rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-01-15
rok: 2018

sygnatury akt.:

KIO 2668/18

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Justyna Tomkowska, Monika Szymanowska Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 stycznia 2019 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 grudnia 2018 r. przez
wykonawc
ę P.H.U KOMUNALNIK Sp. z o. o., ul. Św. Jerzego 1a, 50-518 Wrocław,
Oddział, ul. Morcinka 66e, 48-303 Nysa w postępowaniu prowadzonym przez Zakład
Gospodarki Mieszkaniowej, ul. Kościuszki 16a, 55-080 Kąty Wrocławskie

przy udziale wykonawc
ów Konsorcjum Firm: 1) Wrocławskie Przedsiębiorstwo
Oczyszczania ALBA S.A. (Lider Konsorcjum); 2) ALBA Dolny Śląsk Sp. z o. o,
(Uczestnik Konsorcjum), ul. Piasta 16, 58-
304 Wałbrzych; z adresem dla lidera
Konsorcjum:
ul. Szczecińska 5, 54-517 Wrocław zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:
1. umarza po
stępowanie w zakresie zarzutów naruszenia przez Zamawiającego art. 24
ust. 5 pkt 2 oraz art. 24 ust. 5 pkt 7
Prawa zamówień publicznych, z uwagi na ich
wycofanie przez Odwołującego. W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
2.
kosztami postępowania obciąża P.H.U KOMUNALNIK Sp. z o. o., ul. Św. Jerzego 1a,
50-
518 Wrocław, Oddział, ul. Morcinka 66e, 48-303 Nysa i:

2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez P.H.U
KOMUNALNIK
Sp. z o. o., ul. Św. Jerzego 1a, 50-518 Wrocław, Oddział,
ul. Morcinka 66e, 48-303 Nysa
tytułem wpisu od odwołania.



Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych
(t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.

Przewodniczący:

……………………………...…

Członkowie:

…………………………………

…………………………………



Sygn. akt KIO 2668/18

U z a s a d n i e n i e


Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego pn.:
„Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Miasta
i Gminy Kąty Wrocławskie.”, zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2018/S 203 - 462662
z
20.10.2018 r. (data wysłania ogłoszenia 17.10.2018 r.), opublikowanym według
oświadczenia Zamawiającego na posiedzeniu na stronie internetowej - 21 lub 22.10.2018 r.,
przez
Zakład Gospodarki Mieszkaniowej, ul. Kościuszki 16a, 55-080 Kąty Wrocławskie
zwaną dalej: „Zamawiającym”.
W dniu 19.12.2018 r. (faxem)
Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej -
Konsorcjum Firm: 1) Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA
S.A. (Lider Konsorcjum), ul. Piasta 16, 58-
304 Wałbrzych; 2) ALBA Dolny Śląsk Sp. z o. o,
(Uczestnik Konsorcjum); z adresem d
la lidera Konsorcjum: ul. Szczecińska 5, 54-517
Wrocław zwane dalej: „Konsorcjum ALBA” albo „Konsorcjum” albo „Przystępującym”. Drugą
pozycje w rankingu złożonych ofert zajął - P.H.U KOMUNALNIK Sp. z o. o., ul. Św. Jerzego
1a, 50-
518 Wrocław, Oddział, ul. Morcinka 66e, 48-303 Nysa zwana dalej: „P.H.U
KOMUNALNIK Sp. z o. o.
” albo „Odwołującym”.
W dniu 28.12.2018 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) P.H.U
KOMUNALNIK Sp. z o. o.
wniosła odwołanie na w/w czynność z 19.12.2018 r. Kopie
odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 28.12.2018 r. (e-mailem). Zarzucił Zamawiającemu
naruszenie:
• art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 16 października 2018 r. poz. 1986) zwanej dalej: „Pzp” przez zaniechanie zwrócenia się do
Przystępującego o udzielenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny, pomimo, iż cena
wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
Przystępującego,
pomimo iż zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia
• art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez naruszenie obowiązku odrzucenia oferty wykonawcy, jeżeli jej
treść nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej:
„SIWZ”, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp,

• art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp poprzez naruszenie obowiązku
odrzucenia of
erty wykonawcy z powodu uznania, że podlega on wykluczeniu, gdyż nie
spełnia warunków udziału w postępowaniu,
• art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp poprzez naruszenie obowiązku wykluczenia wykonawcy,
z powodu wprowadzania zamawiającego w błąd mający istotny wpływ na rozstrzygnięcie
postępowania,
• art. 24 ust. 5 pkt 2) Pzp poprzez naruszenie obowiązku wykluczenia wykonawcy, który
w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość,
w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie,
• art. 24 ust. 5 pkt 7 Pzp poprzez naruszenie obowiązku wykluczenia wykonawcy wobec
którego wydano ostateczną decyzję administracyjną o naruszeniu obowiązków wynikających
z przepisów prawa pracy, prawa ochrony środowiska lub przepisów o zabezpieczeniu
społecznym, jeżeli wymierzono tą decyzją karę pieniężną nie niższą niż 3000 złotych,
• art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp poprzez naruszenie obowiązku odrzucenia oferty, której złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, w tym polegający na manipulacji cenami za poszczególne części przedmiotu
zamówienia
• art. 8 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp oraz § 4 ust. 1 i 5
ro
zporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie protokołu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego z 26 lipca 2016 r. w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp,
• art. 87 ust. 1 Pzp poprzez naruszenie zakazu prowadzenia między Zamawiającym
a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany
w jej treści,
• art. 22d ust. 2 Pzp poprzez naruszenie obowiązku uznania, że wykonawca nie posiada
wymaganych zdolności, jeżeli zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych
wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ
na realizację zamówienia. Żądał:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty Przystępującego jako oferty najkorzystniejszej,
2) odrzucenie oferty
Przystępującego na podstawie art. 90 ust 3, ponieważ zaproponowana
cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia,
3) odrzucenie oferty
Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 z powodu
niezg
odności oferty z treścią SIWZ,

4)
wykluczenie z postępowania wykonawcy Konsorcjum na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12
Pzp z powodu niespełnienia warunku udziału w postępowaniu a w konsekwencji odrzucenia
oferty przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp,
5)
wykluczenie z postępowania wykonawcy Konsorcjum na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16
i 17 Pzp z powodu wprowadzan
ia zamawiającego w błąd w wyniku zamierzonego działania,
przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału
w postępowaniu
6)
wykluczenie z postępowania wykonawcy Konsorcjum na podstawie art. 24 ust 5 pkt 2 Pzp,
który naruszył w sposób istotny obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość,
w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie
wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych,
7)
wykluczenie z postępowania wykonawcy Konsorcjum na podstawie art. 24 ust 5 pkt 7 Pzp
wykonawcy wobec którego wydano ostateczną decyzję administracyjną o naruszeniu
obowiązków wynikających z przepisów prawa pracy, prawa ochrony środowiska lub
przepisów o zabezpieczeniu społecznym, jeżeli wymierzono tą decyzją karę pieniężną nie
niższą niż 3000 złotych,
8) odrzucenie oferty wykonawcy Konsorcjum na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3
której złożenie
st
anowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji,
9)
ujawnienie wykazu instalacji złożonego przez wykonawcę w załączeniu do oferty
w postępowaniu w trybie określonym w art. 90 ust. 1 Pzp i art. 26 ust. 1, 3 i 4 Pzp, a objętych
tajemnicą przedsiębiorstwa oraz dokumentów lub ich fragmentów sporządzonych w toku
postępowania z wykorzystaniem informacji, które ww. wykonawca zastrzegł jako tajemnicę
przedsiębiorstwa,
10) odrzucenie oferty wykonawcy Konsorcjum na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp
ze względu na
brak możliwości uzupełnienia lub zmiany treści oferty,
11) odrzucenie oferty wykonawcy Konsorcjum na podstawie art. 22d ust. 2 Pzp z uwagi na
posiadanie przez wykonawcę zasobów technicznych zaangażowanych w inne
przedsięwzięcia, co może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia,
12)
ponownego zbadania i dokonania ocen złożonych w postępowaniu ofert.
Uzasadnienie zarzutu z art. 90 ust. 1 Pzp.
Zamawiający w dniu 03.12.2018r.
opublikował na swojej stronie internetowej Protokół z otwarcia ofert, w którym zestawione
zostały ceny (w tym miejscu w odwołaniu stosowne zestawienie). W świetle ustalonego
orzecznictwa sądów okręgowych i KIO cena rażąco niska, to cena nierealistyczna, która nie
pokrywa kos
ztów wykonania zamówienia (tak np. w wyroku Krajowej Izby odwoławczej

z dnia 18 lutego 2013 r., sygn. akt KIO 240/13). Natomiast w świetle normy art. 90 ust. 1
Pzp, w przypadku powstania wątpliwości, co do charakteru oferowanej ceny („wydaje się
rażąco niska"), zamawiający winien zwrócić, się do wykonawcy w celu przeprowadzenia
dowodu, iż oferowana przezeń cena rażąco niska jednak nie jest. W ocenie Odwołującego
w odniesieniu do oferty Konsorcjum takie wątpliwości zachodzą i zostaną wykazane
w odwołaniu i na rozprawie. Natomiast Zamawiający pomimo wystąpienia okoliczności
wskazujących na rażące zaniżenie cen oferowanych przez w/w wykonawcę, zaniechał
wezwania wykonawcy do przedłożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Rzeczowa
analiza kosztów i nakładów niezbędnych do wykonania zamówienia powinna powstania
domniemania zaoferowania ceny rażąco niskiej, które w przypadku niewykazania przez
wykonawcę Konsorcjum jakichś szczególnych, dostępnych mu indywidualnych okoliczności
pozwalających wykonać zamówienie poniżej cen i kosztów rynkowych, winno doprowadzić
do odrzucenia oferty tego wykonawcy.
O rażąco niskiej cenie, a więc cenie, która zgodnie
z ustalonym orzecznictwem ma być ceną niegwarantującą wykonanie przedmiotu
zamówienia w sposób należyty i prawidłowy oraz - jak już wskazano - nieuwzględniającą
i niepokrywającą wszystkich kosztów wykonania przedmiotu zamówienia, świadczy nie tylko
porównanie cen sumarycznych w złożonych ofertach, ale również wysokość i porównanie
ryczałtowych cen jednostkowych, według których należało obliczyć sumaryczną cenę
ofertową (Załącznik nr 1 SIWZ - Formularz ofertowy). Zgodnie z zał. nr 1 do SIWZ, usługi
objęte przedmiotem zamówienia podzielono na 17 elementów. W ofercie należało odrębnie
wycenić poszczególne pozycje usług składających się na w/w części zamówienia i podać
ryczałtowe ceny jednostkowe dla danych usług. W przypadku niektórych pozycji oraz części
usług składających się na przedmiot zamówienia wykonawca drastycznie zaniżył ich cenę,
w sposób niegwarantujący pokrycia nawet podstawowych kosztów ich realizacji.
1. Koszt odbioru i zagospodarowania odpadów zmieszanych - przyjęta przez Konsorcjum
cena 540,00 brutto w pozycji 1 tabeli z
najdującej się w formularzu ofertowym, jest nierealna
i zupełnie oderwana od realiów rynkowych. Na cenę tę bowiem winny składać się takie
elementy jak:
• koszt zagospodarowania w RIPOK - wg informacji podanej w ofercie, wykonawca zamierza
korzy
stać z usług RIPOK prowadzonego przez PUO Świdnica Przedsiębiorstwo Utylizacji
Odpadów Sp. z o.o. Wg obowiązującego cennika umieszczonego na stronie internetowej tej
spółki cena obecnie wynosi 320,00 zł netto za zagospodarowanie 1 Mg odpadów. Natomiast
zgo
dnie z informacją przekazaną Odwołującemu (w załączeniu do niniejszego odwołania
Aneks do umowy z PHU Komunalnik Sp. z o.o.), od roku 2019 obowiązywać będzie cena
371,00 zł netto za 1 Mg zagospodarowania odpadów zmieszanych, natomiast zgodnie
z pismem PUO z dnia 21.12.2018r.(w załączeniu) cena zagospodarowania w roku 2020

wynosić będzie 431,00 zł. Zatem obliczając średnią cenę zagospodarowania obowiązującą
na przestrzeni lat 2019-
2020, czyli 401,00 zł netto - na pozostałe elementy składające się na
tę cenę jednostkową pozostaje: 500,00 zł netto - 401,00 zł netto = 99,00 zł netto, na które
składają się:
• transport odpadów - należy w tym elemencie uwzględnić konieczność dojazdu na rejon,
przejazdu z rejonu na instalację oraz powrót do bazy. Na koszt transportu składa się przede
wszystkim koszt zakupu paliwa, koszt utrzymania pojazdu,
• koszt zatrudnienia kierowcy, pomocników, koordynatora,
• uwzględnienie ryzyka, nieprzewidzianych okoliczności mogących mieć wpływ na realizację,
Przyjęta przez Konsorcjum kwota 99,00 zł netto w odniesieniu do pozostałych
elementów składających się na koszt odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych
zmieszanych jest daleko idącym brakiem profesjonalnego podejścia i brakiem staranności
w przygo
towywaniu oferty bądź celowym zabiegiem, mającym na celu zaproponowanie
najniższej ceny, która pozornie da zamawiającemu perspektywę możliwości zrealizowania
zamówienia.
2.
Cena za zagospodarowanie odpadów z tworzyw sztucznych - przyjęta przez Konsorcjum
c
ena odbioru i zagospodarowania odpadów z tworzyw sztucznych w wysokości 1026,00 zł
brutto za 1 Mg, jest manipulacją cenami jednostkowymi w celu pozornego wykazania, że
usługa jest możliwa do zrealizowania za ogólną cenę ofertową.
3. Cena za zagospodarowani
e odpadów wielkogabarytowych - przyjęta przez wykonawcę
cena za odbiór i zagospodarowanie odpadów wielkogabarytowych w wysokości 529,20 zł
brutto, czyli 490,00 zł netto, w przypadku cen obowiązujących na instalacjach prowadzi do
wniosku, że wykonawca Konsorcjum nie uwzględnił w tym elemencie kosztów transportu
(paliwa, utrzymania pojazdów), zatrudnienia i innych elementów niezbędnych składających
się na tę cenę jednostkową.
4.
Ceny odbioru i zagospodarowania pozostałych odpadów wskazanych w formularzu
ofertowym -
w przypadku pozostałych odpadów mamy do czynienia ze znacznym
zaniżeniem kosztów składających się na te ceny jednostkowe. Wobec posiadanej przez
odwołującego wiedzy i doświadczenia w branży w zakresie istniejących na rynku cen
zagospodarowania odpad
ów komunalnych w różnych instalacjach, odwołujący ma prawo
zarzucać wykonawcy Konsorcjum nie ujęcie, bądź celowe zaniżanie kosztów składających
się na ceny jednostkowe odbioru i zagospodarowania poszczególnych odpadów
przewidzianych do odbioru w przedmiotowym zadaniu.
W świetle analizy ilości odpadów zbieranych z terenu Gminy Kąty Wrocławskie
w poprzednich latach, obowiązkiem oferentów było również uwzględnienie ryzyka w postaci
zmian strumienia odpadów, o czym najwyraźniej Konsorcjum zapomniało, bądź celowo

pominęło. W załączeniu do niniejszego odwołania przedkładam wyjaśnienia ceny złożone
w dniu 3.12.2018 (czyli w dniu składania ofert w przedmiotowym postępowaniu) na
wezwanie Z
amawiającego Gminy Kobierzyce, w postępowaniu toczącym się równolegle.
W wyjaśnieniach tych WPO ALBA S.A. (członek Konsorcjum) podaje poszczególne ceny
składające się na koszt wykonania zamówienia. Należy zaznaczyć, że zamówienia te są
bardzo podobne. Gminy te mają podobną charakterystykę: są to Gminy wiejskie ale o dużej
liczbie ludności, sąsiadujące ze sobą, organizujące przetarg na odbiór i zagospodarowanie
odpadów z koniecznością wyposażenia nieruchomości w pojemniki. Założenia cenowe
w obu postępowaniach jednak różnią się, co może prowadzić do wniosku, że ceny
podawane przez spółkę Alba w postępowaniach przetargowych (nie popierane żadnymi
dowodami) nie mają żadnego odzwierciedlenia w rzeczywistości i są „dopasowywane" do
danego postępowania, tak aby pozornie potwierdzić możliwości realizacji zamówienia za
zaproponowaną cenę. Powyższe okoliczności dowodzą, iż ceny Konsorcjum w wysokości
zaoferowanej nie mogą pokryć wszystkich kosztów wykonania zamówienia, ergo ceny te
mają charakter rażąco niskich. Pociąga to za sobą konieczność unieważnienia czynności
oceny oferty wybranej i wyczerpania procedury wyjaśnienia zaoferowanej ceny przewidzianej
w art. 90 ust. 1 Pzp przed odrzuceniem oferty.
Przy czym w przypadku uznania przez Izbę, iż
wyjaśnienia i dowody składane w trakcie postępowania odwoławczego przez
przystępującego lub zamawiającego (na których, na zasadzie art. 190 ust. 1 a Pzp, ciążył
będzie obowiązek wykazania okoliczności, iż oferowana przez Konsorcjum cena rażąco
niska nie jest), nie dają szansy na wykazanie realnej możliwości obniżenia ceny ofertowej
dostępnej dla tego wykonawcy oraz wszystkie okoliczności związane z wyceną są już jasne,
możliwe jest natychmiastowe nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 4 Pzp jako zawierającej ceny rażąco niskiej. Nakazywanie wezwania do
wyjaśnień w postępowaniu o udzielenie zamówienie byłoby w takim wypadku jedynie
zbędnym formalizmem, a rezygnacja z procedury wyjaśniającej przewidzianej w art. 90 ust. 1
Pzp jest w takim przypadku uzasadniona i konieczna.
Uzasadnienie zarzutu z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Zamawiający winien odrzucić ofertę
wykonawcy w postępowaniu ze względu na jej niezgodność z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia - złożony bowiem przez wykonawcę wykaz pojazdów (zał. nr 7 do
SIWZ) wskazuje, że Konsorcjum nie dysponuje wymaganą przez zamawiającego ilością
pojazdów, bowiem pojazdy wskazane w w/w wykazie są obecnie wykorzystywane do
realizacji usługi na terenie innych gmin. Odwołujący szerzej odniósł się do tego faktu
w uzasadnieniu poniższych zarzutów. Niezgodnością oferty z SIWZ jest również
nieprzedłożenie dokumentu JEDZ w formie wymaganej przez Zamawiającego określonej
w pkt V SIWZ. Zgodnie
z informacjami pozyskanymi przez odwołującego, doszło w

przypadku Konsorcjum do złożenia dokumentu JEDZ w formie uniemożliwiającej
zamawiającemu jego weryfikację, ponieważ Konsorcjum nie przedłożyło wraz z ofertą hasła
deszyfrującego JEDZ.
Uzasadnienie zarzutu z art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp.
Zamawiający w SIWZ w pkt IV. Opis warunków udziału w postępowaniu zawarł informację, iż
o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu na
podstawie art. 24 ust. 1 oraz art. 24 ust. 5 Pzp. Zgodnie natomiast z a
rgumentacją
poprzedniego zarzutu, wykonawca wobec którego dokonano wyboru oferty najkorzystniejszej
nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Ponadto Zamawiający określił również
warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej:
„Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia ich działalności jest krótszy - w tym
okresie, należycie wykonali co najmniej 2 usługi obejmujące swoim zakresem wywóz,
transport i zagospodarowanie odpadów, o wartości usług nie mniejszej niż 4.000.000,00 zł
netto łącznie (uwaga: dla wartości wykazanych przez Wykonawcę w walucie innej niż PLN,
Zamawiający przyjmie przelicznik według średniego kursu NBP z dnia wszczęcia niniejszego
postępowania). Złożone przez Konsorcjum poświadczenie pochodzące z Gminy Wisznia
Mała nie potwierdzają w swojej treści należytego wykonywania usług prowadzonych na rzecz
zamawiającego, który referencje wystawił. Poświadczenie to jest również niezgodne
z wymogami Zamawiającego. W przedmiotowym Poświadczeniu zawarto wyłącznie
informację o realizowaniu zadania zgodnie z umową. Umowy natomiast zawierają paragraf
dotyczący' kar umownych - w przypadku nałożenia kar - usługa jest realizowana zgodnie
z umową ale w tym przypadku nie może być mowy o „należytym" jej wykonywaniu (tak
w wyroku KIO z dnia 2011-10-20, KIO 2130/11, KIO 2131/11, KIO 2111/11:
„Kara umowna
jest skutkiem niewykonania lub nie
należytego wykonania w reżimie odpowiedzialności
kontraktowej
”). Niezłożenie JEDZ, a ściślej rzecz biorąc - złożenie tego dokumentu w sposób
uniemożliwiający zamawiającemu jego weryfikację (poprzez nie dołączenia hasła
deszyfrującego) jest również potwierdzeniem zarzutu niespełnienia warunków udziału przez
Konsorcjum. Szersza argumentacja na temat nieprzedłożenia zamawiającemu hasła została
przedstawiona w uzasadnieniu zarzutu z art. 87 ust.1 Pzp.
Niespełnieniem warunków udziału
w postępowaniu jest również wskazanie przez Konsorcjum pojazdów, które wykorzystywane
są do realizacji usługi na terenie innych gmin. W zał. nr 7 do oferty - Wykaz pojazdów,
konsorcjum podało informację na temat zamiaru wykorzystania konkretnych pojazdów do
realizacji usługi. Zamawiający wymagał szczegółowego wskazania pojazdów, wraz
z odpowiednią ich identyfikacją w celu weryfikacji potencjału technicznego służącemu
wykonawcy do realizacji zamówienia. Tymczasem z dokumentów przekazanych

Odwołującemu przez aktualnie obsługiwane (przez spółki z grupy Alba) Gminy wynika, że
wskazane w wykazie pojazdy świadczą usługę na terenie innych jednostek samorządowych,
co czyni zamiar ich wykorzystania na terenie Gminy Kąty Wrocławskie - niemożliwym.
Uzasadnienie zarzutu z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17.
Zamawiający winien wykluczyć
z postępowania Wykonawcę, który w celu uzyskania zamówienia celowo wprowadza
zamawiającego w błąd. Wprowadzanie w błąd zamawiającego ma miejsce w kilku
elementach samej oferty jak również w dokumentach składanych w jej uzupełnieniu. Zgodnie
z art. 45 ust. 2 "g" dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca
2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty
budowlane, dostawy i usługi (DZ.U. U.E. nr 134, poz. 114 z późn. zm.), z udziału w
postępowaniu można wykluczyć każdego z wykonawców, który jest winny poważnego
wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji wymaganych
dyrektywą. Wprowadzenie w błąd musi mieć przy tym charakter umyślnego działania ze
strony wykonawcy.
Definicję informacji, które wprowadzają w błąd zamawiającego określano
wielokrotnie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Jeden z najnowszych w tym
temacie wyroków stanowi (KIO 2736/17): „W zakresie zdefiniowania informacji
wprowadzających w błąd należy odwołać się do stanowiska doktryny, które skład orzekający
w niniejszej sprawie podziela: "Do informacji, które wprowadzają zamawiającego w błąd,
należy zaliczyć takie informacje, które nie są zgodne z rzeczywistością, istniejącym stanem
faktycznym. Są to więc informacje nieprawdziwe, oddające fałszywie stan faktyczny, który
ma znaczenie dla danego postępowania. Na skutek podania takich informacji zamawiający
pozostaje w błędzie, czyli ma mylne wyobrażenie o rzeczywistości lub też brak
jakiegokolwiek wyobrażenia o niej (taką definicję błędu podaje Z. Radwański [w:] System
Prawa prywatnego , red.
Z, Radwański, t. 1, Prawo cywilne - część ogólna, red. M. Safjan,
Warszawa 2008, s. 397)." - (vide: Dzi
erżanowski Włodzimierz, Prawo zamówień publicznych.
Komentarz, wyd. VII, komentarz do art. 24 Pzp s. 303)". Ugruntowane orzecznictwo Krajowej
Izby Odwoławczej wyraźnie wskazuje, m.in. w stanowisku KIO 2003/12: „wystarczającą
podstawą do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu jest brak wyjaśnień
wykonawcy
w zakresie dokumentów, w stosunku do których powzięto przypuszczenie o ich
nieprawdziwości". Oświadczenia wykonawcy o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu
z pełną świadomością, podczas gdy warunków wykonawca ten nie spełnia, jest ewidentnym
zamierzonym działaniem w celu wyłudzenia zamówienia publicznego. Z wprowadzaniem
w błąd zamawiającego mamy do czynienia również w innych częściach złożonej przez
Konsorcjum oferty. W przypadku
bowiem manipulowania cenami jednostkowymi możemy
mówić o celowym wprowadzaniem w błąd zamawiającego z pełną świadomością tak aby
wywrzeć na zamawiającym wrażenie pozornej prawidłowości złożonej oferty.

Kolejnym przykładem wprowadzania w błąd mamy również do czynienia w przypadku
kryterium „Aspekty społeczne" (ust. 11.4 pkt XI. Opis sposobu obliczenia ceny oraz opis
kryteriów i sposobu oceny ofert), czyli deklaracji zatrudnienia osób niepełnosprawnych.
W swojej ofercie Konsorcjum zadeklaro
wało zatrudnienie 2 osób posiadających orzeczenie
o niepełnosprawności. W świetle nieprzedłożenia przez Konsorcjum żadnego dokumentu
(oświadczenia) na potwierdzenie spełnienia tego warunku (tak jak to miało miejsce
z przypadku np.
wykazu pojazdów), należy stwierdzić, że deklaracja ta jest gołosłowna.
W odniesieniu do braku oświadczenia o zatrudnieniu na dzień składania ofert 2 osób
niepełnosprawnych w celu uzyskania dodatkowej punktacji, z całą stanowczością należy
przyjąć, że wykonawca ten z pełną świadomością wprowadza w błąd zamawiającego w celu
uzyskania dodatkowej punktacji, a w konsekwencji do wyłudzenia zamówienia publicznego.
Gdyby nawet przyjąć czysto hipotetycznie, że powyższe przykłady wprowadzania w błąd
zamawiającego nie miały charakteru celowego działania, to w świetle doświadczenia
wykonawców wchodzących w skład konsorcjum (wobec których miernik należytej
staranności jest wysoki) mamy do czynienia ewidentnie z rażącym niedbalstwem przy
konstruowaniu oferty, co
Pzp przewiduje jako jedną z obligatoryjnych przesłanek do
wykluczenia wykonawcy.
Uzasadnienie zarzutu z art. 24 ust. 5 pkt 2).
Spółka będąca członkiem Konsorcjum
w sposób rażący naruszyła przepisy prawa (link do artykułu:

https://www.rp.pl/Zadania/305099978-NSA-Gdzie-maia-
trafiac-zmieszane-smieci-komunalne.html
).

Niewątpliwie prawomocne wyroki NSA, dotyczące spraw:
1. II OSK 2368/14 -
Wyrok NSA w sprawie nałożenia administracyjnej kary pieniężnej za
pierwszy ujawniony przypadek nieprzekazywania odebranych od właściciela nieruchomości
zmieszanych odpadów komunalnych do regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów
komunalnych
(Decyzją z dnia [...] września 2013 r. Burmistrz Miasta i Gminy Kąty
Wrocławskie, na podstawie art. 9x ust. 1 pkt 3 oraz art. 9e ustawy z dnia 13 września 1996 r.
o utrzymaniu czystości i porządku w gminie, nałożył na WPO ALBA S.A. administracyjną
karę pieniężną w wysokości 500 zł za pierwszy ujawniony przypadek nie przekazywania
odebranych od właścicieli nieruchomości zmieszanych odpadów komunalnych do regionalnej
instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych w okresie od 6 grudnia 2012 r. do 31
marca 2013 r.)
2. II OSK 2950/14 -
Wyrok NSA w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za pierwszy
ujawniony przypadek nieprzekazywania odebranych od właściciela nieruchomości
zmieszanych odpadów komunalnych do regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów
komuna
lnych, (Decyzją z dnia [...] października 2013 r. nr [...], Wójt Gminy Krośnice nałożył
na WPO ALBA S.A. administracyjną karę pieniężną w wysokości 500 zł za pierwszy
ujawniony przypadek nie przekazywania - w okresie od 6 grudnia 2012 r. do 31 marca

2013 r. -
odebranych od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy zmieszanych odpadów
komunalnych do regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych).
3. II OSK 2099/14 -
Wyrok NSA w przedmiocie nałożenia administracyjnej kary pieniężnej za
pierwszy ujawniony przypadek nieprzekazywania odebranych od właściciela nieruchomości
zmieszanych odpadów komunalnych do regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów
komunalnych, (Decyzją z dnia [...] czerwca 2013 r. nr [...] Prezydent Wrocławia, powołując
jako podstawę prawną rozstrzygnięcia art. 9x ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 9 zc ustawy z dnia 13
września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, po przeprowadzeniu
postępowania administracyjnego w sprawie niewypełnienia przez WPO ALBA S.A.
obowiązku określonego w art. 9e ust. 1 pkt 2 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku
w gminach, nałożył karę pieniężną w wysokości 2000 zł za pierwszy ujawniony przypadek
nieprzekazywania odebranych od właścicieli nieruchomości, w okresie od 6 grudnia 2012 r.
do 31 marca 2013 r., zmieszanych odpadów komunalnych do regionalnej instalacji do
przetwarzania odpadów komunalnych),
4. II OSK 718/15 -
Wyrok NSA w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za przekazanie po
terminie sprawozdań odbieranych odpadów komunalnych, (Decyzją z dnia [...] stycznia
2014r, nr Burmistrz Kłodawy wymierzył Przedsiębiorstwu Alba karę pieniężną w wysokości
37600 zł (100 złotych za każdy dzień opóźnienia w złożeniu sprawozdania). Jako podstawę
wymierzenia kary wskazano
art. 9x ust. 1 pkt. 5 ucpg. Organ podniósł również, że skarżący
jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność gospodarczą w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości, wpisanym na podstawie wniosku w dniu [...]
grudnia 2012 r. do pr
owadzonego przez Burmistrza Kłodawy rejestru działalności
regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych), są dowodem na naruszenie
obowiązków zawodowych w wyniku rażącego naruszenia prawa i niedbalstwa. Wyroki, które
dotyczą członków Konsorcjum sygnalizują jednoznacznie, że wykonawca złożył
nieprawdziwe informacje o braku podstaw do wykluczenia z przedmiotowego postępowania
przetargowego.
Uzasadnienie zarzutu z art. 24 ust. 5 pkt 7).
W przypadku nałożenia przez n/w
jednostki samorządowe ostatecznych decyzji administracyjnych:
• Decyzja Burmistrza Miasta i Gminy Kąty Wrocławskie, na podstawie art. 9x ust. 1 pkt 3 oraz
art. 9e ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminie,
o nałożeniu na wykonawcę administracyjnej kary pieniężnej w wysokości 500 zł za pierwszy
ujawniony przypadek nie przekazywania odebranych od właścicieli nieruchomości
zmieszanych odpadów komunalnych do regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów
komunalnych w okresie od 6 grudnia 2012 r. do 31 marca 2013r.,

• Decyzja z października 2013 r. Wójta Gminy Krośnice nakładająca administracyjną karę
pieniężną w wysokości 500 zł za pierwszy ujawniony przypadek nie przekazywania -
w okresie od 6 grudnia 2012 r. do 31 marca 2013 r. -
odebranych od właścicieli
nieruchomości z terenu Gminy Krośnice zmieszanych odpadów komunalnych do regionalnej
instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych,
• Decyzja z czerwca 2013r. Prezydenta Wrocławia, powołując jako podstawę prawną
rozs
trzygnięcia art. 9x ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 9 zc ustawy z dnia 13 września 1996 r.
o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach, po przeprowadzeniu postępowania
administracyjnego w sprawie niewypełnienia przez wykonawcę obowiązku określonego
w art. 9e ust. 1 pkt 2 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, nakładająca karę
pieniężną w wysokości 2000 zł za pierwszy ujawniony przypadek nieprzekazywania
odebranych od właścicieli nieruchomości, w okresie od 6 grudnia 2012 r. do 31 marca
2013r., zmieszanych odpadów komunalnych do regionalnej instalacji do przetwarzania
odpadów komunalnych,
• Decyzja z stycznia 2014r. Burmistrza Kłodawy wymierzająca wykonawcy karę pieniężną
w wysokości 37600 zł (100 złotych za każdy dzień opóźnienia w złożeniu sprawozdania), od
których członkowie Konsorcjum odwoływali się bezskutecznie do organów wyższych
instancji, NSA oddaliło skargi. W związku z powyższym w/w decyzje są decyzjami
ostatecznymi, a powyższe naruszenia obowiązków wynikających z przepisów prawa ochrony
środowiska winny być podstawą wykluczenia tego wykonawcy.
Uzasadnienie zarzutu z art. 89 ust. 1 pkt 3) Pzp. W odniesieniu do przedstawionej
argumentacji do zarzutu z art. 90 ust. 1 P
zp, dotyczącej manipulacji cenami jednostkowymi,
mamy niewątpliwe do czynienia z czynem nieuczciwej konkurencji. Zaoferowanie przez
wykonawcę Konsorcjum poszczególnych cen jednostkowych, które nie pokrywają kosztów
wykonania usług, których dotyczą, a tym samym, za wykonanie których zapłatę stanowią -
przy jednoczesnym zamiarze pokrycia strat z tym związanych za wyceniane inne usługi -
należy uznać za niedozwolone manipulowanie oferowanymi cenami dokonywane na szkodę
klienta (zamawiającego) oraz konkurentów (pozostałych wykonawców składających oferty
w postępowaniu). Według odwołującego powyższe stanowi działanie mające na celu
uzyskanie zamówienia w sposób godzący w zasadę uczciwości kupieckiej na właściwym
rynku, który stanowi przedmiotowe postępowanie. Należy mieć również na uwadze, że
jednostkowa cena odbioru i zagospodarowania odpadów jest to składnik wyodrębniony przez
zamawiającego w wymaganej tabeli - zamawiający wymagał informacji co do jego
wysokości, uznając go za znaczący. Jest to więc istotny składnik cenotwórczy, który został
skalkulowany przez Konsorcjum na poziomie nierealnym i powinien zostać zweryfikowany,
bowiem istnieje znaczne prawdopodobieństwo, że cena całkowita oferty tak odbiega od

i
nnych złożonych w postępowaniu ofert właśnie ze względu na budzącą wątpliwość
kalkulację ceny za odpady komunalne zmieszane, co w konsekwencji powoduje wątpliwości
co do realności całkowitej ceny ofertowej Konsorcjum. Okoliczność ta budzi dodatkowo
wątpliwość co do merytorycznej zgodności zobowiązania zawartego w ofercie
z wymaganiami dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto
w związku z zaniżeniem przez Konsorcjum jednostkowej ceny odbioru 1 Mg odpadów
zmieszanych istnieje podejrzenie, że w treści zastrzeżonych dokumentów stanowiących
rzekomą tajemnicę przedsiębiorstwa - Konsorcjum ukryło informację o rzeczywistej cenie
zagospodarowania odpadów zmieszanych w instalacji RIPOK. W przypadku odtajnienia
przez Krajową Izbę Odwoławczą informacji na temat posiadanych przez Konsorcjum rabatów
cen zagospodarowania odpadów okaże się z pewnością, że umowa zawarta z właściwym
RIPOK-
iem została sporządzona w sposób zakłócający uczciwą konkurencję, co dowodzi
zawarcia nieuczciwego porozumienia przedsiębiorców (art. 15 Ustawy o ochronie
konkurencji i konsumentów) oraz wykorzystywania pozycji dominującej. Zgodnie
z wysłowioną w art. 40 pkt 10 u.ok.k definicją przez pozycję dominującą należy rozumieć
pozycję przedsiębiorcy, która umożliwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku
właściwym przez stworzenie mu możliwości działania w znacznym zakresie niezależnie od
konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów. Domniemywa się, że przedsiębiorca ma
pozycję dominującą, jeżeli jego udział w rynku właściwym przekracza 40%. Możliwość
zapobiegania skutecznej konkurencji na rynku właściwym wynika bądź z monopolu, bądź
z dominacji ekonomicznej przedsiębiorcy nad pozostałymi uczestnikami rynku. Na lokalnym
rynku usług przetwarzania i składowania odpadów komunalnych prowadzący instalację
RIPOK posiada monopol wynikający z zasad gospodarowania odpadami. Wykonawcy
ubiegający się o zadanie publiczne transportu i zagospodarowania odpadów z gmin
należących do regionu gospodarki odpadami są ustawowo zobligowani do
zagospodarowania odpadów w Regionalnej Instalacji Przetwarzania Odpadów. Zatem
instalacje RIPOK posiadają „ustawowy monopol" na tego typu usługę w ramach regionu dla
którego zostały utworzone. W ugruntowanym orzecznictwie Prezesa UOKiK, zakazane jest
różnicowanie cen w ramach jednego kodu odpadu przez instalację a sama cena musi być
racjonalna ekonomicznie (uzasadniona).
Niedozwolone porozumienie przedsiębiorców
zakłóca uczciwą konkurencję, możliwe jest przez wykorzystywanie pozycji dominującej
Przedsiębiorstwo Utylizacji Odpadów Sp. z o.o. i daje Konsorcjum niedozwoloną przewagę
rynkową w postępowaniach przetargowych. Niedozwolone porozumienie przedsiębiorców
daje przewagę Konsorcjum w ramach składanych ofert w postępowaniach przetargowych
(n
iedozwolone porozumienie daje możliwość znacznie tańszego zagospodarowania

odpadów a co za tym idzie wpływa na niższą cenę ofertową), zakłóca konkurencję i eliminuje
konkurencję na rynku.
Uzasadnienie zarzutu z art. 8 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 96
ust. 3 Pzp oraz § 4 ust. 1 i 5 rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie protokołu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z 26 lipca 2016 r. w zw. z art. 11 ust. 4
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 7 ust. 1
Pzp. Wykonawca Konsorcjum w pkt
7 Formularza ofertowego zawarł informację
o przekazaniu zamawiającemu dokumentów stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
w oddzielnej kopercie. Zas
trzeżone treści nie zostały udostępnione Odwołującemu, mimo
przekazania zamawiającemu wniosku o ich odtajnienie z szeroką argumentacją
(w załączeniu do odwołania). Odwołujący nie otrzymał również od zamawiającego
argumentacji i
wyjaśnień wykonawcy złożonych na wezwanie zamawiającego co do objęcia
informacji klauzulą poufności. Zamawiający przekazał wyłącznie informację o braku
możliwości odtajnienia dokumentów wykonawcy. Ugruntowane orzecznictwo potwierdza, że
zasada jawności postępowania o zamówienie publiczne jest jedną z fundamentalnych zasad
systemu zamówień publicznych, określoną wprost w art. 8 ust. 1 ustawy - Postępowanie
o udz
ielenie zamówienia jest jawne. wyrok KIO z dnia 2014-09-04, KIO 1754/14 w obszerny
sposób wyjaśnia tę kwestię: „Przejawia się ona w szeregu czynności podejmowanych przez
zamawiającego i uczestników postępowania, począwszy od publicznego, jawnego
ogłoszenia o zamówieniu, przez jawne otwarcie ofert i udostępnienie protokołu, ofert,
oświadczeń składanych w toku postępowania aż po jawność umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Art. 8 ust. 1 ustawy nadał jawności postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego rangę zasady o doniosłym znaczeniu. Jak wskazuje się w doktrynie, jawność
postępowania o zamówienie publiczne "z jednej strony jest prawem każdego oferenta
gwarantującym dostęp do informacji o toczącym się postępowaniu. Z drugiej strony jest
nakazem skierowanym do zamawiających, prowadzących postępowanie, aby na każdym
jego etapie zagw
arantowali oferentom dostęp do informacji na temat zamówienia
publicznego"
; a także "Realizacja zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jest ustawowym priorytetem. Orzecznictwo jednoznacznie wskazuje na
konieczność wyjątkowego ograniczenia tej zasady ze względu na wszelkiego rodzaju
"tajemnice". Wyłączenie jawności postępowania możliwe jest tylko przy wykazaniu potrzeby
ochrony określonych ustawą wartości. Z tego powodu zamawiający jest zobowiązany
prowadzić postępowanie wyjaśniające w celu weryfikacji zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, oferenci zaś powinni wykazać, że zastrzegli poufność danych w sposób
uprawniony. Zawsze zastrzeżenie ma charakter wyjątkowy wobec jawności postępowania
[zob. wyrok KIO UZP z 19 lipca 2010 r., KIO/UZP 1400/10, LexPolonica nr 2369090]" [tak:

Prawo zamówień publicznych. Komentarz, S. Babiarz, Z. Czarnik, P. Janda, P. Pełczyński,
wyd. 2 , LexisNexis Polska, W-wa 2010, s. 114-
115], (...) Ograniczenie dostępu do informacji
związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie
w przypadkach określonych ustawą. W zakresie informacji, które nie podlegają
udostępnieniu ustawa odsyła do definicji tajemnicy przedsiębiorstwa ujętej w Ustawie
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 roku [Dz. U. z 2003 roku, Nr
153 poz. 1503 ze zm.]
. Zgodnie z treścią art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości
publicznej i
nformacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne
działania w celu zachowania ich poufności. Przyjmuje się w oparciu o ugruntowane
orzeczn
ictwo [wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r., sygn. akt I CKN
304/00], że aby daną informację uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa muszą zostać
spełnione łącznie następujące warunki:
1. informacja ma charakter techniczny, technologiczny, orga
nizacyjny przedsiębiorstwa lub
inny posiadający wartość gospodarczą,
2.
informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3.
podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Informacja ma charakter technologiczny, techni
czny jeśli dotyczy sposobów
wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Za informację organizacyjną
przyjmuje się całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia
przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Informacja
stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa nie może być ujawniona do wiadomości publicznej,
co oznacza, że nie może to być informacja znana ogółowi lub osobom, które ze względu na
prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem. Pojęcie tajemnicy
przedsiębiorstwa, jako wyjątek od fundamentalnej zasady jawności postępowania
o zamówienie publiczne, powinno być przy tym interpretowane ściśle. Wskazać w tym
miejscu należy, że przedsiębiorcy decydujący się działać na rynku zamówień publicznych,
wkraczający w reżim oparty na zasadzie jawności, powinni mieć świadomość konsekwencji,
jakie wiążą się z poddaniem się procedurom określonym przepisami o zamówieniach
publicznych. Transparentność takich postępowań pociąga za sobą konieczność ujawnienia
pewnych informacji o swojej działalności. Fakt, że mogą to być informacje, których
wykonawca ze względu na określoną politykę gospodarczą wolałby nie upubliczniać, nie daje
jeszcze podstaw do twierdzenia, że każda z takich informacji stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa. Godna uwagi w tym miejscu jest teza wyroku Sądu Najwyższego z dnia 5
września 2001 r. [sygn. akt I CKN 1159/2000], gdzie wskazano, że: "zakresem tajemnicy

przedsiębiorstwa nie mogą być objęte informacje powszechnie znane lub takie, o których
treści każdy zainteresowany może się legalnie dowiedzieć".
Powyższe zostało potwierdzone wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 3 października
2000 r. [I CKN 304/00] Powszechnie
przyjmuje się - zdaniem Sądu Najwyższego, że
informacja ma charakter
technologiczny, kiedy dotyczy najogólniej rozumianych sposobów
wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Informacja handlowa obejmuje,
najogólniej ujmując, całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia
prze
dsiębiorstwa, nie związanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Informacja
[wiadomość] "nie ujawniona do wiadomości publicznej" to informacja nieznana ogółowi lub
osobom, które ze względu na prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem.
Taka i
nformacja staje się "tajemnicą przedsiębiorstwa", kiedy przedsiębiorca ma wolę, by
pozostała ona tajemnicą dla pewnych kół odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób
musi być rozpoznawalna. Bez takiej woli, choćby tylko dorozumianej, informacja może być
nieznana, ale nie będzie tajemnicą. Wobec powyższego stwierdzić należy, iż przedsiębiorca
ma obowiązek podjęcia działań, które zgodnie z wiedzą i doświadczeniem zapewnią ochronę
informacji przed upowszechnieniem, czy -
ściślej mówiąc - ujawnieniem. Wskazuje to na
obiektywną ocenę użytego w przepisie 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji zwrotu "niezbędność". Natomiast obowiązkiem Zamawiającego jest w każdym
przypadku zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przeprowadzenie indywidualnego
badania, w odniesieniu do każdego zastrzeżonego dokumentu i stwierdzenie czy zachodzą
przesłanki do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Na obowiązek badania przez
Zamawiającego poczynionego przez wykonawców zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
wska
zał Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 21 października 2005 roku, III CZP 74/05: "w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność
dokonanego przez oferenta - na podstawie art. 96 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo za
mówień publicznych [Dz. U. Nr 19, poz. 177, ze zm.] - zastrzeżenia dotyczącego
zakazu udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności
zastrzeżenia, o którym mowa w art. 96 ust. 4 tej ustawy, jest wyłączenie zakazu ujawniania
zastrzeżonych informacji". Wyrażony przez Sąd Najwyższy pogląd zachowuje pełną
aktualność na gruncie obecnie obowiązujących przepisów prawa. Tak więc Zamawiający
przede wszy
stkim powinien dokonać oceny, jaki charakter ma zastrzeżona informacja.
Następnie powinien mieć pewność, że informacje zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa są takimi informacjami, które są nieznane ogółowi osób, które ze względu
na prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem, jak również, czy
przedsiębiorca - dysponent informacji wyraża wolę, by dana informacja pozostała tajemnicą

dla pewnego kręgu odbiorców i jakie niezbędne czynności podjął w celu zachowania
poufności informacji. Tajemnica przedsiębiorstwa jako wyjątek od zasady jawności
postępowania musi być interpretowana w bardzo ścisły i ostrożny sposób, a powyższe
mieści się w charakterze obowiązków, a nie uprawnień Zamawiającego. Jeżeli, w ocenie
zamawiającego, zastrzeżone przez wykonawcę informację nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa lub mają charakter jawnych, wówczas zobowiązany jest on do ich
ujawnienia w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego".
Bezsporną i niepodważalną kwestią w przypadku objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa
dokumentów wymienionych w punkcie 7 Formularza ofertowego złożonego przez
Konsorcjum jest fakt nieprzedłożenia wraz z ofertą uzasadnienia co do zasadności objęcia
taka klauzulą wnioskowanych dokumentów. Taka bowiem fundamentalna zasada wynika
wprost z art. 8 ust. 3 Pzp:
„Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa(…)”. Konsorcjum zatem było
zobowiązane w celu objęcia składanych dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa - nie
później niż w dniu składania ofert - złożyć na ręce zamawiającego argumentację
potwierdzającą konieczność zastosowania tej procedury w odniesieniu do składanych
dokumentów. W przedmiotowym postępowaniu nie tylko wykonawca nie dołożył wszelkich
st
ara aby spełnić wszelkie warunki ustawowe do objęcia informacji klauzulą poufności, ale
też zamawiający nie dopilnował aby procedura ta przebiegła z zachowaniem tych zasad,
mimo faktu zwrócenia uwagi zamawiającemu przez odwołującego (w załączeniu do
odwołania - korespondencja odwołującego z zamawiającym w temacie tajemnicy
przedsiębiorstwa).
Uzasadnienie zarzutu z art. 87 ust. 1 Pzp. Zgodnie z pkt
V SIWZ: Wykaz oświadczeń
lub dokumentów, potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak
podstaw wykluczenia. W terminie składania ofert, Wykonawca składa: 5.2. Aktualny na dzień
składania ofert Jednolity Europejski Dokument Zamówienia - JEDZ. W opracowaniu
opublikowanym na portalu Urzędu Zamówień Publicznych zatytułowanym „INSTRUKCJA
SKŁADANIA JEDNOLITEGO EUROPEJSKIEGO DOKUMENTU ZAMÓWIENIA PRZY
UŻYCIU ŚRODKÓW KOMUNIKACJI ELEKTRONICZNEJ" (w załączeniu do odwołania)
wskazano jednoznacznie, że składanie JEDZ odbywa się w kilku krokach, m.in.: Krok 5:
Wykonawca zamieszcza hasło dostępu do pliku JEDZ w treści oferty/wniosku składanego
w formie pisemnej. Treść oferty/wniosku może zawierać również inne informacje niezbędne
dla prawidłowego dostępu do dokumentu, w szczególności informacje o wykorzystanym

programie
szyfrującym lub procedurze odszyfrowania danych zawartych w JEDZ. Krok 6:
Wykonawca przesyła zamawiającemu podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym
i zaszyfrowany JEDZ na adres poczty elektronicznej wskazany w ogłoszeniu o zamówieniu
lub w SIWZ albo w innym dokumencie w
szczynającym postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, w taki sposób, aby dokument ten dotarł do zamawiającego przed
upływem terminu składania ofert (...). Krok 7: Po otwarciu ofert lub wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu, zamawiający odszyfrowuje JEDZ korzystając z klucza
deszyfrującego wskazanego w treści oferty/wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu oraz weryfikuje prawidłowość złożonego podpisu elektronicznego.
Z doku
mentów złożonych wraz z ofertą wykonawcy Konsorcjum wynika, że brak w nich
jakiejkolwiek informacji o dołączeniu klucza deszyfrującego do złożonego dokumentu JEDZ.
W związku z powyższym Zamawiający nie miał możliwości otwarcia i zweryfikowania
prawidłowości treści złożonego przez Konsorcjum dokumentu JEDZ. W odniesieniu do
informacji o braku wykluczenia z tego powodu wykonawcy Konso
rcjum należy przyjąć
niechybnie
, że Zamawiający przeprowadził z tym wykonawcą rozmowy (inaczej negocjacje)
w celu uzupełnienia klucza deszyfrującego, czyli treści oferty, co jest niedopuszczalne
w świetle zapisów Pzp. Odwołujący dysponuje kompletem dokumentacji przetargowej,
udostępnionej przez Zamawiającego na wniosek z art. 96 ust. 3 prawa zamówień
publiczny
ch, w tym również protokołem z zamówienia ZP-PN, w którym nie sposób doszukać
się informacji w jaki sposób Zamawiający uzyskał klucz do odszyfrowania JEDZ złożonego
przez Konsorcjum, którym zamawiający bezdyskusyjnie dysponuje. W punkcie tym
odwołujący wnosi o zobligowanie przez KIO zamawiającego do dysponowania w trakcie
rozprawy przed Izbą narzędziami (komputerem z dostępem do Internetu) umożliwiającymi
zweryfikowanie sposobu w jaki zamawiający zweryfikował treść złożonego przez Konsorcjum
dokumentu JEDZ,
do którego nie załączono hasła deszyfrującego.
Uzasadnienie zarzutu z art. 22d ust. 2.
Wykonawca Konsorcjum złożył w uzupełnieniu
oferty Załącznik nr 7 - Wykaz pojazdów. W wykazie tym podano informacje o zamiarze
wykorzystania wskazanych pojazdów do realizacji usługi na terenie Gminy Kąty
Wrocławskie. Zgodnie natomiast z posiadanymi przez Odwołującego dokumentami - pojazdy
te są obecnie wykorzystywane do świadczenia usługi na terenie innych gmin. Ze względu na
znaczne odległości obecnie obsługiwanych gmin od Gminy Kąty Wrocławskie, z całą
stanowczością należy stwierdzić, że wykorzystywanie tych pojazdów jednocześnie w dwóch
gminach jest niemożliwe. Taki stan faktyczny wymaga w konsekwencji stwierdzenia, że
Konsorcjum nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadanego
potencjału technicznego.

Zamawiający w dniu 28.12.2018 r. (faxem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185
ust.1 Pzp,
wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 31.12.2018 r. (
wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)
Konsorcjum ALBA -
zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawia
jącego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 10.01.2018 r. (e-mailem) Konsorcjum ALBA
złożyło pismo procesowe
przedstawiać argumentacje odnośnie zarzutów zawartych w odwołaniu oraz wnosząc
o oddalenie odwołania w całości. Kopia pisma została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu na posiedzeniu.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.

Skład orzekający
Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się
z
p
rzedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak
i stanowisk stron
oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.

Zgodnie z oświadczeniem złożonym na posiedzeniu Zamawiający upublicznił
ogłoszenie o zamówieniu na swojej stronie internetowej wraz z SIWZ po 18 października
2018 r., zaś 17 października 2018 skierował ogłoszenie do publikacji do Dziennika
Urzędowego Unii Europejskiej. Nadto, z dokumentacji postępowania wynika, że oferty
zostały złożone w postępowaniu w formie papierowej, z wyjątkiem JEDZ-a (o czym także
stanowiły postanowienia SIWZ po zmianie z 16.11.2018 r., gdzie stwierdzano, że: „Ofertę
składa się pod rygorem nieważności w formie pisemnej” /Rozdz. V pkt. 5.1.SIWZ/). Nie
wskazywano też ani w protokole, ani w SIWZ, na zaistnienie ewentualnych wyjątków
wynikających z art. 10 c Pzp (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r., poz. 1986).

Izba zwraca uwagę, że nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte
w odwołaniu (art. 192 ust. 7 Pzp).

Tym niemniej na marginesie
należy zaznaczyć, że momentem wszczęcia
postępowania jest upublicznienie ogłoszenia o zamówieniu. Jak bowiem stanowi art. 2 pkt 7a
Pzp: „postępowaniu o udzielenie zamówienia – należy przez to rozumieć
postępowanie wszczynane w drodze publicznego ogłoszenia o zamówieniu lub przesłania

zaproszenia do składania ofert albo przesłania zaproszenia do negocjacji w celu dokonania
wyboru oferty wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia
publicznego, lub
– w przypadku trybu zamówienia z wolnej ręki – wynegocjowania
postanowień takiej umowy”. Zaś, zgodnie z art. 40 ust.1 Pzp: „Zamawiający wszczyna
postepowanie w rybie przetargu nieograniczonego, zamieszczając ogłoszenie o zamówieniu
w miejscu publicznie dostępnym w swojej siedzibie oraz na stronie internetowej”. Art. 40 ust.
6 Pzp został uchylony zmianą z 22.06.2016 r i nie obowiązuje.

W konsekwencji nie jest
wszczęciem, a tym samym datą wszczęcia postępowania
data skierowania ogłoszenia w celu jego publikacji do organu publikacyjnego, czyli
w omawianym przypadku Dziennika
Urzędowego Unii Europejskiej. Nadto, jak wskazuje art.
11 ust. 7 d Pzp:
„(…) obowiązkowi publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, oraz
ogłoszeń, o których mowa w ust. 7c, nie może nastąpić przed ich publikacją w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej albo upływem 48 godzin od potwierdzenia otrzymania
ogłoszenia przez Urząd Publikacji Unii Europejskiej.”. Podobnie, co do momentu wszczęcia
postępowania wskazano w uchwale KIO z 17.07.2017 r., sygn. akt: KIO/UZP 31/17.
Jest to o tyle istotne, gdyż zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 22 czerwca
2016 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U.
z 2016 r., poz. 1020 i po zm. z 2018 r. poz. 1603) -
dla postępowań prowadzonych przez
zamawiających innych niż centralny zamawiający o wartości równej lub przekraczającej progi
unijne wszczętych od dnia 18 października 2018 r., ustawodawca wskazał, iż komunikacja
zamawiającego z wykonawcami odbywa się wyłącznie za pomocą środków komunikacji
elektronicznej
. W przypadku zamówień o wartości poniżej progów unijnych od 1 stycznia
2020 r. (art. 15 ust. 1 pkt 3 cytowanej ustawy w brzmieniu -
po zmianie ustawą z dnia 20
lipca 2018 r.
zmieniającą ustawę – Prawo zamówień publicznych oraz ustawę o zmianie
ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych – Dz. U. z 2018 r. , poz.
1603).
Należy przy tym wyjaśnić, że: „(...)pod pojęciem komunikacji Zamawiającego
z wykonawcami rozumie się również składanie ofert, wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu czy oświadczeń z art. 25a Pzp (art. 10 a ust.1 Pzp - t.j. Dz. U. z 16
października 2018 r., poz. 1986). Wymaga podkreślenia, że w przypadku centralnego
zamawiającego obowiązek używania podczas postępowania wyłącznie środków komunikacji
elektronicznej odnosi się także do zamówień, których wartość jest mniejsza niż kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, a więc o wartości poniżej
progów unijnych. Zatem od dnia 18 kwietnia 2018 r. centralny zamawiający obowiązany jest
do stosowania przepisów Pzp zawartych w dziale I w rozdziale 2a „Komunikacja
zamawiającego z wykonawcami”


Zgodnie z obecnym brzmieniem art. 15 ust. 1 pkt 2 ustawy o zmianie ustawy Pzp, na
gruncie prawa krajowego, inni zamawiający niż centralny zamawiający obowiązani będą od
dnia 18 października 2018 r. do stosowania przepisów ustawy Pzp w zakresie, w jakim
przewidują one obowiązek komunikacji zamawiającego z wykonawcą wyłącznie za pomocą
środków komunikacji elektronicznej. Należy przy tym podkreślić, że w myśl obecnego
brzmienia ww. przepisu obowiązek używania w postępowaniach o udzielenie zamówienia
wyłącznie środków komunikacji elektronicznej będzie odnosił się nie tylko do zamówień,
których wartość jest równa lub wyższa niż kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp (tj. równa lub powyżej progów unijnych), ale również do
zamówień, których wartość jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp (tj. poniżej progów unijnych).
Wobec powyższego oraz mając na celu przesunięcie w czasie (tj. z dnia 18
października 2018 r. na dzień 1 stycznia 2020 r.) obowiązku elektronizacji postępowań
o wartości zamówienia poniżej progów unijnych – projektuje się w art. 15 ust. 1 ustawy
o zmianie
ustawy Pzp wyróżnienie w poszczególnych punktach (tj. w pkt 2 i 3) postępowań
o udzielenie zamówienia, ze względu na ich wartość zamówienia. W związku z tym
projektowany art. 15 ust. 1 pkt 2 zawiera datę 18 października 2018 r. i będzie odnosił się do
zamówień o wartości równej lub przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp (tj. równej lub przekraczającej progi unijne). Natomiast
projektowany art. 15 ust. 1 pkt 3 zawiera datę 1 stycznia 2020 r. i będzie odnosił się do
zamówień o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Pzp (tj. poniżej progów unijnych). (…)” (za uzasadnieniem projektu
ustawy z dnia 20 lipca 2018 r.
zmieniającą ustawę – Prawo zamówień publicznych oraz
ustawę o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych – Dz. U.
z 2018 r. , poz. 1603 -
http://www.sejm.gov.pl/sejm8.nsf/druk.xsp?nr=2744
).
W rezultacie
, biorąc pod uwagę stanowisko wyrażone w przywołanym powyżej
uzasadnieniu projektu ustawy,
prowadzenie postępowania wszczętego, czyli takiego którego
ogłoszenie o zamówieniu zostało upublicznione przez Zamawiającego innego niż centralny
zamawiający o wartości równej lub przekraczającej progi unijne po 18 października 2018 r.
bez uwzględnienia przepisów zawartych w dziale I w rozdziale 2a „Komunikacja
zamawiającego z wykonawcami” jest niedopuszczalne. Powyższe bowiem skutkuje daleko
idącymi skutkami, w szczególności względem złożonych ofert, gdyż - art. 10 a ust. 5 Pzp (t.j.
Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986) stanowi, że - oferty i oświadczenia sporządza się
w postaci elektronicznej i podpisuje bezpiecznym podpisem elektronicznym pod rygorem
nieważności. To oznacza, że w postępowaniach prowadzonych według nowych zasad oferty

złożone w formie pisemnej są z mocy prawa nieważne, a zatem nie mogą stanowić
podstawy wyboru i udzielenia zamówienia publicznego. Brak jest bowiem możliwości
konwalidowania czynności wszczęcia postępowania. Ewentualne umowy, które zostałyby
zwarte, mo
gą zostać unieważnione. Jeśli postępowanie jest współfinansowane ze środków
unijnych
(co w przedmiotowym postępowaniu, jak wynika z protokołu postępowania DRUK
ZP-
PN, nie miało miejsca), a naruszenie przepisów prowadzi do nieważności umowy, to
grozi za to korekta unijnego dofinansowania.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca
wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego
złożenia. Odwołujący, którego oferta uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu złożonych
ofert, w wypadku potwierdzenia
się zarzutów ma szansę na uzyskanie zamówienia.
Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie: dowody z
całej dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne przekazanej
przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym
w szczególności z SIWZ (wg. stanu ze zmiany z 16.11.2018 r.), formularza oferty (zał. nr 1
do SIWZ),
Instalacje, w tym regionalne instalacje do przetwarzania odpadów komunalnych,
do których przekazywane są odpady komunalne (załącznik nr 1 do formularza ofertowego),
wykaz poj
azdów (zał. nr 7 do SIWZ), Wymagań w zakresie wyposażenia pojazdów oraz
pojemników (zał. nr 12 do SIWZ), projekt (wzór) umowy (zał. nr 13 do SIWZ), odpowiedzi na
pytania (pisma z 16.11.2018 r.),
protokołu postępowania DRUK ZP-PN, z pisemnej oferty
Odwołującego oraz pisemnej oferty Przystępującego (formularza ofertowego) /obowiązek
złożenia pisemnych ofert wynikający z Rozdz. V pkt. 5.1 SIWZ „pod rygorem nieważności”/,
przesłanego elektronicznie JEDZ-a - lidera konsorcjum Przystępującego oraz oddzielnie
członka konsorcjum Przystępującego, wydruk korespondencji e-mailowej z 03.12.2018 r.
m
iędzy Zamawiającym, a Przystępującym potwierdzającej przesłanie tego JEDZ-a przez obu
konsorcjantów, złożonego i wypełnionego wykazu pojazdów /zał. nr 7 do SIWZ/, wykazu
usług, referencji /poświadczenia z gminy Wiśnia Mała/, z dokumentów stanowiących
tajemnice przedsiębiorstwa (wydzielonych w odrębnej części oferty – m.in. wypełnionego
wykazu Instalacje
, w tym regionalne instalacje do przetwarzania odpadów komunalnych, do
których przekazywane są odpady komunalne - załącznik nr 1 do formularza ofertowego),
wniosku Odwołującego o odtajnienie zastrzeżonych dokumentów Przystępującego,
wezwania skierowanego przez Zamawiającego do Przystępującego do przedstawienia
uzasadnienia zastrz
eżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w złożonej ofercie, złożonego
w odpowiedzi
uzasadnienia ich zastrzeżenia przez Przystępującego, jak i informacji
o wyborze oferty najkorzystniejszej z 19.12.2018 r.

Izba zali
czyła w poczet materiału dowodowego załączone do odwołania przez
Odwołującego:
1) Aneks nr 6 do umowy z PUO Sp. z o.o., 2) Pismo z PUO Sp. z o. o. z 21.12.2018r.,
3)
wyjaśnienia ceny złożone przez WPO ALBA S.A. do Gminy Kobierzyce, 4) wniosek PHU
Komunalnik Sp.
z o.o. o odtajnienie dokumentów Konsorcjum, 5) INSTRUKCJA SKŁADANIA
JEDNOLITEGO EUROPEJSKIEGO DOKUMENTU ZAMÓWIENIA PRZY UŻYCIU
ŚRODKÓW KOMUNIKACJI ELEKTRONICZNEJ.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożone na rozprawie przez
Odwołującego:
1) Korespondencja e-
mailowa między Odwołującym, a Zamawiającym w sprawie JEDZ-a
przesłanego przez Odwołującego,
2
) Pismo WPO Alba S.A. (lidera konsorcjum Przystępującego) z 03.12.2018 r. (godz. wpływu
14:52)
dotyczy postępowania przetargowego zorganizowanego przez Gminę Kobierzyce
wraz
z załącznikami w tym kopią faktury na olej napędowy ekodiesel (z 21.11.2018 r.) /na
niniejszą fakturę powołał się również Przystępujący w ramach swojego pisma procesowego
– jako dowód na korzystne rabaty/,
3) Tabela kosz
ty odbioru odpadów (tabela 1); Tabela - kalkulowana liczba dni w miesiącu
(tabela 2), Tabela - koszty zagosp
odarowania odpadów (tabela 3), Tabela – inne koszty
(tabela 4),
Tabela dotycząca PSZPK-u (tabela 5), Tabela - Koszty odbioru odpadów
zmieszanych (20 03 01) (tabela 6
– złożona oddzielnie na rozprawie), /całość - razem
z załączonymi do tabel materiałami źródłowymi/,
4) Korespondencje /pisma
z 2018 r./ uzyskano przez Odwołującego w sprawie pojazdów
wykorzystywanyc
h przez Przystępującego (lidera konsorcjum) przy odbiorze odpadów
z następujących gmin – Głuszyc, Wiśni Małej, Czarnego Boru, Walima, Zawonia, Wrocławia
/sektor I i IV/ oraz Katów Wrocławskich,
5) Mapki
przejazdów (z Katów Wrocławskich do RIPOK-u w Świdnicy) oraz Analizy Stanu
Gospodarki Odpadami z 2016 i 2017 r., jak i pismo z 07.01.2019 r. (lidera konsorcjum
Przystępującego dotyczące postępowania w gminie Kobierzyce oraz sprawy o sygn. akt: KIO
2604/18),
6
) Odpowiedź FB Serwis Dolny Śląsk Sp. z o.o. z 09.01.2019 r. na pismo Odwołującego,
7) Decyzja Prezesa UOKiK Nr RKT
– 8/2015 z 27.08.2015 r.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone do pisma procesowego
przez Przystępującego:
1) mapka g
mina Kąty Wrocławskie, 2) mapka ul. Szczecińska - Karncza Góra, 3) mapka
ul. Szczecińska - Aeroklub Mirosławice, 4) orzeczenie zo-71-941/17 i 5) orzeczenie
PZON.8211.11875-13837.18.

Izba wzięła także pod uwagę złożoną wraz z przesłaną dokumentacją przez
Zamawiającego - uchwałę nr XLIII/1451/17 Sejmiku Województwa Dolnośląskiego z dnia 21
grudnia 2017 r. w sprawie wykonywania Wojewódzkiego Planu Gospodarki Odpadami dla
Województwa Dolnośląskiego 2016-2022 (Dz. U. W. D. z 2017 r., poz. 5607).

Izba
oddaliła wniosek o przeprowadzenie dowodu z płytki DVD/CD oraz
wydrukowanych
zdjęć /złożonych na rozprawie przez Odwołującego/. W pierwszej kolejności
należy wskazać, ze dokumentacja filmowa, jak i wydrukowane zdjęcia, tam zawarte nie
dotyczą gminy Kąty Wrocławskiej, czyli Zamawiającego, nadto, w gminie Kąty Wrocławskie
istnieje wskazywany przez Zamawiającego na rozprawie, a wynikający z SIWZ, system
wagowy i czipowy, który zabezpiecza odbiór odpadów przed wszelkimi ewentualnymi
negatywnymi praktykami (zapłata na podstawie kwitów wagowych i czipowanie pojemników
na śmiecie - § 4 ust. 4 wzoru umowy). Dodatkowo, zgodnie z załącznikiem nr 12 do SIWZ,
każdy z pojazdów ma określone wyposażenie wskazane w pkt 5 tego załącznika, który
stanowi dodatkowe zabezpieczenie kontrolne (
„Wykonawca wyposaży pojazdy bezpylne do
odbioru odpadów w urządzenia rejestrujące zdjęcia o rozdzielczości min. 1024x768
z częstotliwością miń. 10 sekund. Urządzenia mają rejestrować zdjęcia otoczenia przed i za
śmieciarką. Zdjęcia mają być dostępne dla Zamawiającego on-line od pierwszego dnia
wykonywania usługi.”). Jednocześnie, należy wskazać, że Odwołujący nie wskazał
szczegółowych zasad odbioru odpadów w gminach których dotyczy dokumentacja filmowa,
czy te
ż zdjęcia, w konsekwencji nie jest możliwa wiarygodna ocena dopuszczalności lub jej
braku takich,
czy innych działań przedstawionych na filmach i zdjęciach. Jeżeli w ocenie
Odwołującego stanowi ona określoną negatywną praktykę powinien w pierwszej kolejności
przekazać ją właściwym organom danej gminy, aby skutkowało to nałożeniem określonych
kar administracyjnych. W tym zakresie, w ocenie Izby, fakty
będące ich przedmiotem zostały
już stwierdzone innymi dowodami wynikającymi z wiążących postanowień SIWZ
i
przywołanych powyżej różnic oraz zostały przywołane jedynie dla zwłoki (art. 190 ust. 6
Pzp).
Izba
oddaliła także wniosek z odwołania (str. 21) zobligowania Zamawiającego do
dysponowania w trakcie rozprawy przed Izba narzędziami (komputerem z dostępem do
Internetu) umożliwiającymi zweryfikowanie sposobu w jaki Zamawiający zweryfikował treść
złożonego przez Konsorcjum Przystępującego dokumentu JEDZ, do którego nie załączono
hasła deszyfrującego. Zgodnie z dokonanymi ustaleniami, przesłany elektronicznie JEDZ tak
lidera, jak i członka konsorcjum Przystępującego – nie był zaszyfrowany, stąd brak hasła
deszyfrującego, nadto, postanowienia SIWZ w tym zakresie nie były precyzyjnej (gdyż
Zamawiający nie wymagał wprost szyfrowania przesyłanego dokumentu JEDZ – stąd inaczej

„odczytał” postanowienia SIWZ Odwołujący, a inaczej Przystępujący). W tym zakresie,
w ocenie Izby,
fakty będące ich przedmiotem zostały już stwierdzone innymi dowodami (art.
190 ust. 6 Pzp).
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej s
prawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także odwołanie i przystąpienie, pismo procesowe Przystępującego złożone na posiedzeniu,
stanowiska
i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie
nie
zasługuje na uwzględnienie.

Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia przez
Zamawiającego:
1) art. 90 ust. 1 Pzp
przez zaniechanie zwrócenia się do Przystępującego o udzielenie
wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny, pomimo, iż cena wydaje się rażąco niska
w stosunku do przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp
przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, pomimo iż zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
przez naruszenie obowiązku odrzucenia oferty wykonawcy, jeżeli
jej treść nie odpowiada treści SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp,
3) art. 89 u
st. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp poprzez naruszenie obowiązku
odrzucenia oferty wykonawcy z powodu uznania, że podlega on wykluczeniu, gdyż nie
spełnia warunków udziału w postępowaniu,
4) art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp poprzez naruszenie obowi
ązku wykluczenia wykonawcy,
z powodu wprowadzania zamawiającego w błąd mający istotny wpływ na rozstrzygnięcie
postępowania,
5) art. 24 ust. 5 pkt 2
Pzp poprzez naruszenie obowiązku wykluczenia wykonawcy, który
w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość,
w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie,
6) art. 24 ust. 5 pkt 7 Pzp poprzez naruszenie
obowiązku wykluczenia wykonawcy wobec
którego wydano ostateczną decyzję administracyjną o naruszeniu obowiązków wynikających
z przepisów prawa pracy, prawa ochrony środowiska lub przepisów o zabezpieczeniu
społecznym, jeżeli wymierzono tą decyzją karę pieniężną nie niższą niż 3000 złotych,
7) art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp
poprzez naruszenie obowiązku odrzucenia oferty, której złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, w ty
m polegający na manipulacji cenami za poszczególne części przedmiotu
zamówienia

8)
art. 8 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp oraz § 4 ust. 1 i 5
rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie protokołu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego z 26 lipca 2016 r. w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp,
9) art. 87 ust. 1 Pzp
poprzez naruszenie zakazu prowadzenia między Zamawiającym
a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany
w jej treści,
10) art. 22d ust. 2 Pzp
poprzez naruszenie obowiązku uznania, że wykonawca nie posiada
wymaganych zdolności, jeżeli zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych
wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ
na realizację zamówienia.

Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania:
W pierwszej kolejności należy przywołać stan faktyczny wynikający z treści
wniesionego odwołania oraz pisma procesowego Przystępującego złożonego na
posiedzeniu
wraz z załącznikami i przytoczonymi tam postanowieniami SIWZ. Izba
potwierdza
także, że Przystępujący mimo, że zastrzegł tajemnice przedsiębiorstwa w ofercie
(określone dokumenty), stosowne uzasadnienie zastrzeżenia przedstawił dopiero na wniosek
Zamawiającego, po wniosku Odwołującego o udostepnienie zastrzeżonej jako tajemnica
przedsiębiorstwa części oferty. Zgodnie z oświadczeniem z rozprawy Odwołujący zapoznał
się z uzasadnieniem zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa po jego uzyskaniu przez
Zamawiającego. W ramach formularza ofertowego w pkt 2 znajdowało się oświadczenie:
„Oświadczamy, że na dzień składania ofert posiadamy zawartą umowę z podmiotem
prowadzącym Regionalną Instalację do Przetwarzania Odpadów Komunalnych dla
Województwa Dolnośląskiego – Region Południowy (lub prowadzącym instalację zastępczą)
na zagospodarowanie odpadów komunalnych oraz pozostałości z sortowania odpadów
komunalnych w okresie świadczenia usługi będącej przedmiotem niniejszego zamówienia –
kopia umowy wraz z cenami przyjęcia odpadów w załączeniu. Wraz z ofertą wykonawca
przedstawia wykaz instalacji przetwarzania odpadów dla wszystkich odpadów stanowiących
przedmiot zamówienia – załącznik nr 1 do Formularza Ofertowego.”.

Dodatkowo, Izba wskazuje na następującego okoliczności.
Według Rozdz. II SIWZ: ”II. Wielkości i terminy realizacji usługi:
2.1.Zamówienie obejmuje okres od 01.01.2019r. do 31.12.2020r.
2.2.Szacunkowa łączna ilość wszystkich odpadów komunalnych na podstawie 2017r.:
– 10 096,14 ton/rok,

Wykonawca zobowiązany jest do osiągnięcia wskaźników recyklingu zgodnie
z wymaganiami:
-
Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 14 grudnia 2016 r. w sprawie poziomów
recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami niektórych
frakcji odpadów komunalnych (Dz.U. 2016 poz. 2167)
-
Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 15 grudnia 2017 r. w sprawie poziomów
ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do
składowania oraz sposobu obliczania poziomu ograniczania masy tych odpadów (Dz.U.
2017 poz. 2412) w tym zakresie.
2.2.1.Wielkość odpadów komunalnych zmieszanych:
–7.207,22 ton/rok,
2.2.2. Wielkość odpadów segregowanych z pojemników i worków do segregacji:
a) papier:
– 250,61 ton/rok,
b) szkło: – 413,80 ton/rok,
c) tworzywa sztuczne:
– 424,33 ton/rok,
2.2.3. Ilość odpadów zielonych: –761,42 ton/rok,
2.2.4. Ilość odpadów wielkogabarytowych /wystawka/ : –484,60 ton/rok,
2.2.5. Ilość gruzu: –517,74 ton/rok,
2.2.6. Ilość elektroniki: – 12,74 ton/rok
2.2.7. Ilość opon: – 23,68 ton/rok,
2.2.8. Dostawa pojemników poj.-120l. koloru czarnego- 1000szt. I rok – 500szt. II rok –
500szt.
2.2.9.
Dostawa pojemników metalowych - poj.- 1100l. – 100szt.
2.2.10.
Dostawa pojemników z PEHD - poj.-1100l. – 50szt.
2.2.11.
Ilość worków do selektywnej zbiórki odpadów:
na papier
– 25 000 szt./rok,
na szkło – 25 000 szt./rok,
na tworzywa sztuczne, opakowania wielomateriałowe – 100 000 szt./rok,
na odpady ulegające biodegradacji – 10 000szt./rok.
2.2.12.
Mycie i dezynfekcja pojemników poj.- 1100l.:– 1 x 400szt./ rok.
2.2.13.
Ilość pojemników na terenach wiejskich – średnio 2 pojemniki o poj. 120l. na
miejscowość.
2.2.14.
Oznaczenie istniejących pojemników do gromadzenia odpadów zmieszanych

zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa napisem lub naklejką „ODPADY ZMIESZANE”
– ok. 7000 pojemników. (…)”.



Jak stanowi Rozdz. IV SIWZ:
„IV. Opis warunków udziału w postępowaniu:
4. 1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy:
1) nie podlegają wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 oraz art. 24 ust. 5 PZP;
2) spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: (…)
c) zdolności technicznej lub zawodowej.
-
Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia ich działalności jest krótszy -
w tym okresie, należycie wykonali co najmniej 2 usługi obejmujące swoim zakresem
wywóz, transport i zagospodarowanie odpadów, o wartości usług nie mniejszej niż
4.000.000,00 zł netto łącznie (uwaga: dla wartości wykazanych przez Wykonawcę
w walucie innej niż PLN, Zamawiający przyjmie przelicznik według średniego kursu
NBP z dnia wszczęcia niniejszego postępowania), oraz
-
Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że dysponuje następującymi pojazdami do
odbierania odpadów komunalnych: tj.:
-
min. 3 samochodami do opróżniania pojemników poj.-120l., poj.-1100l.,
-
min. 1 samochodem do opróżniania pojemników KP-16,
-
min. 1 samochodem do opróżniania pojemników KP-7
-
min. 1 samochodem do odbioru przedmiotów wielkogabarytowych
-
min. 1 samochody do mycia i dezynfekcji pojemników.
-
min. 1 samochód do wymiany pojemników,
-
min. 1 samochód do odbioru worków,

Wszystkie wymagane powyżej pojazdy do odbierania odpadów komunalnych nie mogą być
starsze niż 10 lat, w dniu składania oferty. (…)”.


Zgodnie z Rozdz. V SIWZ:
„V. Wykaz oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia. W terminie
składania ofert, Wykonawca składa: 5.1. Ofertę stanowiącą załącznik nr 1 do SIWZ. Ofertę
składa się pod rygorem nieważności w formie pisemnej.
5.2. Aktualny na dzień składania ofert Jednolity Europejski Dokument Zamówienia
–JEDZ – wypełniony wg. wzoru stanowiącego Załącznik nr 2 do SIWZ oraz zgodnie
z Instrukcją wypełniania JEDZ dostępną pod adresem internetowym:
www.uzp.gov.pl/baza-
wiedzy/jednolityeuropejski- dokument-
zamówienia
.
Informacje zawarte w
JEDZ będą stanowić wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie
podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu.
1)
Wykonawca zobowiązany jest złożyć Jednolity Dokument w postaci elektronicznej
opatrzonej
kwalifikowanym
podpisem
elektronicznym
za
pomocą
środka

komunikacji elektronicznej Zamawiaj
ący informuje, że pod adresem www.bip.zgmkwr.pl
udostępnia narzędzie umożliwiające Wykonawcom utworzenie, wypełnienie i ponowne
wykorzystanie standardowego formularza JEDZ (JEDZ/ESPD) w wersji elektronicznej
(eESPD).
2)Wykonawca zobowiązany jest wypełnić Jednolity Dokument w takim zakresie, aby
Zamawiający był w stanie zweryfikować, czy Wykonawca spełnia warunki udziału
w
postępowaniu oraz nie podlega wykluczeniu w zakresie opisanym w niniejszej
SIWZ.
Wykonawca
zobowiązany
jest
do
wypełnienia
następujących
części
jednolitego Dokumentu:
-
Części II sekcja A z wyłączeniem: Wiersza dotyczącego informacji czy Wykonawca jest
zakładem pracy chronionej i Wiersza dotyczącego wskazania części zamówienia
-
Części II sekcja B;
-
Części II sekcja C;
-
Części II sekcja D;
-
Części III Sekcja A;
-
Części III Sekcja B;
-
Części III Sekcja C z wyłączeniem: Wiersza dotyczącego informacji na temat
wcześniejszych umów w sprawie zamówienia publicznego.
-
Części III Sekcja D;
-
Części IV Sekcja α;
-
Części IV Sekcja B, wiersz 5)
-
Części IV Sekcja C, wiersz1b, 3), 6), 9), 10) – jeżeli dotyczy;
-
Część VI
3) Wykonawca, który powołuje się na zasoby innych podmiotów, w celu wykazania braku
istnienia wobec nich podstawy wykluczenia oraz spełniania, w zakresie w jakim powołuje się
na ich zasoby, warunków udziału w postępowaniu, w myśl art. 25a ust.3 ustawy Pzp ma
obowiązek przedstawić dla każdego z podmiotów, których to dotyczy – odrębny jednolity
JEDZ.
4) Wykonawca, który zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom,
w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia z udziału w postępowaniu
składa JEDZ.
5) W przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie przez Wykonawców, JEDZ składa
każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Oświadczenia te mają
potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu, brak podstaw wykluczenia
w zakresie, w którym każdy z wykonawców wykazuje spełnianie warunków udziału
w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia.

6) Oświadczenia podmiotów składających ofertę wspólnie oraz podmiotów udostępniających
potencjał składane na formularzu JEDZ powinny mieć formę dokumentu elektronicznego,
podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez każdego z nich, w zakresie,
w jakim potwierdzają okoliczności, o których mowa w treści art. 22 ust. 1 ustawy Pzp.
Analogiczny wymóg dotyczy JEDZ, składanego przez podwykonawcę, na podstawie art. 25a
ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp.
7) Złożenie JEDZ wraz z ofertą na nośniku danych (np. CD, pendrive) jest niedopuszczalne,
nie stanowi bowie
m jego złożenia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej
w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 18 lipca 2002 o świadczeniu usług drogą
elektroniczną. (…)”
5.13. wykaz usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz
załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane
należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty
wystawione przez podmiot, na rzecz którego lub usługi były wykonywane, a w przypadku
świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny
o obiektywnym charakterze Wykonawca nie może złożyć wymaganych przez
Zamawiającego dokumentów, Zamawiający dopuszcza złożenie przez Wykonawcę innych
odpowiednich dokumentów w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału
w postępowaniu- oświadczenie Wykonawcy- stanowiący Załącznik nr 5 do SIWZ (…)
5.15. Wykaz narzędzi i wyposażenia, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych
dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją
o podstawie do dysponowania tymi zasobami -
stanowiący Załącznik nr 7 do SIWZ (…)”.


W Rozdz. XI SIWZ Opis sposobu obliczenia ce
ny oraz opis kryteriów i sposobu oceny
ofert
– pkt ust. 11.4: „11.4. Ocena punktowa kryterium „Aspekty społeczne” - waga 20 %
Zamawiający przyzna punkty w tym kryterium jeśli Wykonawca zaoferuje zatrudnienie
w trakcie realizacji przedm
iotu zamówienia osoby lub osób niepełnosprawnych
(w rozumieniu ustawy z dnia 27.08.1997r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz
zatrudnieniu osób niepełnosprawnych – tj. Dz. U. z 2016r. poz. 2046) na podstawie
umowy o pracę w pełnym wymiarze czasu pracy tj.:
-
w przypadku zatrudnienia 1 osoby niepełnosprawnej - oferta otrzyma 10 punktów.
-
w przypadku zatrudnienia 2 osób niepełnosprawnych - oferta otrzyma 20 punktów. Sposób
dokumentowania zatrudnie
nia tych osób i uprawnienia Zamawiającego w zakresie kontroli

spełniania przez Wykonawcę wymagań oraz sankcji z tytułu ich niespełnienia zostały
określone we wzorze umowy, w szczególności w § 7, stanowiącym załącznik nr 13 do SIWZ.
W przypadku nie zaoferow
ania przez Wykonawcę zatrudnienia na podstawie umowy o pracę
osoby niepełnosprawnej do realizacji przedmiotu zamówienia oferta otrzyma 0 punktów
w tym kryterium. Tym samym nie będzie obowiązywał § 7 umowy – stanowiącej załącznik nr
13 do S
IWZ. (…)”.

Odpowiedzi na pytania (pismo z 16.11.2018 r.):
„ (…) Pytanie nr 18 Wykonawcy:
18. Zamawiający przyzna dodatkowe punkty wykonawcy, który zadeklaruje, że
zatrudnia 2 osoby niepełnosprawne.
Bardzo prosimy o wyjaśnienie, jakie prace osoby te mają wykonywać ? Specyfika
świadczonej usługi: odbiór i załadunek odpadów wymagają osób pełnosprawnych pod
względem zarówno fizycznym jak i umysłowym ze względu na wymagania wynikające
z umowy oraz ogólne przepisy BHP (poruszanie się po drogach publicznych).
Odpowiedź nr 18:
Deklaracja zatrudnienia osób niepełnosprawnych dotyczy aspektu społecznego,
także osoby te mogą być zatrudnione przez wykonawcę do innych prac, niekoniecznie do
prac związanych bezpośrednio z realizacją przedmiotu zamówienia. W przypadku chęci
uzyskania dodatkowych punktów w tym kryterium, wykonawca musi zatrudniać ww. osoby
na dzień składania ofert. (…)”.


Jednocześnie w projekcie (wzorze) umowy – załącznik nr 13 do SIWZ Zamawiający
zawarł następujące postanowienia: „§ 4
1.
Całkowite łączne wynagrodzenie Wykonawcy z tytułu realizacji usług, o których mowa
w niniejszej umowie nie pr
zekroczy kwoty: …….….zł. brutto. (…) zgodnie z treścią oferty.
2.
Wynagrodzenie Wykonawcy z tytułu świadczenia usług, o których mowa w niniejszej
umowie płatne będzie w cyklach miesięcznych i stanowić będzie iloczyn cen jednostkowych
poszczególnych świadczeń, o których mowa w ust. 3 i ilości jednostek poszczególnych
świadczeń zrealizowanych w danym miesiącu.
3.
Ceny brutto usług świadczonych w ramach zakresu, o którym mowa w § 2 ust. 2
niniejszej umowy:
a)
odbiór, wywóz i zagospodarowanie 1 tony odpadów komunalnych – zmieszanych: ..zł (…)
b)
odbiór, wywóz i zagospodarowanie 1tony odpadów ulegających biodegradacji: …zł. (…)
c)
odbiór, wywóz i zagospodarowanie 1tony odpadów segregowanych- papier: ……zł (…)
d)
odbiór, wywóz i zagospodarowanie 1tony odpadów segregowanych - szkło: ………zł (…)

e)
odbiór, wywóz i zagospodarowanie 1tony odpadów segregowanych - tworzywa
sztuczne: …………………zł. (…)
f)
odbiór, wywóz i zagospodarowanie 1 ton odpadów wielkogabarytowych, sprzętu
elektrycznego i elektronicznego: …………...zł (…)
g)
odbiór, wywóz i zagospodarowanie 1 ton odpadów – gruzu: ……………zł (…)
h)
odbiór, wywóz i zagospodarowanie 1 ton odpadów – opon: ……………zł (…)
i)
zakup i dostawa 1 szt. pojemnika o poj. 120l na odpady zmieszane: ……………...zł (…)
j)
zakup i wymiana 1 szt. pojemnika o poj. 1100l metalowego: ……………………..zł (…)
k) zakup i wymiana 1 szt. pojemnika o p
oj. 1100l PEHD : ……………………..zł (…)
l) zakup i dostawa 1szt. worka na odpady segregowane
– papier: ……………zł (…)
ł) zakup i dostawa 1szt. worka na odpady segregowane – szkło: ……………….zł (…)
m) zakup i dostawa 1szt. worka na odpady segregowane
– tworzywa sztuczne: ……zł (…)
n) zakup i dostawa 1szt. worka na odpady segregowane
– biodegradowalne: …….…zł (…)
o)
mycie i dezynfekcja 1 szt. pojemnika o poj. 1100l : ……………zł (…)
4.
Wynagrodzenie płatne będzie za rzeczywiście wykonane usługi, co miesiąc na podstawie
fa
ktury VAT, do której Wykonawca dołączy dokumenty wagowe. Wynagrodzenie obejmuje
wszystkie koszty związane z realizacją usług zgodnie z umową. Podstawą zapłaty będzie
faktura VAT w formie papierowej wystawiona przez Wykonawcę dla: Nabywca: (…)
5.
Zarządzeniem Burmistrza Miasta i Gminy Kąty Wrocławskie nr 536/2016 z dnia
24.10.2016r w sprawie „centralizacji rozliczeń podatku od towarów i usług VAT w Gminie
Kąty Wrocławskie i jej jednostkach budżetowych”, odbiorca/płatnik nie akceptuje faktur
w formie elektronicznej.
6.
Termin płatności faktury ustala się do 30 dni kalendarzowych od daty otrzymania przez
Zamawiającego prawidłowo wystawionej faktury VAT wraz ze wszystkimi wymaganymi
załącznikami .
7.
Wynagrodzenie płatne będzie przelewem na rachunek bankowy Wykonawcy wskazany na
fakturze VAT
8.
Zamawiający oświadcza, że jest płatnikiem podatku VAT, posiada NIP 913-00-05-147
oraz Regon ……………….. i jest uprawniony do otrzymywania faktur VAT oraz upoważnia
Wykonawcę posiadającego NIP ……………….. oraz Regon …………….. do wystawiania
faktur VAT bez podpisu Zamawiającego.
9.
W przypadku jeżeli faktyczna wysokość wynagrodzenia zapłaconego Wykonawcy z tytułu
świadczenia usług, o których mowa w niniejszej umowie, wynikająca z rozliczenia kosztów
jednostkowych będzie niższa od wartości, o której mowa w ust. 1, Wykonawcy nie będzie
przysługiwać roszczenie o zapłatę pozostałej kwoty.
§ 5 Wykonawca zobowiązuje się do:

1.
Wykonywania czynności będących przedmiotem umowy z najwyższą starannością,
kierowania się zasadą ochrony interesów Zamawiającego.
2.
Realizacji prac zgodnie z obowiązującymi normami , przepisami prawa w szczególności
-
ustawą z dnia 8 grudnia 2017r o odpadach (Dz. U. z 2018r. poz. 21)
-
ustawą z dnia 13 września 1996r o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz.U.
z 2017r., poz. 1289)
-
Wojewódzkim Planem Gospodarki Odpadami dla Województwa Dolnośląskiego-region
południowy (Uchwała nr XLIII/1450/17 z dnia 21 grudnia 2017r.),
-
Regulaminem utrzymania czystości i porządku na terenie Miasta i Gminy Kąty
Wrocławskie, uchwała Rady Miejskiej w Kątach Wrocławskich nr XI/116/15 z dnia 24
września 2015r.
3.
Przedkładania
Zamawiającemu
w
miesięcznych
okresach
rozliczeniowych:
A/ Sprawozdań zawierających następujące dane:
1) ilości usuniętych odpadów potwierdzonych wydrukami wagowymi,
2) rodzaj usuniętych odpadów ( zgodnie z przyjętymi kategoriami odpadów wg

Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 9 grudnia 2014r. w sprawie katalogu odpadów
Dz.U. z 2014r. poz. 1923),
3) Sposób oraz miejsce odzysku lub unieszkodliwiania odpadów.
B/ Kopii kart przekazania odpadów – sporządzonych zgodnie z Rozporządzeniem Ministra
Środowiska z dnia 12 grudnia 2014r. w sprawie wzorów dokumentów stosowanych na
potrzeby ewidencji odpadów (Dz.U. z 2014r. poz.1973)
4.
Postępowania z odpadami w sposób zgodny z zasadami gospodarowania odpadami,
wymaganiami ochrony środowiska określonymi w aktualnych przepisach prawa, w tym
również w obowiązujących przepisach prawa miejscowego, a ponadto do ponoszenia
wszelkich opłat związanych z gospodarowaniem odpadami.
5.
Wykonawca zobowiązany jest do osiągnięcia wskaźników recyklingu zgodnie
z wymaganiami:
-
Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 14 grudnia 2016 r. w sprawie poziomów
recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami niektórych
frakcji odpadów komunalnych(Dz.U. 2016 poz. 2167)
-
Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 15 grudnia 2017 r. w sprawie poziomów
ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do
składowania oraz sposobu obliczania poziomu ograniczania masy tych odpadów (Dz.U.
2017 poz.
2412) W przypadku nie osiągnięcia poziomu recyklingu kary zostaną
przeniesione na Wykonawcę

6. Zwrotu
Zamawiającemu w terminie 14 dni od daty otrzymania wezwania kwot
stanowiących równowartość wszelkiego rodzaju podatków, kar pieniężnych, grzywien
i innych należności lub opłat nałożonych w postępowaniu administracyjnym lub karnym na
Zamawiającego powstałych na wskutek wszelkich zaniedbań Wykonawcy lub zaniedbań
osób przy pomocy których wykonuje on czynności wynikające z niniejszej umowy, albo
którym wykonanie tych czynności powierza.
7.
Uprzątania odpadów tzw. luzów, które wysypały się podczas ładowania lub w wyniku
opóźnionego wywozu czy przepełnienia pojemnika lub kontenera.
8.
Udzielania na żądanie Zamawiającego wyjaśnień dotyczących realizacji przebiegu
umowy. 9. Zgłaszania Zamawiającemu informacji o stwierdzonych ubytkach pojemników lub
o uszkodzeniu pojemników. (…)
§ 7 (jeśli dotyczy)
1.
Zgodnie z treścią oferty Wykonawca zobowiązany jest do zatrudnienia .........osoby/osób
niepełnosprawnej/niepełnosprawnych w rozumieniu przepisów o rehabilitacji zawodowej
i społecznej w pełnym wymiarze czasu pracy.
2.
Zatrudnienie o którym mowa w ust. 1 będzie trwało nieprzerwanie, przez cały okres
w
ykonywania zamówienia.
3.
Wykonawca zobowiązany jest do udokumentowania zatrudnienia osoby/osób, o których
mowa w ust. 1, w terminie do14 dni od daty podpisania umowy, poprzez przedstawienie
zamawiającemu np: umów o pracę, bądź innych dokumentów potwierdzających
zatrudnienie oraz dokumentów poświadczających status osoby niepełnosprawnej
w
szczególności orzeczenie o niepełnosprawności, z zachowaniem obowiązujących
przepisów w zakresie ochrony danych osobowych.
4.
W przypadku wygaśnięcia lub rozwiązania umowy o pracę z osobą, o której mowa w ust. 1
Wykonawca zobowiązany będzie do zatrudnienia w terminie 30 dni kalendarzowych od
ustania stosunku pracy kolejnej osoby posiadającej taki status. O każdym przypadku
wygaśnięcia lub rozwiązania umowy o pracę z osobą o której mowa w ust. 1 Wykonawca
zobowiązany jest niezwłocznie powiadomić Zamawiającego.
5.
W przypadku uchybienia przez Wykonawcę obowiązkom określonym w ust. 3 i 4, jak
również w przypadku utrudniania albo uniemożliwiania przeprowadzenia kontroli o której
mowa w ust. 6, Wykonawca zapłaci karę umowną w kwocie 5000 zł za każdy przypadek.
6.
Zamawiający uprawniony będzie do kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań
dotyczących zatrudniania ww. osób. Na żądanie zamawiającego Wykonawca obowiązany
będzie niezwłocznie udokumentować fakt zatrudniania ww. osób, w szczególności przez
przedłożenie dokumentów o których mowa w ust. 3. Czynności kontrolne mogą być
również przeprowadzone w siedzibie Wykonawcy. (…)

§21
1. Zamawiający dopuszcza możliwość zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do
treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru Wykonawcy w następujących
okolicznościach:
1) podjęcia przez Radę Miejską w Kątach Wrocławskich uchwały o usługach dodatkowych,
o których mowa w art. 6r ust. 4 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości
i porządku w gminach;
2) zmiany lub wejścia w życie przepisów prawa mających wpływ na sposób realizacji
przedmiotu umowy;
3) zmiany lub wejścia w życie uchwał, decyzji lub innych aktów wydawanych przez organy
administracji publicznej, w tym również Radę Miejską w Kątach Wrocławskich, mających
wpływ na sposób realizacji przedmiotu umowy;
4) pojawienia się nowszej technologii wykonania przedmiotu umowy pozwalającej na
zaoszczędzenie czasu realizacji umowy lub jego kosztów, jak również kosztów
eksploatacji wykonanego przedmiotu umowy;
5) zmiany zakresu usług, które Wykonawca powierzył podwykonawcom, a które określone są
w złożonej ofercie i niniejszej umowie.
6) zmiany zakresu usług przez wprowadzenie nowych posesji określonych w załącznikach
do umowy wynikającej z potrzeb Zamawiającego.
7) zmiany podmiotów lub osób przedstawionych w ofercie, przy pomocy których Wykonawca
realizuje przedmiot umowy, na inne spełniające warunki udziału w postępowaniu, o którym
mowa w §9 niniejszej umowy – zmiana ta będzie możliwa jedynie za uprzednią pisemną
zgodą Zamawiającego, akceptującego nową osobę lub podmiot:
a) Wykonawca z własnej inicjatywy zaproponuje zmianę osoby lub podmiotu
w następujących przypadkach:
-
śmierci, choroby lub innych zdarzeń losowych
-
niewywiązywania się osoby lub podmiotu z obowiązków wynikających z umowy,
-
jeżeli zmiana osoby lub podmiotu stanie się konieczna z jakichkolwiek innych przyczyn
niezależnych od Wykonawcy.
b)Zamawiający może zażądać od Wykonawcy zmiany osoby lub podmiotu, jeżeli uzna, że
nie wykonuje swoi
ch obowiązków wynikających z umowy. Wykonawca zobowiązany jest
zmienić kluczowego specjalistę zgodnie z żądaniem Zamawiającego w terminie wskazanym
we wniosku Zamawiającego.
8) zmiany danych teleadresowych stron
9) zmiany umowy na skutek zmiany formy organizacyjno-
prawnej, przekształcenia lub
połączenia Wykonawcy lub Zamawiającego.

10)
ceny usług określone w § 4 ust. 3 niniejszej umowy mogą ulec zmianie:
a)
nie wcześniej niż po 12 miesiącach obowiązywania umowy, nie częściej niż jeden raz w
roku i nie
więcej niż o wskaźnik inflacji ogłoszony przez Prezesa GUS za poprzedni rok
kalendarzowy, z zastrzeżeniem postanowień pkt 11),
b)w przypadku zmiany ceny przyjęcia 1 tony odpadów komunalnych przez RIPOK. Zmiana
cen jednostkowych na warunkach okre
ślonych w niniejszej umowie prowadzić będzie do
zmiany całkowitego wynagrodzenia Wykonawcy wynikającego z niniejszej umowy w części
pozostałej do realizacji na dzień wprowadzenia zmiany.
11) wynagrodzenie, o którym mowa w §4 ust. 1 umowy, może ulec zmianie w przypadku
zmiany:
a)
stawki podatku od towarów i usług,
b)
wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5
ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz.U. z 2002 r., Nr 200, poz. 1679 z p
óźn.zm.),
c)
zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu, lub
wysokości stawki składki na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne,
– jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszt wykonania przedmiotu umowy przez
Wykonawcę.
12) W
przypadku wystąpienia możliwości zmiany RIPOK-u na RIPOK oferujący niższą cenę
przyjęcia odpadów, ceny odpadów przyjmowanych przez RIPOK ulegną obniżeniu o różnicę
w cenie przyjęcia odpadów przez RIPOK w stosunku do ceny wskazanej w ofercie.
Wykonawca zobo
wiązany jest do poinformowania

Zamawiającego o każdej zmianie RIPOK-u lub ceny przyjęcia odpadów przez RIPOK.
Obniżenie wysokości wynagrodzenia w okolicznościach opisanych w zd. 1 następuje
z chwil
ą powiadomienia Zamawiającego (zgodnie z postanowieniami zd. 2) i nie
wymaga aneksu do umowy.
2.
W przypadku zmiany przepisów, o których mowa w ust. 1 pkt 11), skutkujących zmianą
kosztów wykonania przedmiotu umowy, Wykonawca poinformuje Zamawiającego o tym
stanie. Każda ze stron umowy w terminie 30 dni od dnia wejścia w życie przepisów,
o których mowa w ust. 1 pkt 11), wprowadzających te zmiany może wystąpić do drugiej
strony o dokonanie odpowiedniej zmiany wysokości wynagrodzenia.
3.
Podstawą dokonania zmiany wynagrodzenia, o której mowa w ust. 2, będzie
przedstawiona każdorazowo przez Wykonawcę Zamawiającemu kalkulacja kosztów
uwzględniająca wpływ wejścia w życie przepisów, o których mowa w ust. 1 pkt 11),
dokonujących te zmiany na koszty wykonania przedmiotu umowy przez Wykonawcę.

Wykonawca będzie zobowiązany do przedstawienia kalkulacji na pisemne żądanie
Zamawiającego w terminie do 10 dni licząc od dnia żądania.
4.
Postanowienia, o których mowa w ust. 1, w szczególności w pkt 10) i 11), stanowią
katalog zmian, na które Zamawiający może wyrazić zgodę. Nie stanowią jednocześnie
zobowiązania do wyrażenia takiej zgody.
5.
Wszelkie zmiany do Umowy wymagają, pod rygorem nieważności, formy pisemnej,
z zastrzeżeniem postanowienia §14 ust. 3 niniejszej umowy.”.
Odnosząc się do poszczególnych kwestii w ramach rozpatrywanych zarzutów.

Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.

Odnośnie zarzutu piątego oraz szóstego, zostały one na rozprawie wycofane przez
Odwołującego. W konsekwencji wycofania powyższych zarzutów, Izba zobligowana była
w tym zakresie umorzyć postępowanie odwoławcze.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Odnośnie do zarzutu dziewiątego, drugiego i trzeciego, Izba uznała w/w zarzuty za
polegające oddaleniu.

Z ustaleń Izby wynika (tak oświadczeń Zamawiającego oraz Przystępującego, jak
i dokumentacji
postępowania), że nie było jakichkolwiek negocjacji między Zamawiającym,
a Przystępującym, z uwagi na brak zakodowania pliku JEDZ-a przesłanego elektronicznie
przez Przystępującego (przez obu konsorcjantów), przy czym podpisanego za pomocą
podpisu elektronicznego (wydruk korespondencji e-mailowej z 03.12.2018 r. m
iędzy
Zamawiającym, a Przystępującym – w dokumentacji postępowania przesłanej przez
Zamawiającego). Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu na negocjacje w tym
zakresie. Korespond
encja przedłożona na rozprawie dotyczy jedynie sytuacji samego
Odwołującego oraz jego pliku JEDZ-a, w zakresie którego Odwołujący załączył do oferty
klucz deszyfrujący. Jak było już wskazywane, Przystępujący nie zaszyfrował swojego JEDZ-
a,
stąd brak klucza deszyfrującego w jego ofercie, a Odwołujący nie przedstawił żadnego
dowodu, że było inaczej. Jednocześnie, Izba wzięła pod uwagę, że SIWZ nie wskazywała
wprost, jednoznacznego wymogu szyfrowania JEDZ-
a, czy też załączenia klucza
deszyfrującego (stąd inaczej „odczytał” postanowienia SIWZ Odwołujący, a inaczej
Przystępujący). W konsekwencji, niezasadnym jest także wyrażony w odwołaniu w tym
zakresie, dodatkowy zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp.
Podobnie, wyrażony

w odwołaniu na str. 10 także – zarzut naruszenia w tym zakresie - art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw.
z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. Nadto, Izba wskazuje na orzeczenie z 18.10.2018 r., sygn. akt:
KIO 2018/18, gdzie dopuszczono uzyskanie informacji w zakresie klucza
deszyfrującego
w trybie art. 87 ust.1 Pzp (w tym wypadku klucz podany był błędny – w rozpatrywanym w tym
orzeczeniu stanie faktycznym).
Uznając, że niedopuszczenia do takiego działania byłoby
zbyt daleko idącym formalizmem. Skład rozpoznający odwołanie stanowisko to popiera
i przyjmuje jako własne.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Odnośnie do zarzutu czwartego, Izba uznała w/w zarzut za polegający oddaleniu.

Względem zadeklarowanego przez Przystępującego w ofercie zatrudnienia 2 osób
niepełnosprawnych (co wynikało z uwagi na kryterium: „Aspekty społeczne" - pkt. 11.4
Rozdz. XI SIWZ
Opis sposobu obliczenia ceny oraz opis kryteriów i sposobu oceny ofert),
Izba nie przeczy, że w formularzu ofertowym w pkt 15 znajduje się oświadczenie
o zadeklarowaniu zatrudnienia 2 osób niepełnosprawnych. Jednakże oczekiwanie przez
Odwołującego bazującego na jego własnej ofercie, są ponad postanowienia SIWZ.
Niewątpliwe bowiem mimo, że zgodnie z odpowiedzią na pytanie 18 (pismo z 16.11.2018 r.)
– „wykonawca musi zatrudniać ww. osoby na dzień składnia ofert”, to wykazanie takiego
stanu rzeczy miało mieć miejsce nie w samej ofercie, jak uważał Odwołujący (bo tak uczynił
w swoim przypadku), lecz zgodnie
z § 7 wzoru umowy dopiero po podpisaniu umowy –
w ciągu 14 dni poprzez przedstawienie stosownych dokumentów.

Jednocześnie, dowód złożony przez Odwołującego na rozprawie – tzn. pismo
z 03.12.2018 r. nie świadczy w sposób jednoznaczny, w ocenie Izby o wprowadzeniu w błąd
Zamawiającego poprzez oświadczenie złożone w pkt 15 formularza ofertowego. Interpretacja
zaznaczonego fragmentu przedłożonego pisma z 03.12.2018 r. przedstawiona na rozprawie
przez Odwołującego, jest jedną z możliwych, albowiem interpretacja tego samego fragmentu
przez Przystępującego ma także swoje uzasadnienie w samej treści interpretowanego
fragmentu
(tzn. że nie jest pobierane dofinansowanie z PEFRON-u, a nie potwierdza braku
zatrudnienia osób niepełnosprawnych). W konsekwencji Izba uznała, że pismo z 03.12.
2108 r. nie może stanowić dowodu przesądzającego za zasadnością stanowiska
Odwołującego, jak i samego zarzutu. W rezultacie, Izba biorąc pod uwagę także § 7 wzoru
umowy uznała, że Odwołujący nie podważył prawdziwości (czy też nie wykazał
wprowadzającego w błąd) charakteru oświadczenia złożonego w pkt 15 formularza
ofertowego.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Odnośnie do zarzutu trzeciego, Izba uznała w/w zarzut za polegający oddaleniu.

W zakresie
jednej z referencji pochodzącej z gminy Wiśnia Mała, zarzut i próba
podważenia drugiej z wykazanych usług opiera się na braku wskazania wprost w treści
referencji sformułowania „należytego wykonania zamówienia”, na rzecz znajdującego się tam
jedynie sformułowania „realizował zgodnie z umową”. Inaczej mówiąc, w ocenie
Odwołującego, brak jest sformułowania pozwalającego ocenić, czy usługa była realizowana
prawidłowo, nadto stawia tezę że wobec takiego braku niewykluczone, że Przystępujący
zapłacił kary umowne.

W tym wypadku, Izba wskazuje
, że po pierwsze, brak jest wzoru poświadczenia, czy
też referencji, która byłaby wiążąca dla Zamawiającego, natomiast kluczowym jest aby z ich
treści wynikał fakt prawidłowej (inaczej należytej, czyli zgodnej z zawartą umową) realizacji
zamówienia Po drugie, nie zawsze Wykonawcy mają wpływ na treść takiego potwierdzenia.
Po trzecie, praktyka pokazuje, że używane są różne sformułowania określające pozytywną
realiza
cje umowy. Po czwarte, brak sformułowania takiego jak oczekiwał Odwołujący, nie
oznacza co do zasady, że zamówienie było nienależycie realizowane. Odwołujący nie
przedstawił żadnego dowodu, ani też nie wskazał żadnej sytuacji potwierdzającej zapłacenie
kar
y lub kar umownych przez Przystępującego (lidera konsorcjum) na rzecz gminy Wiśnia
Mała. Odwołujący poprzestał na wskazywaniu swoich wątpliwości, które pozostały
gołosłowne. Takie działanie Odwołującego, który zarzucał brak spełnienia warunku udziału
w po
stępowaniu, powoduje, że nie sprostał on ciążącemu na nim ciężarowi dowodowemu,
zatem nie wykazano aby postawiony zarzut posiadał uzasadnione podstawy.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Odnośnie do zarzutu dziesiątego, drugiego i trzeciego, Izba uznała w/w zarzuty za
polegające oddaleniu.

Po pierwsze,
Zamawiający nie zastrzegł wyłączności wykazanego sprzętu na rzecz
usługi, która miała być realizowana po podpisaniu umowy. Po drugie, trzeba zauważyć, że
jeśli Przystępujący realizował analogiczne zamówienie u Zamawiającego przez ostatnie
2 lata (2016-
2018) realizując jednocześnie podobne zamówienia w innych gminach oznacza,
to, iż nie wpłynęło to negatywnie na usługę realizowaną na rzecz Zamawiającego.
W konsekwencji założenie wynikające z zarzutu, a przedstawione przez Odwołującego
w odwołaniu było błędne. Po trzecie, Odwołujący podczas rozprawy odnosząc się do pytania
Izby i argumentacji Przystępującego z jego pisma procesowego potwierdził, a ścislej złożył
jedynie oświadczenie, co do jednej gminy, że Przystępujący, (a dokładnie lider Konsorcjum)
będzie realizował analogiczną usługę w 2019 r. (tj. do kwietnia 2019 r.). Po czwarte,
Odwołujący nie znał harmonogramu odbioru odpadów w innych przywołanych gminach, czy

w ogóle terminów realizacji zamówień na które się powoływał, zatem w rezultacie brak jest
podstaw do twierdzeń, że nie można dostosować poszczególnych harmonogramów, aby ze
sobą nie kolidowały, tzn. wykorzystać ten sam sprzęt w kilku gminach, tym bardziej że
w okresie poprzedzającym, jak było to już przywołane Przystępujący realizował z sukcesem
analogiczne zamówienie u Zamawiającego realizując jednocześnie podobne zamówienia
w innych gminach
. Odwołujący przedstawił przedziały czasowe dla RIPOK-u, tj. złożył
oświadczenie w tym zakresie, te przedziały nie pokrywają się z przedziałami czasowymi
z umowy przedłożonej wraz z ofertą, a zawartej z RIPOK-iem (w tym ostatnim wypadku są
one o wiele szersze w swoim zakresie).
Analiza pism z innych gmin przedłożonych jako
dowody na rozprawie potwierdziły jedynie pojedyncze przypadku wykorzystania pojazdów
wymienionych w wykazie przedłożonym aktualnie u Zamawiającego, nie ma sytuacji
wykorzystania
w innych gminach wszystkich tych samych pojazdów. Jednocześnie
przedstawiony wykaz
z gminy Kąty Wrocławskie z 11.2018 r. jest mało czytelny,
a potwierdzenie wykazania tak
w uprzednim wykazie pojazdów, jak i aktualnie złożonym
dwóch pierwszych pojazdów, nie zmienia stanowiska Izby w zakresie zarzutu, z uwagi na
okoliczności przedstawione na wstępie, tzn. brak wyłączności zastrzeżonej w SIWZ,
dotychczasowa realizacja była bez zarzutu, istnieją możliwości dostosowawcze
harmonogramu. Dodatkowo, Izba podkreśla, że dowody złożone na rozprawie przez
Odwołującego z kilku gmin dotyczą stanu z 2018 r., a brak jest danych o kontynuacji
realizacji w 2019 r. (w tym zakresie Odwołujący złożył jedynie oświadczenie co do jednej
gminy).
W konsekwencji, niezasadnym jest także wyrażony w odwołaniu w tym zakresie
dodatkowy zarzut naruszenia art.
89 ust.1 pkt 2 Pzp. Twierdzenie, że Przystępujący nie
dysponuje wymaganą ilością pojazdów nie jest niczym potwierdzone. Podobnie, wyrażony
w odwołaniu na str. 11 także – zarzut naruszenia w tym zakresie - art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw.
z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Odnośnie do zarzutu ósmego, Izba uznała w/w zarzut za polegający oddaleniu.

Izba potwierdza, że przedstawione uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa,
z którym jak oświadczył na rozprawie Odwołujący zapoznał się, zostało przedstawione przez
Przystępującego dopiero w wyniku wniosku Odwołującego o udostępnienie, na wezwanie ze
strony Zamawiającego, czyli po terminie składnia ofert. Niewątpliwie stanowi to uchybienie
(co potwierdza utrwalone orzecznictwo Izby w tym zakresie)
. Jednakże, skład orzekający
Iz
by uznał, że z uwagi na art. 192 ust. 2 Pzp nie ma ono wpływu na wynik i nie może być
podstawą uwzględnienia odwołania. Jednocześnie, Izba nie nakazała odtajnienia
zastrzeżonych dokumentów, w szczególności wykazu instalacji przeznaczonych do

poszczególnych frakcji. Uznając, że ma ta informacja (a ściślej to konkretne zestawienie)
wartość ekonomiczną, gospodarczą, nie została ujawniona do wiadomości publicznej
i podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. Nadto,
stwierdzając, że wbrew stanowisku Odwołującego, informacje jako takie z jego wynikające
nie są ogólnodostępne, a przynajmniej ich zestawienie – w taki sposób jak miało to miejsce.
Nadto, Izba wzięła pod uwagę, w tym kontekście, że ich upublicznienie na rynku mogłoby
negatywnie wpłynąć na pozycje rynkową Przystępującego. Jednocześnie, należy zauważyć,
że wbrew tezom Odwołującego, uzyskane w ten sposób informacje, konkurencji mogliby
wykorzystać w innych postępowaniach w okolicznych gminach. Zaś, zestawienie ma
charakter niewątpliwie autorski i bazuje na sytuacji Przystępującego i umowach zawartych
z odbiorcami poszczególnych frakcji oraz jego wewnętrznych uwarunkowaniach. Dodatkowo,
Izba podkreśla, że Odwołujący uzyskał pismo, które złożył na rozprawie, z którego wynikają
określone okoliczności, do których Izba odniesie się przy okazji rozpatrywania zarzutów
dotyczących ceny rażąco niskiej i manipulowania cenami, jak i sam „autor pisma” firma FB
Serwis
Dolny Śląsk Sp. z o.o. Niniejsze pismo, potwierdziło okoliczność posiadania
długoterminowej umowy na zagospodarowania odpadów z jednym z członków konsorcjum.
Przy czym,
oddalenie zarzutów dalej idących, a dotyczących ceny rażąco niskiej
i manipulowania cenami za
poszczególne części przedmiotu zamówienia, skutkuje tym
bardziej
, brakiem wpływu na wynik zaistniałego w tym przypadku uchybienia.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Odnośnie do zarzutów pierwszego, czwartego i siódmego, Izba uznała w/w zarzuty
za polegające oddaleniu. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że jest niewielka różnica
pr
ocentowa między zaoferowanymi cenami w ofertach, w konsekwencji nie obligowała ona
Zamawiającego do wzywania w zakresie ceny zaoferowanej odnośnie ceny rażąco niskiej
w ofercie Przystępującego. (zaistniała różnica nie dawała podstawy do twierdzeń
o nierynkowym charakterze zaoferowanej ceny). Jednocześnie, Izba podkreśla, że
Odwołujący nie zaprzeczył przywołanej okoliczności (błędowi w jego ofercie w obliczeniach
liczby worków na odpady biodegradowalne – zawyżenie ilości), co skutkuje jeszcze niższą
różnicą procentową niż ma to miejsce. W rezultacie, Izba uznała, że Odwołujący nie
upr
awdopodobnił, że zaoferowana cena ma charakter ceny rażąco niskiej. Nie wynika też to
ze złożonych dowodów, do których Izba odniosła się w dalszej części uzasadnienia. Nadto,
Izba kwestionuje miarodajność porównania oferty Przystępującego z sytuacją w gminie
Kobierzyce
(w konsekwencji dowodów złożonych na ich podstawie i przedstawionych
obliczeń oraz tabel) i złożoną tam ofertę przez lidera konsorcjum Przystępującego. Oprócz
bowiem tego, że gmina Kobierzyce i Kąty Wrocławskie znajdują się w różnych regionach,

właściwe więc są im inne RIPOK-i, a w każdym z tych RIPOK-ów są inne ceny za daną
frakcje. Istotne jest
także, że w gminie Kobierzyce było rozliczenie ryczałtowe miesięczne
(okoliczność przyznana przez Odwołującego na rozprawie nie wymagająca dowodu),
w Kątach Wrocławskich zaś jest rozliczenie – cena była liczona od wywozu 1 tony odpadów
z rozbiciem na 9 frakcji (§ 4 ust. 2 wzoru umowy).

Względem, zaś kwestii rzekomego zaniżania ceny za odpady zmieszane kosztem
zawyżenia cen jednostkowych za odpady segregowane, czyli zarzucanej przez
O
dwołującego Przystępującemu manipulacji cenami w ofercie za poszczególne części
przedmiotu zamówienia, Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał, aby do takiego
działania w ogóle doszło. Należy zaznaczyć, że stanowisko Odwołującego jest w istocie
merytorycznie puste i stanowi jego niczym nie poparte twierdzenia,
w jaki sposób
P
rzystępujący liczył cenę, a jak liczyć powinien. Bierność Odwołującego w tym zakresie
spowodowała, że zarzut ten został oceniony przez Izbę jako gołosłowny, nie podsiadający
uzasadnionych podstaw i jako taki został oddalony, bowiem nie podjęto nawet próby
wykazania, że doszło do deliktu określonego w art. 3 ust. 1 czy art. 15 ust. 1 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2018 r., poz. 419),
Ponadto
Izba podkreśla, że mimo faktu, że odpady zmieszane stanowią znacznie większą
część zamówienia niż odpady segregowane, ten stan rzeczy nie może dawać podstawy do
stwierdzenia
działania manipulowania cenami za te odpady.

Z wyjaśnień Przystępującego wynika, że Wykonawcy zobowiązani są poziomami
recyklingu wynikającymi z rozporządzeń przywołanych w SIWZ (wzrost wskaźników
recyklingu)
i każdy Wykonawca musiał wziąść ten stan rzeczy pod uwagę (poziom
recyklingu
, zobowiązanie do ich osiągnięcia wynikające z umowy i kary w razie ich nie
osiągniecia - § 5 ust. 5 wzoru umowy) przy kalkulowaniu cen ofertowych. Dodatkowo,
Przystępujący zamierza uzyskać przychód ze sprzedaży surowców wtórnych (nie będzie
musiał ponosić kosztów ich zagospodarowania i utylizacji) zostaną one poddane
recyklingowi. Ma także własną sortownie do przetworzenia odpadów selektywnych (baza
magazynowo
– transportowa do przetworzenia zebranych odpadów selektywnych /sortownia
– 8 km od granicy gminy Katy Wrocławskie/ i odzyskuje w ten sposób surowce wtórne.
Nadto, odpady
surowcowe nie nadające się do recyklingu są na miejscu w sortowni
przetwarzane na paliwa alternatywne.
Niniejsza sortowania odpadów posiada także
zintegrowaną instalacje do produkcji paliw alternatywnych. Powołał się także w swoim piśmie
procesowym na rabaty na paliwo
– wskazując na fakturę załączoną przez Odwołującego do
odwołania. Zatem w sposób logiczny i przekonujący pokazano jak kształtuje się cena
zaoferowana w ofercie, natomiast O
dwołujący poprzestał na twierdzeniach, że do
manipulowania cenami doszło, nie wskazując żądnych argumentów, czy dowodów na

poparcie swojego stanowiska. W konsekwencji
, wyrażony w odwołaniu na str. 11 –
dodatkowy zarzut naruszenia, w tym zakresie
także - 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp – nie został
potwierdzony.

W zakresie
zaś zaoferowanych stawek za dane frakcje, tj. tych które zostały
zaskarżone w ramach odwołania (stanowiących w ocenie Odwołującego istotny element
ceny oferty).
Po pierwsze, ze złożonego przez Odwołującego na rozprawie pisma FB Serwis
Dolny Śląsk Sp. z o.o. wynika, że łączy ten podmiot z jednym z członków konsorcjum
Przystępującego umowa z 2014 r. wypowiedziana 31.01.2017 r. Jej okres wypowiedzenia do
31.01.2020 r. (na zagospodarowan
ie odpadów zmieszanych). Po drugie, jak wynika,
z przedstawionego pisma jest to umowa wieloletnia (długoterminowa), która zawiera
mechanizmu waloryzacyjne
/uwzględnia zmianę opłaty marszałkowskie/, choć gwarantuje
określoną cenę bazową z roku 2015. Po trzecie, z dokumentów załączonych do oferty przez
Przystępującego stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa wynika, że RIPOK z oferty nie
jest RIPOK-iem wskazanym
w odwołaniu, zaś w wykazie instalacji załączonym do oferty
/stanowiącym tajemnice przedsiębiorstwa/ została podane każda instalacja odbierająca
każdą frakcje, czy też dany rodzaj odpadów. Po czwarte, z pisma złożonego przez
Odwołującego na rozprawie - FB Serwis Dolny Śląsk Sp. z o.o. wynika, że – umowa
długoterminowa została wypowiedziana i aktualnie trwa okres wypowiedzenia (inaczej
mówiąc wskazany stan rzeczy przestanie obowiązywać – 31.01.2020 r.) – „niniejszy stan
rzeczy zostanie zaprzestany”. Nadto, zgodnie z § 21 ust.1 pkt 10 lit. b wzoru umowy –
możliwa jest zmiana ceny przyjęcia 1 tony odpadów komunalnych przez RIPOK (a ta
możliwość nie jest ograniczona jednokrotnością w roku, jak w wypadku możliwości zmiany
wynikającej z lit. a), możliwa jest też zmiana RIPOK-u, o czym należy powiadomić
Zamawiającego (§ 21 ust.1 pkt 12 wzoru umowy). Przedstawione przez Przystępującego na
rozprawie - Analizy Stanu Gospodarki Odpadami z 2016 i 2017 r. - co do strumienia
odpadów – przedstawione dane nie odbiegają od stanowisk przedstawionych przez strony
i Przystępującego na rozprawie. Przy czym, w zakresie odpadów biodegradowalnych, Izba
nie przeczy, ze z analizy za 2017 r. wynika, że właściwym RIPOK-iem jest RIPOK ze
Świdnicy, jednakże z uchwały nr XLIII/1451/17 Sejmiku Województwa Dolnośląskiego z dnia
21 grudnia 2017 r.
w sprawie wykonywania Wojewódzkiego Planu Gospodarki Odpadami dla
Województwa Dolnośląskiego 2016-2022 (Dz. U. W. D. z 2017 r., poz. 5607) załączonej
przez Zamawiającego do dokumentacji postępowania - wynika, że dla Regionu
Południowego nie jest tylko wskazana jedna lokalizacja, ale cztery (str. 3-4) /”Przetwarzanie
selektywnie
zebranych odpadów zielonych i innych odpadów bioodpadów – Kompostownia”/.

Jednocześnie, Izba w zakresie niniejszych zarzutów odniesie się do dowodów
złożonych przez Odwołującego, które formalnie zostały dopuszczone, ale ich wiarygodność,

czy też przydatność jest niewielka lub żadna. W ramach tabeli 1 – kosztów odbioru odpadów
– Odwołujący przyjął założenie z wyjaśnień złożonych w gminie w Kobierzycach, jednakże
Izba nie może je przyjąć za wiarygodne, gdyż koszty personelu bazują na kosztach
dotyczących nie całego konsorcjum Przystępującego, które złożyło ofertę, ale jedynie lidera
konsorcjum Przystępującego, który w Kobierzycach złożył samodzielnie ofertę (inaczej niż
w gminie Kąty Wrocławskie, nawet jeśli założenia SIWZ są oparte o SIWZ dla Kątów
Wrocławskich). Tabela 2 – kalkulowana liczba dni w miesiącu – średnioroczna liczba dni
roboczych w miesiącu. Nic nie wnosi do sprawy oprócz tego, że bazuje na wcześniejszych
założeniach. Tabela 3 – koszty zagospodarowania odpadów. Ceny większości frakcji są
oparte w
edług cennika z gminy Kobierzyc, RIPO-k wskazany w odwołaniu, przyjęte
założenia nie dla tego postępowania, inna struktura wynagrodzenia i nie ten RIPO co
w ofercie. Tabela 4
– inne koszty. Odwołujący w odwołaniu nie kwestionował „innych
istotnych kosztów” tylko koszt odbioru i zagospodarowania odpadów zmieszanych, cenę za
zagospodarowanie odpadów z tworzyw sztucznych, odpadów wielkogabarytowych,
pozostałych odpadów wskazanych w formularzu ofertowym. W tej tabeli są inne usługi m.in.
druku harmonogramu. W konsekwencji koszty przedstawione i w
yliczona strata są
niewiarygodne
, gdyż nie odnoszą się do kosztów dla postępowania w Katach Wrocławskich,
ale gminie
Kobierzyc, (wynika to z tabel nr 1 i 3). Nadto, założony przez Odwołującego
RIPOK nie jest RIPOK-
iem z oferty, każda zaś frakcji ma przynależną instalacje. Inna
struktura wynagrodzenia w Kobierzycach, inna w Katach
Wrocławskich (na co Izba już
wskazywała w uzasadnieniu powyżej). Z kolei tzw. „inne koszty” nie były przedmiotem
zaskarżenia (tabela 4). Odnośnie tabeli kosztów odbioru odpadów zmieszanych (tabela 6)
złożona na rozprawie – tabela nieadekwatna z uwagi na inny RIPOK w ofercie, jak
i niewiarygodne są koszty ogólnozakładowych, gdyż nie dotyczą obu konsorcjantów, przyjęte
założenia na poziomie 8 % wynikają z wyjaśnień dla gminy Kobierzyc. Załączone mapki są
nieadekwatne z uwagi na błędne założenia co do RIPOK-u. Tabela nr 5 dotycząca PSZOK-u
(Punkt Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych) są oparte o dane pochodzące
z wyjaśnień dla gminy Kobierzyc, przy czym koszty z tym związane nie były jako takie
kwestionowane w
odwołaniu.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pz
p w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972).


Przewodniczący:

…………………………………

Członkowie:

…………………………………

…………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 119/19 z dnia 2019-02-08
• Sygn. akt KIO 92/19 z dnia 2019-02-08
• Sygn. akt KIO 51/19 z dnia 2019-02-04
• Sygn. akt KIO 50/19 z dnia 2019-01-28
• Sygn. akt KIO 2614/18 z dnia 2019-01-25