
ppkt (i) (str. 18)
, klauzuli, „że w takim przypadku za zgodą Zamawiającego
można ustanowić Kwotę Tymczasową";
j)
poprzez użycie w Warunkach Szczególnych Kontraktu w subklauzuli
8.6 Tempo Wykonawstwa (str. 31) -
terminu „opóźnienie" zamiast „zwłoka";
k)
poprzez brak w Warunkach Szczególnych Kontraktu w subklauzuli
8.4
Przedłużenie Czasu na Ukończenie akapit ostatni (str. 31) dodania
postanowienia na końcu o treści: „Nie dotyczy to znalezisk, które wystąpiły
w
miejscach innych aniżeli wskazane dokumentacji Postępowania
dostarczonej przez Zamawiającego";
l)
poprzez brak w Warunkach Szczególnych Kontraktu w subklauzuli
12.2
Metody Obmiaru (str. 37) postanowienia, które umożliwiałoby wypłatę
wynagrodzenia dla wykonawcy w części, w której posiada on niezbędne
badania dla Robót, pomimo tego, że w kartach obmiaru nie ma jeszcze
wszystkich badań;
ł)
poprzez wykreślenie w Warunkach Szczególnych Kontraktu subklauzuli
14.5
Urządzenia i Materiały przeznaczone do Robót;
m)
poprzez zamieszczenie w Warunkach Szczególnych Kontraktu w subklauzuli
14.6 Wystawianie Przejściowych Świadectw Płatności (str. 41) postanowienia
o treści: „Na tych samych zasadach Inżynier może wstrzymać płatność
dowolnej z kwot należnych podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy do
czasu przedstawienia porozumienia pomiędzy Wykonawcą a podwykonawcą
lub dalszym podwykonawcą lub prawomocnego orzeczenia sądowego.
Inżynier może również wstrzymać płatność dowolnej z kwot, jeżeli
Wykonawca nie przedstawi oświadczenia o braku zobowiązań względem
podwykonawców, dowodów płatności lub oświadczeń podwykonawców."
Pomimo tego, że takie wstrzymanie może się odnosić tylko i wyłącznie do
wysokości kwoty jaka jest należna podwykonawcy;
n)
poprzez przyznanie sobie przez Zamawiającego w Warunkach Szczególnych
Kontraktu w subkluzuli 15.2 Odstąpienie przez Zamawiającego (str. 46) prawa
do odstąpienia od Kontraktu bez wyznaczenia wykonawcy dodatkowego
terminu na dokonanie naprawy;
o)
poprzez wykreślenie w Warunkach Szczególnych Kontraktu w subklauzuli
16.2 Rozwiązanie Kontraktu przez Wykonawcę punktu (d) uprawniającego
Wykonawcę do rozwiązania Kontraktu w sytuacji, gdy Zamawiający w sposób
istotny
nie dopełnia swoich zobowiązań związanych z Kontraktem;
p)
poprzez wyłączenie w Warunkach Szczególnych Kontraktu w subklauzuli
16.4
Zapłata po rozwiązaniu – możliwości dochodzenia przez wykonawcę,
w
sytuacji rozwiązania przez niego Kontraktu – utraconego zysku, szkód
pośrednich, jak również kosztu zarządu wykonawcy, a szkoda, co do której
wykonawca może zgłosić roszczenie ogranicza się tylko do szkody
rzeczywistej;
r)
poprzez narzucenie wykonawcom w Warunkach Szczególnych Kontraktu
w subklauzuli 18.2 Ubezpieczeni
e Robót i Sprzętu Wykonawcy, objęcia
ubezpieczeniem również ryzyk projektanta, pomimo tego, że to Zamawiający
dostarcza Dokumentację projektową;
s)
poprzez brak przewidzenia kary umownej zastrzeżonej dla wykonawcy od
Zamawiającego, na wypadek odstąpienia od umowy przez wykonawcę
z
przyczyn leżących po stronie Zamawiającego;
IX.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2 PZP (Zarzut 14) poprzez
wprowadzenie kryterium oceny ofert w postaci Skrócenia terminu realizacji, które to
kryterium narusza zasady p
rowadzenia postępowania o udzielanie zamówienia
z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji, poprzez narzucenie wykonawcom
obowiązku skrócenia terminu realizacji zamówienia, aż o 6 miesięcy, pomimo
nierealności realizacji terminu podstawowego.

Wobec powyższego odwołujący wniósł o nakazanie zmawiającemu dokonania
modyfikacji treści dokumentacji postępowania w sposób wskazany w odwołaniu.

W
uzasadnieniu wniesionego środka ochrony prawnej odwołujący wskazał co
następuje.
Zarzut naruszenia art. 22 ust. 1b pkt 2 PZP w zw. z art. 22 ust. 1a PZP, 22c ust. 1 pkt
3 PZP i art. 7 ust. 1 PZP (zarzut nr 1).
Zamawiający stawiając wymóg posiadania przez wykonawcę ubezpieczenia
OC w
wysokości
70 000 000,00
PLN,
w
sposób
ewidentny
naruszył
zasadę
proporcjonalności w określaniu warunków udziału w postępowaniu. Najprawdopodobniej jest
to efektem błędnego przekonania, że warunek udziału w postępowaniu, odnoszący się do
sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy, w postaci ubezpieczenia OC prowadzonej
przez niego działalności, ma na celu ubezpieczenie przedmiotowego zamówienia.
Tymczasem dopuszczony przez ustawodawcę wymóg posiadania ubezpieczenia OC ma na
celu pokazanie tego, że wykonawca jest profesjonalistą w swojej dziedzinie, który to
profesjonalizm przejawia się tym, że posiada on ubezpieczenie o charakterze ogólnym
prowadzonej przez siebie działalności, a przez to staje się podmiotem wiarygodnym. Takie
stanowisko jest prezentowane m.in. w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (w wyroku
z 24 czerwca 2014 r. sygn. akt KIO 1147/14). O
bowiązkiem zamawiającego, w kontekście
wymaganej sumy ubezpieczenia,
jaką ma się wykazać wykonawca, powinno być przede
wszystkim zrobienie rozeznania rynku, w zakresie tego, na jaką sumę ubezpieczenia
zawierane się umowy ubezpieczenia firm budowlanych, jeżeli idzie o ubezpieczenie ogólne
OC z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej.
Według informacji posiadanych przez odwołującego te sumy ubezpieczenia opiewają
na kwotę od kilku do kilkudziesięciu milionów złotych. Żądanie zatem obowiązku wykazania
się ubezpieczeniem OC na kwotę min. 70 000 000,00 PLN jest żądaniem wygórowanym.
Tak postawiony wymóg został bowiem dokonany w oderwaniu od funkcjonujących na rynku
ubezpieczeń właściwym dla firm budowlanych – instrumentów ubezpieczeniowych.
Natomiast j
eżeli zamawiający oczekuje ubezpieczenia dedykowanego pod to zamówienie, to
służą temu inne instrumenty ubezpieczeniowe takie jak np. ubezpieczenia CAR.
Zdaniem odwołującego pozostawienie tego wymogu może wyeliminować z udziału
w
tym przetargu największe polskie firmy budowlane, lub też będzie zmuszało wykonawców
do „sztucznego" doubezpieczenia się tylko na potrzeby spełnienia warunku udziału
w
postępowaniu. Powyższe potwierdza wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 30 stycznia
2018 r., sygn. akt KIO 83/18.
Zarzut naruszenia art. 22 ust. 1b pkt 3 PZP w zw. z art. 22 ust. 1a PZP, art. 22d ust.
1 PZP i art. 7 ust. 1 PZP (zarzut nr 2)
. Odwołujący porównał treść warunku wraz z żądaną
modyfikacją i stwierdził co następuje.
Zamawiający sformułował warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności
technicznej lub zawodowej,
w zakresie osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji
zamówienia – przedstawiciela wykonawcy, w sposób naruszający zasady proporcjonalności
i uczciwej konkurencji. Za nieuzasadniony, zdanie
m odwołującego, należy uznać
merytoryczny opis wymaganego doświadczenia, bowiem zamawiający dopuszcza spełnienie
przedmiotowego warunku przez osobę posiadającą doświadczenie zdobyte w zarządzaniu
kontraktami na roboty budowlane jako przedstawiciel wykonawc
y (lub równoważne
stanowisko polegające na zarządzaniu kontraktem/projektem np. typu manager projektu,
dyrektor kontraktu, kierownik z
espołu), na budowach prowadzonych w oparciu o warunki
kontraktowe FIDIC lub równoważne.
Z powyższego dla odwołującego wynika, iż zamawiający przewiduje, że osoba
pełniąca funkcję przedstawiciela wykonawcy będzie dysponowała doświadczeniem
w
zarządzaniu kontraktem/projektem, przy czym wyklucza osoby pełniące funkcję kierownika
budowy, i
nżyniera kontraktu, zastępcy inżyniera kontraktu, które również posiadają
doświadczenie w kierowaniu realizacją robót. Natomiast doświadczenie to, ze względu na
wykonywanie przez te osoby czynności, jest nawet bardziej wartościowe od doświadczenia
osób, które mają za zadanie jedynie kierować wykonaniem kontraktu (tj. pełnić rolę
zarządzającego czyli manager projektu, dyrektor kontraktu, kierownik zespołu). Zatem
a
ktualny stan w istotny sposób narusza uczciwą konkurencję, natomiast zamawiający winien
dopuścić również osoby o ww. doświadczeniu.
Doda
tkowo, zdaniem odwołującego, za naruszenie zasady proporcjonalności przy
określaniu warunków udziału w postępowaniu należy uznać wymóg aby osoba wskazana do
pełnienia funkcji przedstawiciela wykonawcy posiadała doświadczenie w zarządzaniu
kontraktem związanym z jedną robotą budowlaną, której przedmiotem było wykonanie
wyłącznie morskiej budowli hydrotechnicznej.
W ocenie odwołującego, w pierwszej kolejności należy wskazać, że przedstawiciel
wykonawcy to nie jest osoba, która wykonuje samodzielne funkcje techniczne
w
budownictwie, tylko osoba której rola sprowadza się do pełnienia funkcji menadżera, od
strony wykonawcy konkretnego przedsięwzięcia budowlanego. Jego doświadczenie powinno
się zatem odnosić generalnie do zarządzania kontraktami budowlanymi, jako przedstawiciel
wykonawcy lub na stanowisku równoważnym, dlatego też za zasadne należy uznać wymóg
odnoszący się do doświadczenia w zakresie zarządzania kontraktem związanym z budową
obiektu budowlanego, o określonej wartości, ale bez konkretyzowania tego doświadczenia
do robót z określonej branży. Jeszcze raz zatem należy podkreślić, że funkcja
przedstawiciela wykonawcy to przede wszystkim funkcja kontraktowa, sprowadzająca się do
funkcji zarządzania i administrowania kontraktem budowlanym. Ocena doświadczenia
powinna zatem odbywać się w kontekście tego czy wskazana osoba posiada doświadczenie
w zarządzaniu kontraktem budowlanym o znacznej wartości, ale bez ograniczania tego
doświadczenia do konkretnego rodzaju robót budowlanych. Jeżeli jednak takie wskazanie
należałoby uznać za zasadne, to wskazanie to winno się odnosić generalnie do budowli
hydrotechnicznych, bez ograniczania ich tylko do morskich budowli hydrotechnicznych.
Zarządzanie kontraktem w przypadku budowli morskiej przebiega bowiem analogicznie do
zarządzania kontraktem mającym za przedmiot inne rodzaje budowli. Tym samym
pozostawienie przedmiotowego wymogu uznać należy jawi się jako zupełnie bezcelowe
i
stanowi o naruszeniu uczciwej konkurencji poprzez ustanowienie wymogu pozostającego
bez wpływu na faktyczną ocenę zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia.
Niezależnie od powyższego odwołujący wskazuje, iż przedstawiciel wykonawcy to
funkcja narzucona przez warunki kontraktowe FIDIC. Rolą przedstawiciela wykonawcy jest
kierowanie wykonaniem kont
raktu, co oznacza, że przypisać mu należy kompetencje
zarządcze w odniesieniu do inwestycji jako całokształtu czynności o charakterze
administracyjnym czy organizacyjnym. Wobec powyższego w ocenie odwołującego wymóg,
aby osoba, która przedstawia doświadczenie zdobyte jako przedstawiciel wykonawcy lub
manager projektu, dyrektor kontraktu, kierownik zespołu, realizowała referencyjne
zamówienie w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC lub szczegółowo wymienione jako
równoważne tj. warunki kontraktowe VOB/B lub wzory JCT (Joint Contract Tribunal) i FMB
(Federation of Masters Builders (FMB) lub kontrakty NEC (New Engineering Contracts) lub
wzory ICE (Institution of Civil Engineers), nie jest zasadny. Zarówno bowiem doświadczenie
zdobyte w trakcie realizacji inwestyc
ji w oparciu warunki kontraktowe Międzynarodowego
przetargu konkurencyjnego
– International Competitive Bidding (ICB) lub Krajowego
Przetargu Nieograniczonego
– National Competitive Bidding (NCB) lub inne podobne,
umożliwi zamawiającemu ocenę doświadczenia wykonawców, ponieważ warunki te są
w istocie oparte o warunki kontraktowe FIDIC.
W ocenie o
dwołującego brak możliwości ubiegania się o zamówienie przez
wykonawców, których przedstawiciel wykonawcy nie realizował kontraktu opartego o warunki
kontraktowe FIDIC lub warunki kontraktowe VOB/B lub wzory JCT lub kontrakty NEC lub
wzory ICE,
a realizował kontrakt o warunki kontraktowe Międzynarodowego przetargu
konkurencyjnego
– ICB lub Krajowego Przetargu Nieograniczonego – NCB lub inne
odpowiadające warunkom kontraktowym FIDIC, zbliżone i oparte na warunkach
kontraktowych FIDIC,
w istotny sposób ogranicza konkurencję. Wskazane przez
o
dwołującego warunki kontraktowe są związane z procedurą udzielania zamówień Banku
Światowego, a warunki te są niemal 1:1 powieleniem warunków kontraktowych FIDIC.
Ponadto w
Polsce wielokrotnie były realizowane kontrakty, których przedmiotem były roboty
hydrotechniczne na rzecz NATO,
na warunkach zbliżonych do warunków kontraktowych
FIDIC, wobec czego wykonawcy posiadają w tym zakresie stosowne doświadczenie
i dlatego nie zasadnym jest tworzenie
zamkniętego katalogu akceptowalnych przez
zamawiającego kontraktów, ponieważ wpływa to na krąg wykonawców ubiegających się
o
udzielenie zamówienia.
Zarzut naruszenia art. 22 ust. 1b pkt 3 PZP w zw. z art. 22 ust. 1a PZP, art. 22d ust.
1 PZP i art. 7 ust. 1 PZP (zarzutu nr 3). P
orównano żądania modyfikacji treści dokumentacji
z
obecnym jej brzmieniem, a następnie odwołujący stwierdził jak niżej.
Odwołujący kwestionuje wymóg, po pierwsze 8 letniego doświadczenia, po drugie
wymóg doświadczenia odnoszący się tylko do branży hydrotechnicznej morskiej, a ponadto
ograniczenie w zakresie doświadczenia zawodowego wyłącznie do stanowiska kierownika
budowy.
Zdaniem odwołującego doświadczenie kierownika budowy powinno się odnosić co
najwyżej do doświadczenia ale w branży ogólnie hydrotechnicznej, a nie tylko morskiej.
Wiele bowiem morskich hydrotechnicznych obiektów, na obszarach wewnętrznych, jest
wykonywana w tej samej technologii co obiekty hydrotechniczne
, ale nie będących morskimi
obiektami hydrotechnicznymi. Zgodnie z definicją budowli hydrotechnicznej znajdującą się
w
§ 3 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 20 kwietnia 2007 r. w sprawie
warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle hydrotechniczne i ich
usytuowanie (Dz. U. z 2007 r., nr 86, poz. 579), przez budowlę hydrotechniczną należy
rozumieć budowle wraz z urządzeniami i instalacjami technicznymi z nimi związanymi,
służące gospodarce wodnej oraz kształtowaniu zasobów wodnych i korzystaniu z nich, w tym
m.in. porty, pomosty, nabrzeża, bulwary, falochrony.
Z kolei stosownie do definicji morskiej budowli hydrotechnicznej, znajdującej się
w
§ 2 pkt 6) rozporządzeniu Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 1 czerwca
1998 r.
w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać morskie budowle
hydrotechniczne i ich usytuowanie (Dz. U. z 1998 r., nr 101, poz. 645), ustawodawca
wskazał, że przez morską budowlę hydrotechniczną rozumie się budowlę nawodną lub
podwodną, wznoszoną na a) morzu terytorialnym, b) na morskich wodach wewnętrznych,
c)
na lądzie, lecz w rejonie bezpośredniego kontaktu z akwenami morskimi, czyli w pasie
technicznym nadbrzeżnego pasa wybrzeża morskiego, d) w portach i przystaniach morskich,
która wraz z instalacjami, urządzeniami budowlanymi związanymi z tą budowlą,
urządzeniami budowlanymi związanymi z tą budowlą, urządzeniami technicznymi oraz innym
celowym wyposażeniem niezbędnym do spełnienia przeznaczonej funkcji stanowi całość
techniczno
– użytkową. Do takich budowli morskich, stosownie do § 2 pkt
8 i 13
przywołanego powyżej rozporządzenia, zalicza się np. odpowiednio falochron
i
nabrzeże, czyli takie same budowle jak budowle hydrotechniczne, ale nie będące
budowlami morskimi. Rozróżnienie tych budowli ogranicza się w zasadzie tylko do obszaru.
Co więcej w definicji morskiej budowli hydrotechnicznej jest mowa również o tym, że do
takich budowli zalicza się budowle, które powstają na lądzie (vide § 2 pkt 6 lit.
c
rozporządzenia).
Skoro zatem z
amawiający wskazuje na morskie budowle hydrotechniczne, do których
mogą się również zaliczać budowle powstające na lądzie, to widać, że nie ma dla niego, aż
takiego znaczenia to, żeby były to rzeczywiście morskie budowle hydrotechniczne. Tym
samym morskie budowle h
ydrotechniczne nie różnią się w sposób istotny od budowli
hydrotechnicznych, które nie są budowlami morskim, jeżeli idzie sposób ich realizacji
(np.
nabrzeże, falochron). Budowle te są wykonywane w zasadzie przy użyciu tego samego
sprzętu, technologii. Dodatkowo należy również wskazać, że w art. 14 ust. 1 pkt 3 lit.
d ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j.: Dz. U. z
2018 r. poz. 1202 z późn.
zm.) jest mowa o specjalności w jakiej wydawane są uprawnienia budowlane, tj. specjalności
inżynieryjnej – hydrotechnicznej. Ustawodawca nie czyni zatem rozróżnienia na specjalność
inżynieryjną hydrotechniczną morską i pozostałą hydrotechniczną.
Ponadto w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia 11 września
2014 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z 2014 r. poz.
1278) nie ma rozróżnienia na specjalność inżynieryjną hydrotechniczną morską
i
hydrotechniczną pozostałą. Zgodnie bowiem z § 13 ust. 10 tego rozporządzenia
uprawnienia budowlane w specjalności inżynieryjnej hydrotechnicznej bez ograniczeń
uprawniają do projektowania obiektu budowlanego lub kierowania robotami budowlanymi
w zakresie
morskich budowli
hydrotechnicznych
oraz
budowli
hydrotechnicznych
tymczasowych i stałych, w rozumieniu przepisów w sprawie warunków technicznych, jakim
powinny odpowiadać budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie, oraz przepisów w sprawie
warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać morskie budowle hydrotechniczne i ich
usytuowanie. Ustawodawca uznaje zatem, że osoba która posiada takie uprawnienia jest
uprawniona do sprawowania tej funkcji zarówno przy budowie budowli hydrotechnicznych
morskich jak pozostałych budowli hydrotechnicznych. Zasadny jest zatem wniosek
o
nieograniczanie zdobytego doświadczenia jedynie do hydrotechnicznych robót morskich.
Z uwagi na powyższe odwołujący uznaje za zasadne uzupełnienie warunku
opisanego w pkt III.1.3) ppkt 2 lit. b tiret pierwsze ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdziale
V ust. 1 pkt 1.3.2 lit. b tiret pierwsze SIWZ o doświadczenie kierownika budowy zdobyte
w
przy robotach związanych z innymi budowlami hydrotechnicznymi.
W ocenie odwołującego zaznaczyć również należy, iż zamawiający dopuścił,
w
ramach doświadczenia kierownika budowy, jako jedną z wymaganych robót, robotę
budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie falochronów wyspowych lub
półwyspowych w dowolnej technologii, a zatem ograniczył rodzaje budowli morskich
wyłącznie do falochronów – przy czym w opisie doświadczenia kierowników robót
hydrotechnicznych
z
amawiający
wskazał,
iż
doświadczenie kierowników
robót
hydrotechnicznych może obejmować nie tylko budowę lub przebudowę falochronów
wyspowych (półwyspowych) lecz także nabrzeży i pirsów. W ocenie odwołującego taki stan
w istotny sposób narusza uczciwą konkurencję.
Następnie odwołujący podniósł, iż uznaje również za nieproporcjonalny i tym samym
naruszający przywołane przepisy PZP, wymóg odnoszący się do długości doświadczenia
jakim ma się wykazać osoba desygnowana do pełnienia funkcji kierownika budowy.
W ocenie o
dwołującego co najmniej 8 letni okres doświadczenia zawodowego kierownika
budowy jest wskazany wyłącznie w celu ograniczenia kręgu wykonawców ubiegających się
o
udzielenie przedmiotowego zamówienia, zwłaszcza, iż w ocenie odwołującego
wystarczającym do weryfikacji zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia jest 5 letni
okres doświadczenia zawodowego kierownika budowy. Jednocześnie odwołujący wnosi
o
rozszerzenie akceptowalnych funkcji w ramach posiadanego doświadczenia przez osobę
desygnowaną do pełnienia funkcji kierownika budowy. Zamawiający przewiduje bowiem, że
osoba pełniąca funkcję kierownika budowy będzie dysponowała doświadczeniem zdobytym
wyłącznie w trakcie pełnienia funkcji na stanowisko kierownika budowy, przy czym wyklucza
osoby pełniące funkcję inspektora nadzoru inspektorskiego, który również posiada
doświadczenie niezbędne do zweryfikowania przez zamawiającego zdolności wykonawcy do
wykonania przedmiotowego zamówienia.
Z uwagi na powyższe według odwołującego zamawiający winien dopuścić do
sprawowania funkcji kierownika b
udowy również osoby, które posiadają doświadczenie jako
inspektor nadzoru inwestorskiego oraz doprecyzować, iż funkcję kierownika budowy może
pełnić także osoba legitymująca się doświadczeniem zdobytym jako kierownik robót,
ponieważ treść ogłoszenia i SIWZ w aktualnym stanie nie jest jednoznaczna poprzez ujęcie
kierownika
robót jako „kierownik budowy (robót)”.
Zarzut naruszenia art. 22 ust. 1b pkt 3 PZP w zw. z art. 22 ust. 1a PZP, art. 22d ust.
1 PZP i art. 7 ust. 1 PZP (zarzutu nr 4).
Od
wołujący przywołał obecną treść SIWZ oraz żądane modyfikacje i stwierdził, że
zamawiający, podobnie jak przy przedstawicielu wykonawcy oraz kierowniku budowy,
ogranicza to doświadczenie tylko i wyłącznie do branży hydrotechnicznej morskiej.
Następnie wskazano, że odwołujący w celu uzasadnienia tego zarzutu podtrzymuje – bez
konieczności jej powielania – argumentację zaprezentowaną przy zarzutach dotyczących
przedstawiciela wykonawcy oraz kierownika budowy w zakresie braku podstaw do
ograniczenia doświadczenia odnoszącego się tylko do branży hydrotechnicznej morskiej.
Dalej
odwołujący dodał, że uznaje za nieproporcjonalny i tym samym naruszający
przywołane przepisy PZP wymóg odnoszący się do długości doświadczenia jakim mają się
wykazać osoby desygnowane do pełnienia funkcji kierownika robót hydrotechnicznych.
W ocenie o
dwołującego co najmniej 6 letni okres doświadczenia zawodowego kierowników
robót hydrotechnicznych jest wskazany wyłącznie w celu ograniczenia kręgu wykonawców
ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia, zwłaszcza, iż w ocenie
o
dwołującego wystarczającym do weryfikacji zdolności wykonawcy do wykonania
zamówienia jest 5 letni okres doświadczenia zawodowego kierownika budowy. Ponadto za
zasadne należy uznać rozszerzenie zakresu doświadczenia, którym mają się wykazać te
osoby również o takie budowle jak śluzy i jazy, które są w zakresie prac do wykonania przy
przedmiotowym zamówieniu. Dodatkowo konieczne, według odwołującego, jest
doprecyzowanie, iż funkcję kierownika robót hydrotechnicznych może pełnić także osoba
legitymująca się doświadczeniem zdobytym jako Kierownik robót, ponieważ treść ogłoszenia
i SIWZ w aktualnym stanie nie jest jednoznaczna poprzez ujęcie kierownika robót jako
„kierownik budowy (robót)”.
Zarzut naruszenia art. 150 ust. 3 - 6 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP (zarzut nr 5) oraz
zarzut naruszenia art. 150 ust. 2 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP (zarzut nr 6).
W ocenie odwołującego wysokość zabezpieczenia należytego wykonania umowy
(8% ceny całkowitej brutto), jak również nie skorzystanie przez zamawiającego z możliwości
tworzenia zabezpieczenia poprzez potrącanie z należności za częściowo wykonane roboty
budowlane lub usługi na zasadzie art. 150 ust. 3 – 6 PZP, należy uznać jako czynności
i
zaniechania zamawiającego, które biorąc pod uwagę wartość całego kontraktu (ponad pół
miliarda złotych), ograniczają konkurencję. Zabezpieczanie należytego wykonania umowy
powinno
uwzględniać wartość realizowanego kontraktu (inaczej bowiem wygląda
8% zabezpieczenia przy kontrakcie wartym 50 mln PLN, a inaczej przy kontrakcie wartym
500 ml
n PLN). Stąd zasadnym jest zmniejszenie wysokości zabezpieczenia do wysokości
5%, co w
płynie niewątpliwie na atrakcyjność ceny, a kwota zabezpieczenia będzie i tak
spora biorąc pod uwagę wartość całego przedsięwzięcia. Ponadto, przy tak dużej wartości
kontraktu, przyznane z
amawiającemu prawo (art. 150 ust. 3 PZP) zgodnie z którym
z
amawiający może wyrazić zgodę na tworzenie zabezpieczenia przez potrącenia
z
należności za częściowo wykonane dostawy, usługi lub roboty budowlane, gdy okres
realizacji zamówienia jest dłuższy niż rok, a w takim przypadku w dniu zawarcia umowy
wykonawca jest obowiązany wnieść co najmniej 30% kwoty zabezpieczenia, a wniesienie
pełnej wysokości zabezpieczenia nie może nastąpić później niż do połowy okresu, na który
została zawarta umowa, powinno być jednak – przy uwzględnieniu art. 7 ust. 1 PZP –
traktowane jako jego obowiązek.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2 PZP, art. 5, art. 353
1
Kodeksu
cywilnego w zw. z art. 14 ust. 1 PZP i art. 139 ust. 1 PZP (zarzut nr 7).
Zamawiający w projektach tj. w teczka 1.1 PORT OSŁONOWY NA ZATOCE
GDAŃSKIEJ – CZĘŚĆ WSCHODNIA w punkcie 3.3.5, teczka 1.2 PORT OSŁONOWY NA
ZATOCE GDAŃSKIEJ – CZĘŚĆ ZACHODNIA w punkcie 3.3.5, powołując się na normę PN
–EN 13383-1:2003, wskazał na wymóg kamienia, aby były to materiały o parametrze
o
gęstości równej lub większej od 2,6 Mg/m3. Taki wymóg nie jest jednak niczym
uzasadniony, albowiem norma PN
– EN 13383 – 1:2003 wskazuje na następującą minimalną
gęstość: nie mniej niż 2,3 Mg/m3 – Polska Norma PN – EN 13383 – 1. Co istotne w innym
dokumencie w postaci Specyfikacji Techniczna H 1.5 KONSTRUKCJE NARZUTOWE punkt
2.2.1. zamawiający wskazał wymóg kamienia łamanego o parametrze gęstości równym lub
większym od 2,5 Mg/ m3. Kamień hydrotechniczny o wskazanej przez zamawiającego takiej
gęstości na poziomie od 2,6 Mg/m3 może być trudny do zdobycia na terenie Polski, stąd
zasadne należy uznać wprowadzenie minimalnej gęstości kamienia hydrotechnicznego
o
gęstości minimalnej 2,5 Mg/m3, która to gęstość kamienia jest powszechnie stosowana
przy tego typu robotach, a jednocześnie zgodna z obowiązującymi normami.
Dowód: dwie strony z normy PN – EN 13383 – 1:2003 (dokument będzie przedłożony na
rozprawie) dwie strony
z projektu Teczka 1.1 PORT OSŁONOWY NA ZATOCE GDAŃSKIEJ
–- CZĘŚĆ WSCHODNIA, dwie strony z projektu Teczka 1.2 PORT OSŁONOWY NA
ZATOCE GDAŃSKIEJ – CZĘŚĆ ZACHODNIA i dwie strony ze Specyfikacji Technicznej
H 1.5 KONSTRUKCJE NARZUTOWE.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2 PZP, art. 5, art. 3531 Kodeksu
cywilnego w zw. z art. 14 ust. 1 PZP i art. 139 ust. 1 PZP (zarzut nr 8).
Zamawiający w pkt 6.0. dodatkowe informacje dotyczące przedmiotu zamówienia
(str.
16) załącznika nr 4 do SIWZ opis przedmiotu zamówienia wskazał, że wykonane zostały
badania ferromagnetyczne w obrębie inwestycji w celu określenia możliwości wystąpienia
w
osadach Zalewu Wiślanego i Mierzei Wiślanej zagrożeń w postaci pozostałości amunicji
po działaniach wojennych, niewybuchów, niewypałów, pojazdów itp. jednocześnie
z
amawiający wskazał, że wydobycie zlokalizowanych w ramach badań obiektów
ferromagnetycznych będzie przedmiotem odrębnego postępowania przetargowego. Z kolei
w subklauzuli 4.1 o
gólne zobowiązania wykonawcy ppkt IV (str. 15) warunków szczególnych
kontraktu z
amawiający wskazał, że: „Wykonawca przeprowadzi kontrolne badania saperskie
terenu budowy i zapewni nadzór saperski w trakcie trwania robót jeśli okaże się to
konieczne, jak również w ramach Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej usunie wszelkie
niewybuchy lub niewypały wykazane w raportach z badań ferromagnetycznych i raporcie
z
rozpoznania saperskiego obszaru lądowego oraz odnalezione w toku Robót".
J
ak zatem widać w dokumentach opisujących przedmiot zamówienia oraz zakres
obowiązków wykonawcy mamy wewnętrzną sprzeczność, tj. z jednej strony zamawiający
wskazuje, że usunięcie obiektów ferromagnetycznych zostanie dokonane przez podmiot
trzeci wyłoniony w odrębnym postępowaniu, w innym zaś miejscu wskazuje, że ten
obowiązek jednak spoczywa na wykonawcy. Stąd niezbędne jest jasne i precyzyjne
stanowisko z
amawiającego w tym zakresie, tj. czy usunięcie tych obiektów
ferromagnetycznych leży, czy też nie leży w zakresie obowiązków wykonawcy.
Gdyby jednak wolą zamawiającego było to, aby wykonawca usunął te obiekty
ferromagnetyczne, to nie mogą się ostać postanowienia kontraktu, które narzucają na
wykonawcę obowiązek usunięcia tych obiektów w ramach zatwierdzonej kwoty kontraktowej.
Wykonawcy nie mają bowiem wiedzy na temat ilości, jak również rodzaju i wielkości
obiektów ferromagnetycznych, są to z kolei niezbędne informacje do tego, aby należycie
wycenić ofertę, a czynności związane z rozpoznaniem, zlokalizowaniem i usunięciem obiektu
ferromagnetycznego stanowią dość istotny element cenotwórczy, którego wykonawca nie
może skalkulować w ramach pewnego ryzyka kontraktowego i dodać do pozycji cenowych
odnoszących się do innych robót. Zasadne zatem jest wprowadzenie odrębnego
wynagrodzenia za wydobycie obiektów ferromagnetycznych potencjalnie niebezpiecznych,
liczone obmiarowo i płacone według faktycznej ilości wydobytych obiektów, po cenach
jednostkowych zaoferowanych przez w
ykonawców w formularzu cenowym. Tylko bowiem
w
taki sposób wykonawcy mogą działać w równych warunkach, jeżeli idzie o przygotowanie
oferty. Takie rozliczenie jest sprawiedliwe, bowiem wszyscy w
ykonawcy mają jednakowe
szanse, albowiem nie muszą wliczać w cenę ryczałtową czegoś czego nie są w stanie
przewidzieć.
Przy takim modelu,
jaki przewidział zamawiający, każdy z wykonawców będzie
przyjmował różne założenia, co sprawi, że oferty nie będą porównywalne. Natomiast
p
rzyjęcie zaproponowanego przez odwołującego modelu spowoduje, że sposób rozliczania
będzie jednakowy dla wszystkich wykonawców. W modelu zaproponowanym w odwołaniu
z
amawiający będzie płacił za faktyczne wydobycie, które jeżeli okaże się mniejsze niż ilość
punktów ferromagnetycznych wskazanych przez zamawiającego, to koszt dla niego będzie
mniejszy. Ponadto w
ykonawcom jest łatwiej przygotować cenę jednostkową za wydobycie,
niż wskazanie z góry ceny ryczałtowej za przygotowany przez zamawiającego opis w tym
zakresie, która to cena w kontekście braku precyzyjnego wskazania ilość przedmiotów
potencjalnie niebezpiecznych, musiałaby być przewidziana z dość sporym zapasem, a tym
samym taka sytuacja doprowadzi do znacznego podrożenia oferty, nie mówiąc już o tym, że
każdy z wykonawców będzie to ryzyko kalkulował zupełnie inaczej. Dodatkowo odwołujący
proponuje wprowadzenie maksymalnego progu %-owego w stosunku do zatwierdzonej
kwoty k
ontraktowej jeżeli idzie o cenę jednostkową. Wskazanie maksymalnego %-owego
pułapu ceny jednostkowej sprawi, że zamawiający uniknie sytuacji, w której wykonawcy
zaoferują „rażąco” wysokie ceny w tym zakresie. Osobne wynagrodzenie powinno się
również odnosić do obiektów ferromagnetycznych, które okażą się nie być niebezpiecznymi.
Ilość czynności oraz czas potrzebny na ich weryfikację jest taki sam jak przy obiektach
niebezpiecznych. Na tym etapie nie do przewidzenia jest również skala tych obiektów.
Weryfikacja tych obiektów oraz ich wydobycie również mają wpływ na dotrzymanie terminu
realizacji zamówienia. Opisane przez odwołującego rozwiązanie jest dość często
spotykanym rozwiązaniem przy tego typu kontraktach.
Istotnym jest również, że Izba w wyroku z 30 stycznia 2018 r. sygn.: KIO 83/18,
w
sposób kategoryczny wskazała, że tego typu praktyki na gruncie ustawy PZP są
niedopuszczalne.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 PZP, art. 29 ust. 1 i 2 PZP (zarzut nr 9).
Zamawiający nie załączył do SIWZ ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, zaś
brak tego dokumentu nie pozwala wykonawcom na podjęcie decyzji o udziale w tym
postępowaniu, albowiem nie mają oni wiedzy czy w ogóle istnieje formalnoprawna zgoda na
prowadzenie tej inwestycji oraz jakie
dodatkowe obowiązki z tej decyzji wynikają. Ponadto
brak takiej decyzji nie daje wykonawcom wiedzy na temat tego, czy przekazana przez
zamawiającego dokumentacja projektowa nadaje się do tego aby na jej podstawie
wykonywać roboty.
Zarzut naruszenia art. 2
9 ust. 2, art. 7 ust. 1 PZP oraz art. 387 § 1 KC, art. 353
1
w zw.
z art. 14 ust. 1 i 139 ust. 1 PZP (zarzut nr 10).
Zamawiający w pkt IV 1. SIWZ wskazał, że przedmiot zamówienia należy wykonać
w
terminie do 36 miesięcy od daty zawarcia umowy w sprawie realizacji przedmiotowego
zamówienia. Ponadto w pkt IV 2. SIWZ wskazał jako termin kluczowy tj. 18 miesięcy na
wykonanie wyspy z odbiorem i przekazaniem do użytkowania gotowego pola refulacyjnego.
Terminy te są jednak – w ocenie odwołującego – terminami nierealnymi.
Roboty pierwszego etapu zamówienia można podzielić na główne części składające
się z:


robót związanych z budową portu osłonowego na Zatoce Gdańskiej,


robót związanych z budową obiektów hydrotechnicznych kanału żeglugowego przez
Mierzeję Wiślaną,


rob
ót ziemnych i czerpalnych na kanale żeglugowym,


robót związanych z utworzeniem sztucznej wyspy – pola refulacyjnego.

Zgodnie z założeniami dokumentacji projektowej, jak również zgodnie z zasadami
wiedzy inżynierskiej, część robót oddziałuje na inne i winny być prowadzone wg ściśle
określonej kolejności przy czym część prac może być prowadzona w jednym czasie
(równolegle bez oddziaływania na inne prace). Zakłada się, że prace związane z budową
portu osłonowego na zatoce gdańskiej mogą być realizowane równolegle z pozostałymi
robotami bez większego wpływu i oddziaływania na pozostałe roboty.

Pozostałe roboty w wykonawstwie są ze sobą powiązane. Należy wyróżnić kolejność
wykonania prac:
1.
Roboty przygotowawcze, ustawienie zaplecza budowy, wykonanie dróg
technol
ogicznych, tymczasowych nabrzeży do cumowania jednostek wykonawcy,
wykonanie wycinki drzew w miejscu kanału żeglugowego;
2.
Wykonanie mostu południowego w celu zapewnienia ciągłości ruchu drogą
wojewódzką nr 501 (wymogi decyzji środowiskowej);
3.
Przekierowanie
ruchu na wykonany most i rozpoczęcie robót ziemnych w celu
częściowego pozyskania materiału do napełniania geotub stanowiących obudowę
sztucznej wyspy;
4.
Wykonanie konstrukcji pozostałych obiektów hydrotechnicznych w tym komory
śluzy, obudowy kanału (nabrzeży) oraz mostu północnego umożliwiając tym samy
rozpoczęcie kolejnego etapu robót ziemnych oraz robót czerpalnych;
5.
Budowa grobli (obudowa sztucznej wyspy)
z materiału pozyskanego z robót
ziemnych oraz czerpalnych z kanału żeglugowego przez mierzeję wiślaną;
6.
Wyposażenia nabrzeży, montaż zamknięć śluz, budowa budynków lądowych –
zagospodarowanie terenu.
W załączniku nr 1 do odwołania przedstawiono możliwy do realizacji przy prawidłowej
organizacji przez w
ykonawcę robót harmonogram prac, uwzględniając kolejność
wykonywania robót bez uwzględnienia czynników zewnętrznych mogących zakłócić
realizację inwestycji, np. takich jak niekorzystne warunki atmosferyczne, wymagania zawarte
w decyzji środowiskowej.
Należy wyraźnie wskazać, że założony przez zamawiającego czas na wykonanie
inwestycji nie uwzględnia niekorzystnych warunków atmosferycznych oraz wymagań
zawartych w decyzjach środowiskowych. Dodatkowo umowa przygotowana przez
z
amawiającego nie daje realnej możliwości przesunięcia terminu realizacji inwestycji z uwagi
na czynnik zewnętrzne, bowiem z doświadczeń opiniującego dające się przewidzieć –
niekorzystne warunki atmosferyczne uniemożliwiające prace sprzętów, tj np. zalodzenia
akwenów, wiatr, falowanie nie są rozpatrywane przez zamawiających jako „wyjątkowo
niep
omyślne warunki klimatyczne".
Na podstawie informacji zawartych w dokumentacji projektowej stanowiącej podstawę
wykonania robót opisanych w dokumentacji przetargowej oraz na podstawie danych
powszechnie dostępnych, można wyróżnić następujące podstawowe zakłócenia, które
należy uwzględnić przy realizacji zadania:
Zakłócenie nr 1 – zalodzenie. Zakres oddziaływania: zalodzenie obszaru zalewu
wiślanego oraz wykonanego przekopu przez mierzeję wiślaną wstrzyma ruch jednostek
wodnych oraz uniemożliwi prowadzenie jakichkolwiek prac związanych z wykonaniem
sztucznej wyspy (pola refulacyjnego] jak również nie będzie możliwym prowadzenie robót
czerpalnych (pogłębienia) w budowanych kanale żeglugowym.
Okres występowania i czas trwania: zgodnie z danymi zawartymi w dokumentacji
projektowej zalodzenie na akwenie zalewu wiślanego przeciętnie trwa 100 dni w półroczu
zimowym w okresie od listopada do kwietnia. Przy realizacji zadania w 3 sezonach zimowych
(36 miesięcy) przeciętnie zalodzenie może trwać 300 dni.
Zakłócenie nr 2 – wiatr powyżej 4 w skali Beuforta. Zakres oddziaływania: z uwagi na
uwarunkowania środowiskowe do wykonania robót na wodach zalewu wiślanego wymagane
są jednostki o zanurzeniu ok. 2.0 metry. Z analiz dostępności sprzętu oraz doświadczeń
opiniującego wynika, że jednostki o zanurzeniu ok. 2 metrów są to jednostki do uprawiania
żeglugi śródlądowej w szczególnych przypadkach dopuszczone do ruchu po morskich
wodach wewnętrznych w morskiej strefie brzegowej. W większości są to jednostki
płaskodenne, podatne na oddziaływanie fali. Przeciętna dzielność jednostek śródlądowych
wynosi dla jednostek z własnym napędem (np. pchacze) 5 w skali Beuforta. Dla jednostek
roboczych takich jak: pontony transportowe, pontony z koparkami, barki, tratwy robocze
dzielność wynosi do 4 w skali Beuforta, z zastrzeżeniem, że średnia wysokości fali nie może
przekroczyć 0,60 m. W praktyce oznacza to, że wiatr o sile powyżej 4 w skali Beuforta
dyskwalifikuje możliwość pracy tymi jednostek na akwenie. Zakłócenie to ma zasadniczy
wpływ na roboty czerpalne oraz roboty związane z budowa sztucznej wyspy (pola
refulacyjnego) jak również portu osłonowego.
Okres oddziaływania i czas trwania: wiatry przekraczające siłę 4 w skali Beuforta
występują na przełomie całego roku kalendarzowego. W tabeli nr 1 zestawiono dni w których
siła wiatru przekroczyła 4 w skali Beuforta, tj dni w których praca dla jednostek sprzętowych
nie będzie możliwa. Dane opracowano na podstawie materiałów zawartych w „Analizie
klimatu falowego i wiatrowego w rejonie Lubiatowa od stycznia 2010 do lutego 2016"
–
opracowanie Instytutu Budownictwa Wodnego Polskiej Akademii Nauk. Przez ponad 1/3 dni
w roku praca jednostkami pływającymi nie będzie możliwa co w 36 miesięcznym cyklu
realizacji daje 367,55 dni.
Zakłócenie nr 3 – wiatr silny przekraczający 10 m/s. Zakres oddziaływania: wiatr silny
przekraczający prędkość 10 m/s (powyżej 6 w skali Beuforta) jest to wiatr, który uniemożliwia
wykonywanie prac na akwenach morskich w tym paraliżuje roboty związane z budową portu
osłonowego. Dodatkowo z uwagi na bliskość linii brzegowej wiatr ten będzie oddziaływał na
roboty prowadzone przy budowie obiektów hydrotechnicznych kanału żeglugowego (komora
śluzy, mosty, obudowa nabrzeży). Wiatr ten ma szczególne znaczenie dla pracy dźwigów,
głębiarek wykonujących ściany szczelinowe, jednostek pływających i innych urządzeń
podatnych na oddziaływanie wiatru w rozumieniu przepisów BHP.
Okres oddziaływania i czas trwania: wiatry silne występuję w okresie całego roku
kalendarzowego. W tabeli nr 2 zestawion
o ilość dni z silnym wiatrem w poszczególnych
miesiącach roku. W ciągu jednego roku kalendarzowego z uwagi na silne wiatry roboty
muszą zostać wstrzymane średnio na co najmniej 57 dni. W cyklu realizacji obiektu jest to
171 dni.
Harmonogram prac z uwzględnieniem opisanych zakłóceń (1 – 3) przedstawiono
w
załączniku nr 2 do odwołania. Należy zauważyć, że część zakłóceń nakłada się na siebie
stąd nie niewłaściwym jest przesunięcie czasu na ukończenie o sumaryczny czas zakłóceń.
Do
stworzenia
harmonogramu
prac
z
uwzględnieniem
zakłóceń
(warunków
atmosferycznych) przyjęto że:
1.
Dla robót związanych z budową portu osłonowego oraz w części lądowej zakłócenia
nr 1 i 2 nie mają istotnego wpływu. Istotny wpływ ma natomiast zakłócenie nr 3, które
trwa 57 dni w każdym roku kalendarzowym. Do czasu ukończenia robót w porcie
osłonowymi jak i w części lądowej należy w każdym roku do realizacji doliczyć 57 dni,
tj.
2 miesiące.
2.
Dla robót związanych z budową sztucznej wyspy oraz wykonaniem robót czerpalnych
– refulacyjnych zakłócenie nr 3 występuje zawsz gdy siła wiatru przekracza
4B
[zakłócenia trwają w tym samym czasie], natomiast przyjęto, że w przeciętnie
100
dniowym okresie zalodzenia nie uwzględnia się już wystąpienia wiatru powyżej
4
B. Sumarycznie zakłócenie nr 1 i 2 trwa 145,4 dni w roku kalendarzowym.
Należy również zaznaczyć, że przedstawiony harmonogram nie uwzględnia wielu
innych czynników zakłócających roboty zastrzeżonych w decyzji środowiskowej. Z uwagi na
brak wiedzy nt. realnej daty zawarcia umowy z Wykonawcą trudno określić i udowodnić na
etapie przygotowania oferty wpływ zakłóceń, które zostały wymienione poniżej.
Dowód: załącznik nr 1 – harmonogram i załącznik nr 2 – harmonogram.
Dodatkowo
, zdaniem odwołującego, należy zwrócić uwagę, że zamawiający liczy
termin
łącznie z okresami zimowymi, które w zależności od tego kiedy zostanie zawarta
umowy, mogą objąć nawet 3 takie okresy. Średni okres zimy to 3 miesiące liczone od
15
grudnia do 15 marca. W przypadku wystąpienia bowiem zimowych warunków, chociażby
oblodzeni
e, prace mogą być wstrzymane na wiele miesięcy. Dlatego zasadne jest liczenie
terminu wykonania wskazanego w miesiącach z wyłączeniem okresu zimowego
rozumianego jako okres od 15 grudnia do 15 marca. Czysto informacyjnie należy wskazać,
że w taki sposób postępuje przy realizacji swoich kontraktów na budowę i remonty dróg
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad. W realizowanych przez tę instytucję
kontraktach ten okres nie jest wliczany do określonego w miesiącach czasu na wykonanie
zamówienia. Ponadto należy wskazać, że zamawiający wśród kryteriów oceny ofert wskazał
na kryterium odnoszące się do skrócenia tego terminu do 6 miesięcy (m.in. pkt IV 4 SIWZ).
Wymuszenie zatem na wykonawcach (o
dwołujący celowo używa tego sformułowania
z
uwagi na to, że najprawdopodobniej każdy z wykonawców, którzy zdecydują się złożyć
ofertę w przedmiotowym postępowaniu dokona maksymalnego skrócenia, nie chcąc się
pozbawić szansy na uzyskanie tego zamówienia), sprawia to, że niezależnie od
wspomnianych powyżej okresów zimowych, które z całą pewnością wstrzymają prace
wykonawcy przy realizacji zamówienia (na tym etapie trudno tylko oszacować na ile), mamy
kolejne skrócenie o 6 miesięcy i tak nierealnego terminu 36 miesięcy na wykonanie tego
zamówienia.
Kolejną ważną okolicznością, w ocenie odwołującego, jest to, że zamawiający do
dnia wszczęcia przedmiotowego postępowania, nie oczyścił jeszcze terenu budowy
z
potencjalnych materiałów niebezpiecznych (niewybuchy i niewypały). Wspomina tylko
o tym w z
ałączniku nr 4 do SIWZ opis przedmiotu zamówienia, że zostanie to zlecone
odrębnemu wykonawcy wyłonionemu w odrębnym postępowaniu. Z informacji znajdujących
się na stronie internetowej zamawiającego jest tylko informacja, że niedawno rozstrzygnięte
zostało dopiero postępowanie na przeprowadzenie rozpoznania ferromagnetycznego, które
to rozpoznanie polega tylko i wyłącznie na wskazaniu miejsc potencjalnie niebezpiecznych.
Dopiero po przeprowadzeniu takiego rozpoznania, zostanie wyłoniony wykonawca, który
usunie wszystkie potencjalnie ni
ebezpieczne miejsca z niewybuchów i niewypałów, co nie
wiadomo kiedy w ogóle nastąpi. Z kolei bez tego oczyszczenia wykonawca wybrany
w
przedmiotowym postępowaniu nie może przystąpić do wykonania robót budowlanych,
natomiast termin realizacji zamówienia cały czas biegnie przy takich postanowieniach SIWZ
oraz umowy.
Następnymi istotnymi okolicznościami, które mogą wstrzymać wykonywanie prac, co
przekłada się na termin wykonania zamówienia, są okoliczności wymienione wprost
w decyzji Regionalnego Dyrektora O
chrony Środowiska w Olsztynie o środowiskowych
uwarunkowaniach (decyzja z 5 grudnia 2018 r. WOOŚ.4211.1.2017.AZ.67 dalej „decyzja
środowiskowa").
W d
ecyzji środowiskowej w lit. B Warunki wynikające z konieczności ochrony
cennych wartości przyrodniczych wskazano:


w pkt 1 (str. 4),
że na odcinkach toru wodnego w km 18+600 - 20+500 oraz w km
9+500 -
11+000, w okresie od 1 marca do 31 sierpnia prowadzenie robót
czerpalnych, a w fazie funkcjonowania robót podczyszczeniowych, dopuszczalne jest
wyłącznie w oddaleniu minimum 500 m od szuwarów i roślinności pływającej oraz
zinwentaryzowanych tarlisk ryb. We wrześniu zaś dopuszcza się prace w miejscach,
w których nadzór ornitologiczny nie stwierdził gniazdujących ptaków lub rodzin
z
nielotnymi pisklętami,


w pkt 2 (str. 4),
że w okresie od 1 marca do 31 sierpnia należy całkowicie zaniechać
prac czerpalnych i podczyszczeniowych na rzece Elbląg, ze względu na okres tarłowy
większości ryb oraz okres lęgowy ptaków,


w pkt 3 (str. 4),
że w okresie migracji zstępującej węgorza tj. od 1 września do
30
listopada, prowadzenie prac na rzece Elbląg dopuszczalne jest wyłącznie w ciągu
jasnej części doby, tj. od wschodu do zachodu słońca,


w
pkt 5 (str. 4) że usunięcie szuwaru w rejonie Mierzei Wiślanej od strony Zalewu
Wiślanego oraz w rejonie rzeki Elbląg należy wykonać w okresie od 1 września do
30
września, po zatwierdzeniu braku lęgów przez nadzór ornitologiczny,


w pkt 35 (str. 8),
że wycinka drzew kolidujących z realizacją inwestycji na Mierzei
Wiślanej oraz wzdłuż rzeki Elbląg prowadzić w terminie od 1 października do
1
marca, tj. poza okresem lęgowym ptaków oraz poza okresem rozrodu, odchowu
młodych i migracji nietoperzy z rodzajów Pipistrellus i Nyctalus, pod nadzorem
przyrodniczym ornitologa i chiropterologa,


w pkt 36 (str.8),
że wszelkie prace polegające na splantowaniu terenu lub inne
ingerujące w siedliska lęgowe ptaków prowadzić w terminie od 1 września do
1
marca, tj. poza okresem lęgowym i pod nadzorem ornitologa,


w pkt 37 (str. 8),
że przeniesienie szuwaru trzcinowego, w którym wskazano siedliska
lęgowe łabędzia niemego, gęgawy lub perkoza dwuczubego z toru wodnego w inne
miejsca na Zalewie lub rzece Elbląg przeprowadzić w okresie od 1 do 30 września,
po zatwierdzeniu braku lęgów przez ornitologa, z odtworzeniem warunków do
rozwoju roślinności zanurzonej, która na celu zachowanie w skali ostoi siedlisk
gatunków, które korzystają z szuwaru.
W Decyzji środowiskowej w lit. C pkt III 5. (str. 11) wskazano, że usunięcie szuwaru
należy wykonać w okresie 1 – 30 września i że roboty czerpalne w rejonie szuwaru
trzcinowego należy prowadzić wyłącznie poza okresem lęgowym ptaków, tj. w okresie od
15 sierpnia do 1 marca.
Z kolei w lit. B Monitoring w fazie budowy przedsięwzięcia pkt 3 str. 16) wskazano, że
prace czerpalne i podczyszc
zeniowe należy prowadzić z jednoczesnym ciągłym pomiarem
zawartości tlenu w wodzie. Pomiary należy prowadzić w odległości ok. 25 m oraz 100 m od
miejsca refulowania (sztucznej wyspy), w kierunku zawietrznym (czyli w aktualnym kierunku
rozprzestrzeniania si
ę zawiesiny) oraz min. 500 m od miejsca refulowania w kierunku
nawietrznym (jako punkt referencyjny). Pomiary powinny obejmować stężenie tlenu
rozpuszczonego (mg O
2
/I) oraz nasycenie tlenem (%).
Minimalna wartość stężenia dla ryb karpiowatych wynosi 3 mg O
2
/I, zaś dla
łososiowatych to 6 mg O
2
/I. Prace należy wstrzymywać, przy stężeniu 4 mg O
2
/I
(ok. 40%
nasycenia tlenem przy temperaturze 15°C) i niższym, jeżeli minimalna zawartość
tlenu w
wodzie zostanie przekroczona również w punkcie referencyjnym (co oznaczałoby, że
złe natlenienie spowodowane jest warunkami naturalnymi), należy również wstrzymać roboty
czerpalne, ponieważ pogorszenie warunków przy niskim naturalnym poziomie natlenienia
wody może prowadzić do śnięcia ryb. Roboty można wznowić po ustabilizowaniu się
warunków tlenowych i osiągnięciu wartości większej niż 4 mg O
2
/I.
Ponadto w subklauzuli 8.4 p
rzedłużenie czasu na ukończenie warunków
s
zczególnych kontraktu, zamawiający wskazał, że w przypadku wystąpienia znalezisk, w tym
archeologicznych na terenie budowy w
ykonawcy nie przysługuje roszczenie o przedłużenie
czasu na u
kończenie oraz roszczenie o dodatkową zapłatę w zakresie, w jakim łączny okres
wstrzymania prac na tej podstawie nie przekroczy 72 dni. Tym samym prace wykonawcy
z uwagi na znalezisk
a mogą być wstrzymane przykładowo na 60 (dwa miesiące), ale takie
wstrzymanie nie uprawnia wykonawca do jakiegokolwiek roszczenia o przedłużenie czasu na
u
kończenie, co oznacza, że w przypadku takich znalezisk 36 miesięczny termin wykonania
może ulec kolejnemu skróceniu, czyniąc go tym samym nierealnym.
Nie można również tracić z pola widzenia tego, że zamawiający wprost w załączniku
nr 4 do SIWZ na stronie 13 i 14 w pkt 3.0 o
rganizacja prac budowlanych wskazał, że przez
okres budowy wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia ciągłości ruchu drogami
wojewódzkimi nr 501 i nr 502 oraz drogę powiatową nr 2328G bez tworzenia wahadeł
i
ograniczeń ruchu, jednocześnie wskazał, że w okresie wakacyjnym (1 lipca do 31 sierpnia)
jest wyłączony z transportu kołowego drogami wojewódzkimi nr 501 i nr 502 oraz drogę
powiatową nr 2328G materiałów budowlanych, ze względu na wzmożony ruch turystyczny
na Mierzei Wiślanej dopuszcza się wówczas tylko transport drogą wodną. Ponadto zakazany
jest transport drogą lądową w weekendy, a transport kołowy materiałów budowlanych drogą
lądową, drogami wojewódzkimi nr 501 i nr 502 oraz drogą powiatową nr 2328G, jest
całkowicie wyłączony również we wszystkie weekendy od 15 czerwca do 31 sierpnia
w
okresie długich weekendów majowych i Bożego Ciała (od dnia przed do dnia po
weekendzie). Wreszcie prace szczególnie hałaśliwe na Mierzei Wiślanej oraz w rejonie
istniejącej zabudowy mieszkaniowej prowadzić tylko w porze dziennej (6.00 – 22.00) oraz
poza okresem dni świątecznych i niedziel.
Z dokumentów przekazanych przez zamawiającego wynika także to, że istnieje część
obiektów, co do których na dzień dzisiejszy nie jest jasny stan jeżeli idzie o ich własność.
Problemy natury prawnej odnoszące się do stosunków właścicielskich również mogą
wpłynąć terminowość w realizacji robót.
Reasumując, według odwołującego, należy stwierdzić należy, że:


założenia określone w przetargu, nie uwzględniają w ogóle niekorzystnych czynników
atmosferycznych, których nie da się wyeliminować i uniknąć w trakcie realizacji
inw
estycji, a które to czynniki przy takich a nie innych warunkach kontraktowych, nie
będą stanowiły podstawy do przesunięcia czasu na ukończenie;


ukończenie zadania w terminie 30 miesięcy nie jest możliwe. Tylko bowiem przy
założeniach teoretycznych zakładających prawidłową organizację prac wykonawcy
oraz przy całkowitym wyeliminowaniu zakłóceń wynikających z warunków
atmosferycznych, czy też warunków środowiskowych, roboty zajmą 32 miesiące;


wykonanie terminu k
luczowego z uwagi na zakładaną w projekcie kolejność
wykonywania robót oraz konieczność zagospodarowania urobku z robót
pogłębiarskich kanału żeglugowego - w terminie 18 miesięcy nie jest realne.
Zakończenie prac związanych z budową sztucznej wyspy z uwagi na konieczność
wydobycia całego materiału z przekopu (620 tys. m
3
) może się odbyć w ostatniej
części realizacji zadania;


mając na względzie przeciętnie występujące normalne (występujące w tym rejonie)
warunki pogodowe uniemożliwiające prowadzenie robót, nie dające się
zakwalifikować jako „wyjątkowo niesprzyjające”, to termin realizacji kontraktu winien
wynosić co najmniej 41 miesięcy od daty zawarcia umowy.
Zarzut naruszenia art. 29 ust. 2, art. 7 ust. 1 PZP oraz art. 387 § 1 KC, art. 353
1
w zw.
z art. 14 ust. 1 i 139 ust. 1 PZP (zarzut nr 11).
Zamawia
jący wprowadził terminy pośrednie, tj. jeden wyrażony w miesiącach
(18
miesięcy) odnoszący się do realizacji wyspy z odbiorem i przekazaniem do użytkowania
gotowego pola refulacyjnego, a drugi odnoszący się do realizacji określonego przerobu
procentowego (zaawansowania rzeczowo
– finansowego), w określonych jednostkach czasu
6 i 12 miesięcy od daty rozpoczęcia. Co istotne za niedotrzymanie tych terminów
w
subklauzuli 8.7 warunków szczególnych kontraktu przewidział wysokie kary umowne.
Wskazując jednak takie terminy pośrednie zamawiający w ogóle nie wziął pod uwagę takich
okoliczności jak choćby okres zimowy, czy ograniczenia wynikające z decyzji środowiskowej
(o tych ograniczeniach jest mowa przy zarzucie nr 10), stąd odwołujący nie będzie ich
powielał). Nietrudno bowiem sobie wyobrazić sytuację w której podpisując umowę w grudniu
danego roku z 18 miesięcy na wykonanie wyspy, z uwagi na trudne warunki zimowe
uniemożliwiające prowadzenie jakichkolwiek prac na wodzie, wykonawcy może zostać
zabrane ok. 6 miesięcy czasu na wykonanie. Do tego mogą dojść ograniczenia wynikające
z
decyzji środowiskowej, a zatem faktyczny czas na wykonanie tego podetapu będzie
poniżej 12 miesięcy, co będzie go w zasadzie czyniło nierealnym. Analogicznie przedstawia
się sytuacja z osiągnięciem zakresu rzeczowo – finansowego: 5% to może być kwota 20 –
30
mln złotych, 20% to z kolei kwota rzędu 90 – 120 mln złotych. Przerobienie takiej kwoty
przy wejściu w okres zimowy, który może wstrzymać wszelkie prace na kilka miesięcy, czy
też przestrzeganiu ograniczeń wynikających z Decyzji środowiskowej, taki przerób zwłaszcza
w
początkowej fazie realizacji budowy może być nieosiągalny. Do tego trzeba również
wspomnieć o tym, że teren budowy ma być oczyszczony przez wyłonionego w odrębnym
przetargu
wykonawcę, przy czym nie wiadomo kiedy to nastąpi, a okoliczność ta może
również uniemożliwić wykonawcy normalną realizację robót. W zakresie tego zarzutu należy
również przywołać zaprezentowaną przy zarzucie nr 10 argumentację odnoszącą się do
ograniczeń w transporcie drogowym w okresie wakacyjnym opisaną w załączniku nr 4 do
SIWZ w pkt 3.0 str. 13 i 14
, a także co istotne za niedotrzymanie terminu wykonania
podetapu oraz rzeczonych przerobów rzeczowo – finansowych zamawiający przewidział
wysokie kary umowne.
Zarzut naruszenia art. 29 ust. 2, art. 7 ust. 1 PZP oraz art. 387 § 1 KC, art. 353
1
w zw.
z art. 14 ust. 1 i 139 ust. 1 PZP (zarzut nr 12).
Zamawiający w subklauzuli 1.13 przestrzeganie prawa warunków szczególnych
kontraktu, poprze zmianę pkt (a) wypaczył całkowicie sens tej klauzuli, która to klauzula
w
zakresie m.in. uzyskiwania określonych zezwoleń, wprost wskazuje na obowiązek
zamawiającego uzyskania określonych dokumentów i zezwoleń. Subklauzula ta nakłada też
na zamawiającego obowiązek przedłożenia wykonawcy listy takich dokumentów i zezwoleń,
których uzyskanie i posiadanie obciąża zamawiającego. Tymczasem zamawiający
zmodyfikował tę subklauzulę w taki sposób, że wszystko to co nie zostało przekazane przez
zamawiającego przed zawarciem kontraktu, obciąża wykonawcę. Czyli np. nowa/poprawiona
dokumentacja projektowa, zmiana decyzji o pozwoleniu na budową itp. Wykonawca przy
takiej treści warunków kontraktowych, nie jest w stanie wyszacować należycie ryzyka jakie
wiąże się nałożonymi na niego obowiązkami. Nie ma on bowiem wiedzy, czy przy takich
postanowieniach nie będzie musiał dodatkowo w ramach ceny kontraktowej zatrudniać
chociażby projektantów do wykonania zamiennej dokumentacji projektowej itp.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 5, art. 353
1

Kodeksu cywilnego w związku
z art. 14 ust. 1 PZP i art. 139 ust. 1 PZP (zarzut 13)
uzasadniono w sposób następujący:
a)
z
amawiający w formularzu cenowym, który wykonawcy mają złożyć wraz z ofertą, nie
stworzył odrębnej pozycji koszty ogólne. Oznacza to, że koszty te, do których zalicza
się np. koszty zarządu budową, koszty gwarancji, ubezpieczeń itp., a które to koszty
stanowią dość istotny element cenotwórczy, wykonawcy muszą niejako ulokować
w
innych pozycjach przy różnych robotach budowlanych. Co oznacza, że zwrot tych
kosztów może nastąpić dopiero po kilkunastu miesiącach po wykonaniu określonych
robót. Nie można tracić z pola widzenia również tego, o czym było wcześniej, że
z
różnych niezależnych od wykonawcy okoliczności roboty te mogą być wstrzymane.
Taki sposób konstruowania wzajemnych relacji stron stosunku zobowiązaniowego
niestety zaburza równowagę stron na korzyść zamawiającego;
b)
z
amawiający przewidział w kontrakcie bardzo wysokie kary umowne. Kary te należy
traktować jako rażąco wygórowane. Dla przykładu kara w wysokości 0,1% za dzień
zwłoki to kwota, która może wynieść 500 000,00 PLN za dzień zwłoki. To samo tyczy
się maksymalnej wysokości kar umownych na poziomie 30%. Te 30% to mogą być
kary wysokości nawet 150 000 000,00 PLN. Kara umowna pełni określoną funkcję
m.in. represyjną, prewencyjną czy też odszkodowawczą, ale nie może stanowić
źródła nieuzasadnionego wzbogacenia się przez zamawiającego kosztem
wykonawcy. Jest to szczególnie istotne z tego powodu, że zamawiający jest
jednostką
sektora
finansów
publicznych,
która
podlega
pod
ustawę
o
odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, czego
konsekwencją może być sytuacja, w której w przypadku kilkunastodniowej zwłoki
w
wykonaniu zamówienia, będzie on zobowiązany do zapłaty 10 milionowej kary
umownej, w sytuacji, gdy z
amawiający nie poniósł żadnej szkody z tego tytułu,
natomiast z
amawiający nie będzie mógł odstąpić od tej kary albo ją zmniejszyć.
Dlatego też zasadnym jest zmniejszenie wysokości kar umownych do poziomu
wskazanego
w żądaniu;
c)
p
odobnie jak wyżej wysokie kary umowne odnoszą się również do dotrzymania przez
wykonawcę terminów pośrednich, w tym terminów kluczowych. O ile same
wprowadzenie kar umownych za niedotrzymanie terminów pośrednich jest spotykane
w obrocie, o tyle
za działanie, którego celem jest tylko i wyłącznie chęć wzbogacenia
się przez zamawiającego kosztem wykonawcy należy uznać brak wprowadzenia
mechanizmu, który anulowałby takie kary w przypadku gdy czas na ukończenie
zostanie dotrzymany. Tutaj również nietrudno wyobrazić sobie sytuację, w której
wykonawca będzie np. w 10 – dniowej zwłoce z wykonaniem terminu kluczowego, za
co z
amawiający naliczy karę umowną w wysokości 5 mln PLN, a następnie jako
jednostka sektora finansów publicznych potrąci ją z wynagrodzenia wykonawcy,
a
następnie wykonawca wykona cały kontrakt w czasie na ukończenie. Cel umowy
zostanie zatem osiągnięty, a zamawiający w sposób nieuzasadniony wzbogaci się
kosztem wykonawcy. W skrajnych wypadkach takie naliczenie kary umownej za kilku,
czy
kilkunastodniową zwłokę wykonawcy w dotrzymaniu terminu kluczowego, może
nawet doprowadzić do upadłości wykonawcy. Stąd zasadnym jest wprowadzenie
mechanizmu, który takie kary będzie anulował, jeżeli wykonawca dotrzyma czasu na
u
kończenie;
d)
dodanie do definicji p
rotokołu konieczności (subklauzula 1.1.4.13 warunków
s
zczególnych kontraktu) oraz protokołu z negocjacji (subklauzula 1.1.4.14 warunków
s
zczególnych kontraktu) klauzuli o treści „Protokół ten stanowi podstawę do zawarcia
aneksu do K
ontraktu” da wykonawcom większą pewność, że w przypadku zawarcia
takiego protokołu, zostanie jednocześnie zawarty aneks do kontraktu. Bardzo często
zdarza się bowiem, że pomimo zawartych protokołów konieczności, czy też
p
rotokołów z negocjacji, zamawiający nie chcą następnie zawierać aneksu.
W
konsekwencji sprawia to, że w przypadku wykonania dodatkowych robót
zamawiający odmawiają zgody na wypłatę dodatkowego wynagrodzenia,
a
wykonawcy zmuszeniu zostają do dochodzenie tej zapłaty na drodze postępowania
sądowego;
e)
z
amawiający wprowadził w warunkach szczególnych kontraktu, w subklauzuli 4.1 pkt
(vi) str. 16,
klauzulę o treści „Z upływem powyższego terminu Wykonawca traci prawo
do powoływania się wobec Zamawiającego na niekompletność, braki wadliwość lub
inne błędy tej Dokumentacji, o ile mógł te braki, wady bądź inne błędy wykryć
w ramach badania wymaganego od starannego, profesjonalnego wykonawcy".
Odnosi się ona do zbadania przekazanej przez zamawiającego dokumentacji
projektowej w terminie 21 dni. Co istotne dokumentacja ta jest przygotowana przez
z
amawiającego i wykonawcy nie mogą ponosić za nią odpowiedzialności. Tym
samym jako niezasadne jawi się ograniczanie przez zamawiającego terminem
jakiegokolwiek kwestionowania tej dokumentacji;
f)
z
amawiający wprowadził w warunkach szczególnych kontraktu, w subklauzuli 4.1 pkt
(vi) str. 16,
klauzulę o treści „Żadne braki czy błędy projektowe nie upoważniają
Wykonawcy do spowolnienia Robót”. Klauzula ta odnosi się to dokumentacji
projektowej przekazanej przez z
amawiającego, na którą to dokumentację wykonawca
nie miał żadnego wpływu. Na tym etapie ciężko jest jednak oszacować to, czy dana
wada dokumentacji p
rojektowej będzie miała wpływ i jak wieli na wykonywanie robót.
Dlatego też nie można odgórnie narzucić wykonawcy, że taka okoliczność nie
uprawnia go do spowolnienia r
obót. Roboty to pewien ciąg technologiczny,
i jakakolwiek wada w dokumentacji p
rojektowej może ten ciąg przerwać. Do czasu
zaś usunięcia tej wady czy braku w dokumentacji projektowej, może nie być w ogóle
możliwości wykonywania jakichkolwiek robót;
g)
z
amawiający wprowadził w warunkach szczególnych kontraktu, w subklauzuli 4.1 pkt
(vii) str. 16, termin na powiadomienie z
amawiającego o wykryciu błędu, pominięcia,
wady bądź innej usterki dokumentacji projektowej wynoszący 14 dni od
któregokolwiek z tych zdarzeń. Zdaniem odwołującego termin ten powinien zostać
wydłużony do 28 dni, albowiem 14 dni może być niewystarczające do tego, aby
należycie tę wadę ustalić, a w konsekwencji będzie się sprowadzało do „sztucznego”
zawiadamiania n
iejako „na wszelki wypadek" przez wykonawców, w przypadku
wystąpienia jakichkolwiek wątpliwości;
h)
z
amawiający wykreślił w warunkach szczególnych kontraktu w subklauzuli 1.1.4.10
pojęcie „Kwota Tymczasowa". Tymczasem jego przywrócenie wydaje się być
zasadne.
Zgodnie z definicją kwoty tymczasowej w warunkach ogólnych kontraktu:
„Kwota Tymczasowa" oznacza kwotę, jeżeli jest określoną w Kontrakcie jako kwota
tymczasowa, przeznaczona do opłacenia części Robót lub dostarczenia Urządzeń,
Materiałów lub Usług na mocy klauzuli 13.5 [Kwoty Tymczasowe]." Z kolei zgodnie
z
subklauzulą 13.5 kwoty tymczasowe warunków ogólnych kontraktu akapit pierwszy:
„Każda Kwota Tymczasowa całości lub części winna być użyta wyłącznie zgodnie
z
poleceniem Inżyniera, a Cena Kontraktowa będzie odpowiednio skorygowana.
Łączna suma płatna Wykonawcy będzie obejmowała tylko takie kwoty dla robót,
dostaw i usług, do których odnosi się Kwota Tymczasowa jakie Inżynier zatwierdzi."
Pozostawienie tych klauzul w k
ontrakcie w brzmieniu żądanym przez odwołującego
pozwoli wykonawcom na otrzymywanie przynajmniej częściowego wynagrodzenia
w przypadku zakwestionowania przez i
nżyniera np. części materiałów dostarczonych
przez wykonawcę czy też przedłożonych przez wykonawcę wyników badań. Przy
braku kwot tymc
zasowych, wykonawca może oczekiwać wiele miesięcy na
rozliczenie danych prac, które są traktowane jako pewna całość niemożliwa do
częściowego rozliczenia. Oczywiście byłoby to zależne od zgody zamawiającego,
niemniej jednak bez tych postanowień kontraktowych zamawiający takiej procedury
nie będzie mógł zastosować, jako nieprzewidzianej w kontrakcie. Stąd zasadne jest
przywrócenie postanowień warunków ogólnych kontraktu w żądanym przez
o
dwołującego zakresie.
i)
z
amawiający w warunkach szczególnych kontraktu w subklauzuli 4.1. pkt (x) ppkt (i)
(str. 18) zamieścił następujące postanowienie: „(x) Weryfikacja Dokumentów
Wykonawcy -
Jeżeli prawo lub względy praktyczne wymagają, aby niektóre
Dokumenty Wykonawcy były poddane weryfikacji przez osoby uprawnione lub
zatwi
erdzone przez odpowiednie władze, to przeprowadzenie weryfikacji bądź
uzyskanie zatwierdzeń będzie przeprowadzone przez Wykonawcę na jego koszt
przed przedłożeniem tej dokumentacji do zatwierdzenia przez Inżyniera. Przy tym:
(i)
dokonanie weryfikacji bądź uzyskanie zatwierdzenia nie przesądza o zatwierdzeniu
przez Inżyniera, który odmówi swojego zatwierdzenia w każdym przypadku, kiedy
stwierdzi, że Dokument Wykonawcy nie spełnia wymagań Kontraktu (…)”. Przy takich
warunkach kontraktowych może dojść do sytuacji, w której wykonawca będzie
posiadał wszystkie wymagane zgody sprawdzenia itp., a mimo to dokumenty
w
ykonawcy zostaną zakwestionowane przez Inżyniera. W ten sposób określona
część robót nie zostanie odebrana, a wykonawca nie będzie mógł wystąpić
z wnioskiem o wystawienie p
rzejściowego świadectwa płatności. W takich sytuacjach,
aby jednak zapewnić wykonawcy płynność finansową, do czasu ostatecznego
rozstrzygnięcia, zamawiający powinien mieć jednak możliwość (prawo) do przyznania
wykonawcy części wynagrodzenia jako kwoty tymczasowej. Stąd zasadnym jest
uzupełnienie tej subklauzuli w żądanym zakresie;
j)
z
amawiający w warunkach szczególnych kontraktu, w subklauzuli 8.6 tempo
wykonawstwa,
napisał: „W treści klauzuli dopisuje się na końcu: W razie opóźnienia
Wyko
nawcy w stosunku do Programu o ponad 2 miesiące, nie przedłożenia bądź
nieskutecznego wdrożenia przez Wykonawcę Programu Naprawczego, Zamawiający
zachowując Roszczenia Zamawiającego i Kary za Opóźnienie, może ograniczyć
zakres Robót Wykonawcy i zlecić wykonanie tego zakresu innemu wykonawcy na
koszt i ryzyko Wykonawcy, o ile w ocenie Zamawiającego przyspieszy to wykonanie
robót." Jak zatem widać zamawiający przewiduje tak daleko idące skutki jak opisane
powyżej, nawet w sytuacji, gdy opóźnienie wykonawcy nie będzie opóźnieniem
kwalifikowanym, czyli obciążającym wykonawcę, które może być wywołane nawet
przez samego z
amawiającego. Dlatego też, aby zachować równowagę stron
stosunku zobowiązaniowego, zasadnym jest zastąpienie terminu „opóźnienie”,
terminem „zwłoka", czyli kwalifikowaną formą opóźnienia;
k)
z
amawiający w warunkach szczególnych kontraktu, w subklauzuli 8.4 przedłużenie
czasu na u
kończenie (str. 31), w ostatnim akapicie zamieścił następujące
postanowienie:
„W przypadku wystąpienia znalezisk, w tym archeologicznych na
terenie Budowy Wykonawcy nie przysługuje roszczenie o Przedłużenie Czasu na
Ukończenie oraz roszczenie o dodatkową zapłatę w zakresie w jakim łączny okres
wstrzymania prac na tej podstawie nie przekroczy 72 dni. W przypadku wstrzymania
prac
na odcinku Robót, w związku z wystąpieniem znalezisk, Wykonawca będzie
kontynuował prace na pozostałych odcinkach." Z treści przywołanego postanowienia
wynika, że w przypadku wystąpienia znalezisk, jeżeli łączny okres wstrzymania prac
nie przekroczy 72 dn
i to wykonawcy nie będzie przysługiwało zarówno roszczenie
o
przedłużenie czasu na ukończenie, jak również roszczenie o dodatkową zapłatę.
Odwołujący wskazuje, że o ile taki przekaz daję wykonawcom określoną informację
na temat kalkulowania ryzyk kontrakto
wych, o tyle może się odnosić tylko i wyłącznie
do tych części (miejsc), co do których zamawiający wyraźnie w dokumentacji
przetargowej wskazał, że w tych częściach (miejscach) takie znaleziska mogą
wystąpić. Zamawiający bowiem w SIWZ nie wskazał, że znaleziska mogą wystąpić na
całym terenie budowy, co nie oznacza, że w miejscach niewskazanych przez
z
amawiającego takie znaleziska nie wystąpią. Wykonawcy nie mogą zatem brać na
siebie takiego nieprzewidzianego ryzyka kontraktowego. Dlatego też subklauzula ta
winna zostać uzupełniona o wskazany przez odwołującego fragment;
l)
z
amawiający w warunkach szczególnych kontraktu, w subklauzuli 12.2 metody
obmiaru (str. 37),
nie zamieścił postanowienia, które umożliwiałoby wypłatę
wynagrodzenia dla wykonawcy w części, w której posiada on niezbędne badania dla
r
obót w sytuacji, pomimo tego, że w kartach obmiaru nie ma jeszcze wszystkich
badań. Często bowiem zdarza się, że na niektóre badania czeka się kilka miesięcy,
a
określone roboty nie mogą być odebrane z uwagi na brak wymaganych badań.
Stąd zasadnym jest, aby nie wstrzymywać określonych i należnych wykonawcy
płatności w całości, tylko wypłacić część wynagrodzenia za tę część robót, dla
których takie badania zostały przekazane;
ł)
z
amawiający w warunkach szczególnych kontraktu wykreślił w całości subklauzuli
urządzenia i materiały przeznaczone do robót, jest to z punktu widzenia realizacji
kontraktu dość istotna jednak subklauzula, w szczególności jeżeli weźmie się pod
uwagę, że w ramach terminów kluczowych wykonawca ma się wykazać określonym
przerobem rzeczowo-finansowym. Ta subklauzula pozwala mu na wliczanie do tego
przerobu rzeczowo-
finansowego również kosztów poniesionych na niezbędny sprzęt,
jak również kosztów zakupionych i dostarczonych, ale jeszcze nie wbudowanych
materiałów przeznaczonych do wykonywania robót. W związku z tym zasadne jest
przywrócenie tej subklauzuli, ewentualnie stworzenie wyraźnego postanowienia
kontraktowego, które pozwoli wykonawcy na wliczanie do tego przerobu rzeczowo-
finansowego kosztów związanych ze sprzętem oraz zakupionymi materiałami.
m)
W
warunkach szczególnych kontraktu, w subklauzuli 14.6 wystawianie przejściowych
świadectw płatności (str. 41), postanowienie o treści: „Na tych samych zasadach
Inżynier może wstrzymać płatność dowolnej z kwot należnych podwykonawcy lub
dalszemu podwykonawcy do czasu przedstawienia porozumienia pomiędzy
Wykonawcą a podwykonawcą lub dalszym podwykonawcą lub prawomocnego
orzeczenia sądowego. Inżynier może również wstrzymać płatność dowolnej z kwot,
jeżeli Wykonawca nie przedstawi oświadczenia o braku zobowiązań względem
podwykonawców, dowodów płatności lub oświadczeń podwykonawców." Przy takiej
treści powyższych postanowień kontraktowych, Inżynier może w zasadzie wstrzymać
dowolną płatność nawet znacznie przekraczającą kwotę żądaną przez
podwykonawcę. Dlatego zasadnym jest wprowadzenie wyraźnej klauzuli, które
będzie ograniczała to wstrzymanie do maksymalnej kwoty z żądania podwykonawcy;
n)
z
amawiający w warunkach szczególnych kontraktu, w subkluzuli 15.2 odstąpienie
przez z
amawiającego (str. 46), przyznał sobie prawo do odstąpienia od kontraktu bez
wyznaczenia wykonawcy dodatkowego terminu do należytego wykonywania
k
ontraktu. Przy tak daleko idącym skutku prawnym jakim jest odstąpienie od umowy,
czynność ta powinna być jednak poprzedzona uprzednim wezwaniem wykonawcy do
należytego wykonywania Kontraktu i wyznaczeniu w tym ceku dodatkowego terminu.
o)
z
amawiający w warunkach szczególnych kontraktu, w subklauzuli 16.2 rozwiązanie
kontraktu przez w
ykonawcę, wykreślił punkt (d) – uprawniający wykonawcę do
rozwiązania kontraktu w sytuacji, gdy zamawiający w sposób istotny nie dopełnia
swoich zobowiązań związanych z kontraktem. Takie zachowanie niewątpliwie
narusza zasadę równości stron stosunku zobowiązaniowego. Nie można bowiem
tworzyć kontraktów w taki sposób, że jedna strona przyznaje sobie niemal
nieograniczone uprawnienia, a na wykonawcę przerzuca się całe ryzyko kontraktowe
i nakłada tylko i wyłącznie obowiązki. Stąd zasadnym jest przyznanie prawa do
rozwiązania kontraktu również w sytuacji, gdy zamawiający nie dopełnia w istotny
sposób swoich zobowiązań związanych z kontraktem;
p)
z
amawiający w warunkach szczególnych kontraktu, w subklauzuli 16.4 zapłata po
rozwiązaniu, wyłączył możliwość dochodzenia przez wykonawcę, w przypadku gdy
wykonawca rozwiąże kontrakt z przyczyn leżących po stronie zamawiającego takich
należnych mu kwot jak utracony zysk, szkody pośrednie czy też koszty zarządu
w
ykonawcy. Takie zachowanie należy uznać oczywiście za nieuprawnione
i
zaburzające równowagę stron kontraktu, tylko i wyłącznie na korzyść
z
amawiającego. Wykonawca składając ofertę, a następnie podpisując umowę działa
w celu osiągnięcia zysku, a w sytuacji, gdy zamawiający osiągniecie tego celu mu
uniemożliwi, nie może zostać pozbawiony prawa do dochodzenia tego zysku.
Podobnie rzecz się ma ze szkodami pośrednimi, np. związanymi z zobowiązaniami
wykonawcy w stosunku do podmiotów trzecich, zaciągniętymi w celu realizacji
k
ontraktu. Koszty zarządu wykonawcy to koszty wliczone w cenę oferty i prawo do
dochodzenia tych kosztów nie może być wyłączone przez narzucenie takiej woli
przez z
amawiającego;
r)
z
amawiający w sposób nieuprawniony przy kontrakcie, w którym to on dostarcza
wykonawcy d
okumentację projektową, narzuca wykonawcy obowiązek ubezpieczenia
wszelkich ryzyk projektanta. W sytuacji, gdy to nie wykonawca odpowiada za
dostarczoną mu dokumentację projektową, to nie może on ponosić dodatkowych
kosztów za ubezpieczenie ryzyka, za które nie ponosi odpowiedzialności;
s)
p
rzyznanie tylko i wyłącznie kar umownych dla zamawiającego, należy uznać za
jawny przejaw naruszenia zasady swobody kontraktowej oraz równości stron
stosunku zobowiązaniowego. Brak takiej kary w przypadku, gdyby doszło do
odstąpienia od umowy przez Wykonawcę z przyczyn zależnych od zamawiającego,
zmusza wykonawcę do obowiązku wykazania szkody, czego z kolei nie musi czynić
z
amawiający zastrzegając taką karę dla siebie. Stąd zasadnym jest, aby taka kara na
poziomie 10% zatwierdzonej kwoty k
ontraktowej, została przewidziana dla
wykonawcy.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2 PZP (zarzut 14).
Zamawiający w pkt XIII SIWZ jako jedno z kryteriów oceny ofert przewidział
Skrócenie terminu realizacji. Istotne jest jednak to, że aby uzyskać maksymalną ilość
punktów w tym kryterium, należy skrócić termin realizacji zamówienia, aż o 6 miesięcy.
Zamawiający tym samym zmusza wykonawców do zaoferowania w tym zakresie
maksymalnego skrócenia (zaoferowanie bowiem krótszego skrócenia, może oznaczać, że
wykonawca z droższą ceną, będzie korzystniejszy). Jak było już o tym wcześniej termin
36
miesięcy jest terminem nierealnym. A zatem skracanie tego okresu jeszcze o kolejne
6
miesięcy stanowi okoliczność, która może zniechęcić w ogóle wykonawców do składania
ofert w przedmiotowym postępowaniu. Stąd jeżeli zamawiający chciałby pozostawić to
kryterium to maksymalne i nienaruszające zasad uczciwej konkurencji skrócenie terminu
realizacji nie powinno być dłuższe niż 1 miesiąc, przy założeniu oczywiście, że wydłuży
termin realizacji do 41 miesięcy, albo pozostawi 36 miesięcy, ale z wyłączeniem okresów
zimowych od 15 grudnia do 15 marca.

Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie
pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający uwzględnia odwołanie
w zak
resie zarzutu 13 lit. j), tj. odnoszącym się do użycia słowa „opóźnienie" zamiast
„zwłoka" w klauzuli 8.6 warunków szczególnych kontraktu, natomiast w pozostałej części
wniesiono o oddalenie odwołania oraz zasądzenie od odwołującego na rzecz
zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego.

Tak określone, na podstawie art. 180 ust. 3 p.z.p., zarzuty i stanowiska stron
zakreśliły zakres sporu objętego kognicją Krajowej Izby Odwoławczej w ramach
przedmiotowego postępowania. Zgodnie bowiem z art. 192 ust. 7 p.z.p. Izba nie może
orzekać co do zarzutów, które nie zostały podniesione w odwołaniu, a zatem a contrario
musi orzec co do tych zarzutów, które w odwołaniu zostały zawarte.
Zakres kognicji Krajowej Izby Odwoławczej i związanie go bezpośrednio z zarzutami,
które odwołujący stawia zachowaniu zamawiającego był wielokrotnie potwierdzany przez
orzecznictwo samej Izby, jak i Sądów powszechnych i Sądu Najwyższego (tak Sąd
Najwyższy w Uchwale z 17.02.2016 r. w sprawie o sygn. akt III CZP 111/15, Sąd Okręgowy
w Gliwicach w wyroku z 29.06.2009 r. w sprawie o sygn. akt X Ga
110/09, Sąd Okręgowy
w
Gdańsku w wyroku z 25.05.2012 r. w sprawie o sygn. akt XII Ga 92/12).

W
obec spełnienia przesłanek art. 185 ust. 2 i 3 p.z.p. Izba dopuściła do udziału
w
postępowaniu odwoławczym wykonawców: BUDIMEX S.A. z siedzibą przy ul. Stawki
40, 01
– 040 Warszawa, „Energopol–Szczecin” S.A. z siedzibą przy ul. Św. Floriana
9/13, 70
– 646 Szczecin, Korporację Budowlaną DORACO Sp. z o. o. z siedzibą przy
ul. Opackiej 12, 80
– 338 Gdańsk, PORR S.A. z siedzibą przy ul. Hołubcowej 123, 02 –
854
Warszawa, SALINI POLSKA Sp. z o. o. z siedzibą przy ul. Złotej 59/L07, 00 –
120
Warszawa i Warbud S.A. z siedzibą przy ul. Domaniewskiej 32, 02 – 672 Warszawa,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego.
Izba nie podzieliła argumentacji zamawiającego w przedmiocie niedopuszczenia do
udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawców „Energopol–Szczecin” S.A.
w Szczecinie, PORR S.A. w Warszawie i SALINI POLSKA Sp. z o. o. w Warszawie.
Zamawiający podnosił, że kopie zgłoszonych przystąpień zostały mu przekazane pocztą
elektroniczną, nie zaś za pośrednictwem platformy elektronicznej, która to zgodnie
z
rozdziałem VIII pkt 1 SIWZ jest jedyną formą komunikacji elektronicznej z zamawiającym,
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, ustaloną w oparciu o art. 10a i nast.
p.z.p.
Skład rozpoznający sprawę wskazuje, że obowiązek przesłania zamawiającemu kopii
przystąpienia do postępowania odwoławczego został uregulowany w art. 185 ust. 2 p.z.p.,
przy czym brak jest podstaw prawnych aby zamawiający – jak to ma miejsce w oparciu o art.
10a p.z.p.
w prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia –
był uprawniony do ograniczenia formy w jakiej wykonawcy przekażą mu kopię zgłoszenia
przystąpienia, w tym do wskazywanej platformy zamawiającego. Próba rozciągnięcia
uprawnienia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na postępowanie
odwoławcze, które toczy się przed Izbą, jest działaniem nieuprawnionym i co najmniej
niezrozumiałym. Skoro ustawodawca pozostawił wykonawcom swobodę wyboru formy
przekazania kopii
przystąpienia zamawiającemu, jakiekolwiek ograniczenia nakładane przez
zamawiającego w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego są
sprzeczne z ustawą i tym samym nieważne (art. 58 § 1 k.c. w zw. z art. 14 p.z.p.).
Rekapitulując, Izba oddaliła wniosek zamawiającego w przedmiocie niedopuszczenia
ww. wykonawców do postępowania odwoławczego z powodu naruszenia przez nich art.
185 ust. 2 p.z.p., jako bezpodstawny.

Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem
dowodow
ym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przedstawioną w formie elektronicznej przez zamawiającego, po
wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy,
gdzie odwołujący i zamawiający podtrzymali stanowiska złożone pisemnie,
zaś przystępujący poparli stanowisko odwołującego, ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba ustaliła, iż niniejsza sprawa, w zakresie zarzutów podniesionych przez
odwołującego, mieści się w zakresie przedmiotowym ustawy p.z.p. i że odwołanie, które ją
zainicjowało zostało wniesione przez podmiot uprawniony i dotyczy materii określonej
w art.
179 ust. 1 p.z.p. oraz art. 180 ust. 1 p.z.p., a więc podlega kognicji Krajowej Izby
Odwoławczej. Ponadto Izba ustaliła, że odwołanie podlega rozpoznaniu na podstawie
art.
187 ust. 1 p.z.p. i że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189
ust. 2 p.z.p., a których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania
i
odstąpieniem od badania meritum sprawy.
Izba nie
uwzględniła wniosku zamawiającego o odrzucenie odwołania, w oparciu
o art. 189 ust. 2 pkt 7 p.z.p. Z
amawiający podnosił, iż odwołujący przekazał mu kopię
odwołania poprzez pocztę elektroniczną, nie zaś za pośrednictwem platformy elektronicznej,
która to zgodnie z rozdziałem VIII pkt 1 SIWZ jest jedyną formą komunikacji elektronicznej
z
zamawiającym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, ustaloną w oparciu
o art. 10a i nast. p.z.p.
Skład rozpoznający sprawę wskazuje, że zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 7 p.z.p. Izba
odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołujący nie przesłał zamawiającemu kopii
odwołania, zgodnie z art. 180 ust. 5 p.z.p. Natomiast w oparciu o art. 180 ust. 5 p.z.p.
odwołujący przesyła kopię odwołania zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia
odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego
terminu. Domniemywa się, iż zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed
upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przesłanie jego kopii nastąpiło przed upływem
terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.
W ocenie Izby ww. normy nie ustanawiają szczególnej formy doręczenia kopii
odwołania, a jedynie przewidują, ułatwiające doręczenie elektroniczne, domniemanie
zapoznania się z treścią przesłanego odwołania, nie zawężając tej formy do szczególnego
sposobu doręczenia. Natomiast forma, którą zamawiający wskazał w treści SIWZ w oparciu
o art. 10a i nast. p.z.p.,
dotyczy formy doręczeń w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego
– co nie stanowi podstawy do uprawnienia zamawiającego kształtowania treścią
SIWZ
wymogów postępowania odwoławczego, które toczy się przed Krajową Izbą
Odwoławczą. Przyjęcie argumentacji zamawiającego w zakresie możliwości ograniczenia
wykonawcom
formy elektronicznego przekazania odwołania do formy wniesienia poprzez
platformę zamawiającego jest sprzeczne z ustawą p.z.p. i stanowiłoby de facto zgodę na
bezpodstawne ograniczenie wykonawcom
prawa do sądu. Ponadto sam fakt otrzymania
przez zamawiającego kopii odwołania nie był kwestionowany.
Konkludując, Izba stwierdziła, że nie wykazano aby odwołujący naruszył art. 189 ust.
2 pkt 7 p.z.p., zatem wniosek o odrzucenie odwołania jest niezasadny.

Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba zobowiązana była do oceny
wypełnienia przesłanek wskazanych w art. 179 p.z.p., które warunkują możliwość
skorzystania ze środków ochrony prawnej przez odwołującego. Jak podniósł odwołujący
posiada on status organizacji
wpisanej na listę, o której mowa w art. 154 pkt 5 p.z.p. i jest
legitymowany formalnie do wniesienia odwołania na postanowienia ogłoszenia o zamówieniu
oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W przypadku odwołującego interes
w
uzyskaniu danego zamówienia oraz poniesienie szkody lub możliwość poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy nie stanowią
materialnoprawnej przesłanki odwołania.
Mając na uwadze powyższe, w ocenie Izby została wypełniona hipoteza art. 179 ust.
2 p.z.p., zatem
odwołującemu przysługuje możliwość wniesienia odwołania w rozpoznawanej
sprawie.

Zarzut oznaczony nr 13 lit. j w petitum
odwołania, dotyczący naruszenia przez
zamawiającego art. 7 ust. 1 p.z.p. oraz art. 5 k.c., art. 353
1

k.c. w związku z art. 14 ust.
1 i art. 139 ust. 1 p.z.p.
– poprzez ukształtowanie warunków umowy w sposób sprzeczny
z
właściwością
wzajemnego
stosunku
zobowiązaniowego,
powodującą
rażącą
nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego oraz naruszający zasadę prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji,
poprzez użycie w warunkach szczególnych kontraktu, w subklauzuli 8.6 tempo
wykonawstwa, terminu
opóźnienie zamiast zwłoka – został przez zamawiającego
uwzględniony, zatem orzekanie w tym zakresie stało się bezprzedmiotowe. Izba umorzyła
postępowanie odwoławcze w tym przedmiocie, co znalazło odzwierciedlenie w pkt 1 tenoru
sentencji wyroku.

Izba dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze
art.
192 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że: "Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia".
Uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
u
stalenia poczynione na podstawie dokumentacji postępowania dostarczonej przez
zamawiającego oraz zważając na okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu, Izba
stwierdziła, iż sformułowane przez odwołującego zarzuty znajdują częściowe oparcie
w ustalonym stanie faktycznym i
prawnym, tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje
na uwzględnienie w zakresie następujących zarzutów wskazanych w petitum odwołania –
nr 1
w całości, zaś w części zarzutów: nr 3, nr 8 oraz nr 10.
Konsekwencją uwzględnienia odwołania jest nakazanie zamawiającemu dokonania
modyfikacji treści dokumentacji postępowania poprzez:


obniżenie kwoty warunku, dotyczącego posiadania zdolności ekonomicznej lub
finansowej, w postaci polisy
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia, do kwoty 50 000 000,00 zł,


obniżenie warunku, dotyczącego posiadania zdolności technicznej lub zawodowej,
doświadczenia zawodowego dla kierownika budowy do 7 lat,


eliminację niespójności pomiędzy pkt 6.0 tiret pierwszy z załącznika nr 4 do SIWZ,
a
subklauzulą 4.1 ppkt iv z załącznika nr 5 do SIWZ i jednoznaczne wskazanie na kim
i w jakim zakresie spoczywa obowiązek oczyszczenia terenu budowy z obiektów
ferromagnetycznych w ramach zaskarżonego odwołaniem postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego,


udostępnienie wykonawcom wyników badań ferromagnetycznych, w zakresie w jakim
dotyczą zaskarżonego odwołaniem postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w terminie umożliwiający sporządzenie i złożenie oferty,


dostosowanie formularza ofertowego, poprzez dodanie odrębnych pozycji w zakresie
w jakim usunięcie obiektów ferromagnetycznych jest w granicach zobowiązania
wykonawcy,


zmianę terminu wykonania przedmiotu zamówienia (czas na ukończenie) na
40
miesięcy od daty zawarcia umowy.

Pozostałe zarzuty postawione wobec czynności zamawiającego Izba oceniła jako
niezasadne i
nie mogące zostać uwzględnione z przyczyn określonych w dyspozycji art.
192 ust. 2 p.z.p.,
w tym zakresie uwzględniając stanowisko zamawiającego. Zarzuty te
okazały się zmierzać zasadniczo do poprawy sytuacji odwołującego, bądź do sformułowania
brzmienia umowy względniejszego dla wykonawcy, bez odpowiedniego wykazania czynności
z
amawiającego, które naruszałyby przepisy ustawy w sposób mogący mieć istotny wpływ na
wynik postępowania.

Na wstępie rozważań skład rozpoznający odwołanie zaznacza, że zgodnie z art.
191
ust. 2 p.z.p. wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku
postępowania.
Następnie uwypuklić należy, iż skutkiem skargowego charakteru postępowania
odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą jest obowiązek przedstawiania przez strony
dowodów na potwierdzenia faktów z których wywodzą korzystne dla siebie skutki prawne,
zgodnie z
zasadą ei incumbit probatio, qui dicit, non ei, qui negat, wyrażoną w art. 6 k.c.
w
zw. z art. 14 p.z.p. oraz art. 190 ust. 1 p.z.p., z której wynika wymaganie udowodnienia
powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych,
a także usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego
wywodzi skutki prawne. Ponadto, jak trafnie zauważył Sąd Najwyższy w wyroku
z 17
czerwca 2009 r., sygn. akt IV CSK 71/09, przedstawienie przez stronę dowodu w celu
wykazania określonych twierdzeń o faktach sprawy, z których wywodzi ona korzystne dla
siebie skutki, nie jest jej prawem czy obowiązkiem procesowym, lecz ciężarem procesowym
wynikającym i zagwarantowanym przepisami prawa, przede wszystkim w jej własnym
interesie.

I.
Zarzuty dotyczące warunków udziału w postępowaniu:

Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 2 p.z.p. o
udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone
przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu, zaś w oparciu o art. 22 ust. 1a p.z.p.
zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców
środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający
ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności
wy
rażając je jako minimalne poziomy zdolności.
Ponadto, na kanwie art. 7 ust. 1 p.z.p.,
zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności
i
przejrzystości. Norma ta jest dyrektywą ogólną, zaś Izba, dokonując wykładni norm prawa
zamówień publicznych, uwzględnia systemową rolę i teleologiczny aspekt naczelnych zasad
p.z.p., które są dyrektywami interpretacyjnymi co do szczegółowych norm p.z.p. Warto przy
tym zaznaczyć, że nie zwalnia to jednak odwołującego z obowiązku wskazania okoliczności
faktycznych, które uzasadniają w jego ocenie naruszenie nie tylko przepisu szczegółowego –
tożsamy obowiązek postawienia prawidłowo sformułowanego zarzutu dotyczy również normy
art. 7 ust. 1 p.z.p.
oraz wykazania związku pomiędzy czynnością lub zaniechaniem
zamawiającego w konkretnych, wykazanych okolicznościach, a naruszeniem tejże dyrektywy
ogólnej.
Mając na uwadze powyższe, skład orzekający wskazuje, że na zamawiającym, który
określa zdolności podmiotowe wymagane w postępowaniu, które mają bezpośredni wpływ
na możliwość ubiegania się przez wykonawców o udzielenie zamówienia publicznego, ciąży
obowiązek zapewnienia, aby określone przez niego warunki pozwalały na wyłonienie
wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia.
Dalej, z
a wyrokiem Sądu Okręgowego w Nowym Sączu z 07.04.2009 r., sygn. akt
III Ca 88/09,
należy stwierdzić, że „zakaz określania warunków udziału w postępowaniu
w
sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję nie oznacza nakazu dopuszczenia
do udziału wykonawców bez dokonania ich kwalifikacji – sprawdzenia ich wiarygodności
i
zdolności do należytego wykonania zamówienia. Natomiast precyzując warunki udziału
w
postępowaniu, zamawiający powinien opierać się na obiektywnych przesłankach, tak aby
do udziału w postępowaniu był dopuszczony każdy wykonawca zdolny do wykonania
zamówienia. Jak wskazuje się w doktrynie, celem unormowania nie jest jakiekolwiek
zawężenie kręgu potencjalnych wykonawców, lecz wyłącznie ochrona interesów
publicznych. W związku z tym, określając warunki udziału w postępowaniu, zamawiający jest
ściśle związany przedmiotem i wartością zamówienia. Innymi słowy, warunki powinny być
formułowane w granicach, jakie wyznacza przedmiot świadczenia wykonawcy umowy
w
sprawie zamówienia publicznego (…)”.
Kolejno
uwypuklić należy, iż „ustawa Prawo zamówień publicznych w zakresie
określenia warunków pozostawia zamawiającemu pewną swobodę, jednak wyraźnym
ograniczeniem tej swobody jest nakaz przestrzegania zasady uczciwej konkurencji, co
skutkuje wymaganiem takiego kształtowania warunków, aby zagwarantować dostęp do
zamówienia podmiotom zdolnym do jego wykonania” (wyrok Sądu Okręgowego we
Wrocławiu z 27.05.2010 r., sygn. akt X Ga 123/10). Ponadto, jak wskazał Sąd Okręgowy
w Krakowie w wyroku z 08.05.2014 r. sygn. akt XII Ga 211/14,
„obowiązek proporcjonalnego
powiązania warunków z przedmiotem zamówienia nie oznacza jednak nakazu dopuszczenia
do zamówienia wszystkich podmiotów, w tym niezdolnych do jego realizacji.”

Skład orzekający wyżej wskazane poglądy podziela i przyjmuje za własne.
Jakkolwiek, co do zasady, każdy warunek udziału w postępowaniu prowadzi do
ograniczenia dostępu do wzięcia w nim udziału, tym niemniej, ograniczenia takie są
dopuszczalne w
granicach zachowania zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania
wykonawców i proporcjonalności warunku do jego celu – art. 7 ust. 1 p.z.p. – przy braku
ograniczenia możliwości złożenia oferty wykonawcom, którzy są w stanie należycie wykonać
zamówienie.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt postępowania zainicjowanego
wniesionym środkiem zaskarżenia, w zakresie zarzutów podniesionych w pkt 1 – 4 petitum
odwołania, Izba wskazuje jak niżej.

Zarzut naruszenia art. 22 ust. 1b pkt 2 w zw. z art. 22 ust. 1a p.z.p., 22c ust. 1 pkt
3 p.z.p. i art. 7 ust. 1 p.z.p. (zarzut nr 1).
W postępowaniu zainicjowanym rozpoznawanym odwołaniem zamawiający, na
kanwie art. 22 ust. 1b pkt 2 p.z.p., określił sporny warunek udziału w postępowaniu
w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej, co do
posiadania przez wykonawcę
odpowiedniego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej (art. 22c ust. 1 pkt 3 p.z.p.).
Izba ustaliła, że zgodnie z rozdziałem V – warunki udziału w postępowaniu – ppkt
1.2.1) SIWZ (sekcja
III pkt 1.2.1) ogłoszenia o zamówieniu) o udzielenie zamówienia mogą
ubiegać się wykonawcy, którzy – zgodnie z art. 22 ust. 1 p.z.p., nie podlegają wykluczeniu
oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub
finansowej
– „wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że: jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej, w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej
z
przedmiotem zamówienia, na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 70 mln (słownie:
siedemdziesiąt milionów) PLN”.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu ukształtowanie spornego warunku w sposób
naruszający zasadę proporcjonalności oraz eliminujący z udziału w postępowaniu
największe polskie firmy budowlane. Zamawiający natomiast podkreślał charakter, wielkość,
stopień skomplikowania zamówienia oraz jego wartość na poziomie ponad
800 000 000,00
zł, co w jego ocenie uzasadnia pozostawienie warunku zdolności
ekonomicznej i finansowej na spornym poziomie. Wskazywano t
eż, że zamawiający dokonał
nie tylko analizy potrzeb, ale i badania rynku,
w zakresie wysokości polis podmiotów na
właściwym rynku działających.
W ramach postępowania dowodowego zamawiający przedstawił następujące polisy
ubezpieczeniowe:


certyfikat ubezpi
eczenia OC Budimex S.A. w Warszawie na sumę gwarancyjną
100 000 000,00
zł,


certyfikat ubezpieczenia OC PORR AG w Wiedniu (
współubezpieczony PORR S.A.
w Warszawie) na zakres ubezpieczenia 25 000 000,00 euro,


certyfikat ubezpieczenia OC Jan De Nul N.V. na
limit odpowiedzialności
25 000 000,00 euro.
Natomiast przystępujący „Energopol–Szczecin” S.A. w Szczecinie, co zostało poparte
przez odwołującego, przedłożył dowody w postaci czterech polis ubezpieczeniowych:


polisa nr 03.583.280 Korporacji Budowlanej DORA
CO Sp. z o. o. w Gdańsku na
sumę gwarancyjną 50 000 000,00 zł,


polisa nr 4360000128978
„Energopol–Szczecin” S.A. w Szczecinie na sumę
gwarancyjną 50 000 000,00 zł,


polisa UNIBEP S.A. w Bielsku Podlaskim
na sumę gwarancyjną 50 000 000,00 zł


polisa nr 454000002115G
Skanska S.A. w Warszawie na sumę gwarancyjną
20 000 000,00
zł.
Z
amawiający nie podnosił, że wykonawcy, których polisy przedstawił przystępujący,
nie są w stanie należycie wykonać zamówienia. Izba również nie znalazła podstaw, aby to
kwestionować. Dodatkowo dostrzeżenia wymaga, że cztery polisy pochodzą od
wykonawców przystępujących do postępowania odwoławczego, więc zainteresowanych
udziałem w przetargu, którzy są znaczącymi przedsiębiorcami na rynku. Zatem należy
przyjąć, że wszystkie złożone polisy pochodzą od potencjalnych wykonawców, zdolnych do
prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, działających na właściwym dla
zamówienia rynku. Przy czym w ocenie Izby, przedłożona przez zamawiającego polisa
Budimex S.A. w
Warszawie dotyczy największej firmy budowlanej na rynku, więc nie jest
miarodajna,
zaś polisa PORR S.A. w Warszawie ma charakter polisy master cover.
W oparciu o ww. materiał procesowy Izba stwierdziła, iż wykazano, że pozostawienie
warunku udziału w postępowaniu, w postaci konieczności posiadania polisy na sumę
gwarancyjną nie mniejszą niż 70 000 000,00 zł, powoduje naruszenie art. art. 22 ust.
1a p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p.,
ponieważ zamawiający określił warunek posiadania
zdolności ekonomicznej i finansowej w sposób ograniczający możliwość złożenia oferty
w
postępowaniu wykonawcom zdolnym do należytego wykonania zamówienia, co ustalono
w oparciu o
cztery polisy przedstawione przez przystępującego.
Natomiast zamawiający pozostał bierny wobec polis złożonych przez
przystępującego i ani nie wykazał, ani nie wyjaśnił, dlaczego wykonawcy dysponujący
ubezpieczeniem OC na
kwotę mniejszą niż 70 000 000,00 zł nie posiadają odpowiedniego
potencjału ekonomicznego do właściwego zrealizowania przedmiotu zamówienia.
S
tanowisko zamawiającego, bazujące na podnoszeniu argumentacji co do wielkości, skali
i
charakteru zamówienia, bez chociażby podjęcia próby zakwestionowania, że wykonawcy:
Korporacja Budowlana
DORACO Sp. z o. o. w Gdańsku, „Energopol–Szczecin” S.A.
w Szczecinie, UNIBEP S.A. w Bielsku Podlaskim
i Skanska S.A. w Warszawie, posiadający
polisy o mniejszej wartości, nie są w stanie prawidłowo wykonać zamówienia, pozostawiło
argumentację zamawiającego jako gołosłowne stanowisko strony, bez przełożenia na
właściwy rynek.
Następnie Izba wskazuje, że spornej wysokości kwoty polisy OC nie może
usprawiedliwiać podniesiona przez zamawiającego możliwość wspólnego ubiegania się
o
udzielenie zamówienia i zsumowania zdolności w ramach konsorcjum, czy korzystania
z
potencjału podmiotów trzecich. Okoliczność ta nie zmienia faktu, że żądana kwota
ubezpieczenia istotnie ogranicza konkurencję, kiedy warunki udziału w postępowaniu – jak
wskazano powyżej – muszą mieć na celu zapewnienie wyboru wykonawcy mającego
odpowiedni potencjał i dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia, nie mogą
natomiast, w oderwaniu od tego celu, wymuszać zawiązywania konsorcjów. Sama
możliwość skorzystania ze zdolności innego podmiotu, czy to w ramach konsorcjum,
czy jako
udostępnienie zasobu, nie powoduje, że warunek ten jest zgodny z p.z.p.
Ponadto Izba stwierdziła, że stanowisko odwołującego jakoby zamawiający wadliwie
rozumiał, że przedmiotowy warunek związany jest z ubezpieczeniem przedmiotowego
zamówienia publicznego, nie zaś z weryfikacją potencjału wykonawców, postało w sferze
spekulacji odwołującego.
Mając na uwadze powyższe, w ocenie składu orzekającego wykazano, że sporny
warunek został ukształtowany w sposób uniemożliwiający ubieganie się o zamówienie
wykonawcom mającym potencjał do jego prawidłowej realizacji, co w konsekwencji powoduje
uwzględnienie zarzutu i nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści dokumentacji
postępowania w sposób zgodny z żądaniem odwołania, wskazany w sentencji wyroku.

Zarzut naruszenia art. 22 ust. 1b pkt 3 w zw. z art. 22 ust. 1a p.z.p., art. 22d ust.
1 p.z.p. i art. 7 ust. 1 p.z.p. (zarzut nr 2).
W oparciu o art. 22 ust. 1b pkt 3 p.z.p. zamawiający postawił sporny warunek udziału
w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, sformułowany w rozdziale
V
– warunki udziału w postępowaniu – ppkt 1.3.2 lit. a SIWZ (sekcja III pkt 1.3.2.a)
ogłoszenia o zamówieniu) o udzielenie zamówienia dotyczący przedstawiciela wykonawcy,
zgodnie z
którym „wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że skieruje do realizacji
niniejs
zego zamówienia publicznego niżej wymienione osoby, spełniające następujące
wymagania:
a)
1 (jedną) osobę, która będzie pełniła funkcję Przedstawiciela Wykonawcy,
posiadającą wykształcenie wyższe techniczne budowlane oraz co najmniej 5 lat
doświadczenia zawodowego w zarządzaniu kontraktami na roboty budowlane jako
Przedstawiciel Wykonawcy (lub równoważne stanowisko polegające na zarządzaniu
kontraktem/projektem np. typu Manager Projektu, Dyrektor Kontraktu, Kierownik
Zespołu), na budowach prowadzonych w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC lub
równoważne
7
, w
tym doświadczenie w pełnieniu powyższej funkcji, przez cały okres
realizacji (od rozpoczęcia do zakończenia) lub przez okres minimum 18 miesięcy – na
1 (jednej) robocie budowlanej, której przedmiotem było wykonanie morskiej budowli
hydrotechnicznej) o
wartości robót nie mniejszej niż 100 mln (słownie: sto milionów)
PLN brutto;
”
Ponadto, zgodnie z informacjami uzupełniającymi – pkt 7 – pod pojęciem „warunki
kontraktowe równoważne” należy rozumieć warunki kontraktowe VOB/B lub wzory JCT (Joint
Contract Tribunal) i FMB (Federation of Masters Builders (FMB) lub kontrakty NEC (New
Engineering Contracts) lub wzory ICE (Institution of Civil Engineers).
Odwołujący zarzucił zamawiającemu ukształtowanie spornego warunku w sposób
naruszający art. 7 ust. 1 p.z.p., tj. wskazywano na postawienie warunku w sposób
naruszający zasadę proporcjonalności, zasadę przygotowania i prowadzenia postępowania
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców.
Krajowa Izba Odwoławcza zweryfikowała postawione zamawiającemu zarzuty
naruszenia przepisów prawa, w ramach okoliczności faktycznych podnoszonych
w
odwołaniu.
Po pierwsze Izba
stwierdziła, że osoba wyznaczona do pełnienia funkcji
przedstawiciela wy
konawcy, zgodnie z treścią warunku, ma posiadać doświadczenie
zawodowe w zarządzaniu kontraktami na roboty budowlane, gdzie pełniła określoną funkcję
– przedstawiciel wykonawcy (lub stanowisko równoważne polegające na zarządzaniu
kontraktem/projektem np. t
ypu manager projektu, dyrektor kontraktu, kierownik zespołu). Jak
wyjaśnił zamawiający, zgodnie z warunkami kontraktowymi FIDIC, w oparciu o które
prowadzona będzie realizacja przedmiotu zamówienia, przedstawiciel wykonawcy jest osobą
działającą w imieniu wykonawcy, zarządzającą kontraktem, w oparciu o odpowiednie
pełnomocnictwo uprawniające go m.in. do podpisywania wszelkich zmian do kontraktu oraz
podejmowania zobowiązań w ramach kontraktu, do wysokości minimum 110% zatwierdzonej
kwoty kontraktowej, kierowania personelem wykonawcy oraz podwykonawcami
, więc
odpowiada
za
wykonanie
zobowiązań
wykonawcy
objętych
kontraktem.
Zatem
doświadczenie tej osoby w sposób znaczący różni się od doświadczenia
i
odpowiedzialności w prowadzeniu kontraktu na roboty budowlane, zarówno jako kierownik
budowy
(którego obowiązki określa art. 22 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane
(Dz. U. z 2018 poz. 1202 ze zm.), dalej zwanej jako „prawo budowlane”), jak też jako inżynier
kontraktu, która to funkcja nie jest ustawowo uregulowana, lecz zgodnie z doktryną –
np. B.
Jaworski, Specyfika statusu inżyniera kontraktu jako sui generis uczestnika procesu
budowlanego, Folia Iuridica Universitatis Wratislaviensis 2015, vol. 4 (2), str. 145 - 162
–
zakres obowiązków inżyniera kontraktu jest zbliżony do zadań realizowanych przez
inspektora nadzoru inwestorskiego (art. 25 prawa budowlanego)
. Natomiast odwołujący nie
wykazał, aby tak różne doświadczenie, od doświadczenia w pełnieniu funkcji przedstawiciela
wykonawcy (lub równoważnej), można byłoby choćby w sposób luźny powiązać
z warunkiem,
którego celem jest zweryfikowanie zdolności wykonawcy w zakresie
posiadania osoby legitymującej się doświadczeniem zawodowym w prowadzeniu
i
zarządzaniu kontraktami realizowanymi wg warunków FIDIC.
Nas
tępnie, w ocenie Izby, zamawiający w sposób jednoznaczny rozróżnił
doświadczenie dotyczące zarządzania kontraktem od doświadczenia w zakresie pełnienia
funkcji związanych bezpośrednio z procesem budowlanym – warunki w tym przedmiocie
postawiono w SIWZ w ppkt 1.3.2 lit. b
– j. Zatem postulowane przez odwołującego
połączenie tego doświadczenia jest nieuprawnione i stanowi polemikę odwołującego
z
treścią SIWZ, z pominięciem wymagań przedmiotu zamówienia.

W zakresie argumentacji, iż zamawiający w sposób nieuprawniony nie dopuścił do
spełnienia warunku osób pełniących funkcje zastępcy inżyniera i zastępcy dyrektora
kontraktu, Izba wskazuje, że niewykazanym pozostało, aby brak rozszerzenia warunku
o
doświadczenie inżyniera naruszało przepisy prawa, więc dopuszczenie jego zastępcy jest
bezpodstawne. Zaś w stosunku do zastępcy dyrektora kontraktu nie wykazano, aby
doświadczenie w pełnieniu funkcji zastępcy było zgodne z celem warunku, ponadto
odwołujący na rozprawie argumentował, że osoba taka wykonuje funkcje dyrektora i nabywa
tożsame doświadczenie, zatem twierdzenia takie, kiedy zamawiający dopuścił możliwość
wykazania się pełnieniem funkcji równoważnej, co najmniej budzą wątpliwość i nie mogą
stanowić o naruszeniu prawa przez zamawiającego.
W stosunku do postulowanego rozszerzenia
doświadczenia przedstawiciela
wykonawcy o doświadczenie bez wskazywania konkretnej branży, czy odniesienie do
„generalnie budowli hydrotechnicznych”, Izba wskazuje co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest budowa drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką
Gda
ńską (część I), jest to obiekt zaklasyfikowany w przepisach prawa jako morska budowla
hydrotechniczna
– w rozumieniu § 2 pkt 6 rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki
Morskiej z dnia 1 czerwca 1998 r. (Dz.U. Nr 101, poz. 645)
w sprawie warunków
technicznych, jakim powinny odpowiadać morskie budowle hydrotechniczne i ich
usytuowanie.
J
ak wyjaśnił zamawiający, a co nie było kwestionowane przez odwołującego
i
przystępujących, morskie roboty hydrotechniczne stanowią wartość około 70% całej
wartości zadania inwestycyjnego stanowiącego przedmiot zamówienia. Specyfika robót
prowadzonych na wodach morskich znacząco różni się do robót prowadzonych na wodach
śródlądowych. Zdaniem zamawiającego w tym zakresie należy wskazać na:
1.
konieczną znajomość organizacji ruchu na morskich drogach wodnych oraz sposób
zarządzania tym ruchem tak, aby zorganizować i prowadzić prace w sposób nie
utrudniający ruchu;
2.
specyfikę prac na otwartym morzu, niejednokrotnie w warunkach sztormów, silnego
falowania, zalodzenia i
zmiennych stanów wody oraz prądów morskich, co wiąże się
z
koniecznością posiadania przez wykonawcę doświadczenia w organizacji
i koordynacji prac zes
połu sprzętowego (pogłębiarki, holowniki, szalandy, dźwigi
pływające, urządzenia do pogrążania pali i ścianki szczelnej – kafar pływający,
wibromłot, betoniarnia pływająca, bazy nurkowe, itd.) niezbędnego do wykonywania
falochronów. Ponadto wykonawca podejmujący się wykonania robót budowlanych na
morskich wodach powinien mieć odpowiednie doświadczenie, a więc przede
wszystkim umiejętność zabezpieczenia nie tylko realizowanych budowli podczas
sztormów i pochodów lodu, ale również w zakresie zabezpieczania sprzętu
i
materiałów;
3.
ryzyko wystąpienia zjawisk charakterystycznych dla wód morskich, a nie
występujących (lub występujących w znacznie mniejszej skali) na wodach
śródlądowych, takich jak: wiatry sztormowe, silne prądy morskie, falowania, dryfy,
o
których to trudnościach pisze także odwołujący w treści odwołania.
W ocenie zamawiającego powyższe zjawiska skutkują tym, że prowadzenie robót na
wodach morskich jest znacznie bardziej skomplikowane niż na wodach śródlądowych.
Doświadczenie w tym zakresie, tak jako doświadczenie samego wykonawcy, jak i kadry,
stanowi istotny, o ile nie najważniejszy, element zapewniający pomyślną realizację
przedsięwzięcia.
W
yjaśnienia zamawiającego Izba uznała za logiczne i przekonujące, a przywołane
przez
zamawiającego okoliczności pozwalają stwierdzić, że ograniczenie doświadczenia
personelu tylko do branży hydrotechnicznej może spowodować, że osoby te będą dopiero
zdobywały je w trakcie prowadzenia prac, co może skutkować nienależytym wykonaniem
zamówienia.
Dalej
skład orzekający wskazuje, że zakres i rodzaj przedsięwzięcia stanowiącego
przedmiot zamówienia, obejmuje w przeważającej części morskie roboty hydrotechniczne,
zatem
postulowane przez odwołującego ograniczenie doświadczenia zarządzania
kontraktem przez przedstawiciela
wykonawcy bez konkretyzowania tego doświadczenia do
robót z określonej branży, czy zawężenie do budowli hydrotechnicznych, spowodowałoby
oderwanie warunku od przedmiotu zamówienia, co byłoby niezgodne z art. 22 ust. 1a p.z.p.
W
szczególności odwołujący nie wyjaśnił jak ograniczenie doświadczenia do jakiejkolwiek
roboty budowlanej w ogóle pozwoliłoby ocenić zdolność wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia, skoro nie jest z tym przedmiotem związane. Nie wykazano również,
aby zarządzenie budowlą hydrotechniczną było porównywalne do zarządzania morską
budowlą hydrotechniczną. Zamawiający zaprzeczył takim twierdzeniom i przedstawił
wyczerpujące wyjaśnienia, wskazujące, że różniące się od siebie warunki robót wymagają
innych umiejętności w zarządzaniu i powodują nabycie innego doświadczenia w tym
zakresie,
zaś odwołujący zaniechał jakiejkolwiek inicjatywy dowodowej w tym przedmiocie,
pozostawiając swoje stanowisko gołosłownym i nie podejmując nawet próby polemiki
z
szerokimi i rzeczowymi wyjaśnieniami zamawiającego.
W zakresie twierdzeń odwołującego, iż doświadczenie zdobyte w trakcie realizacji
inwestycji w oparciu o
warunki kontraktowe Międzynarodowego przetargu konkurencyjnego –
International Competitive Bidding (ICB), Krajowego Przetargu Nieograniczonego
– National
Competitive Bidding (NCB) lub inne podobne, umożliwi zamawiającemu ocenę
doświadczenia wykonawców, a także, iż warunki kontraktowe związane z procedurą
udzielania zamówień Banku Światowego, są niemal 1:1 powieleniem warunków
kontraktowych FIDIC. P
onadto, że kontrakty, których przedmiotem były roboty
hydrotechniczne na rzecz NATO, realizowane są na warunkach zbliżonych do warunków
kontraktowych FIDIC, wobec czego wykonawcy posiadają w tym zakresie stosowne
doświadczenie i niezasadnym jest tworzenie zamkniętego katalogu akceptowalnych przez
zamawiającego kontraktów, Izba wskazuje jak niżej.
W ramach postępowania dowodowego przystępujący „Energopol–Szczecin” S.A.
w
Szczecinie, co zostało poparte przez odwołującego, przedłożył dwa dowody – w postaci
wyc
iągu z warunków kontraktu Banku Światowego na budowę wałów przeciwpowodziowych
oraz przebudowę kanału Czarny Kanał i Racza Struga, a także wyciągu z umowy na
rozbudowę Nadbrzeża MP77 dla celów rozładowczych (amunicji) naprawa skutków
zniszczeń w Bazie Morskiej w Świnoujściu.
W zakresie doświadczenia natowskiego zamawiający podnosił, że dowód ten nie jest
miarodajny, bowiem N
adbrzeża MP77 posługiwały się formą regulaminu NATO, umowa była
wykonywana w specyficznych warunkach dla tego indywidualnego kontraktu
, zaś sama
inwestycja była wykonana ponad 10 lat temu. Ponadto umowy Banku Światowego posiadają
własny regulamin w zakresie rozliczeń, zupełnie odrębny od tego wymaganego w warunku,
p
oza tym również w tym zakresie przedłożone warunki kontraktu nie są reprezentatywne dla
umów Banku Światowego.
W ocenie Izby, po pierwsze
przedłożone dowody nie zostały powołane na
okoliczność faktów, a wyłącznie twierdzeń, dla których wykazania ich treść nie była
przydatna.
Zarówno wyciąg z umowy dla rozbudowy Nadbrzeża MP77, jak i wyciąg z umowy
dla Banku Światowego, to głównie spisy treści. Odwołujący i przystępujący usiłowali,
w
oparciu o te dowody, skonstruować tezę, nie wskazując jednak na żądne powiązanie
faktycznej treści złożonych dokumentów z warunkami FIDIC, a więc z tezą, na którą dowody
miałyby zostać powołane. Po drugie, nie tylko nie powiązano dowodów z umowami FIDIC,
ale nawet nie wykazano, aby przedłożone dowody były miarodajne dla weryfikacji warunków
NATO
i Banku Światowego. Izba stwierdziła, że dowody te są nieprzydatne dla
rozstrzygnięcia i nie da się na ich podstawie ustalić żadnych okoliczności istotnych dla
przedmiotu sporu.
Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że odwołujący nie wykazał, aby
sformułowany warunek posiadania odpowiedniej zdolności technicznej lub zawodowej,
w
postaci określonego wymogu dotyczącego przedstawiciela wykonawcy (ppkt 1.3.2 lit.
a
SIWZ) był warunkiem nadmiernym, nieproporcjonalnym do przedmiotu zamówienia, czy
wykraczającym poza cel weryfikacji zdolności technicznej lub zawodowej. Nie wykazano, aby
warunek w sposób nieuprawniony ograniczył wykonawcom zdolnym wykonać zamówienie
złożenie oferty w postępowaniu, zaś stanowisko o naruszeniu art. 7 ust. 1 p.z.p. pozostało
gołosłowne. Zatem wobec braku potwierdzenia naruszenia przez zamawiającego art. 22 ust.
1b pkt 3 w zw. z art. 22 ust. 1a p.z.p., art. 22d ust. 1 p.z.p. i art. 7 ust. 1
p.z.p., zarzut został
przez Izbę oddalony.

Zarzut naruszenia art. 22 ust. 1b pkt 3 w zw. z art. 22 ust. 1a p.z.p., art. 22d ust.
1 p.z.p. i art. 7 ust. 1 p.z.p. (zarzutu nr 3).
Na podstawie art. 22 ust. 1b pkt 3 w zw. z art. 22d ust. 1 p.z.p.
zamawiający postawił
sporny warunek udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej,
sformułowany w rozdziale V – warunki udziału w postępowaniu – ppkt 1.3.2 lit. b SIWZ
(sekcją III pkt 1.3.2.b) ogłoszenia o zamówieniu) o udzielenie zamówienia dotyczący
przedstawiciela wykonawcy, zgodnie z
którym „wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że
skieruje do realizacji niniejszego zamówienia publicznego niżej wymienione osoby,
spełniające następujące wymagania:
b)
1 (jedną) osobę, która będzie pełniła funkcję Kierownika Budowy, posiadającą
wykształcenie wyższe techniczne budowlane, uprawnienia budowlane w specjalności
konstrukcyjno
– budowlanej bez ograniczeń lub w specjalności inżynieryjnej
hydrotechnicznej bez ograniczeń, i co najmniej 8 (osiem) lat doświadczenia
zawodowego na stanowisku kierownika budowy (robót) w zakresie powyższych
uprawnień, w tym:


na 1 (jednej) robocie budowlanej, której przedmiotem było wykonanie morskiej
budowli hydrotechnicznej), przez cały okres realizacji (od rozpoczęcia do
zakończenia) lub przez okres minimum 18 miesięcy, polegającej na budowie
lub przebudowie falochronów wyspowych lub półwyspowych w dowolnej
techno
logii, o wartości nie mniejszej niż 100 mln (słownie: sto milionów) PLN
brutto, i


na 1 (jednej) robocie budowlanej, której przedmiotem było wykonanie morskiej
budowli hydrotechnicznej), przez cały okres realizacji (od rozpoczęcia do
zakończenia) lub przez okres minimum 18 miesięcy, polegającej na budowie
lub przebudowie nabrzeża o wartości robót budowlanych nie mniejszej niż
60
mln (słownie: sześćdziesiąt milionów) PLN brutto;”
Krajowa Izba Odwoławcza zweryfikowała postawione zamawiającemu zarzuty
naruszeni
a przepisów prawa, w ramach okoliczności faktycznych podnoszonych
w
odwołaniu.
Odwołujący wskazywał, że zamawiający wykluczył z warunku osoby pełniące funkcję
inspektora nadzoru inspektorskiego, podczas gdy
osoby te posiadają doświadczenie do
zweryfikowan
ia przez zamawiającego zdolności do wykonania przedmiotowego zamówienia.
Tym niemniej nie wykazano, że doświadczenie, które zdobywa się pełniąc funkcję kierownika
budowy (którego obowiązki określa art. 22 prawa budowlanego) jest chociażby
porównywalne, czy związane z doświadczeniem osoby, która pełni funkcję inspektora
nadzoru inwestorskiego (art. 25 prawa budowlanego).
Jak trafnie wskazał zamawiający
osoba pełniąca funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego nie odpowiada za sposób
organizacji procesu inwest
ycyjnego i nie kieruje robotami, co w przypadku realizacji robót
o
tak skomplikowanym charakterze i złożonych warunkach realizacyjnych byłoby
nieadekwatne dla osoby pełniącej funkcję kierownika budowy. Zgodnie z ustawą Prawo
budowlane funkcje te nie podleg
ają łączeniu, co jasno wskazuje, że już ustawodawca
dostrzega ich odmienność. Natomiast twierdzenia odwołującego pozostały w sferze
postulatów strony, odwołanie w tym zakresie jest merytorycznie puste. Nie wykazano, ani nie
wskazano jak można byłoby, chociażby w luźny sposób, powiązać doświadczenie inspektora
nadzoru inwestorskiego z
zaskarżonym warunkiem, a nadto co legło u podstaw twierdzeń
odwołującego, że obecne sformułowanie warunku mogłoby naruszać art. 7 ust. 1 p.z.p., czy
art. 22 ust. 1a p.z.p. w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 p.z.p.
W zakresie postulowanego przez odwołującego rozszerzenia doświadczenia
kierownika budowy do doświadczenia dla robót budowlanych z branży hydrotechnicznej,
Izba wskazuje, że nie wykazano, aby obecnie sformułowany warunek naruszał przepisy
prawa. Odwołujący wskazywał, że roboty hydrotechniczne i roboty hydrotechniczne morskie
są wykonywane w tej samej technologii, jednak wobec zaniechania inicjatywy dowodowej
w tym zakresie, twierdzenia te
pozostały gołosłowne. Natomiast zamawiający wskazał
istotne czynniki, które odróżniają specyfikę robót prowadzonych na wodach morskich,
znacząco odmiennych od robót prowadzonych na wodach śródlądowych – opisane przez
Izbę w ramach zarzutu nr 2 dotyczącego przedstawiciela wykonawcy i również w zakresie
zarzutu nr 3 argumentacja ta pozostaje aktualna
, co powoduje, że nie ma podstaw do
przyjęcia stanowiska odwołującego i oderwania warunku od przedmiotu zamówienia.
W stosunku co do twierdzeń odwołującego, że ustawodawca nie czyni rozróżnienia
na s
pecjalność inżynieryjną techniczną morską i pozostałą hydrotechniczną, ponieważ
uprawnienia budowlane posiadają specjalność inżynieryjną – hydrotechniczną, Izba
wskazuje, że warunek dotyczy doświadczenia, a nie uprawnień, zatem twierdzenia te co
najmniej b
udzą wątpliwość. Fakt, że ustawodawca nie wymaga odrębnej kategorii uprawnień
budowlanych nie oznacza, że doświadczenie osób wykonujących roboty hydrotechniczne
jest tożsame, czy chociażby porównywalne, z doświadczeniem osób wykonujących roboty
hydrotechni
czne morskie. Zamawiający żąda doświadczenia specjalnego – wprost
odnoszącego się do przedmiotu zamówienia, a to że inżynier może wykonywać dane prace,
ponieważ posiada uprawnienia, nie oznacza, że doświadczenie zdobyte przy wykonywaniu
robót o zupełnie innym charakterze jest porównywalne, czy wręcz tożsame. Konkludując,
odwołujący nie wykazał, aby warunek udziału w postępowaniu – ściśle związany
z
przedmiotem zamówienia, jakim są w przeważającej części (około 70%) roboty morskie
hydrotechniczne
– naruszał art. 22 ust. 1a p.z.p. To odwołujący postulował o oderwanie
warunku udziału w postępowaniu od przedmiotu zamówienia, bez wykazania, ani nawet
wskazania, że warunek ten ogranicza złożenie oferty wykonawcom zdolnym do wykonania
zamówienia.
Odwołujący podniósł również, iż doświadczenie kierownika budowy zostało
ograniczone do
budowy lub przebudowy falochronów wyspowych lub półwyspowych
w
dowolnej technologii, przy czym dla kierowników robót hydrotechnicznych dodatkowo
doświadczenie może obejmować też nadbrzeża i pirsy. Zdaniem odwołującego taki stan
narusza uczciwą konkurencję. W ocenie składu orzekającego rozróżnienie doświadczenia
dla osób, które będą pełniły inne funkcje i mają inny zakresy odpowiedzialności, w tym
rozszerzenie wymogu dla kierownika robót w stosunku do kierownika budowy, który winien
spełniać surowsze wymagania – adekwatne do robót którymi będzie kierował, nie świadczy
o
naruszeniu prawa, zaś odwołujący nie zdecydował się na wskazanie w jaki sposób uczciwa
konkurencja została naruszona.
Co
do wymogu posiadania 8 letniego doświadczenia w zakresie spornego warunku,
które zostało zakwestionowane, Izba wskazuje, że wobec okoliczności, że zamawiający
przyznał, że wymóg ten został określony błędnie, wskazując, iż „zamawiający po analizie
zarzutów odwołania uznał, że bez szkody dla wymogu legitymowania się wysokimi
kwalifikacjami, może obniżyć wymóg doświadczenia z 8 lat do lat 7.”, odwołanie w tym
zakresie zostało uwzględnione. Mając na uwadze, że do zakończenia rozprawy nie
dokonano modyfikacji tr
eści dokumentacji postępowania, zgodnie z art. 191 ust. 2 p.z.p.,
Izba
nakazała obniżenie wymogu do 7 lat, wskazanych przez zamawiającego.
Ponadto,
biorąc pod uwagę wartość zamówienia, jego charakterystykę, stopień złożoności
i warunki realizacji,
skład orzekający stwierdził, że obniżenie warunku do 5 lat nie byłoby
adekwatne do osiągnięcia jego celu, jak również do wyboru wykonawcy dającego rękojmię
należytego wykonania zamówienia z odpowiednim potencjałem kadrowym, natomiast
odwołujący nie wykazał w tym zakresie okoliczności przeciwnej.
W konsekwencji powyższego, w ocenie składu orzekającego, odwołujący nie
wykazał, aby sformułowany warunek posiadania odpowiedniej zdolności technicznej lub
zawodowej w
postaci określonego wymogu dotyczącego kierownika budowy (ppkt 1.3.2 lit.
b
SIWZ) był warunkiem nadmiernym, nieproporcjonalnym do przedmiotu zamówienia, czy
wykraczającym poza cel weryfikacji zdolności technicznej lub zawodowej. Nie wykazano
również aby warunek w sposób nieuprawniony ograniczył wykonawcom zdolnym wykonać
zamówienie złożenie oferty w postępowaniu, jak również nie wykazano naruszenia art. 7 ust.
1 p.z.p. Zatem wobec braku stwierdzenia
naruszenia przez zamawiającego art. 22 ust. 1b
pkt 3 w zw. z art. 22 ust. 1a p.z.p., art. 22d ust. 1 p.z.p. i art. 7 ust. 1 p.z.p., zarzut
został
przez Izbę oddalony – z wyłączeniem uwzględnionej części zarzutu, w zakresie okoliczności
zawyżenia wymogu lat doświadczenia, którą przyznał zamawiający, a co znalazło
odzwierciedlenie w sentencji wyroku.

Zarzut naruszenia art. 22 ust. 1b pkt 3 w zw. z art. 22 ust. 1a p.z.p., art. 22d ust.
1 p.z.p. i art. 7 ust. 1 p.z.p. (zarzutu nr 4).
Na kanwie art. 22 ust. 1b pkt 3 w zw. z art. 22d ust. 1 p.z.p. zamawiający ustanowił
sporny warunek udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej,
sformułowany w rozdziale V – warunki udziału w postępowaniu – ppkt 1.3.2 lit. c SIWZ
(sekcją III pkt 1.3.2.c) ogłoszenia o zamówieniu) o udzielenie zamówienia dotyczący
przedstawiciela wykonawcy, zgodnie z
którym „wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże,
że skieruje do realizacji niniejszego zamówienia publicznego niżej wymienione osoby,
spełniające następujące wymagania:
c)
2 (dwie) osoby, które będą pełnić funkcje Kierowników robót hydrotechnicznych.
Każda z ww. osób powinna posiadać: wykształcenie wyższe techniczne budowlane,
uprawnienia budowlane w specjalności inżynieryjnej hydrotechnicznej bez
ograniczeń, i co najmniej 6 (sześć) lat doświadczenia zawodowego na stanowisku
kierownika budowy (robót) lub inspektora nadzoru w zakresie powyższych uprawnień,
w tym na 2 (dwóch) robotach budowlanych, których przedmiotem było wykonanie
morskich budowli
hydrotechnicznych), przez cały ich realizacji (od rozpoczęcia do
zakończenia) lub na każdej przez okres minimum 12 miesięcy, polegających na
budowie lub przebudowie falochronów wyspowych (półwyspowych), nabrzeży,
pirsów, o wartości robót hydrotechnicznych nie mniejszej niż 25 mln
(słownie: dwadzieścia pięć milionów) PLN brutto każda;”

Krajowa Izba Odwoławcza zweryfikowała postawione zamawiającemu zarzuty
naruszenia przepisów prawa, w ramach okoliczności faktycznych podnoszonych
w
odwołaniu.
Przedmiotowemu warunkowi odwołujący zarzucił niezgodność z prawem, w postaci
nieproporcjonalności, z powodu ustanowienia 6 letniego okresu doświadczenia dla
kierowników robót hydrotechnicznych.
Izba wskazuje, że zasada proporcjonalności oznacza, że opisane przez
zamawiającego warunki udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością
zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji
zamówienia. Nie powinny ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom dającym
rękojmię należytego jego wykonania. Warto również zaznaczyć, za wyrokiem Sądu
Okręgowego w Krakowie z 08.05.2014 r., sygn. akt XII Ga 211/14, że „Obowiązek
proporcjonalnego powiązania warunków z przedmiotem zamówienia nie oznacza jednak
nakazu dopuszczenia do zamówienia wszystkich podmiotów, w tym niezdolnych do jego
realizacji.” Zatem w ocenie składu orzekającego konsekwencją uwzględnienia zasady
ogólnej, wynikającej z art. 7 ust. 1 p.z.p., jest konieczność oceny zachowania przesłanek
z
tego przepisu w realiach danego konkretnego przypadku. Orzeczenie musi więc
rozstrzygać problem ad casum. Ponadto, każdy warunek udziału w postępowaniu musi być
uzasadniony m
erytorycznie i znajdować usprawiedliwienie w specyfice przedmiotu
zamówienia. O określeniu warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby
utrudnić uczciwą konkurencję można mówić wówczas, gdy warunki te zostaną określone na
tyle rygorystycznie, że nie będzie to uzasadnione potrzebami zamawiającego.
Zamawiający, w odpowiedzi na odwołanie, podnosił, że doświadczenie samego
wykonawcy, jak i jego kadry stanowi istotny, o ile nie najważniejszy element zapewniający
pomyślną realizację przedsięwzięcia, stąd też warunki udziału w postępowaniu zostały
postawione w sposób proporcjonalny i adekwatny. Zamawiający podkreślał, że o zamówieniu
o tak specjalistycznym i znacznym zakresie, Izba wypowiadała się wielokrotnie m.in.
w wyroku z 15.06.2016 r. sygn. akt KIO 902/16, gdzie wskazano,
że „Specjalistyczny
charakter zamówienia wymusza konieczność określenia wymagań odnośnie wiedzy
i
doświadczenia w danym przedmiocie na wysokim poziomie, który to poziom gwarantuje, że
zamówienie zostanie wykonane należycie. Zaś, działanie zamawiającego w tym zakresie nie
jest wyrazem dążenia do ograniczenia konkurencji, ale dbałości o interes własny i publiczny.”
Nadto zamawiający wielokrotnie podkreślał specyfikę i poziom skomplikowania inwestycji, co
nie było okolicznością sporną. Zgodnie ze stanowiskami zaprezentowanymi w pismach
procesowych i na rozprawie obie strony wskazywały na znaczące skomplikowanie
i
trudności, jakie niesie za sobą wykonanie zadania inwestycyjnego objętego odwołaniem.
Odwołujący uwypuklał to przy zarzutach dotyczących terminu realizacji zamówienia, zaś
zamawiający szeroko omawiał przy warunkach udziału w postępowaniu.
W konsekwencji powyższego Izba uznała, że oceniając zdolność techniczną lub
zawodową wykonawcy, zamawiający jest uprawniony do ustanowienia wymogu 6 lat
doświadczenia w spornym warunku, co umożliwi mu realizację zamówienia na odpowiednio
wysokim poziomie jakości. Uzasadnione to jest również celem postępowania, a zatem
wyborem wykonawcy gwarantującym należyte wykonanie zamówienia z doświadczoną
k
adrą, a przy tym adekwatne do przedmiotu i specyfiki zamówienia, natomiast odwołujący
nie wykazał okoliczności przeciwnych.
Odwołujący również w zakresie omawianego warunku podnosił, że zamawiający
w
sposób nieuprawniony ograniczył doświadczenie tylko do branży hydrotechnicznej
morskiej, przy czym w odwołaniu stwierdzono, że „odwołujący w celu uzasadnienia zarzutu
podtrzymuje, bez konieczności powielania, argumentację zaprezentowaną przy zarzutach
dotyczących przedstawiciela wykonawcy i kierownika budowy.” Zatem w tym miejscu
wypada odwołać się do argumentacji Izby z zarzutów nr 2 i 3 z petitum odwołania, co do
robót hydrotechnicznych morskich, bowiem w ocenie składu orzekającego również
w stosunku do
wymogu dotyczącego kierowników robót hydrotechnicznych odwołujący nie
wykazał zasadności podnoszonego zarzutu. W tym zakresie skład orzekający uwzględnił
wyczerpujące wyjaśnienia zamawiającego i ścisłe związanie warunków z przedmiotem
zamówienia, co zostało opisane przy zarzucie co do warunku dotyczącego przedstawiciela
wykonawcy i kierownika budowy.
Ponadto odwołujący wskazał, że „za zasadne należy uznać rozszerzenie zakresu
doświadczenia, którym mają wykazać się te osoby o śluzy i jazy, które są w zakresie prac do
wykonania przy przedmiotowym zamówieniu.” Takie sformułowanie zarzutu uniemożliwiło
Izbie jego uwzględnienie, bowiem nie wskazano w jaki sposób zamawiający naruszył prawo,
formułując warunek, w którym nie wymaga się doświadczenia obejmującego śluzy i jazy.
Mając na uwadze powyższe, w ocenie Izby, odwołujący nie wykazał, aby sporny
warunek posiadania odpowiedniej zdolności technicznej lub zawodowej w postaci
określonego wymogu dotyczącego kierowników robót hydrotechnicznych (ppkt 1.3.2 lit.
c
SIWZ) był warunkiem nadmiernym, nieproporcjonalnym do przedmiotu zamówienia, czy
wykraczającym poza cel weryfikacji zdolności technicznej lub zawodowej. Zdaniem Izby nie
wykazano również, żeby warunek w sposób nieuprawniony ograniczył wykonawcom zdolnym
wykonać zamówienie złożenie oferty w postępowaniu, zaś stanowisko o naruszeniu art.
7
ust. 1 p.z.p. pozostało gołosłowne.
Wobec braku stwierdzenia
naruszenia przez zamawiającego art. 22 ust. 1b pkt
3 w zw. z art. 22 ust. 1a p.z.p., art. 22d ust. 1 p.z.p. i art. 7 ust. 1
p.z.p., zarzut został przez
Izbę oddalony.

II.
Zarz
uty dotyczące zabezpieczenia należytego wykonania umowy:

Zarzut naruszenia art. 150 ust. 3
– 6 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. (zarzut nr 5) oraz
zarzut naruszenia art. 150 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. (zarzut nr 6).
Skład orzekający wskazuje, że w oparciu o art. 147 ust. 1 p.z.p. zamawiający może
żądać od wykonawcy zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Zgodnie z art. 150 ust.
2 p.z.p. zabezpieczenie ustala się w wysokości do 10% ceny całkowitej podanej w ofercie
albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego
z umowy.
Art. 150 ust. 3 p.z.p. stanowi, że jeżeli okres realizacji zamówienia jest dłuższy niż
rok, zabezpieczenie, za zgodą zamawiającego, może być tworzone przez potrącenia
z
należności za częściowo wykonane dostawy, usługi lub roboty budowlane, zaś 150 ust.
4
p.z.p., że w przypadku, o którym mowa w ust. 3, w dniu zawarcia umowy wykonawca jest
obowiązany wnieść co najmniej 30% kwoty zabezpieczenia. Następnie, zgodnie z art.
150
ust. 5 p.z.p., zamawiający wpłaca kwoty potrącane na rachunek bankowy w tym samym
dniu, w którym dokonuje zapłaty faktury, a na kanwie art. 150 ust. 6 p.z.p. w przypadku,
o
którym mowa w ust. 3, wniesienie pełnej wysokości zabezpieczenia nie może nastąpić
później niż do połowy okresu, na który została zawarta umowa.
Krajowa Izba Odwoławcza zweryfikowała postawione zamawiającemu zarzuty
naruszenia przepisów prawa, w ramach okoliczności faktycznych podnoszonych
w
odwołaniu.
Izba ustaliła, że wysokość wymaganego w postępowaniu zabezpieczenia należytego
wykonania umowy ustalono na poziomie 8% ceny całkowitej brutto (rozdział XVI pkt
1
SIWZ), ponadto zamawiający nie skorzystał z uprawnienia określonego w art. 150 ust.
3
p.z.p. i w zakresie zabezpieczenia umowy nie dopuścił możliwości dokonywania potrąceń
z
należności za częściowo wykonane roboty budowlane. Zatem wysokość zabezpieczenia
mieści się w ustawowym progu, natomiast skorzystanie z art. 150 ust. 3 – 6 p.z.p.
ustawodawca pozostawił swobodnej decyzji zamawiającego. Przy czym stanowisko
od
wołującego jakoby treść SIWZ ograniczała konkurencję pozostało niewykazane, wobec
czego wydaje
się, iż zarzuty te miały bardziej charakter postulatów, aniżeli faktycznych
zastrzeżeń w stosunku co do czynności zamawiającego.
Mając powyższe na uwadze, zarzuty nr 5 i 6 z petitum odwołania należało oddalić,
gdyż nie wykazano, aby działanie zamawiającego naruszało którąkolwiek ze wskazanych
norm p.z.p. w tym zakresie.

III.
Zarzuty dotyczące opisu przedmiotu zamówienia:

Zgodnie z art. 29 ust. 1 p.z.p. przedmiot zam
ówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty. Zaś w oparciu o art. 29 ust. 2 p.z.p. przedmiotu zamówienia nie można opisywać
w
sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Norma zrekonstruowana na podstawie tych przepisów prowadzi do wniosku, że
z
amawiający zobowiązany jest do takiego przygotowania opisu przedmiotu zamówienia,
który można obiektywnie uznać za precyzyjny, jasny i klarowny, pozwalający potencjalnemu
kręgowi wykonawców na rzeczywistą i miarodajną ocenę swoich możliwości podołania
wymaganiom stawianym przez zamawiającego. Izba wskazuje, za wyrokiem Sądu
Okręgowego w Bydgoszczy z 25.01.2006 r., sygn. akt II Ca 693/05, że art. 29 ust. 1 p.z.p.
służy realizacji ustawowych zasad uczciwej konkurencji, a co za tym idzie zasady równego
dostępu do zamówienia, wyrażonych art. 7 ust. 1 p.z.p.
Następnie, skład orzekający zaznacza, że art. 29 ust. 2 p.z.p posługuje się
sformułowaniem „mógłby utrudniać uczciwą konkurencję”. Takie sformułowanie użyte przez
ustawodawcę powoduje, że na odwołującym ciąży jedynie obowiązek uprawdopodobnienia,
że opis przedmiotu zamówienia może utrudniać uczciwą konkurencję, zaś ciężar
dowiedzenia, że do takiego utrudnienia (pomimo prawdopodobieństwa jego wystąpienia) nie
doszło lub nie może dojść, przerzucony zostaje wówczas na zamawiającego. Zatem
wystarczające jest udowodnienie możliwości wystąpienia takiego naruszenia, a więc
realnego stopnia prawdopodobieństwa jego wystąpienia.
Powyższe nie oznacza jednak całkowitego braku obowiązku wykazania okoliczności,
do których hipoteza przepisu referuje – powołane prawdopodobieństwo niedozwolonego
ograniczenia uczciwej ko
nkurencji musi więc być rzeczowe, realne i przede wszystkim
uprawdopodobnione.
Warto również zaznaczyć, że określenie wymagań dotyczących przedmiotu
zamówienia należy do zamawiającego, który jest gospodarzem postępowania i przyszłym
odbiorcą przedmiotu zamówienia. Jest on zatem uprawniony do opisania przedmiotu
zamówienia stosownie do własnych potrzeb, tym niemniej potrzeby te muszą być obiektywne
i
uzasadnione, a zarazem niedyskryminujące. Potrzeby zamawiającego służą ocenie stopnia
dopuszczalności danego ograniczenia konkurencji, wynikającego z dokonanego opi

su przedmiotu zamówienia. Zamawiający ma bowiem prawo opisać przedmiot
zamówienia uwzględniając swoje wymagania, a przy tym zapewniając sobie uzyskanie
oczekiwanego efektu, gwarantującego zaspokojenie określonych potrzeb, nawet jeżeli przez
to nie zostaną dopuszczeni do postępowania wszyscy wykonawcy działający na danym
rynku.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt postępowania zainicjowanego
wniesionym środkiem zaskarżenia, w zakresie zarzutów podniesionych w pkt 7 – 9 petitum
odwołania, Izba wskazuje jak niżej.

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p., art. 29 ust. 1 i 2 p.z.p., art. 5 k.c., art. 353
1
k.c.
w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 p.z.p. (zarzut nr 7).
Izba ustaliła, że zamawiający wymaga materiału kamiennego do konstrukcji
narzutowych hydrotechnicznych, który powinien spełniać wymogi normy PN – EN 13383 –
1:2003 „Kamień do robót hydrotechnicznych. Część 1: Wymagania” oraz norm związanych
o
gęstości równej lub większej niż 2,6 Mg/m
3
(projekt wykonawczy
– tom I Mierzeja Wiślana,
Teczka 1.1 Port O
słonowy na Zatoce Gdańskiej – Część Wschodnia pkt 3.3.5 tiret 3 i projekt
wykonawczy
– tom I Mierzeja Wiślana, Teczka 1.2 Port Osłonowy na Zatoce Gdańskiej –
Część Zachodnia pkt 3.3.5 tiret 3).
K
rajowa Izba Odwoławcza zweryfikowała postawione zamawiającemu zarzuty
naruszenia przepisów prawa, w ramach okoliczności faktycznych podnoszonych
w
odwołaniu.
W
ocenie odwołującego wymóg ten nie jest niczym uzasadniony, ponieważ norma
PN
– EN 13383 – 1 wskazuje na minimalną gęstość – nie mniej niż 2,3 Mg/m
3
, zaś kamień
o
gęstości 2,6 Mg/m
3

może być trudny do zdobycia na terenie Polski. Ponadto w specyfikacji
technicznej H
– 1.5 w pkt 2.2.1 zamawiający wskazał na wymóg kamienia 2,5 Mg/m
3
.
Tak jak Izba wskaza
ła w ramach uwag natury ogólnej co do art. 29 ust. 1 i 2 p.z.p.
opis przedmiotu zamówienia stanowi uzasadnione potrzeby zamawiającego, który jest
gospodarzem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie składu
orzekającego zamawiający przedstawił przekonujące wyjaśnienia, uzasadniając wymagania
dotyczące gęstości kamienia względami technicznymi i specyfiką przedmiotu zamówienia.
Jak wskazał zamawiający przyjęta gęstość kamienia wynika z rozwiązań projektowych,
natomiast przyjęcie niższej gęstości kamienia spowoduje znaczne pogorszenie jakości
i
trwałości budowli. Pozostawienie gęstości kamienia na poziomie 2,6 Mg/m
3
jest istotne,
ponieważ wymóg ten decyduje o mrozoodporności obiektu, zaś faktem notoryjnym jest, że
budowa w środowisku zalewu zamarza, i to cykliczne, zatem istotne jest zapewnienie
odpowiedniej stateczności i trwałości konstrukcji wykonanych z kamienia, z uwagi na
poddawanie ich zróżnicowanym oddziaływaniom. Zaznaczano również, że wymóg wyższy
niż minimalny normowy nie może być traktowany jako naruszenie uczciwej konkurencji, gdyż
istotą inwestycji jest wykonanie budowli zgodnie z projektem, z zastosowaniem materiałów
o
parametrach nie gorszych niż przyjęte w projekcie, kiedy potrzebą jest uzyskanie co
najmniej 100 letniej trwałości obiektu, na co ma bezpośredni wpływ gęstość kamienia.
Twierdzenia te nie zostały przez odwołującego podważone. Natomiast stanowisko
o
szczególnych warunkach atmosferycznych, w jakich znajduje się inwestycja, nie było
pomiędzy stronami sporne (odwołujący szeroko uwypuklał to przy zarzutach dotyczących
terminu realizacji zamówienia).
Ponadto
, w ocenie składu orzekającego, podniesiona przez odwołującego
argumentacja odnosząca się do norm regulujących gęstość kamienia hydrotechnicznego nie
może być uznana za świadczącą o zasadności zarzutu. Należy zauważyć, że przedłożony
przez odwołującego wyciąg z normy PN – EN 13383 – 1 Kamień do robót
hydrotechnicznych. Część 1: Wymagania, określa minimalną gęstość (nie mniej niż
2,30 Mg/m
3
),
a wymaganie zamawiającego na poziomie 2,60 Mg/m
3
mieści się w granicach
normy.
Zaś wobec zaniechania inicjatywy dowodowej, w stosunku do twierdzeń
odwołującego o trudnościach w uzyskaniu na terenie Polski kamienia o wymaganej przez
zamawiającego gęstości, argumentacja ta pozostała gołosłowna i nie mogła świadczyć
o
naruszeniu prawa przez zamawiającego.
W zakresie podnoszonych przez odwołującego nieścisłości w wymaganiu
(w specyfikacji technicznej H
– 1.5 w pkt 2.2.1 zamawiający wskazał na wymóg kamienia
2,5 Mg/m
3
) zamawiający wyjaśnił, że jest to omyłka pisarska, która zostanie przez
zamawiającego poprawiona, zaś Izba nie znalazła podstaw, aby nie dać wiary temu
wytłumaczeniu, skoro w innych miejscach dokumentacji kilkukrotnie wskazano wymóg
2,6 Mg/m
3
.
Mając na uwadze powyższe Izba nie znalazła podstaw, aby stwierdzić, że
zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 p.z.p. i art. 29 ust. 1 i 2 p.z.p., natomiast w zakresie
naruszenia art. 5 k.c., art. 353
1
k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 p.z.p.
odwołujący
nie przedstawił żadnej argumentacji, która mogłaby świadczyć o naruszeniu tych norm, co do
wymaganej gęstości kamienia, zatem zarzut ten został przez Izbę oddalony.

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p., art. 29 ust. 1 i 2 p.z.p., art. 5 k.c., art. 353
1
k.c.
w zw. z art. 14 ust. 1 p.z.p. i art. 139 ust. 1 p.z.p. (zarzut nr 8).
Izba ustaliła, iż zgodnie z załącznikiem nr 4 do SIWZ, będącym opisem przedmiotu
zamówienia, w pkt 6.0 – dodatkowe informacje dotyczące przedmiotu zamówienia –
„Zamawiający informuje, że wykonane zostały badania ferromagnetyczne w obrębie
inwestycji w celu określenia możliwości wystąpienia w osadach Zalewu Wiślanego i Mierzei
Wiślanej zagrożeń w postaci pozostałości amunicji po działaniach wojennych, niewybuchów,
niewypałów, pojazdów, itp. Wydobycie zlokalizowanych w ramach badań obiektów
ferromagnetycznych będzie przedmiotem odrębnego postępowania przetargowego”.
Natomiast zgodnie z
załącznikiem nr 5 do SIWZ, subklauzulą 4.1. ogólne
zobowiązania wykonawcy ppkt iv warunków szczególnych kontraktu: „Wykonawca
pr
zeprowadzi kontrolne badania saperskie terenu budowy i zapewni nadzór saperski
w
trakcie trwania robót jeśli okaże się to konieczne, jak również w ramach Zatwierdzonej
Kwoty Kontraktowej usunie wszelkie niewybuchy lub niewypały wykazane w raportach
z
badań ferromagnetycznych i raporcie z rozpoznania saperskiego obszaru lądowego oraz
odnalezione w toku Robót.”
Krajowa Izba Odwoławcza zweryfikowała postawione zamawiającemu zarzuty
naruszenia przepisów prawa, w ramach okoliczności faktycznych podnoszonych
w od
wołaniu.
Po pierwsze Izba wskazuje, że umknęło odwołującemu, iż forma rozliczenia
wynagrodzenia w postępowaniu, którego treść dokumentacji została zaskarżona, jest
wynagrodzeniem kosztorysowym, zatem wszystkie twierdzenia dotyczące rozliczenia
ryczałtowego pozostały niepotwierdzone w dokumentacji postępowania i nie mogą stanowić
skutecznej argumentacji w zakresie
naruszenia prawa przez zamawiającego.
Po wtóre Izba zaznacza, że zamawiający zdecydował się na wszczęcie postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego bez udostępnienia wykonawcom raportów z badań
ferromagnetycznych. Treść SIWZ w tym zakresie obejmuje jedynie informację, że takie
badania zostały wykonane. Natomiast – zgodnie ww. subklauzulą 4.1 – to na wykonawcy
spoczywa usunięcie niewybuchów czy niewypałów z raportów z badań ferromagnetycznych.
Zatem już sam brak jakichkolwiek informacji co do ilości, rodzaju i wielkości obiektów
ferromagnetycznych, przy jednoczesnym nałożeniu na wykonawcę obowiązku usunięcia tych
obiektów i zawarcia tej okoliczności w kwocie kontraktowej powoduje, że zostało
potwierdzone naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 p.z.p.
Ma bowiem rację odwołujący, iż
wprowadzona do wzoru umowy klauzula ma wpływ na sposób przygotowania oferty,
w
szczególności na skalkulowanie ceny, a w obecnym stanie jest to niemożliwe, zaś
zamawiający nie wykazał okoliczności przeciwnej.
W istocie dokumentacja przetargowa przygotowana przez zamawiającego nie może
być oceniona jako jednoznaczna i wyczerpująca, a przy tym uwzględniająca wszystkie
wymagania i o
koliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, skoro wykonawca ma
obowiązek wliczenia w cenę usunięcia obiektów ferromagnetycznych wskazanych
w
raportach z badań, których nie ma. Izba przy tym bada, w oparciu o art. 191 ust. 2 p.z.p.,
treść dokumentacji w kształcie udostępnionym wykonawcom, zatem sama deklaracja
zamawiającego, że badania zostaną udostępnione, nie może w sposób skuteczny
konwalidować naruszenia prawa w tym zakresie. Dopóki zamawiający nie udostępni
wykonawcom raportów z badań ferromagnetycznych, przy obowiązku usunięcia przez nich
niewypałów tam wskazanych (co winno być wkalkulowane w cenę oferty), to stan naruszenia
przepisów p.z.p. będzie trwał.
Co więcej, w toku postępowania odwoławczego potwierdziło się, że treść
dokumentacji w tym zakresie jest niejednoznaczna
i sprzeczna ze sobą, ponieważ – jak
słusznie podnosił odwołujący – z jednej strony zamawiający wskazał, że w obrębie inwestycji
wykonano badania ferromagnetyczne, a wydobycie obiektów ferromagnetycznych tam
wskazanych
nie
je
st przedmiotem rozpoznawanego odwołaniem postępowania
przetargowego
(pkt 6.0 opisu przedmiotu zamówienia), a z drugiej strony w oparciu o ww.
subklauzulę 4.1 zamawiający nałożył na wykonawcę obowiązki w niej wskazane.
Zamawiający przy tym doprecyzował w odpowiedzi na odwołanie, że wydobycie obiektów
ferromagnetycznych w
ramach innych postępowań dotyczy zakresu morskiego (wodnego),
a
co do zakresu lądowego treść subklauzuli 4.1 jest decydująca. To powoduje, że bez
wyjaśnień zamawiającego treść pkt 6.0 z załącznika nr 4 do SIWZ, opisu przedmiotu
zamówienia, jest niejednoznaczna i niedokładna, a także nie wiadomo co należy wliczyć
w
cenę oferty. Zamawiający przy tym, znając stanowisko odwołującego już od momentu
wniesienia odwołania, w tym wskazywane w SIWZ braki, nie zdecydował się na
wyjaśnienie czy uszczegółowienie treści dokumentacji w tym zakresie. Zamawiający wskazał
w
odpowiedzi na odwołanie, że doprecyzuje treść SIWZ, jednakże do czasu zakończenia
rozprawy, pozostało to w sferze deklaracji strony.
W kon
sekwencji powyższego Izba stwierdziła, że potwierdził się zarzut naruszenia
art. 7 ust. 1 p.z.p. oraz art. 29 ust. 1 i 2 p.z.p. w stosunku do zarzutu 8 z petitum
odwołania
i w
tym zakresie odwołanie zostało uwzględnione. Zaś co do zarzucanego zamawiającemu
naruszenia art. 5 k.c. i art. 353
1
k.c. w zw. z art. 14 p.z.p. i art. 139 ust. 1 p.z.p.
odwołujący
nie przedstawił żadnej argumentacji, która mogłaby świadczyć o naruszeniu tych norm i w tej
części zarzut został przez Izbę oddalony.

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p., art. 29 ust. 1 i 2 p.z.p. (zarzut nr 9).

O
dwołujący wskazał, że zmawiający nie dołączył do SIWZ ostatecznej decyzji
o
pozwoleniu na budowę, zaś brak tego dokumentu nie pozwala wykonawcom na podjęcie
decyzji o udziale w postępowaniu, ponieważ nie mają oni wiedzy czy w ogóle istnieje
formalnoprawna zgoda na prowadzenie inwestycji oraz jakie dodatkowe obowiązki z tej
decyzji wynikają.

Przede wszystkim należy zaznaczyć, że odwołujący pominął, iż pozwolenie na
budowę jest dokumentem bez którego nie można przystąpić do realizacji robót (art. 28 ust.
1 prawa budowlanego),
a nie zaś złożyć oferty w postępowaniu. Jak wskazał zamawiający,
praktyką jest, że pozwolenie takie jest udostępniane na etapie robót, czemu odwołujący nie
zaprzeczył.

Zam
awiający w dokumentacji postępowania, w opisie przedmiotu zamówienia,
w
rozdziale III SIWZ pkt 3 wskazał, że „szczegółowy opis przedmiotu zamówienia
i wymagania w odniesieniu do sposobu wykonania, rozliczen
ia i odbioru Robót zawarte są
w
załącznikach do niniejszej SIWZ: Dokumentacji Projektowej (Projekt Budowlany i Projekty
Wykonawcze), Specyfikacjach
Technicznych Wykonania i Odbioru Robót, Warunkach
Kontraktu (wzór umowy), Opisie Przedmiotu Zamówienia (OPZ) i Przedmiarach robót.”

Odwołujący nie wykazał natomiast, aby obecna treść dokumentacji postępowania
powodowała, że bez pozwolenia na budowę, zamawiający opisał przedmiot zamówienia
w
sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, czy bez uwzględnienia wszystkich okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zarzut ten stanowi bardziej polemikę
z
zamawiającym, niż wykazanie naruszenia prawa.

Izba wskazuje
również, że twierdzenie odwołującego co do braku wiedzy na temat
tego czy dokumentacja projektowa w ogóle nadaje się aby na jej podstawie wykonywać
roboty
budzi wątpliwości. Należy zaznaczyć, że chociażby ze względu na art. 5 ust. 1 prawa
budowlanego, który zobowiązuje projektanta do projektowania w sposób określony
w przepisach (w tym w przepisach techniczno
– budowlanych) oraz zgodnie z zasadami
wiedzy technicznej, czy
też wobec odpowiedzialności projektanta za dokumentację (w tym
na płaszczyźnie zawodowej i karnej), argumentacja odwołującego nie mogła odnieść
zamierzonego skutku. Zaś gołosłowne stanowisko strony jakoby dopiero pozwolenie na
b
udowę potwierdzało, że dokumentacja projektowa nadaje się do wykonania na jej
podstawie robót, budzi wątpliwości i nie może być podstawą do uwzględnienia zarzutu.
Odwołujący również nie uprawdopodobnił naruszenia art. 29 ust. 2 p.z.p.

W konsekwencji powy
ższego skład orzekający stwierdził, że nie wykazano, aby
zarzut nr 9
posiadał uzasadnione podstawy, twierdzenia o naruszeniu przez zamawiającego
art. 7 ust. 1 p.z.p., art. 29 ust. 1 i 2 p.z.p nie potwierdziły się i zarzut ten, jako bezpodstawny,
został przez Izbę oddalony.

IV.
Zarzuty dotyczące terminu realizacji zamówienia:

Zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 p.z.p., art. 7 ust. 1 p.z.p.
oraz art. 387 § 1 k.c., art.
353
1
k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 p.z.p. i 139 ust. 1 p.z.p. (zarzut nr 10 i 11).
Izba ustaliła, iż zgodnie z IV rozdziałem SIWZ:
1.
„Przedmiot zamówienia należy wykonać w terminie do 36 miesięcy od daty zawarcia
umowy w sprawie realizacji przedmiotowego zamówienia (Czas na Ukończenie),
z
zastrzeżeniem pkt 2 poniżej.
2.
Zakończenie realizacji podetapu przedmiotu zamówienia, polegającego na wykonaniu
wyspy z odbiorem i przekazaniem do użytkowania gotowego pola refulacyjnego
(Termin
Kluczowy), należy wykonać w terminie do 18 miesięcy od daty zawarcia
umowy w
sprawie realizacji przedmiotowego zamówienia.
3.
Wyko
nawca zobowiązany jest do osiągnięcia następującego zaawansowania
rzeczowo
– finansowego:
a.
5% wartości Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej – w terminie 6 miesięcy od
Daty
Rozpoczęcia;
b.
20% wartości Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej – w terminie 12 miesięcy od
Daty
Rozpoczęcia.
4.
Skrócenie terminu realizacji przedmiotu zamówienia (Czasu na Ukończenie),
o
którym mowa w pkt 1, stanowi jedno z kryteriów oceny oferty, zgodnie z rozdziałem
XIII pkt 2 ppkt 2
SIWZ. Wykonawca może zaoferować skrócenie terminu realizacji
przedmiotu
zamówienia maksymalnie o 6 miesięcy.”

Skład orzekający wskazuje, że w zakresie tych zarzutów zachowują aktualność uwagi
Izby co do wykładni art. 29 ust. 2 p.z.p, jak również art. 7 ust. 1 p.z.p., wskazane we
wcześniejszej części uzasadnienia. Natomiast co do art. 353
1
k.c.
norma ta została szeroko
omówiona przy rozpoznaniu zarzutu nr 13, zawarte tam twierdzenia Izby również w stosunku
co do tych zarzutów pozostają aktualne.
Dalej Izba wskazuje, że zgodnie z art. 387 § 1 k.c. umowa o świadczenie niemożliwe
jest nieważna. W zakresie interpretacji tej normy skład orzekający podziela trafną
argumentację zwartą w wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 27.09.2016 r., sygn. akt
VI ACa 817/15, gdzie wskazano, że „w przepisie art. 387 § 1 k.c. chodzi o takie zachowanie
się dłużnika, które jest obiektywnie niemożliwe do zrealizowania, a więc, nie tylko przez
dłużnika, ale i osoby trzecie. Nadto, niemożliwość ta musi być pierwotna (istniejąca w chwili
zawarcia umowy) oraz nieprzemijająca (świadczenie nie jest możliwe do spełnienia
w
przewidywalnej przyszłości). Kwestią kluczową jest to, że pojęcie niemożliwości
świadczenia łączy się z samym zachowaniem dłużnika (świadczeniem), którego dotyczy
umowa lub z przedmiotem świadczenia (jego cechą). Nie dotyczy natomiast innych
elementów kształtujących treść stosunku zobowiązaniowego, jak sposób, miejsce, czy też
termin spełnienia świadczenia. Należy zatem uznać, że zastrzeżenie w umowie terminu
obiektywnie niemożliwego do dochowania nie oznacza, że strony zawarły umowę
o
świadczenie niemożliwe”. Następnie Izba wskazuje, że w wyroku Sądu Najwyższego
z 22.04.2010 r.,
o sygn. akt V CSK 379/09, stwierdzono, że „czym innym jest jednak
niemożność zachowania terminu dla określonego w umowie świadczenia, a czym innym –
niemożność w ogóle spełnienia takiego świadczenia (niemożność natury substancjonalnej).
Przepis art. 387 § 1 k.c. odnosi się jedynie do niemożliwości w drugim znaczeniu (verbe
legis
: „umowa o świadczenie niemożliwe”)”. Skład orzekający argumentację tą popiera
i prz
yjmuje za własną.
Krajowa Izba Odwoławcza zweryfikowała postawione zamawiającemu zarzuty
naruszenia przepisów prawa, w ramach okoliczności faktycznych podnoszonych
w
odwołaniu.
W zakresie terminu realizacji
podetapu przedmiotu zamówienia, polegającego na
wykonaniu wyspy z odbiorem i przekazaniem do użytkowania gotowego pola refulacyjnego
(termin kluczowy), który wynosi 18 miesięcy od daty zawarcia umowy w sprawie realizacji
przedmiotowego zamówienia, Izba stwierdziła jak niżej.
Odwołujący podnosił, że zamawiający kształtując treść SIWZ nie wziął pod uwagę
takich okoliczności jak warunki atmosferyczne, okresy zimowe czy ograniczenia wynikające
z
decyzji Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w Olsztynie o środowiskowych
uwarunkowaniach (decyzja z 5 grudnia 2018 r., nr
WOOŚ.4211.1.2017.AZ.67), takie
twierdzenia zostały jednak niepotwierdzone.
Izba przypomina, że umowa, która zostanie zawarta przez strony jest umową opartą
o
warunki kontraktowe FIDIC i odwołujący nie tyle faktycznie kwestionował, iż termin
realizacji zamówienia ustalony przez zamawiającego jest niemożliwy do spełnienia, co
prowadził polemikę z zamawiającym, mającą na celu ukształtowanie dokumentacji
postępowania w sposób wskazany przez odwołującego, bez faktycznego wykazania, że
obecna SIWZ
przepisy prawa narusza. Odwołujący, dysponując opisem przedmiotu
zamówienia, zatem tymi samymi warunkami, którymi dysponował zamawiający kształtując
termin realizacji zamówienia, podnosił, że termin ten jest nierealny. Jednakże nie wykazano
żadnej okoliczności, która nie zostałaby uwzględniona przez zamawiającego, przy określaniu
terminu kluczowego, a która winna powodować, że termin ten jako nierzeczywisty należy
zmienić.
Izba wskazuje
również, że podnoszone przez odwołującego okoliczności co do
specyficz
nych warunków atmosferycznych przedmiotu zamówienia są tożsame z tymi, które
wskazywał zamawiający przy argumentowaniu zachowania obecnie określonych wymogów
co do morskich budowli hydrotechnicznych dla kluczowego personelu. Zatem oparcie
zarzutu wymierzonego w
czynność zamawiającego jedynie na tym, że odwołujący – mając te
same dokumenty i ten sam stan wiedzy
– dokonałby określenia terminu dłuższego niż
obecny,
nie jest wystarczające do wywiedzenia skutecznego odwołania.
O
dwołujący również a priori założył, że „umowa przygotowana przez Zamawiającego
nie daje realnej możliwości przesunięcia terminu realizacji inwestycji z uwagi na czynnik
zewnętrzne, bowiem z doświadczeń opiniującego dające się przewidzieć – niekorzystne
warunki atmosferyczne uniemożliwiające prace sprzętów, tj. np. zalodzenia akwenów, wiatr,
falowanie nie są rozpatrywane przez zamawiających jako „wyjątkowo niepomyślne warunki
klimatyczne
.” (vide str. 49 odwołania). Odwołujący zatem sam przyznał, że w dokumentacji
zamówienia przewidziano możliwość zmiany terminu z powodu warunków klimatycznych,
a
więc argumentacja, że zamawiający tej okoliczności nie uwzględnił, nie może odnieść
żadnego skutku. Natomiast doświadczenia odwołującego z realizacji innych zamówień nie
mogą stanowić podstawy do stwierdzenia naruszenia prawa w rozpoznawanym odwołaniem
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
W zakresie argumentacji
odwołującego dotyczącej decyzji RDOŚ w Olsztynie, Izba
stwierdziła, że nie wykazano aby obecny termin realizacji zamówienia nie uwzględniał
rzeczonej decyzji.
Należy również zaznaczyć, że znacząca część argumentów w ogóle nie
może mieć jakiegokolwiek wpływu na pracę wykonawcy w tym postępowaniu, które stanowi
część I inwestycji – decyzja bowiem dotyczy całości inwestycji zamawiającego, w tym
przyszłych postępowań. Obecnego postępowania dotyczy wyłącznie lit. b pkt 36 decyzji
(pkt 90 na str. 56
odwołania), co jednak nie potwierdza stanowiska o nierealności terminu
realizacji zamówienia. Nie wykazano również, aby termin nie uwzględniał organizacji prac
budowlanych,
czy ewentualnej konieczności oczyszczenia terenu z obiektów
ferromagnetycznych. Zgodnie z
dokumentacją projektową na budowę wyspy przewidziano
15 miesięcy od daty rozpoczęcia jej formowania. Zamawiający założył, iż prace
przygotowawcze,
związane z wykonaniem zaplecza i organizacją budowy, wykonawca
wykona w ciągu 3 miesięcy od daty podpisania kontraktu i dlatego założył, iż w ciągu
18
miesięcy od daty rozpoczęcia wyspa powinna być ukończona, natomiast odwołujący nie
uprawdop
odobnił naruszenia art. 29 ust. 2 p.z.p. i nie wykazał, aby ten termin naruszał art.
7 ust. 1 p.z.p., art.
387 § 1 k.c., art. 353
1
k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 p.z.p. i 139 ust. 1 p.z.p.
Argumentacja odwołującego jest w tym zakresie merytorycznie pusta, ograniczająca się do
polemiki z
treścią dokumentacji postępowania.
Następnie skład orzekający wskazuje, że odwołujący nie wykazał zasadności
zarzutów dotyczących osiągnięcia zaawansowania rzeczowo – finansowego, argumentacja
odwołującego ograniczyła się do przeliczenia wartości procentowych na złoty polski
i
poddaniu w wątpliwość, że przy okresie zimowym, czy co do okoliczności wskazanych
w
decyzji środowiskowej, to „może być nieosiągalne”, zatem już samo sformułowanie
zarzutu, bez wskazania naruszenia prawa,
uniemożliwiło Izbie jego uwzględnienie. Tak samo
stanowisko odwołującego, że formowanie wysypy należy przenieść do drugiego etapu
budowy, bez
chociażby próby wskazania naruszenia przepisów prawa w tym zakresie, nie
mogło zostać przez Izbę uwzględnione.
Wo
bec faktu, że argumentacja odwołującego w zakresie terminu realizacji podetapu
przedmiotu zamówienia, polegającego na wykonaniu wyspy z odbiorem i przekazaniem do
użytkowania gotowego pola refulacyjnego (termin kluczowy), była wspólna dla zarzutu
dotyczącego wykonania przedmiot zamówienia w terminie do 36 miesięcy od daty zawarcia
umowy w sprawie realizacji przedmiotowego zamówienia (czas na ukończenie), to w tym
miejscu wypada odwołać się do wskazań Izby co do terminu kluczowego, opisanego
powyżej. W konsekwencji, w ocenie składu orzekającego, odwołujący nie uprawdopodobnił
naruszenia przez zamawiającego art. 29 ust. 2 p.z.p. i nie wykazał, aby termin w postaci
czasu na ukończenie naruszał art. 7 ust. 1 p.z.p., art. 387 § 1 k.c., art. 353
1
k.c. w zw. z art.
14 ust. 1 p.z.p. i 139 ust. 1 p.z.p.
wymagał przedłużenia go do 41 miesięcy od dnia zawarcia
umowy, o co wnosił odwołujący. Nie wykazano również zasadności żądań postawionych
w
odwołaniu w sposób ewentualny.
Natomiast wobec okoliczności, że w odpowiedzi na odwołanie zamawiający
oświadczył, że przedłuży termin do 40 miesięcy, zaś na moment wyrokowania nie dokonano
modyfikacji treści dokumentacji postępowania, to mając na uwadze art. 191 ust. 2 p.z.p. Izba
uwzględniła zarzut w tym zakresie. Sam fakt zadeklarowania przez zamawiającego
wydłużenia terminu o 4 miesiące, poza znaczeniem w przedmiocie dowodzenia
i
potwierdzania zarzutów (przyznania okoliczności procesowo istotnych dla stwierdzenia
zasadności zarzutów), nie wywiera jakiegokolwiek bezpośredniego wypływu na wynik
postępowania odwoławczego i nie determinuje kształtu rozstrzygnięcia. Zatem zobowiązanie
się do uczynienia zadość żądaniom odwołania przez zamawiającego nie stanowi
uwzględnienia zarzutu i nie powoduje umorzenia postępowania odwoławczego w tym
zakresie, a zostało ocenione przez Izbę na kanwie art. 190 ust. 5 p.z.p., co skutkowało
koniecznością uwzględnienia zarzutu w zakresie wydłużenia terminu w postaci czasu na
ukończenie do 40 miesięcy od dnia zawarcia umowy.
Ponadto
skład orzekający wskazuje, że dowody przedłożone przez odwołującego,
w postaci
dwóch harmonogramów, nie były przydatne dla wykazania okoliczności
faktycznych na które zostały powołane. Harmonogramy stanowią przedstawienie założeń
odwołującego w formie zestawienia danych, natomiast nie potwierdza to, że założenia
odwołującego są prawidłowe – jest to zestawienie twierdzeń odwołującego, a nie dowód na
zaistnienie faktów, które strona wskazywała.

V.
Pozostałe zarzuty:

Zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 p.z.p., art. 7 ust. 1 p.z.p. oraz
art. 387 § 1 k.c.,
art. 353
1
k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 i 139 ust. 1 p.z.p. (zarzut nr 12).
Izba ustaliła, że zgodnie z załącznikiem nr 5 do SIWZ, szczególne warunki kontraktu,
subklauzulą 1.13 przestrzeganie prawa lit. a zamawiający wskazał: „W trakcie realizacji
Kontraktu Wykonawca będzie przestrzegał obowiązujących praw.
a)
Wykonawca uzyska na własny koszt wszelkie zezwolenia, zatwierdzenia i inne
dokumenty, wymagane dla wykonania Robót lub dostarczenia albo usunięcia
Materiałów, Dóbr i Urządzeń, które nie zostały uzyskane lub przekazane Wykonawcy
przez Zamawiającego przed zawarciem Kontraktu. Wykonawca opracuje
nadto
wszelką wymaganą do tego celu dokumentację techniczną, wnioski, podania,
a w
razie potrzeby uzyska ograniczone pełnomocnictwa do działania w imieniu
Zamawiającego i na jego rzecz wobec odnośnych władz.”
Krajowa Izba Odwoławcza zweryfikowała postawione zamawiającemu zarzuty
naruszenia przepisów prawa, w ramach okoliczności faktycznych podnoszonych
w
odwołaniu.
Na wstępie rozważań zależy zaznaczyć, że rozpoznawany zarzut został
sformułowany przez odwołującego z użyciem wyrażeń „np., m.in., itp.”. Takie postawienie
zarzutu nie spowoduje jednak
, że Izba rozpozna środek zaskarżenia w ramach okoliczności,
które nie zostały w odwołaniu podniesione.
Jedynymi okolicznościami faktycznymi wskazanymi przez odwołującego jest to,
że ww. klauzula prowadzi do obciążenia wykonawcy obowiązkiem pozyskania
nowej/poprawionej dokumentacji projektowej i
zmianami decyzji pozwolenia na budowę.
Zatem s
kład orzekający zweryfikował, czy w ramach omawianej subklauzuli to na
wykonawcy spoczywa obowiązek w zakresie uzyskania nowej, bądź poprawionej
dokumentacji projektowej, a także czy wykonawca zobowiązany będzie dokonywać zmian
pozwolenia
na budowę. Zamawiający zaprzeczył takim twierdzeniom, Izba również nie
znalazła podstaw, aby obowiązki te zostały w ramach postępowania przerzucone na
wykonawcę, zaś odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnej.
Natomiast
co do zarzucanego zamawiającemu naruszenia art. 387 § 1 k.c. i art.
353
1
k.c. w zw. z art. 14 p.z.p. i art. 139
ust. 1 p.z.p. odwołujący nie przedstawił żadnej
argumentacji, która mogłaby świadczyć o naruszeniu tychże norm, więc pozostało ono ani
nie wskazane, ani nie niewykazane. Zatem zarzut
– nr 12 z petitum odwołania – jako nie
posiadający uzasadnionych podstaw został przez Izbę oddalony.

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p. oraz art. 5 k.c., art. 353
1
k.c. w zw. z art. 14 ust.
1 i art. 139 ust. 1 p.z.p. (zarzut 13).
W oparciu
o art. 139 ust. 1 p.z.p. do umów w sprawach zamówień publicznych,
zwanych dalej „umowami”, stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks
cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie z art. 5 k.c. nie można czynić
ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno – gospodarczym
przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub
zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.
Na podstawie art. 353
1

k.c. strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według
swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku,
ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
Na wstępie rozważań wskazać należy, że warunki stosunku zobowiązaniowego,
prz
ewidzianego dla udzielenia zamówienia publicznego, nie charakteryzują się równością
stron tego stosunku i pełną realizacją zasady swobody umów. W odniesieniu do art. 353
1
k.c.
skład orzekający wskazuje, że wyrażona w nim zasada swobody kontraktowania doznaje na
gruncie umowy w sprawie zamówienia publicznego ograniczeń, powodujących rzeczywiste
uprzywilejowanie zamawiającego, wyrażające się m.in. możliwością ułożenia stosunku
obligacyjnego ze szczególnym uwzględnieniem własnych potrzeb. Stąd, powoływanie się
wyłącznie na art. 353
1
k.c., poparte twierdzeniem o
nieprawidłowym, nadmiernie
obciążającym wykonawcę, rozkładzie ryzyk kontraktowych, nie jest wystarczające do
ingerencji w treść przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Skład orzekający
wyjaśnia, że odpowiedzią na jednostronne ustalanie przez zamawiającego rozkładu ryzyk
w
umowie jest jednostronne uprawnienie wykonawcy do określenia w ofercie ceny, za którą
gotów jest zrealizować zamówienie.
Za wyrokiem Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 14.04.2008 r., o sygn. akt
X Ga
67/08, wskazać należy, iż to „wykonawca podejmuje decyzję o złożeniu oferty i winien,
uwzględniając ciężar narzucanych zobowiązań i wynikające z nich ryzyko, odpowiednio
zabezpieczyć swoje interesy, kalkulując cenę ofertową. Błędem jest utożsamianie podziału
ryzyk z naruszeniem zasady równości stron stosunku zobowiązaniowego. Niezależnie od
tego jak dużo ryzyka zostanie w umowie przypisane wykonawcy to on dokonuje jego wyceny
i
ujmuje dodatkowy koszt tych ryzyk w cenie oferty. Składając ofertę zabezpiecza zatem
swoje interesy kalkulując cenę ofertową. Zamawiający zaś po wyborze najkorzystniejszej
oferty musi zawrzeć umowę na warunkach przedstawionych we wzorze umowy i zapłacić
wskazaną przez wykonawcę cenę.” Powyższe zostało wielokrotnie potwierdzone
w
orzecznictwie Izby i Sądów powszechnych m.in. w wyroku Sądu Apelacyjnego w Poznaniu
z 11.09.2008 r., sygn. akt I
ACa 544/08, w wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku
z 14.07.2011 r., sygn. akt XII Ga 314/11, w
wyroku Sądu Okręgowego w Białymstoku
z
29.04.2016 r., sygn. akt VII GC 66/15, w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie
z 16.07.2014 r. sygn. akt XXIII Ga 924/14. Stanowiska te
skład orzekający podziela
i
przyjmuje za własne.
Ponadto, zgodnie z argumentacją zawartą w wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku
z 14.07.2011 r.,
sygn. akt XII Ga 314/11, w którym wskazano, że: „Podkreślić należy, iż
warunki umowne
są identyczne dla wszystkich Wykonawców. Wykonawca dopuszczony do
udziału w postępowaniu po otrzymaniu SIWZ ma możliwość zapoznania się z nimi
i zde
cydowania, czy tak ukształtowany stosunek zobowiązaniowy mu odpowiada i czy chce
złożyć ofertę. Rację ma skarżący, że o ile postanowienia SIWZ nie naruszają
obowiązujących przepisów – a tak jest w niniejszej sprawie – Wykonawca nie może zarzucać
Zamawiającemu, że poszczególne elementy umowy mu nie odpowiadają. Zgodnie z art.
353¹ k.c. Wykonawca ma swobodę zawarcia umowy. Żaden przepis prawa nie nakłada nań
obowiązku złożenia oferty w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu ani
zmuszania Zamawiającego do zawarcia umowy, której treść mu nie odpowiada. Nie może
zatem kwestionować umowy wyłącznie dlatego, że uważa, iż mogłaby ona zostać
sformułowana korzystniej dla Wykonawcy".
Z powyższego wynika, iż w kwestii postanowień umowy w ramach zamówień
publicznych
interes publiczny, który reprezentuje zamawiający przeważa nad interesem
wykonawców. Stawianie wykonawcom określonych wymagań na etapie realizacji umowy,
które przedkładają się na ich wynagrodzenie i zwiększony nakład sił oraz środków na etapie
realizacji
zamówienia, nie ogranicza uczestnikom postępowania możliwości samego
uczestnictwa w postępowaniu oraz złożenia konkurencyjnej oferty. Każdy wykonawca, mając
świadomość obowiązków wynikających z treści umowy, może ocenić, czy jest w stanie
należycie zrealizować zobowiązanie z niej wynikające oraz ocenić jakie koszty są z tymi
wymaganiami związane. Kalkulowanie wynagrodzenia jest bowiem wyłączną domeną
wykonawcy. Ponadto, wykonawca dysponuje instrumentami umożliwiającymi mu
oddziaływanie na postanowienia projektu umowy, chociażby w postaci możliwości składania
wniosków o wyjaśnienie treści SIWZ, czy wniesienia odwołania wobec jej postanowień.
Należy jednak pamiętać, że wykonawca poddający w wątpliwość postanowienia przyszłej
umowy,
nie może pod pretekstem rzekomych naruszeń przepisów, zmierzać do ich
ukształtowania w sposób dla siebie bardziej korzystny, czyli niejako negocjować
w
postępowaniu odwoławczym kształt przyszłego zobowiązania. Rolą odwołującego jest
wykazanie takiego naruszenia przepisów, które uniemożliwia, bądź utrudnia dostęp do
zamówienia. Zaznaczyć również należy, że powołanie się na naruszenie zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców nie wydaje się w każdym przypadku
uzasadnione. Trzeba mieć na względzie, że postanowienia wzoru umowy są identyczne dla
każdego wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. O ile nie zostanie
wykazane, że sposób ich ukształtowania niezasadnie preferuje tych spośród wykonawców,
którzy – przykładowo – są w stanie wziąć na siebie większe ryzyko kontraktowe od innych,
zarzut naruszenia omawianych norm nie zasługuje na uwzględnienie.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt postępowania zainicjowanego
odwołaniem Izba stwierdziła, że do uwzględnienia podniesionego przez odwołującego
naruszenia art. 353
1

k.c. konieczne jest wykazanie, że postanowienia umowy są sprzeczne
z
ustawą
lub
właściwością
stosunku
lub
zasadami
współżycia
społecznego.
W
rozpoznawanym
odwołaniu
odwołujący
nie
wskazał
żadnych
bezwzględnie
obowiązujących przepisów prawa, które naruszałyby sporne postanowienia wzoru umowy,
nie wykazano również na czym polega sprzeczność tych postanowień z właściwością
stosunku, rozumianą jako istota przyszłego zobowiązania stron i jego swoistych cech.
Naruszenia zasad współżycia społecznego nie podniesiono. Brak jest również argumentacji
co do naruszenia art. 5 k.c.
Odwołujący podniósł, w ramach rozpoznawanego zarzutu nr 13 lit. a, że brak
w
formularzu cenowym pozycji koszty ogólne „zmusza” wykonawców do umieszczania tych
kosztów w innych pozycjach robót i może sprawić, że wykonawca otrzyma ich zwrot po
wykonaniu robót, jak również może mieć wpływ na osiągnięcie wymaganego przerobu
rzeczowo
– finansowego.
W ocenie Izby takie sformułowanie zarzutu, bez wykazania, ani nawet bez
wskazania, jak zamawia
jący naruszył prawo powoduje, że zarzut ten nie mógł zostać przez
Izbę uwzględniony. Sam postulat zmiany treści dokumentacji postępowania, będący
wyłącznie polemiką z zamawiającym, bez podjęcia chociażby próby wykazania naruszenia
przepisów p.z.p. czy kodeksu cywilnego, na które powołano się przy wskazaniu podstawy
prawnej zarzutu, powoduje pozostawanie twierdzeń odwołującego w sferze gołosłownych
postulatów strony, a nie naruszenia prawa przez zamawiającego.
Dalej Izba wskazuje, że twierdzenia odwołującego – dotyczące żądania modyfikacji
załącznika nr 5 do SIWZ warunków kontraktu (omówione zgodnie z przyjętą przez
odwołującego kolejnością w petitum odwołania), co do zrzutu nr 13:


w lit. d
– dodania do definicji protokołu konieczności (subklauzula 1.1.4.13 warunków
szczególnych kontraktu) oraz protokołu z negocjacji (subklauzula 1.1.4.14 warunków
szczególnych kontraktu) klauzuli o treści „protokół ten stanowi podstawę do zawarcia
aneksu do k
ontraktu”;


lit. e
– usunięcia określonego terminu co do prawa powoływania się na braki,
w subklauzuli 4.1 ppkt iv;


lit. f i g
– usunięcia subklauzuli 4.1 ppkt iiv, która stanowi, że żadne braki czy
błędy projektowe nie upoważniają wykonawcy do spowolnienia robót oraz wydłużenie
terminu 14 do 28 dni, co do błędów dokumentacji projektowej;


lit. h
– przywrócenia wykreślonego pojęcia „kwota tymczasowa” (subklauzula
1.1.4.10 i 13.5
warunków szczególnych kontraktu);


lit. i
– zmiany subklauzuli 4.1 pkt x ppkt i, poprzez wskazanie, „że w takim przypadku
za zgodą zamawiającego można ustanowić kwotę tymczasową”;


lit. k
– dodania do subklauzuli 8.4, że „nie dotyczy to znalezisk, które wystąpiły
w
miejscach innych aniżeli wskazane dokumentacji postępowania, dostarczonej
przez zamawiającego";


lit. l
– dodania postanowienia, które pozwoli wypłacić wynagrodzenie w części,
w
której wykonawca posiada niezbędne badania dla robót, pomimo, że w kartach
obmiaru nie ma wszystkich badań;


lit. ł – przywrócenia subklauzuli 14.5 urządzenia i materiały przeznaczone do robót;


lit. m
– w subklauzuli 14.6, ograniczenia wstrzymania płatności do „maksymalnej
kwoty w wysokości żądanego przez podwykonawcę żądania”;


lit. n
– dodania obowiązku uprzedniego pisemnego wezwania do należytego
wykonywania kontraktu z
wyznaczeniem dodatkowego termin, przed możliwością
odstąpienia od umowy, subklauzula 15.2;


lit. o
– przywrócenia wykreślonej lit. d w subklauzuli 16.2, która uprawnia wykonawcę
do rozwiązania kontraktu, w sytuacji, gdy zamawiający w sposób istotny nie dopełnia
swoich zobowiązań związanych z kontraktem;


lit. p
– zmiany subklauzuli 16.4, tak aby wynikała z niej możliwość dochodzenia przez
wykonawcę, w sytuacji rozwiązania przez niego kontraktu, utraconego zysku, szkód
pośrednich, kosztu zarządu, w brzmieniu „lit. c zapłacić wykonawcy kwotę równą
ut
racie zysku lub innej stracie albo szkodzie jakiej wykonawca doznał w wyniku tego
rozwiązania”;


lit. r
– wykreślenia obowiązku ubezpieczenia ryzyk projektanta, subklauzula 18.2 lit. d;


lit. s
– dodania kary na wypadek odstąpienia od umowy przez wykonawcę, z przyczyn
leżących po stronie zamawiającego w wysokości 10% kwoty;
nie mogły zostać przez Izbę uwzględnione, ponieważ nie jest uzasadnionym powoływanie
się na art. 353
1

k.c. w celu doprowadzenia do nadania przyszłym postanowieniom umownym
brzmienia wzgl
ędniejszego dla wykonawcy. Nie jest bowiem tak, że postanowienia umowy
przez sam fakt, że z różnych względów nie są korzystne w ocenie wykonawców, są
sprzeczne z naturą stosunku lub zasadami współżycia społecznego, czy też naruszają
równowagę stron. Celem postępowania o zamówienie publiczne jest przede wszystkim
realizacja uzasadnionych potrzeb zamawiającego, a nie umożliwienie wykonawcy
ukształtowania dogodnych warunków, w tym dotyczących warunków realizacji przedmiotu
zamówienia.
W ramach rozpoznawanego zarzutu nr 13
w lit. b i c podnoszono, że zamawiający
przewidział (poz. 12 – 18 załącznika do szczególnych warunków kontraktu, w załączniku nr
5 do SIWZ
) rażąco wygórowane kary umowne. Argumentacja odwołującego ograniczyła się
do przeliczenia wartości procentowych na polski złoty. Wskazywano również, że kara nie
może stanowić źródła nieuzasadnionego wzbogacenia się kosztem wykonawcy, szczególnie
gdy zamawiający nie poniesie żadnej szkody, co w ocenie odwołującego uzasadnia
modyfikacj
ę kar w sposób wskazany w żądaniu. Postulowano też o wprowadzenie
mechanizmu anulowania kary za zwłokę za przekroczenie terminu kluczowego, kiedy
zostanie zachowany termin w postaci czasu na ukończenie.
Izba wskazuje, że ogólną przesłanką odpowiedzialności odszkodowawczej
ex contractu
jest niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania (art. 471 k.c.).
Syntetyczna formuła, którą posługuje się art. 471 k.c. obejmuje wszystkie przypadki, gdy
zachodzi rozbieżność między prawidłowym spełnieniem świadczenia – określonym w treści
z
obowiązania oraz art. 354 i nast. k.c., a stanem rzeczywistym.
Należy zaznaczyć, że podstawową funkcją kary umownej jest jej funkcja
kompensacyjna, która przejawia się tym, że kara umowna stanowi dla wierzyciela surogat
odszkodowania z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania
niepieniężnego. Świadczenie kary umownej prowadzi zatem do naprawienia w całości lub
części szkody powstałej po stronie wierzyciela. Kary umowne są również narzędziem
o
funkcji mobilizującej i dyscyplinującej stronę umowy do należytego wykonywania umowy.
Zadania te można określić mianem funkcji stymulacyjnej kary umownej, bowiem
zastrzeżenie kary umownej ma mobilizować dłużnika do prawidłowego wykonania
zobowiązania. Kara umowna jest dodatkowym zastrzeżeniem umownym, wprowadzanym do
umowy w ramach swobody kontraktowania, mającym na celu wzmocnienie skuteczności
więzi powstałej między stronami w wyniku zawartej przez nie umowy i służy realnemu
wykonaniu zobowiązań – tak Sąd Najwyższy w wyroku z 08.08.2008 r., V CSK 85/08, gdzie
wskazano „Z orzecznictwa należy wskazać uchwałę podjętą w składzie siedmiu sędziów
Sądu Najwyższego z dnia 6 listopada 2003 r. III CZP 61/03, OSNC 2004/5/69, wskazującą
na znaczną autonomię umownej sankcji nienależytego wykonania zobowiązania świadczeń
niepieniężnych, skoro kara umowna może mieć na celu samo skłonienie dłużnika do
spełnienia swego zobowiązania pod groźbą sankcji w razie niewykonania zobowiązania, jak
i
występować jako klauzula zawierająca oszacowanie szkody, jaką wyrządziłby dłużnik
w
razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania (odszkodowanie
zryczałtowane).” Ponadto, za wyrokiem Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z 27.02.2013 r.
sygn. akt I
ACa 99/13, należy wskazać, iż „zadaniem kary umownej jest zabezpieczenie
wykona
nia zobowiązania, tym samym zwiększenie realności wykonania zobowiązania oraz
ułatwienie naprawienia szkody. Takie oddziaływanie można określić mianem funkcji
stymulacyjnej kary umownej, bowiem jej zastrzeżenie ma mobilizować dłużnika do
prawidłowego wykonania zobowiązania. Kara umowna w tym zakresie służy ochronie
interesów prawnych wierzyciela”. Dodatkowo, jak trafnie zaznaczył Sąd Apelacyjny w Łodzi,
w wyroku z 07.02.2013 r., sygn. akt I ACa 1107/12, „podstawowe funkcje kary umownej,
jakimi są funkcja stymulująca wykonanie zobowiązania, funkcja represyjna w postaci sankcji
za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy oraz funkcja kompensacyjna, polegająca
na naprawieniu szkody, jeśli wierzyciel ją poniósł, bez konieczności precyzyjnego wyliczania
jej w
ysokości, ułatwia realizację dochodzonego uprawnienia. Dlatego postuluje się ostrożne
i
powściągliwe stosowanie prawa redukcji, pamiętając, że miarkowanie osłabia skutek
stymulacyjno-
represyjny oraz kompensacyjny kary umownej”, co podzielił również Sąd
Okr
ęgowy w Olsztynie w wyroku z 12.02.2018 r., sygn. akt V GC 10/16. Skład orzekający
powyższe poglądy podziela i przyjmuje za własne.
W ocenie Izby
zamawiający ma prawo korzystać z wyżej wskazanych funkcji kar
umownych,
aby zapewnić sobie możliwie szeroki wachlarz gwarancji, że wykonawca będzie
wykonywał zamówienie publiczne w sposób oczekiwany przez zamawiającego, terminowy
i
zgodny z wymaganymi standardami. Izba nie znalazła także żadnych podstaw, by uznać za
zasadne naruszenie przez zamawiającego art. 353
1
k.c., bowiem o
dwołujący nie wykazał, by
postanowienia załącznika do szczególnych warunków kontraktu (załącznik nr 5 do SIWZ)
w punktach 12
– 18 sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku prawnego, wynikającego
z umowy, jak również by sprzeciwiały się właściwości (naturze) instytucji kar umownych.
Nie wykazano także, by przedmiotowe postanowienia sprzeciwiały się ustawie czy
zasadom współżycia społecznego, zaś w zakresie rzekomego naruszenia art. 5 k.c.
odwołujący nie wskazał co legło u podstaw, że zarzut ten zmawiającemu postawił.
Izba wskazuje
, że wszystkie kary są liczone za zwłokę, nie za opóźnienie (oprócz
kary za usuwanie wad, pkt 14
załącznika do szczególnych warunków kontraktu, załącznik nr
5 do SIWZ). Z
amawiający przewidział też w pkt 12 maksymalną wysokość kar umownych –
30% zatwierdzonej kwoty kontraktowej. Samo działanie zamawiającego, polegające na
dążeniu do zwiększenia odpowiedzialności wykonawców za należyte wykonanie zamówienia
jest działaniem uprawnionym, nie uchybiającym zasadzie swobody umów. Zamawiający
w
sposób precyzyjny określił w przyszłym zobowiązaniu kontraktowym zasady nakładania
kar umownych, określając zarówno ich wysokość, jak i zobowiązania, których niewykonanie
lub nienależyte wykonanie będzie prowadziło do obciążenia wykonawcy.
Jak już wcześniej zaznaczono kara umowna może stanowić nie tylko surogat
odszkodowania, ale jej celem może być również zmotywowanie wykonawcy do
prawidłowego wykonania zobowiązania. Powyższe wywrze skutek tylko w sytuacji, gdy
przewidziana kara będzie dolegliwa dla wykonawcy. O karze rażąco wygórowanej można
mówić, zdaniem Izby, w sytuacji, gdy wysokość kar przekracza granice motywacji
wykonawcy do realizacji zamówienia i stanowi podstawę dla zamawiającego do
wzbogacenia się. W ocenie Izby, kary zastrzeżone w przedmiotowym postępowaniu nie mają
cech rażąco wygórowanych. Natomiast jedyną argumentacją, jaką przedstawił odwołujący na
poparcie swoich twierdzeń, było wskazanie przypuszczalnych kwot, jakie będzie musiał
zapłacić wykonawca, w sytuacji, gdy kary zostaną na niego nałożone. Nie wykazano przy
tym nierówności stron. Zaś wykonawca podejmując decyzję o złożeniu oferty powinien,
uwzględniając ciężar nałożonych zobowiązań i wynikające stąd ryzyko, zabezpieczyć swoje
interesy odpowiednio kalkulując cenę, w szczególności, kiedy zamawiający jasno określił
maksymalną wysokość kar, na poziomie 30% wartości kontraktu.
Ponadto, w ocenie Izby, nie wykazano uzasadnionych podstaw,
aby kary zostały
„miarkowane” na tym etapie, gdyż są jak podnosił odwołujący rażąco wygórowane.
Za
trafnym poglądem Sądu Okręgowego w Sieradzu (wyrok z 30.05.2016 r., sygn. akt
IC
115/13) wskazać należy „niewątpliwie pojęcie "rażącego wygórowania" stanowi
niedookreślony zwrot wypowiedzi normatywnej, ale krąg okoliczności do sądowej
in
terpretacji określony został przez ustawodawcę restryktywnie – gdy chodzi o karę, która
będzie wygórowana i to rażąco. Należy wyjść od stwierdzenia, że użycie w art. 484 § 2 k.c.
pojęć ocennych wskazując, że nie jest właściwe kierowanie się wielkościami bezwzględnymi
– tu samą wysokością kary i dokonywanie oceny, która nie uwzględniałaby okoliczności
konkretnego przypadku (por. wyrok Sądu Najwyższego z 5 października 2011r., IV CSK
659/10, LEX nr 1102547). Jak podkreśla się w doktrynie na podstawę oceny rażącego
wygórowania kary nie może służyć także stosunek kary umownej do świadczenia głównego.
Kryterium to jest niewłaściwe ze względu ze względu na funkcje kary, która zastępuje
odszkodowanie, a nie świadczenie główne. Ponadto pomija ono funkcję represyjną
i
uzależnia ocenę wysokości kary umownej od jednej tylko okoliczności – wartości
świadczenia głównego.” Ponadto w wyroku z 11.10.2016 r. Sąd Apelacyjny w Warszawie,
sygn. akt I ACa 1673/15, stwierdził, iż „przy ocenie, czy zastrzeżona kara umowna jest
rażąco wygórowana nie wyklucza się uwzględnienia relacji między wysokością zastrzeżonej
kary umownej a wysokością wynagrodzenia należnego stronie zobowiązanej do zapłaty kary
umownej. Za zasadnicze jednak kryterium tej oceny uznaje się stosunek wysokości
zastr
zeżonej kary umownej do wysokości szkody doznanej przez wierzyciela.”
Izba stanowisko to podziela i
wskazuje, że sfomułowanie zarzutu w oparciu
o
wyłącznie hipotetyczne przeliczenie wartości procentowych na polski złoty i gołosłowne
stwierdzenie, że zamawiający w sposób nieuzasadniony się wzbogaci kosztem wykonawcy,
uniemożliwiła Izbie uwzględnienie tak postawionego zarzutu. Nadto nie wykazano, aby było
uzasadnionym wprowadzenie mechanizmu anulowania kary za niedotrzymanie terminów
pośrednich, przy zachowaniu terminu kluczowego. W ocenie Izby odwołujący nie wykazał
naruszenia prawa w tym zakresie, zaś zamawiający wyjaśnił, że brak zachowania terminu
pośredniego zagraża całej inwestycji budowy toru wodnego przez Zalew Wiślany i toru
wodnego przez rzekę Elbląg, a termin ten jest newralgiczny.
Skład orzekający wskazuje również, że zaakceptowanie warunków kontraktowych na
obecnym etapie, czy nawet podpisanie umowy z zamawiającym, nie odbiera wykonawcy
możliwości dochodzenia ewentualnych roszczeń na gruncie postępowania cywilnego, jeżeli
w ocenie wykonawcy będzie dochodziło rzeczywiście do naruszenia przepisów kodeksu
cywilnego
w konkretnych okolicznościach faktycznych. Możliwość sądowego dochodzenia
roszczeń, jeżeli w ocenie strony umowy takie powstaną, może przy tym zostać uznana za
czynnik niwelujący ryzyka, na które ogólnie powoływał się odwołujący. W sporze
wynikającym z realizacji umowy wykonawca może przedstawiać argumenty dotyczące m.in.
sposobu wykładni oświadczeń woli, zgodnego zamiaru stron i celu umowy (art. 65 k.c.),
żądania zmniejszenia kary umownej, gdy zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane
lub gdy kara umowna jest rażąco wygórowana (art. 484 § 2 k.c.), czego nie sposób uczynić
zanim powstaną w ogóle okoliczności faktyczne przez pryzmat których można byłoby ją
analizować.
Powyższe okoliczności możliwe będą do oceny w zależności od stanu faktycznego,
który dopiero zaistnieje w przyszłości. W chwili obecnej natomiast nie ma żadnych podstaw,
a
by wysokość przewidzianych kar umownych uznać za postanowienia naruszające
wskazane przez odwołującego przepisy.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający stwierdził, że odwołujący nie wykazał,
aby obecne
ukształtowanie praw i obowiązków w ramach stosunku umownego naruszało
w jakikolwiek
sposób zasadę swobody umów – kiedy konieczne jest wykazanie, iż rzekoma
nieproporcjonalność narusza konkretny przepis prawa, przekreśla naturę stosunku lub jej
stopień, czy przekracza dopuszczalny poziom wynikający z zasad współżycia społecznego,
obowiązującego przy stosunkach danego rodzaju.
Ograniczenie uprawnień podmiotowych (np. dowolnego ukształtowania treści
stosunku zobowiązaniowego) w oparciu o klauzule generalne, jak postuluje doktryna prawa
cywilnego, powinno odbywać się w sposób możliwie niearbitralny, w oparciu
i z
uwzględnieniem wszelkich okoliczności danej sprawy, którym w świetle wypracowanych
w doktrynie i
orzecznictwie kryteriów przypisać można określone znaczenia dla kwalifikacji
prawnej sprawy. W szczególności jednak samo abstrakcyjne odwołanie się do klauzul
generalnych, w tym art. 5 k.c. i art. 353
1
k.c., bez jednoczesnego odniesienia do norm
prawnych wynikających z innych przepisów, lub przynajmniej konkretnych i pewnych
standardów wynikających ze stosunków danego rodzaju, należy uznać za niewystarczający
normatywny wzorzec kontroli czynności prawnych. Wszystkie twierdzenia podnoszone przez
odwołującego okazały się zatem bezzasadne, zmierzające do narzucenia zamawiającemu
za pośrednictwem Krajowej Izby Odwoławczej subiektywnie bardziej korzystnych
z perspe
ktywy potencjalnego wykonawcy warunków, co nie znajduje żadnego uzasadnienia
w prerogatywach Izby, jak i przepisach p.z.p., w
szczególności na kanwie art. 192 ust.
2 p.z.p.
Rolą środków ochrony prawnej nie jest minimalizowanie ryzyk kontraktowych
i
kształtowanie umowy w sposób dogodniejszy dla wykonawców, lecz konwalidacja
sprzecznych z prawem czynności zamawiającego, które stają na drodze wykonawcom
w
procesie ubiegania się o zamówienie publiczne.
W konsekwencji powyższego Izba oddaliła zarzut nr 13 lit. a – i oraz lit. k – s, jako nie
posi
adający uzasadnionych podstaw. W ocenie Izby odwołujący nie wykazał naruszenia art.
7 ust. 1 p.z.p., art. 5 k.c., art. 353
1
k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 p.z.p.

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2 p.z.p. (zarzut 14).
Izba ustaliła, że zgodnie z rozdziałem XIII SIWZ – opis kryteriów, którymi
zamawiaj
ący będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wagi każdego
z
kryteriów i sposobu oceny ofert – za ofertę najkorzystniejszą zostanie uznana oferta
zawierająca najkorzystniejszy bilans punktów w kryteriach: 1) cena ofertowa – C, o wartości
60%, 2) skrócenie terminu realizacji – TS, o wartości 20%, 3) okres gwarancji jakości –
G, o
wartości 20%.
Odwołujący podnosił, iż dla uzyskania maksymalnej ilości punktów w kryterium
skrócenie terminu realizacji, należy skrócić ten termin o 6 miesięcy, co zmusza wykonawców
do zaoferowania
w tym zakresie maksymalnego skrócenia (zaoferowanie bowiem mniej
korzystnego
skrócenia, może oznaczać, że wykonawca z droższą ceną, będzie finalnie
korzystniejszy). Zaznaczono też, że termin realizacji zamówienia 36 miesięcy jest nierealny,
a zatem skracanie tego okresu jeszcze o kolejne 6 miesięcy, stanowi okoliczność, która
może zniechęcić wykonawców do składania ofert w przedmiotowym postępowaniu.
Izba wskazuje, że zgodnie z art. 91 ust. 1 p.z.p. zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Aby wyłożyć sens tego przepisu, należy odwołać się do
podstawowych cech, jakie muszą spełniać kryteria – muszą być one związane
z
przedmiotem zamówienia (art. 91 ust. 2c p.z.p.), jednoznaczne i zrozumiałe (art. 91 ust. 2d
p.z.p.), muszą mieć charakter przedmiotowy, nie zaś podmiotowy (art. 91 ust. 3 p.z.p.) –
por. opinia UZP
„Kryteria oceny ofert a warunki udziału w postępowaniu w kontekście
wymagania przez zamawiającego od wykonawców określonego doświadczenia" oraz
zapewniać zgodność oceny z zasadami przejrzystości, niedyskryminacji, równego
traktowania oraz gwarantujących, że oferty są oceniane w warunkach efektywnej
konkurencji.
Z powyższych cech wyprowadzić należy bodaj najważniejszą, logicznie z nich
wypływającą – obiektywizm. Kryteria bowiem muszą służyć ocenie dokonywanej wedle
ustalonego, zakomunikowanego uczestnikom postępowania wzorca i zapewniać obiektywny
miernik analizowanej cechy oferowanego przedmiotu
i w ocenie Izby kryterium skrócenia
terminu realizacji zamówienia te cechy spełnia, zaś odwołujący nie wykazał okoliczności
przeciwnej.
Rozpoznawany z
arzut oparty został na założeniu, że ze względu na wagę kryterium
jest
wysoce prawdopodobne wskazanie przez wszystkich wykonawców terminu, który
spowoduje przyznanie ich ofertom maksymalnej liczby punktów w tym kryterium.
Sfor
mułowane przypuszczenie nie mogło jednak stanowić podstawy uwzględnienia
przedmiotowego zarzutu. Trzeba mieć bowiem na względzie, że z tych samych powodów
(waga kryterium) możliwa jest także sytuacja, w której wykonawca zrezygnuje z możliwych
do zdobycia p
unktów w tym kryterium, wyrównując tą stratę odpowiednim obniżeniem ceny.
Natomiast nie wykazano,
aby kryterium skrócenia terminu naruszało art. 7 ust. 1 p.z.p. czy
art. 29 ust. 2 p.z.p. P
rzypuszczenia odwołującego, bez chociażby ich uprawdopodobnienia
nie
mogą stanowić podstawy do stwierdzenia naruszenia prawa przez zamawiającego. Izba
wzięła również pod uwagę okoliczność, że potwierdził się w części zarzut wyznaczenia przez
zamawiającego nieprawidłowego terminu realizacji zamówienia, co spowodowało nakazanie
zamawiającemu jego wydłużenie z 36 do 40 miesięcy.
W konsekwencji powyższego zarzut wskazany w pkt 14 petitum odwołania został
przez skład orzekający oddalony.

Ponadto, w ocenie składu orzekającego, dowody przedłożone przez przystępującego
„Energopol–Szczecin” S.A. w Szczecinie, co zostało poparte przez odwołującego, w postaci
zaproszenia do składania ofert z 11.12.2018 r., zmiany treści SIWZ z 16.03.2018 r. Urzędu
Morskiego w Szczecinie i wyciągu z SIWZ sprawy ZP350/II/01/13 Urzędu Morskiego
w
Słupsku są nieprzydatne dla rozstrzygnięcia i ustalenia na ich podstawie faktów, które są
istotne dla postanowień dokumentacji postępowania rozpoznawanego odwołaniem.

Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 p.z.p., orzeczono jak
w sentencji. Zgod
nie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 p.z.p. Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie części zarzutów wskazanych
w odw
ołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza
normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 p.z.p., ponieważ zamawiający w sposób
nieprawidłowy sformułował treść dokumentacji postępowania, co mogło mieć istotny wpływ
na wyni
k postępowania, poprzez uniemożliwienie złożenia ofert wykonawcom zdolnym do
realizacji zamówienia.

Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art.
192 ust. 9 i 10
p.z.p., tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 3 pkt
1 i 2
lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972),
obciążając zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego w postaci wpisu
i
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, zgodnie ze złożoną fakturą VAT.

Przewodniczący:


………………………………...


Członkowie:

…………………………………

…………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 50/19 z dnia 2019-01-28
• Sygn. akt KIO 2608/18, KIO 2631/18, KIO 2646/18 z dnia 2019-01-22
• Sygn. akt KIO 2488/18 z dnia 2019-01-08
• Sygn. akt KIO 2611/18 z dnia 2019-01-04
• Sygn. akt KIO 2436/18, KIO 2442/18 z dnia 2018-12-21