rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-01-14
rok: 2018
data dokumentu: 2019-01-14
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 2671/18
KIO 2671/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 stycznia 2019
r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 grudnia 2018 r. przez
wykonawcę Eko Serwis Sp. z o.o., ul. Milczańska 30A, 70-107 Szczecin
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Instytut Metali Nieżelaznych
w
Gliwicach Oddział w Legnicy, ul. Złotoryjska 89, 59-220 Legnica,
przy udziale:
1) wykonawcy Firma H
andlowo Usługowo Produkcyjna ALU-STAR A.S., ul.
Pierwszej Brygady 35, 73-110 Stargard
, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
2) wykonawcy Mo-BRUK S.A., Niecew 68, 33-322 Korzenna,
zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 grudnia 2018 r. przez
wykonawcę Eko Serwis Sp. z o.o., ul. Milczańska 30A, 70-107 Szczecin
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Instytut Metali Nieżelaznych
w
Gliwicach Oddział w Legnicy, ul. Złotoryjska 89, 59-220 Legnica,
przy udziale:
1) wykonawcy Firma H
andlowo Usługowo Produkcyjna ALU-STAR A.S., ul.
Pierwszej Brygady 35, 73-110 Stargard
, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
2) wykonawcy Mo-BRUK S.A., Niecew 68, 33-322 Korzenna,
zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
orzeka:
1.
oddala
odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Eko Serwis Sp. z o.o., ul. Milczańska
30A, 70-107 Szczecin, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Eko
Serwis Sp. z o.o., ul. Milczańska 30A, 70-107 Szczecin, tytułem wpisu od
odwołania.
KIO 2671/18
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Legnicy.
Przewodniczący: ……………………
KIO 2671/18
Sygn. akt KIO 2671/18
UZASADNIENIE
Zamawiający –
Instytut Metali Nieżelaznych w Gliwicach Oddział w Legnicy, ul. Złotoryjska
89, 59-220 Legnica, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Odbiór i zagospodarowanie żużla z produkcji
stopów ołowiu (odpad o kodzie 100401*)”, nr ref.: ZDH/22/2018. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20 października
2018 r., nr 2018/S 203-462625.
W dniu 28 grudnia 2018
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wniesione przez wykonawcę
Eko Serwis Sp. z o.o., ul. Milczańska 30A, 70-107
Szczecin
(dalej: „odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 i art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018
r. poz. 1986), z
wanej dalej „ustawą Pzp”, który zobowiązuje do unieważnienia
postępowania, gdy postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego,
2) art. 7 ust. 1 i art. 86 ust. 5 ustawy Pzp
, gdyż czynność otwarcia ofert jest czynnością
jednorazo
wą i nie może zostać powtórzona,
3)
art. 7 ust. 1 i art. 10 b ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający zapewnia, aby
narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu
środków komunikacji elektronicznej oraz ich właściwości techniczne były
niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne z produktami służącymi
elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych będącymi
w powszechnym użyciu oraz nie mogły ograniczać wykonawcom dostępu do
postępowania o udzielenie zamówienia.
W szczególności odwołujący podniósł, co następuje:
„Na wstępie Eko Serwis Sp. z o.o. chce podkreślić, że chciała wziąć udział w przedmiotowym
postępowaniu, co się wiązało m.in. z wpłatą przez Eko Serwis wcześniej wadium. Termin
składania ofert w przedmiotowym postępowaniu minął w dniu 19 grudnia 2018 r. o godzinie
9.50.
Już w dniu 18 grudnia w godzinach rannych i południowych próbowaliśmy złożyć
ofert
ę, ale ciągle pojawiały się błędy systemu, które uniemożliwiały wysłanie oferty. Jeżeli
dłużej się próbowało klikać pojawiał się napis „The sernice is unavailable”.
Został wysłany mail na adres mailowy wskazany w SIWZ Zespół Wsparcia
Marketplanet
– servicedesk_zamówienia@rmarketplanet.pl. Następnego dnia o godzinie
KIO 2671/18
15.26 (czyli już kilka godzin po upływie terminu do składania ofert) po terminie otrzymaliśmy
taką odpowiedź: „Dzień dobry, Uprzejmie informujemy, że utrudnienia z dostępem do
niektórych funkcji platformy e-Zamawiający trwały w dniu wczorajszym do g. 12:50, ale nie
była to całkowita niedostępność systemu."
Faktycznie nie była to całkowita niedostępność platformy. Zamawiający miał
możliwość przejrzenia dokumentów dotyczących w/w postępowania oraz zapisania
dokumentów w wersji roboczej, jednakże nie miał możliwości wykonania najważniejszej
czynności w postępowaniu, jaką jest złożenie (wysłanie) oferty.
Te same problemy techniczne z systemem powtarzały się także w godzinach rannych
w dniu 19 grudnia 2
018r. System nie reagował na komendy, się zawieszał, a tym samym
znowu uniemożliwiał wysłanie oferty. Jeżeli dłużej się próbowało klikać pojawiał się napis
„The service is unavailable”.
Zgodnie z art. 10 b PZP to na Zamawiającym ciąży obowiązek zapewnienia, aby
narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków
komunikacji elektronicznej oraz ich właściwości techniczne były niedyskryminujące, ogólnie
dostępne oraz interoperacyjne z produktami służącymi elektronicznemu przechowywaniu,
przetwarzaniu i przesyłaniu danych będącymi w powszechnym użyciu oraz nie mogły
ograniczać wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia.
Zamawiający na zasadzie swobody działalności gospodarczej wybrał platformę
Marketplanet. Wyb
ierając tą platformę przyjął na siebie także ryzyko za wady i błędy tego
systemu.
Oczywistością jest to, że gdy wyznaczony jest termin do składania ofert do godziny
09.50 danego dnia, to system musi umożliwić mu złożenie oferty dzień wcześniej czy też
nawe
t kilka minut wcześniej przed upływem tego terminu, gdyż w innym przypadku mamy do
czynienia z sytuacją ograniczenia dostępu wykonawcom do postępowania o udzielenie
zamówienia. Nadmienić należy, że wykonawca powinien mieć możliwość ciągłego,
nieprzerwanego
dostępu do systemu od momentu opublikowania postępowania do momentu
upływu terminu składania ofert, gdyż cała komunikacja z zamawiającym odbywa się przy
użyciu narzędzi elektronicznych.
Błędy w działaniach systemów elektronicznych się zdarzają, mogą być istotne lub
mniej istotne. Jednak błąd systemu uniemożliwiający złożenie oferty należy uznać za
krytyczny, w następstwie którego Zamawiający powinien unieważnić postępowanie, gdyż
istota elektronizacji postępowań miało być sprawniejsze i łatwiejsze składanie ofert i
wszelkich oświadczeń składanych w postępowaniach.
Wykonawca nie ma obowiązku co 10 - 15 minut sprawdzać każdego dnia, czy system
działa, co więcej należy podkreślić, że Wykonawca próbował złożyć swoją ofertę już dzień
przed upływem terminu składania ofert, a więc biorąc pod uwagę należytą staranność oraz
KIO 2671/18
natychmiastowość złożenia oferty poprzez system, działał ze sporym wyprzedzeniem. To
w interesie Zamawiającego jest wybór sprawnego systemu informatycznego.
Termin składania ofert już upłynął, czynność otwarcia ofert jest czynnością
jednorazową, którą nie można powtórzyć, dlatego jedynym możliwym rozwiązaniem jest
unieważnienie postępowania oraz jego powtórzenie ze sprawnym systemem”.
W
związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia postępowania w każdej z części, tj. I, II, III i IV.
2) o
bciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym zastępstwa
procesowego.
Pismem z dnia 4 stycznia 2019
r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
w której podniósł m.in.:
„W odpowiedzi na odwołanie, złożone do Krajowej Izby Odwoławczej przez Eko
Serwis sp. z o.o. w dniu 28.12.2018. r., Instytut Metali Nieżelaznych Oddział w Legnicy
wskazuje, iż zostało ono wniesione niezgodnie z treścią art. 180 pkt 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, nie dotyczy bowiem czynności zamawiającego podjętej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia ani też zaniechania czynności, do której byłby
zobowiązany na podstawie ustawy Pzp.
Odwołanie przysługuje wyłącznie od czynności zamawiającego w postępowaniu
o udzielenie zamówienia niezgodnej z przepisami ustawy Pzp, rozumianego jako
czynności
związane
z
przygotowaniem
dokumentacji
postępowania,
jego
ogłoszeniem,
przeprowadzeniem czynności otwarcia ofert, ich badania i oceny oraz zawarcia umowy i
wypełnienia wszystkich obowiązków informacyjnych, a zatem podniesiony przez Eko Serwis
zarzut odnoszący się do jego interakcji z systemem komunikacji elektronicznej nie spełnia tej
przesłanki. Uznając powyższe, w konsekwencji należy oddalić pozostałe zarzuty podniesione
w odwołaniu w całości.
Wykonawca miał czas na zapoznanie się z działaniem platformy e-Zamawiający od
daty publikacji ogłoszenia o zamówieniu, tj. od dnia 20.10.2018. r., jeśli zatem istniałyby
przesłanki rozpatrywania sprawy w tym zakresie, wnosimy o uznanie, iż datą, od której
należy liczyć termin na wniesienie odwołania, jest ww. data ogłoszenia. W związku z tym
termin na skuteczne wniesienie odwołania upłynął nie później niż w dniu 5.11.2018. r., zatem
odwołanie tak czy inaczej należy uznać za wniesione po terminie ustalonym w art. 182 pkt 1
ust. 1) i jako takie, podlega odrzuceniu.
Instytut Metali Nieżelaznych Oddział w Legnicy zaznacza jednocześnie, iż firma Eko
Serwis sp. z o.o. nie posiada interesu ekonomicznego i prawnego, nie jest bowiem
uczestnikiem prowadzonego postępowania nr ZDH/22/2018. W związku z powyższym,
odwołujący nie posiada legitymacji do wniesienia odwołania w rozumieniu art. 179 ustawy
KIO 2671/18
Pzp.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający, zgodnie z art. 10b ustawy Pzp,
zapewnił narzędzia niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne z produktami
służącymi elektronicznemu przetwarzaniu, przechowywaniu i przesyłaniu danych będącymi
w po
wszechnym użyciu oraz nieograniczających wykonawcom dostępu do postępowania.
W szczególności zamawiający wskazuje, iż w przedmiotowym postępowaniu inny
wykonawca złożył ofertę w sposób prawidłowy, zatem twierdzenie, iż system nie zapewniał
możliwości sprawnego złożenia oferty, jest nieprawdziwe.
W świetle powyższego należy całkowicie uznać bezzasadność podniesionych
zarzutów, skoro bowiem istnieje wykonawca, który miał możliwość złożenia oferty bez
żadnych problemów technicznych, nie istnieje jednoznaczna pewność czy powodem
niezłożenia oferty przez Eko Serwis były problemy techniczne, czy celowe działanie. Z treści
odwołania wynika bowiem, iż Eko Serwis przystąpił do złożenia oferty dopiero na dzień przed
terminem otwarcia ofert, a zatem w osta
tniej chwili, nie biorąc pod uwagę możliwych do
wystąpienia nie dających się przewidzieć obiektywnych okoliczności, choć miał na tę
czynność 60 dni od daty publikacji ogłoszenia, tj. od 20.10.2018. r.
Można to odnieść do sytuacji, w której wykonawca w poprzedniej formule
proceduralnej planuje złożyć ofertę osobiście na kwadrans przed ostatecznym terminem i
żąda powtórzenia postępowania, ponieważ utknął w korku. Ma to znamiona nienależytej
staranności ze strony wykonawcy i takie działanie nie może zostać objęte ochroną prawną.
(…) Zamawiający zapewnił we właściwy sposób możliwość nie tylko składania ofert,
ale i komunikacji w postępowaniu. Każdy potencjalny wykonawca miał do dyspozycji dane
kontaktowe, obejmujące numery telefonów oraz adresy mailowe służące do komunikacji. Eko
Serwis winien w takiej sytuacji poinformować niezwłocznie zamawiającego o problemach
i wnieść o zmianę terminu składania ofert. W takim przypadku zamawiający miałby czas
i możliwość sprawdzenia opisanej okoliczności i przede wszystkim miałby wiedzę, że istnieje
jeszcze jeden wykonawca, który ma wolę złożenia oferty w prowadzonym postępowaniu.
Brak jakiejkolwiek informacji ze strony Eko Serwis potwierdza fakt, iż nie był on
zainteresowany złożeniem oferty, a zatem świadomie zrzekł się interesu prawnego
i ekonomicznego i nie można mu go przywrócić w postępowaniu przed Krajową Izbą
Odwoławczą.
Powyższe potwierdza załączona do niniejszego pisma informacja od operatora
platformy e-
Zamawiający, w której stwierdza się jednoznacznie, iż w dniu 18.12.2018. r.
dostęp do niektórych funkcji był utrudniony do godz. 12:50. A zatem w dniu, w którym Eko
Serwis zamierzał złożyć ofertę, po wskazanej godzinie istniała techniczna możliwość
dokonan
ia tej czynności, z czego firma nie skorzystała, świadomie odstępując od
uczestnictwa w postępowaniu. Nieprawdziwym jest zatem twierdzenie firmy Eko Serwis,
KIO 2671/18
jakoby miała dokonywać wielokrotnych prób złożenia oferty, jeśli bowiem w ogóle podjęła tę
próbę, miała ona miejsce jedynie i dopiero w przeddzień otwarcia ofert, w godzinach
porannych. Trudno też zaprzeczyć twierdzeniu, że mając do dyspozycji 60 dni na złożenie
oferty, przystępując do tej czynności ostatniego dnia, wykonawca postąpił co najmniej
nieroz
ważnie.
Z podobną sytuacją mogliśmy się zetknąć w tradycyjnym modelu proceduralnym,
kiedy wykonawcy musieli mierzyć się z szeregiem obiektywnych okoliczności, które jak
w przypadku każdej czynności musiały być brane pod uwagę, jak kolejka w urzędzie
pocztowym, wypadek na autostradzie czy nieobecność w pracy osoby odpowiedzialnej za
podpisywanie dokumentów. W takich przypadkach obowiązkiem wykonawcy było
przewidzieć wszelkie niesprzyjające uwarunkowania i zapewnić sobie czas niezbędny do
skutecznego złożenia oferty. W przypadkach losowych zamawiający zawsze zgadzał się na
zmianę terminu składania ofert mając wiedzę, że istnieje jeszcze jeden wykonawca
zainteresowany udziałem w przetargu i w tym przypadku również, jeśli zostałby
poinformow
any o woli złożenia oferty, zadbałby o powiększenie sobie możliwości wyboru
ofert.
Istotną kwestią jest tutaj fakt, iż firma Eko Serwis złożyła pierwotnie ofertę
w przedmiotowym postępowaniu we wcześniejszym terminie, po czym wycofała ją wraz
z wpłaconym wadium, dając zamawiającemu wyraźny sygnał, że rezygnuje z udziału
w postępowaniu, po czym podjęła próbę złożenia oferty w przeddzień ostatecznego terminu,
dokonując jednocześnie ponownego przelewu wadium, który został ujawniony na koncie
zamawiającego dopiero w dniu 19.12.2018., to jest w dniu otwarcia ofert. Takie
postępowanie wykonawcy jasno wskazuje na zaplanowane działanie w celu wprowadzenia
w błąd zamawiającego lub wprowadzenia dezorganizacji w jego pracę.
W związku z powyższym, zamawiający nie mógł unieważnić postępowania, w którym
istnieje wykonawca, którego oferta jest wiążąca i nie istnieje wobec niego żadna przesłanka
uniemożliwiająca udzielenie zamówienia. Wykonawca ten posiada niekwestionowany interes
prawny i ekonomiczny do żądania uznania jego oferty za złożoną zgodnie z przepisami
ustawy Pzp i w konsekwencji -
udzielenia zamówienia. Co więcej, działanie inne niż
udzielenie zamówienia wykonawcy, który złożył niepodlegającą odrzuceniu ofertę
w postępowaniu, które nie posiada wad uniemożliwiających udzielenie zamówienia, byłoby
aktem naruszenia przepisów o ochronie konkurencji i konsumenta, zaburzającym równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości,
zgodn
ie z przywołanym powyżej art. 7 Pzp.
Instytut Metali Nieżelaznych Oddział w Legnicy, ważąc powyższe, wnosi o odrzucenie
odwołania w całości, argumentując jak następuje:
KIO 2671/18
1)
Nie istnieje podstawa do unieważnienia postępowania z mocy art. 93 pkt 1 ust. 7
ustawy Pzp, ponieważ w postępowaniu złożono ważną, niepodlegającą odrzuceniu
ofertę, co dowodzi, że nie tylko postępowanie nie zostało obarczone wadą, ale wręcz
przeciwnie -
każde działanie zmierzające do jego unieważnienia będzie działaniem
bezprawnym i aktem nieuczciwej konkurencji. Brak przystąpienia do postępowania
firmy, która nie dołożyła należytej staranności, zamierzając złożyć ofertę w ostatniej
chwili, nie stanowi przesłanki do naruszania otwartej konkurencji i nie ma również
miejsca na wymuszanie takich działań na zamawiającym poprzez Krajową Izbę
Odwoławczą.
2)
Bezzasadnym jest powoływanie się na art. 86 pkt 5 ustawy Pzp, bowiem
zamawiający nie naruszył tego przepisu, publikując zgodnie z literą przytoczonego
przepisu wszystkie niezbędne informacje z otwarcia ofert złożonych w terminie.
3)
W świetle faktu złożenia przez innego wykonawcę niepodlegającej odrzuceniu oferty,
zapewnione przez zamawiającego narzędzia do komunikacji z wykonawcami przy
użyciu środków komunikacji elektronicznej oraz ich właściwości techniczne były
niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne z produktami służącymi
elektronicznemu
przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych będącymi
w powszechnym użyciu oraz nie ograniczały wykonawcom dostępu do postępowania
o udzielenie Zamówienia.”
Do odpowiedzi na odwołanie zamawiający dołączył wydruk wiadomości mailowej z dnia 19
grudnia 2018 r. od Zespołu Wsparcia Marketplanet o treści:
„Dzień dobry,
Uprzejmie informujem
y, że utrudnienia z dostępem do niektórych funkcji platformy
e-
Zamawiający trwały w dniu wczorajszym do g. 12:50, ale nie była to całkowita
niedostępność systemu.
w razie pytań pozostajemy do dyspozycji.
Pozdrawiamy,
Zespół Wsparcia Marketplanet.”
Pismami z dnia 4 stycznia 2019 r. następujący wykonawcy zgłosili przystąpienie do
postępowania odwoławczego:
1)
Firma Handlowo Usługowo Produkcyjna ALU-STAR A.S., ul. Pierwszej Brygady 35,
73-110 Stargard -
zgłoszenie przystąpienia po stronie zamawiającego,
2) Mo-BRUK S.A., Niecew 68, 33-322 Korzenna -
zgłoszenie przystąpienia po stronie
odwołującego.
KIO 2671/18
Izba stwierdziła, że oba przystąpienia zostały dokonane skutecznie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest usługa odbioru i zagospodarowania żużla z produkcji
stopów ołowiu (odpad o kodzie 100401*).
Z dokumentacji postępowania wynika, że odwołujący zadawał zamawiającemu
pytania do
tyczące treści siwz oraz wniósł wadium. Pismem z dnia 5 grudnia 2018 r.
odwołujący złożył oświadczenie o wycofaniu złożonej drogą pocztową oferty i wadium.
W dniu 18 grudnia 2018 r. odwołujący ponownie wniósł wadium.
Termin składania ofert upływał w dniu 19 grudnia 2018 r. o godz. 9.50. Jedyną ofertę
w każdej z czterech części postępowania złożył przystępujący po stronie zamawiającego -
Firma Handlowo Usługowo Produkcyjna ALU-STAR A.S..
W dniu 20 grudnia 2018 r. odwołujący poinformował zamawiającego drogą mailową
o problemach technicznych systemu informatycznego uniem
ożliwiających mu złożenie oferty
i wezwał zamawiającego do unieważnienia postępowania.
W dniach 21 grudnia 2018 r.
– 8 stycznia 2019 r. zamawiający prowadził
korespondencję mailową z Zespołem Wsparcia Marketplanet, w ramach której poinformował
o zgłoszonym mu przez odwołującego problemie, prosił o wyjaśnienie tej sytuacji oraz
skarżył się na brak reakcji ze strony Marketplanet. W jednym z maili zamawiający napisał do
Marketplanet: „W systemie widać, że firma EKO-SERWIS oraz MOBRUK mają zapisane
oferty, ale
nie zostały one złożone. Ponadto dniu 18.12.2018 r. otrzymaliśmy następującą
informację: "Informujemy, że w wszelkie utrudnienia z dostępem do niektórych
funkcjonalności aplikacji e-Zamawiający zostały usunięte po godzinie 14”."
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron
i przystępującego złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba postanowiła odnieść się do kwestii formalnych
podniesionych przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, tj. wniosku o oddalenie
odwołania z uwagi na jego niezgodność z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp, wniosku o odrzucenie
odwołania z uwagi na jego wniesienie z uchybieniem terminu oraz kwestii braku interesu
odwołującego.
Odnosząc się do pierwszej z ww. kwestii, tj. wniosku o oddalenie odwołania z uwagi
na jego niezgodność z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp, należy zauważyć, że zgodnie z tym
KIO 2671/18
przepisem o
dwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności
zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania
czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. Zamawiający jako
czynności w postępowaniu wymienia „czynności związane z przygotowaniem dokumentacji
postępowania, jego ogłoszeniem, przeprowadzeniem czynności otwarcia ofert, ich badania
i oceny oraz zawarcia umowy i wypełnienia wszystkich obowiązków informacyjnych, a zatem
podniesiony przez Eko Serwis zarzut odnoszący się do jego interakcji z systemem
komunikacji elektronicznej nie spełnia tej przesłanki”.
Należy jednak zauważyć, że zgodnie z art. 10 b ustawy Pzp zamawiający zapewnia,
aby narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu
środków komunikacji elektronicznej, oraz ich właściwości techniczne były niedyskryminujące,
ogólnie dostępne oraz interoperacyjne z produktami służącymi elektronicznemu
przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych będącymi w powszechnym użyciu oraz
nie mogły ograniczać wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia.
Z przepisu wynika zatem
, że do obowiązków zamawiającego należy zapewnienie, aby
narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków
komunikacji elektronicznej
oraz ich właściwości techniczne m.in. nie ograniczały
wyk
onawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia. Tym samym, zgodnie
z ww. przepisem to zamawiający odpowiada za zapewnienie, aby wykorzystywane przez
niego narzędzie informatyczne umożliwiało wykonawcom wykonanie wszelkich czynności,
jakie są niezbędne do wzięcia udziału w postępowaniu. Obowiązek zapewnienia
powyższego jest więc czynnością zamawiającego związaną zarówno z przygotowaniem, jak i
prowadzeniem postępowania, a uchybienie temu obowiązkowi, stanowi zaniechanie
zam
awiającego, od którego wykonawca może złożyć odwołanie.
Należy zauważyć, że odpowiedzialność zamawiającego za przygotowanie i
prowadzenie postępowania, w tym za zapewnienie wykonawcom dostępu do zamówienia,
nie musi być oparta na zasadzie winy. Czynność lub zaniechanie zamawiającego, od których
przysługuje odwołanie, nie musi zatem wynikać z winy zamawiającego. Przenosząc
powyższe na grunt niniejszej sprawy, należy stwierdzić, że nawet jeśli – zarzucane przez
odwołującego - wadliwe działanie narzędzia informatycznego, za pomocą którego
prowadzone jest postępowanie, nie jest zawinione przez zamawiającego, to powoduje, że
dochodzi do uchybienia przez zamawiającego obowiązkowi, o którym mowa w art. 10 b
us
tawy Pzp i może wpływać na kolejne czynności lub zaniechania zamawiającego
w postępowaniu. Zamawiający nie może zatem ignorować sposobu funkcjonowania
narzędzia informatycznego, za pomocą którego prowadzone jest postępowanie, jak też nie
może ignorować skutków tego działania i ich wpływu na przygotowanie i prowadzenie
postępowania. W szczególności zamawiający nie może ignorować wpływu działania
KIO 2671/18
narzędzia informatycznego na zachowanie zasad, o których mowa w art. 7 ust. 1 Pzp.
W niniejszej sprawie odwołujący twierdzi, że z powodu wadliwego działania platformy
Marketplanet
, nie mógł złożył oferty w postępowaniu. Jak wskazano już wyżej, zapewnienie
wykonawcom
dostępu do postępowania
w ramach
narzędzi i urządzeń wykorzystywanych do
komunikacji przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, zgodnie z art. 10 b ustawy Pzp,
należy do obowiązków zamawiającego. Tym samym, w ocenie Izby, brak zapewnienia
powyższego stanowi zaniechanie zamawiającego, od którego odwołujący mógł złożyć
odwołanie, zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp.
Odnosząc się do drugiej z ww. kwestii, tj. wniosku o odrzucenie odwołania z uwagi na
jego wniesienie z uchybieniem terminu
, należy zauważyć, że niezasadne jest powoływanie
się przez zamawiającego w tej sprawie na brzmienie art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
ponieważ nie mamy tutaj do czynienia z czynnością, o której wykonawca był przez
zamawiającego informowany, jak tego wymaga ww. przepis. W sprawie znajdzie natomiast
zastosowanie art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp
, zgodnie z którym: odwołanie wobec
czynności innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w przypadku zamówień, których
wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 -
w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej
staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego
wniesienia.
Odwołujący powziął wiadomość o wadliwym (w jego ocenie) działaniu narzędzia
informatycznego, za pomocą którego prowadzone było postępowanie, w dniu 18 grudnia
2018 r. W tym dniu bowiem
bezskutecznie usiłował złożyć ofertę. Tym samym należy
przyjąć, że termin na wniesienie odwołania upływał w dniu 28 grudnia 2018 r. i w tym
terminie odwołujący rzeczywiście wniósł odwołanie.
Nie można się przy tym zgodzić z zamawiającym, że wykonawca miał czas na
zapoznanie się z działaniem platformy od daty publikacji ogłoszenia o zamówieniu, tj. od 20
października 2018 r., co oznaczałoby, że termin wniesienia odwołania upływał w dniu
5 listopada 2018 r.
Należy podkreślić, że okolicznością stanowiącą podstawę wniesienia
odwołania nie jest w tym przypadku sam fakt wykorzystania przez zamawiającego platformy
Marketplanet, z której ogólnym działaniem odwołujący mógł się zapoznać, ale okolicznością
taką jest wadliwe (w ocenie odwołującego) działanie tej platformy uniemożliwiające
dokonanie
czynności złożenia oferty. O takim wadliwym działaniu odwołujący powziął
wiadomość dopiero w dniu 18 grudnia 2018 r., ponieważ dopiero w tym dniu, jak twierdzi,
podjął próbę złożenia oferty. Niezależnie od powyższego, nie można w niniejszej sprawie
liczyć terminu na wniesienie odwołania od dnia zamieszczenia ogłoszenia, tj. od 20
października 2018 r., ponieważ nie wiadomo, czy już od tego dnia platforma działała
wadliwie. Tymczasem, jak wskazano ju
ż wyżej, to zarzucany przez odwołującego fakt
KIO 2671/18
wadliwego działania narzędzia informatycznego polegającego na uniemożliwieniu złożenia
oferty
, stanowi w niniejszej sprawie okoliczność będącą podstawą wniesienia odwołania.
Reasumując, skoro w niniejszej sprawie odwołujący od 18 grudnia 2018 r. nie mógł
złożyć oferty za pośrednictwem systemu Marketplanet, to należy uznać, że w dniu 28
grudnia 2018 r. upływał mu termin na wniesienie odwołania, co oznacza, że odwołanie
zostało wniesione w terminie. Tym samym nie ma podstaw do odrzucenia odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Odnosząc się do trzeciej z ww. kwestii, tj. braku interesu odwołującego, należy
zauważyć, że zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp środki ochrony prawnej określone
w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej
ustawy.
W świetle ww. przepisu nie można zgodzić się z zamawiającym, że odwołujący nie
posiada legitymacji do wniesienia odwołania, ponieważ nie posiada interesu ekonomicznego
i prawnego i nie jest uczestnikiem postępowania.
Po pierwsze,
podkreślić należy, że zgodnie z ww. przepisem, środki ochrony prawnej
przysługują nie „uczestnikowi postępowania”, ale wykonawcy, uczestnikowi konkursu,
a także innemu podmiotowi. Tym samym odwołujący nie musi być uczestnikiem
postępowania (jakkolwiek zamawiający rozumie to pojęcie), ale może być też innym niż
wykonawca (w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp) lub uczestnik konkursu, podmiotem.
Uprawnienie takiego podmiotu do wniesienia odwołania zależy wyłącznie od tego, czy ma
lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zam
awiającego przepisów ustawy Pzp.
Po drugie zatem, przechodząc do kwestii samego interesu, należy podkreślić, że
Ustawodawca w art. 179 ust. 1 ustaw
y Pzp posługuje się pojęciem „interesu w uzyskaniu
zamówienia”, nie zaś interesem prawnym lub ekonomicznym. Oznacza to, że interes, jaki
wykazuje wnoszący odwołanie, może być interesem faktycznym, w szczególności zaś nie
musi być interesem prawnym. Powyższe potwierdza wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu
z dnia 06.02.2018 r. sygn. akt XI Ga 692/17, w którym stwierdzono: „Przechodząc do
rozważenia, czy po stronie skarżącego konsorcjum istnieje interes w zaskarżeniu wyroku
KIO, dojść należało do wniosku, że w art. 179 ust. 1 p.z.p. jest mowa o interesie, a nie
interesie prawnym. Interes prawny musi wynikać z obowiązujących przepisów prawa
materialne
go. Interes może mieć charakter faktyczny. Interes faktyczny zachodzi wtedy, gdy
wykonawca jest zainteresowany uzys
kaniem zamówienia, lecz nie może tego poprzeć
przepisami prawa. Przepis ten wiąże możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej
z ochroną interesu wykonawcy, który to interes realizuje się przez możliwość uzyskania
KIO 2671/18
zamówienia wskutek wniesienia odwołania”. W przedmiotowej sprawie odwołujący podjął
działania w celu ubiegania się o zamówienie i może ponieść szkodę w postaci nieuzyskania
tego zamówienia wskutek braku możliwości złożenia oferty. Tym samym odwołujący jest
innym podmiotem, który posiada interes faktyczny i może ponieść szkodę w związku
z zarzucanym zamawiającemu naruszeniem ustawy Pzp (na marginesie jedynie należy
zauważyć, że interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia może być uznany za rodzaj
interesu ekonomicznego,
o którym pisze zamawiający). W konsekwencji brak jest podstaw
do uznania, że odwołujący nie ma interesu we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp.
Reasumując, w wyniku rozważenia ww. kwestii trzech kwestii podniesionych przez
zamawi
ającego w odpowiedzi na odwołanie, Izba stwierdziła, że nie została wypełniona
żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających
z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1
Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechanie
zamawiającego.
Odnosząc się do kwestii merytorycznej podniesionej w odwołaniu, tj. niemożności
złożenia oferty z powodu wadliwego działania systemu informatycznego, w pierwszej
kolejności, abstrahując od stanu faktycznego niniejszej sprawy, należy podnieść, że co do
zasady
sytuacja, w której wykonawca z powodu wadliwości działania systemu
informatycznego nie może złożyć oferty, jest podstawą do tego, aby zamawiający unieważnił
postępowanie.
Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie
o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Z przepisu wynika, że postępowanie podlega unieważnieniu, jeżeli wystąpiła
w nim taka wada, która powoduje, że umowa zawarta w wyniku tego postępowania,
podlegałaby unieważnieniu. Przesłanki unieważnienia umowy w sprawie zamówienia
publicznego przewidziane zostały w art. 146 ust. 1 i 6 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 146 ust. 6
ustawy Pzp Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku
dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności
z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania.
Z przepisu wynika, że podstawą do unieważnienia umowy jest naruszenie przez
zamawiającego przepisu ustawy Pzp w sposób, który miał lub mógł mieć wpływ na wynik
postępowania, tj. na wybór oferty. Podsumowując, w art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust.
6 ustawy Pzp Ustawodawca przewid
ział obowiązek unieważnienia postępowania, jeżeli
KIO 2671/18
doszło w nim do takiego naruszenia przepisu ustawy Pzp, które miało lub mogło mieć wpływ
na wynik
tego postępowania.
Brak możliwości złożenia oferty z przyczyn wynikających z działania narzędzia
informatycz
nego, za pomocą którego prowadzone jest postępowanie, może mieć wpływ na
wynik tego postępowania, ponieważ zostaje ograniczona uczciwa konkurencja, a ponadto
istnieje m
ożliwość, że wykonawca, któremu system uniemożliwił złożenie oferty, mógłby
złożyć ofertę, która mogłaby się okazać najkorzystniejsza. Tym samym w takiej sytuacji co
do zasady zachodzi konieczność unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1
pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp.
Aby jednak wyżej wskazana podstawa do unieważnienia postępowania zachodziła,
musi zostać wykazane, że brak możliwości złożenia oferty wynikał z wadliwości działania
systemu informatycznego, czyli z przyczyn od wykonawcy niezależnych.
W niniejszej sprawie odwołujący przedstawił na rozprawie print screeny pokazujące,
że w dniu 18 grudnia 2018 r. o godzinie: 8.26, 11.26, 12.11 i 13.14 oraz w dniu 19 grudnia
2018 r. o godzinie: 8.14, 9.05, 9.25 i 9.46 strona https://imn-legnica.ezamawiajacy.pl
/servlet/HomeServlet
pokazywała komunikat: „The service is unavailable”. Przedstawił także
maile kierowane do platformy Marketplanet i jedną odpowiedź tejże platformy z dnia 19
grudnia 2018 r., w której poinformowano go, że „utrudnienia z dostępem do niektórych funkcji
platformy e-
Zamawiający trwały w dniu wczorajszym do g. 12:50, ale nie była to całkowita
niedostępność systemu”.
Zamawiający przedstawił natomiast m.in. pismo od Marketplanet, w którym
stwierdzono, że: „Z analizy logów Systemu pobranych ze strefy Wykonawców OnePlace,
problemy z zalogowaniem się użytkowników do systemu Ezamawiający dnia 18.12.2018
występowały pomiędzy godziną 10:46 a 12:34. W tych godzinach nie została odnotowana
ani jedna próba wejścia przez Wykonawcę Eko Serwis Sp. zoo na platformę Ezamawiający
ze strefy Wykonawcy.
(…) W wyniku przeprowadzonej analizy logów dostępności systemu
eZamawiający wykluczamy jakąkolwiek niedostępność aplikacji w dniu 19.12.2018. Ponadto
analiza aktywności logów Wykonawcy wskazuje na to, że użytkownik był dostępny
i porus
zał się po Systemie od 08:33:12 do 17:45:13 dnia 19.12.2018. Wykonawca zapisał
ofertę o godzinie 09:07:48.590 na postępowaniu nr ZDH/22/2018. Analiza logów wykazała
aktywn
ość Wykonawcy na wskazanym postępowaniu (w tym między innymi akcja dodania
załączników do oferty) do godziny 09:45:20”.
W niniejszej sprawie
odwołujący nie wykazał za pomocą przedstawionych przez
siebie dowodów, że niemożność złożenia przez niego oferty leżała po stronie platformy
Marketplanet
i nie wynikała np. z wadliwości podejmowanych przez niego samego
KIO 2671/18
czynności.
Po pierwsze,
należy zauważyć, że nie wiadomo, z jakich przyczyn odwołującemu
w dniu 18 grudnia 2018 r.
ukazywał się komunikat o treści: „The service is unavailable”,
skoro z informacji pochodzących od Marketplanet wynika, że w tym dniu pomiędzy godziną
10.46 a 12.34 nie została odnotowana ani jedna próba wejścia odwołującego na platformę ze
strefy wykonawcy.
Były to jednocześnie godziny, pomiędzy którymi (wg innej informacji
pochodzącej od Marketplanet – do godz. 12.50) system wprawdzie działał wadliwie, ale - jak
stwierdzono w piśmie Marketplanet – akurat w tych godzinach odwołujący nie próbował
wejść do systemu. Oznacza to, że problemy odwołującego musiały wystąpić jeszcze na
etapie przed zalogowaniem się do systemu, skoro system nawet nie odnotował próby
wejścia. Powyższe może potwierdzać fakt, że właśnie ze strony
https://imn-
legnica.ezamawiajacy.pl/servlet/HomeServlet
, na której ukazywał się komunikat „The service
is unavailable”, możliwe jest dopiero zalogowanie się do systemu.
Po drugie
, przechodząc do dnia 19 grudnia 2018 r., należy zauważyć, że
odwołującemu m.in. o godzinie 8.14 i 9.05 pojawił się komunikat: „The service is
unavailable”. Tymczasem Marketplanet wyklucza jakąkolwiek niedostępność systemu w tym
dniu. Powyższe potwierdza fakt, że w tym właśnie dniu o godzinie 9.04, czyli pomiędzy
godzinami aktywności odwołującego, przystępującemu ALU-STAR A.S. udało się złożyć
ofertę w niniejszym postępowaniu. Fakt złożenia oferty przez innego wykonawcę
(przystępującego) przeczy twierdzeniom odwołującego, że w dniu 19 grudnia 2018 r. przed
godziną wyznaczoną na składanie ofert (9.50) system działał wadliwie.
Reasumując, odwołujący nie wykazał w niniejszym postępowaniu odwoławczym, że
przyczyny niemożności złożenia przez niego oferty wynikały ze sposobu działania używanej
przez zamawiającego platformy Marketplanet. W szczególności, w świetle dowodów
przedstawionych przez zamawiającego, nie można stwierdzić, że wadliwe działanie ww.
platformy w dniu 18 grudnia 2018 r. w godzinach 10.46
– 12.34 uniemożliwiło odwołującemu
złożenie oferty, skoro nie odnotowano nawet próby jego wejścia do systemu oraz że ww.
platforma w ogóle działała wadliwie w dniu 19 grudnia 2018 r. Dlatego też odwołanie
podlegało oddaleniu.
W celu dokonania ww. ustaleń Izba nie wzięła pod uwagę dokumentu przysłanego
przez zamawiającego do sekretariatu Izby drogą mailową w dniu 14 stycznia 2019 r. o godz.
14.13, tj. w trakcie już toczącej się w tym dniu od godz. 13.00 rozprawy. Zgodnie z art. 190
ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp, d
owody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony
przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do
zamknięcia rozprawy. Ponadto zgodnie z § 24 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (t.j. z dnia 7
KIO 2671/18
maja 2018 r., Dz.U. z 2018 r. poz. 1092) p
isma przedkładane w toku rozprawy przez strony
oraz uczestników postępowania odwoławczego wnosi się również w odpisach dla stron oraz
uczestników postępowania odwoławczego. Z cytowanych przepisów wynika, że dowody
mogą być składane do zamknięcia rozprawy, przy czym oczywistym jest, że składane muszą
być w taki sposób, aby skład orzekający i strony oraz uczestnicy postępowania
odwoławczego były ich złożenia świadome i mogły się z nimi zapoznać. Ponadto wymagane
jest, aby pisma wnoszone były również w odpisach dla stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego. Dokument wysłany przez zamawiającego w trakcie trwania rozprawy nie
spełnia ww. wymogów, ponieważ dotarł do sekretariatu Izby w trakcie trwania rozprawy, czyli
bez wiedzy i świadomości zarówno składu orzekającego, jak i odwołującego oraz
przystępującego, a także nie zostały złożone jego odpisy. Tym samym dokument ten nie
mógł być wzięty pod uwagę zarówno z ww. przyczyn formalnych, jak i przyczyn faktycznych
(zarejestrowany został dopiero o godz. 16.06, czyli już po ogłoszeniu wyroku). Fakty
wynikające z treści tego dokumentu zostały przedstawione przez zamawiającego ustnie na
rozprawie i wyłącznie na tej podstawie zostały uwzględnione przez Izbę przy rozpoznaniu
odwołania.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Izba nie zasądziła przy tym od odwołującego na rzecz
zamawiającego kosztów, o których mowa w § 3 ust. 2 ww. rozporządzenia, ponieważ
zamawiający przedstawił jedynie spis ww. kosztów, nie przedstawił natomiast rachunków
(faktur) wymaganych
w ww. przepisie dla udowodnienia faktu poniesienia tychże kosztów.
Przewodniczący …………………….
1.
oddala
odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Eko Serwis Sp. z o.o., ul. Milczańska
30A, 70-107 Szczecin, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Eko
Serwis Sp. z o.o., ul. Milczańska 30A, 70-107 Szczecin, tytułem wpisu od
odwołania.
KIO 2671/18
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Legnicy.
Przewodniczący: ……………………
KIO 2671/18
Sygn. akt KIO 2671/18
UZASADNIENIE
Zamawiający –
Instytut Metali Nieżelaznych w Gliwicach Oddział w Legnicy, ul. Złotoryjska
89, 59-220 Legnica, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Odbiór i zagospodarowanie żużla z produkcji
stopów ołowiu (odpad o kodzie 100401*)”, nr ref.: ZDH/22/2018. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20 października
2018 r., nr 2018/S 203-462625.
W dniu 28 grudnia 2018
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wniesione przez wykonawcę
Eko Serwis Sp. z o.o., ul. Milczańska 30A, 70-107
Szczecin
(dalej: „odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 i art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018
r. poz. 1986), z
wanej dalej „ustawą Pzp”, który zobowiązuje do unieważnienia
postępowania, gdy postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego,
2) art. 7 ust. 1 i art. 86 ust. 5 ustawy Pzp
, gdyż czynność otwarcia ofert jest czynnością
jednorazo
wą i nie może zostać powtórzona,
3)
art. 7 ust. 1 i art. 10 b ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający zapewnia, aby
narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu
środków komunikacji elektronicznej oraz ich właściwości techniczne były
niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne z produktami służącymi
elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych będącymi
w powszechnym użyciu oraz nie mogły ograniczać wykonawcom dostępu do
postępowania o udzielenie zamówienia.
W szczególności odwołujący podniósł, co następuje:
„Na wstępie Eko Serwis Sp. z o.o. chce podkreślić, że chciała wziąć udział w przedmiotowym
postępowaniu, co się wiązało m.in. z wpłatą przez Eko Serwis wcześniej wadium. Termin
składania ofert w przedmiotowym postępowaniu minął w dniu 19 grudnia 2018 r. o godzinie
9.50.
Już w dniu 18 grudnia w godzinach rannych i południowych próbowaliśmy złożyć
ofert
ę, ale ciągle pojawiały się błędy systemu, które uniemożliwiały wysłanie oferty. Jeżeli
dłużej się próbowało klikać pojawiał się napis „The sernice is unavailable”.
Został wysłany mail na adres mailowy wskazany w SIWZ Zespół Wsparcia
Marketplanet
– servicedesk_zamówienia@rmarketplanet.pl. Następnego dnia o godzinie
KIO 2671/18
15.26 (czyli już kilka godzin po upływie terminu do składania ofert) po terminie otrzymaliśmy
taką odpowiedź: „Dzień dobry, Uprzejmie informujemy, że utrudnienia z dostępem do
niektórych funkcji platformy e-Zamawiający trwały w dniu wczorajszym do g. 12:50, ale nie
była to całkowita niedostępność systemu."
Faktycznie nie była to całkowita niedostępność platformy. Zamawiający miał
możliwość przejrzenia dokumentów dotyczących w/w postępowania oraz zapisania
dokumentów w wersji roboczej, jednakże nie miał możliwości wykonania najważniejszej
czynności w postępowaniu, jaką jest złożenie (wysłanie) oferty.
Te same problemy techniczne z systemem powtarzały się także w godzinach rannych
w dniu 19 grudnia 2
018r. System nie reagował na komendy, się zawieszał, a tym samym
znowu uniemożliwiał wysłanie oferty. Jeżeli dłużej się próbowało klikać pojawiał się napis
„The service is unavailable”.
Zgodnie z art. 10 b PZP to na Zamawiającym ciąży obowiązek zapewnienia, aby
narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków
komunikacji elektronicznej oraz ich właściwości techniczne były niedyskryminujące, ogólnie
dostępne oraz interoperacyjne z produktami służącymi elektronicznemu przechowywaniu,
przetwarzaniu i przesyłaniu danych będącymi w powszechnym użyciu oraz nie mogły
ograniczać wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia.
Zamawiający na zasadzie swobody działalności gospodarczej wybrał platformę
Marketplanet. Wyb
ierając tą platformę przyjął na siebie także ryzyko za wady i błędy tego
systemu.
Oczywistością jest to, że gdy wyznaczony jest termin do składania ofert do godziny
09.50 danego dnia, to system musi umożliwić mu złożenie oferty dzień wcześniej czy też
nawe
t kilka minut wcześniej przed upływem tego terminu, gdyż w innym przypadku mamy do
czynienia z sytuacją ograniczenia dostępu wykonawcom do postępowania o udzielenie
zamówienia. Nadmienić należy, że wykonawca powinien mieć możliwość ciągłego,
nieprzerwanego
dostępu do systemu od momentu opublikowania postępowania do momentu
upływu terminu składania ofert, gdyż cała komunikacja z zamawiającym odbywa się przy
użyciu narzędzi elektronicznych.
Błędy w działaniach systemów elektronicznych się zdarzają, mogą być istotne lub
mniej istotne. Jednak błąd systemu uniemożliwiający złożenie oferty należy uznać za
krytyczny, w następstwie którego Zamawiający powinien unieważnić postępowanie, gdyż
istota elektronizacji postępowań miało być sprawniejsze i łatwiejsze składanie ofert i
wszelkich oświadczeń składanych w postępowaniach.
Wykonawca nie ma obowiązku co 10 - 15 minut sprawdzać każdego dnia, czy system
działa, co więcej należy podkreślić, że Wykonawca próbował złożyć swoją ofertę już dzień
przed upływem terminu składania ofert, a więc biorąc pod uwagę należytą staranność oraz
KIO 2671/18
natychmiastowość złożenia oferty poprzez system, działał ze sporym wyprzedzeniem. To
w interesie Zamawiającego jest wybór sprawnego systemu informatycznego.
Termin składania ofert już upłynął, czynność otwarcia ofert jest czynnością
jednorazową, którą nie można powtórzyć, dlatego jedynym możliwym rozwiązaniem jest
unieważnienie postępowania oraz jego powtórzenie ze sprawnym systemem”.
W
związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia postępowania w każdej z części, tj. I, II, III i IV.
2) o
bciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym zastępstwa
procesowego.
Pismem z dnia 4 stycznia 2019
r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
w której podniósł m.in.:
„W odpowiedzi na odwołanie, złożone do Krajowej Izby Odwoławczej przez Eko
Serwis sp. z o.o. w dniu 28.12.2018. r., Instytut Metali Nieżelaznych Oddział w Legnicy
wskazuje, iż zostało ono wniesione niezgodnie z treścią art. 180 pkt 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, nie dotyczy bowiem czynności zamawiającego podjętej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia ani też zaniechania czynności, do której byłby
zobowiązany na podstawie ustawy Pzp.
Odwołanie przysługuje wyłącznie od czynności zamawiającego w postępowaniu
o udzielenie zamówienia niezgodnej z przepisami ustawy Pzp, rozumianego jako
czynności
związane
z
przygotowaniem
dokumentacji
postępowania,
jego
ogłoszeniem,
przeprowadzeniem czynności otwarcia ofert, ich badania i oceny oraz zawarcia umowy i
wypełnienia wszystkich obowiązków informacyjnych, a zatem podniesiony przez Eko Serwis
zarzut odnoszący się do jego interakcji z systemem komunikacji elektronicznej nie spełnia tej
przesłanki. Uznając powyższe, w konsekwencji należy oddalić pozostałe zarzuty podniesione
w odwołaniu w całości.
Wykonawca miał czas na zapoznanie się z działaniem platformy e-Zamawiający od
daty publikacji ogłoszenia o zamówieniu, tj. od dnia 20.10.2018. r., jeśli zatem istniałyby
przesłanki rozpatrywania sprawy w tym zakresie, wnosimy o uznanie, iż datą, od której
należy liczyć termin na wniesienie odwołania, jest ww. data ogłoszenia. W związku z tym
termin na skuteczne wniesienie odwołania upłynął nie później niż w dniu 5.11.2018. r., zatem
odwołanie tak czy inaczej należy uznać za wniesione po terminie ustalonym w art. 182 pkt 1
ust. 1) i jako takie, podlega odrzuceniu.
Instytut Metali Nieżelaznych Oddział w Legnicy zaznacza jednocześnie, iż firma Eko
Serwis sp. z o.o. nie posiada interesu ekonomicznego i prawnego, nie jest bowiem
uczestnikiem prowadzonego postępowania nr ZDH/22/2018. W związku z powyższym,
odwołujący nie posiada legitymacji do wniesienia odwołania w rozumieniu art. 179 ustawy
KIO 2671/18
Pzp.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający, zgodnie z art. 10b ustawy Pzp,
zapewnił narzędzia niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne z produktami
służącymi elektronicznemu przetwarzaniu, przechowywaniu i przesyłaniu danych będącymi
w po
wszechnym użyciu oraz nieograniczających wykonawcom dostępu do postępowania.
W szczególności zamawiający wskazuje, iż w przedmiotowym postępowaniu inny
wykonawca złożył ofertę w sposób prawidłowy, zatem twierdzenie, iż system nie zapewniał
możliwości sprawnego złożenia oferty, jest nieprawdziwe.
W świetle powyższego należy całkowicie uznać bezzasadność podniesionych
zarzutów, skoro bowiem istnieje wykonawca, który miał możliwość złożenia oferty bez
żadnych problemów technicznych, nie istnieje jednoznaczna pewność czy powodem
niezłożenia oferty przez Eko Serwis były problemy techniczne, czy celowe działanie. Z treści
odwołania wynika bowiem, iż Eko Serwis przystąpił do złożenia oferty dopiero na dzień przed
terminem otwarcia ofert, a zatem w osta
tniej chwili, nie biorąc pod uwagę możliwych do
wystąpienia nie dających się przewidzieć obiektywnych okoliczności, choć miał na tę
czynność 60 dni od daty publikacji ogłoszenia, tj. od 20.10.2018. r.
Można to odnieść do sytuacji, w której wykonawca w poprzedniej formule
proceduralnej planuje złożyć ofertę osobiście na kwadrans przed ostatecznym terminem i
żąda powtórzenia postępowania, ponieważ utknął w korku. Ma to znamiona nienależytej
staranności ze strony wykonawcy i takie działanie nie może zostać objęte ochroną prawną.
(…) Zamawiający zapewnił we właściwy sposób możliwość nie tylko składania ofert,
ale i komunikacji w postępowaniu. Każdy potencjalny wykonawca miał do dyspozycji dane
kontaktowe, obejmujące numery telefonów oraz adresy mailowe służące do komunikacji. Eko
Serwis winien w takiej sytuacji poinformować niezwłocznie zamawiającego o problemach
i wnieść o zmianę terminu składania ofert. W takim przypadku zamawiający miałby czas
i możliwość sprawdzenia opisanej okoliczności i przede wszystkim miałby wiedzę, że istnieje
jeszcze jeden wykonawca, który ma wolę złożenia oferty w prowadzonym postępowaniu.
Brak jakiejkolwiek informacji ze strony Eko Serwis potwierdza fakt, iż nie był on
zainteresowany złożeniem oferty, a zatem świadomie zrzekł się interesu prawnego
i ekonomicznego i nie można mu go przywrócić w postępowaniu przed Krajową Izbą
Odwoławczą.
Powyższe potwierdza załączona do niniejszego pisma informacja od operatora
platformy e-
Zamawiający, w której stwierdza się jednoznacznie, iż w dniu 18.12.2018. r.
dostęp do niektórych funkcji był utrudniony do godz. 12:50. A zatem w dniu, w którym Eko
Serwis zamierzał złożyć ofertę, po wskazanej godzinie istniała techniczna możliwość
dokonan
ia tej czynności, z czego firma nie skorzystała, świadomie odstępując od
uczestnictwa w postępowaniu. Nieprawdziwym jest zatem twierdzenie firmy Eko Serwis,
KIO 2671/18
jakoby miała dokonywać wielokrotnych prób złożenia oferty, jeśli bowiem w ogóle podjęła tę
próbę, miała ona miejsce jedynie i dopiero w przeddzień otwarcia ofert, w godzinach
porannych. Trudno też zaprzeczyć twierdzeniu, że mając do dyspozycji 60 dni na złożenie
oferty, przystępując do tej czynności ostatniego dnia, wykonawca postąpił co najmniej
nieroz
ważnie.
Z podobną sytuacją mogliśmy się zetknąć w tradycyjnym modelu proceduralnym,
kiedy wykonawcy musieli mierzyć się z szeregiem obiektywnych okoliczności, które jak
w przypadku każdej czynności musiały być brane pod uwagę, jak kolejka w urzędzie
pocztowym, wypadek na autostradzie czy nieobecność w pracy osoby odpowiedzialnej za
podpisywanie dokumentów. W takich przypadkach obowiązkiem wykonawcy było
przewidzieć wszelkie niesprzyjające uwarunkowania i zapewnić sobie czas niezbędny do
skutecznego złożenia oferty. W przypadkach losowych zamawiający zawsze zgadzał się na
zmianę terminu składania ofert mając wiedzę, że istnieje jeszcze jeden wykonawca
zainteresowany udziałem w przetargu i w tym przypadku również, jeśli zostałby
poinformow
any o woli złożenia oferty, zadbałby o powiększenie sobie możliwości wyboru
ofert.
Istotną kwestią jest tutaj fakt, iż firma Eko Serwis złożyła pierwotnie ofertę
w przedmiotowym postępowaniu we wcześniejszym terminie, po czym wycofała ją wraz
z wpłaconym wadium, dając zamawiającemu wyraźny sygnał, że rezygnuje z udziału
w postępowaniu, po czym podjęła próbę złożenia oferty w przeddzień ostatecznego terminu,
dokonując jednocześnie ponownego przelewu wadium, który został ujawniony na koncie
zamawiającego dopiero w dniu 19.12.2018., to jest w dniu otwarcia ofert. Takie
postępowanie wykonawcy jasno wskazuje na zaplanowane działanie w celu wprowadzenia
w błąd zamawiającego lub wprowadzenia dezorganizacji w jego pracę.
W związku z powyższym, zamawiający nie mógł unieważnić postępowania, w którym
istnieje wykonawca, którego oferta jest wiążąca i nie istnieje wobec niego żadna przesłanka
uniemożliwiająca udzielenie zamówienia. Wykonawca ten posiada niekwestionowany interes
prawny i ekonomiczny do żądania uznania jego oferty za złożoną zgodnie z przepisami
ustawy Pzp i w konsekwencji -
udzielenia zamówienia. Co więcej, działanie inne niż
udzielenie zamówienia wykonawcy, który złożył niepodlegającą odrzuceniu ofertę
w postępowaniu, które nie posiada wad uniemożliwiających udzielenie zamówienia, byłoby
aktem naruszenia przepisów o ochronie konkurencji i konsumenta, zaburzającym równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości,
zgodn
ie z przywołanym powyżej art. 7 Pzp.
Instytut Metali Nieżelaznych Oddział w Legnicy, ważąc powyższe, wnosi o odrzucenie
odwołania w całości, argumentując jak następuje:
KIO 2671/18
1)
Nie istnieje podstawa do unieważnienia postępowania z mocy art. 93 pkt 1 ust. 7
ustawy Pzp, ponieważ w postępowaniu złożono ważną, niepodlegającą odrzuceniu
ofertę, co dowodzi, że nie tylko postępowanie nie zostało obarczone wadą, ale wręcz
przeciwnie -
każde działanie zmierzające do jego unieważnienia będzie działaniem
bezprawnym i aktem nieuczciwej konkurencji. Brak przystąpienia do postępowania
firmy, która nie dołożyła należytej staranności, zamierzając złożyć ofertę w ostatniej
chwili, nie stanowi przesłanki do naruszania otwartej konkurencji i nie ma również
miejsca na wymuszanie takich działań na zamawiającym poprzez Krajową Izbę
Odwoławczą.
2)
Bezzasadnym jest powoływanie się na art. 86 pkt 5 ustawy Pzp, bowiem
zamawiający nie naruszył tego przepisu, publikując zgodnie z literą przytoczonego
przepisu wszystkie niezbędne informacje z otwarcia ofert złożonych w terminie.
3)
W świetle faktu złożenia przez innego wykonawcę niepodlegającej odrzuceniu oferty,
zapewnione przez zamawiającego narzędzia do komunikacji z wykonawcami przy
użyciu środków komunikacji elektronicznej oraz ich właściwości techniczne były
niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne z produktami służącymi
elektronicznemu
przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych będącymi
w powszechnym użyciu oraz nie ograniczały wykonawcom dostępu do postępowania
o udzielenie Zamówienia.”
Do odpowiedzi na odwołanie zamawiający dołączył wydruk wiadomości mailowej z dnia 19
grudnia 2018 r. od Zespołu Wsparcia Marketplanet o treści:
„Dzień dobry,
Uprzejmie informujem
y, że utrudnienia z dostępem do niektórych funkcji platformy
e-
Zamawiający trwały w dniu wczorajszym do g. 12:50, ale nie była to całkowita
niedostępność systemu.
w razie pytań pozostajemy do dyspozycji.
Pozdrawiamy,
Zespół Wsparcia Marketplanet.”
Pismami z dnia 4 stycznia 2019 r. następujący wykonawcy zgłosili przystąpienie do
postępowania odwoławczego:
1)
Firma Handlowo Usługowo Produkcyjna ALU-STAR A.S., ul. Pierwszej Brygady 35,
73-110 Stargard -
zgłoszenie przystąpienia po stronie zamawiającego,
2) Mo-BRUK S.A., Niecew 68, 33-322 Korzenna -
zgłoszenie przystąpienia po stronie
odwołującego.
KIO 2671/18
Izba stwierdziła, że oba przystąpienia zostały dokonane skutecznie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest usługa odbioru i zagospodarowania żużla z produkcji
stopów ołowiu (odpad o kodzie 100401*).
Z dokumentacji postępowania wynika, że odwołujący zadawał zamawiającemu
pytania do
tyczące treści siwz oraz wniósł wadium. Pismem z dnia 5 grudnia 2018 r.
odwołujący złożył oświadczenie o wycofaniu złożonej drogą pocztową oferty i wadium.
W dniu 18 grudnia 2018 r. odwołujący ponownie wniósł wadium.
Termin składania ofert upływał w dniu 19 grudnia 2018 r. o godz. 9.50. Jedyną ofertę
w każdej z czterech części postępowania złożył przystępujący po stronie zamawiającego -
Firma Handlowo Usługowo Produkcyjna ALU-STAR A.S..
W dniu 20 grudnia 2018 r. odwołujący poinformował zamawiającego drogą mailową
o problemach technicznych systemu informatycznego uniem
ożliwiających mu złożenie oferty
i wezwał zamawiającego do unieważnienia postępowania.
W dniach 21 grudnia 2018 r.
– 8 stycznia 2019 r. zamawiający prowadził
korespondencję mailową z Zespołem Wsparcia Marketplanet, w ramach której poinformował
o zgłoszonym mu przez odwołującego problemie, prosił o wyjaśnienie tej sytuacji oraz
skarżył się na brak reakcji ze strony Marketplanet. W jednym z maili zamawiający napisał do
Marketplanet: „W systemie widać, że firma EKO-SERWIS oraz MOBRUK mają zapisane
oferty, ale
nie zostały one złożone. Ponadto dniu 18.12.2018 r. otrzymaliśmy następującą
informację: "Informujemy, że w wszelkie utrudnienia z dostępem do niektórych
funkcjonalności aplikacji e-Zamawiający zostały usunięte po godzinie 14”."
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron
i przystępującego złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba postanowiła odnieść się do kwestii formalnych
podniesionych przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, tj. wniosku o oddalenie
odwołania z uwagi na jego niezgodność z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp, wniosku o odrzucenie
odwołania z uwagi na jego wniesienie z uchybieniem terminu oraz kwestii braku interesu
odwołującego.
Odnosząc się do pierwszej z ww. kwestii, tj. wniosku o oddalenie odwołania z uwagi
na jego niezgodność z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp, należy zauważyć, że zgodnie z tym
KIO 2671/18
przepisem o
dwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności
zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania
czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. Zamawiający jako
czynności w postępowaniu wymienia „czynności związane z przygotowaniem dokumentacji
postępowania, jego ogłoszeniem, przeprowadzeniem czynności otwarcia ofert, ich badania
i oceny oraz zawarcia umowy i wypełnienia wszystkich obowiązków informacyjnych, a zatem
podniesiony przez Eko Serwis zarzut odnoszący się do jego interakcji z systemem
komunikacji elektronicznej nie spełnia tej przesłanki”.
Należy jednak zauważyć, że zgodnie z art. 10 b ustawy Pzp zamawiający zapewnia,
aby narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu
środków komunikacji elektronicznej, oraz ich właściwości techniczne były niedyskryminujące,
ogólnie dostępne oraz interoperacyjne z produktami służącymi elektronicznemu
przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych będącymi w powszechnym użyciu oraz
nie mogły ograniczać wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia.
Z przepisu wynika zatem
, że do obowiązków zamawiającego należy zapewnienie, aby
narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków
komunikacji elektronicznej
oraz ich właściwości techniczne m.in. nie ograniczały
wyk
onawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia. Tym samym, zgodnie
z ww. przepisem to zamawiający odpowiada za zapewnienie, aby wykorzystywane przez
niego narzędzie informatyczne umożliwiało wykonawcom wykonanie wszelkich czynności,
jakie są niezbędne do wzięcia udziału w postępowaniu. Obowiązek zapewnienia
powyższego jest więc czynnością zamawiającego związaną zarówno z przygotowaniem, jak i
prowadzeniem postępowania, a uchybienie temu obowiązkowi, stanowi zaniechanie
zam
awiającego, od którego wykonawca może złożyć odwołanie.
Należy zauważyć, że odpowiedzialność zamawiającego za przygotowanie i
prowadzenie postępowania, w tym za zapewnienie wykonawcom dostępu do zamówienia,
nie musi być oparta na zasadzie winy. Czynność lub zaniechanie zamawiającego, od których
przysługuje odwołanie, nie musi zatem wynikać z winy zamawiającego. Przenosząc
powyższe na grunt niniejszej sprawy, należy stwierdzić, że nawet jeśli – zarzucane przez
odwołującego - wadliwe działanie narzędzia informatycznego, za pomocą którego
prowadzone jest postępowanie, nie jest zawinione przez zamawiającego, to powoduje, że
dochodzi do uchybienia przez zamawiającego obowiązkowi, o którym mowa w art. 10 b
us
tawy Pzp i może wpływać na kolejne czynności lub zaniechania zamawiającego
w postępowaniu. Zamawiający nie może zatem ignorować sposobu funkcjonowania
narzędzia informatycznego, za pomocą którego prowadzone jest postępowanie, jak też nie
może ignorować skutków tego działania i ich wpływu na przygotowanie i prowadzenie
postępowania. W szczególności zamawiający nie może ignorować wpływu działania
KIO 2671/18
narzędzia informatycznego na zachowanie zasad, o których mowa w art. 7 ust. 1 Pzp.
W niniejszej sprawie odwołujący twierdzi, że z powodu wadliwego działania platformy
Marketplanet
, nie mógł złożył oferty w postępowaniu. Jak wskazano już wyżej, zapewnienie
wykonawcom
dostępu do postępowania
w ramach
narzędzi i urządzeń wykorzystywanych do
komunikacji przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, zgodnie z art. 10 b ustawy Pzp,
należy do obowiązków zamawiającego. Tym samym, w ocenie Izby, brak zapewnienia
powyższego stanowi zaniechanie zamawiającego, od którego odwołujący mógł złożyć
odwołanie, zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp.
Odnosząc się do drugiej z ww. kwestii, tj. wniosku o odrzucenie odwołania z uwagi na
jego wniesienie z uchybieniem terminu
, należy zauważyć, że niezasadne jest powoływanie
się przez zamawiającego w tej sprawie na brzmienie art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
ponieważ nie mamy tutaj do czynienia z czynnością, o której wykonawca był przez
zamawiającego informowany, jak tego wymaga ww. przepis. W sprawie znajdzie natomiast
zastosowanie art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp
, zgodnie z którym: odwołanie wobec
czynności innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w przypadku zamówień, których
wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 -
w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej
staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego
wniesienia.
Odwołujący powziął wiadomość o wadliwym (w jego ocenie) działaniu narzędzia
informatycznego, za pomocą którego prowadzone było postępowanie, w dniu 18 grudnia
2018 r. W tym dniu bowiem
bezskutecznie usiłował złożyć ofertę. Tym samym należy
przyjąć, że termin na wniesienie odwołania upływał w dniu 28 grudnia 2018 r. i w tym
terminie odwołujący rzeczywiście wniósł odwołanie.
Nie można się przy tym zgodzić z zamawiającym, że wykonawca miał czas na
zapoznanie się z działaniem platformy od daty publikacji ogłoszenia o zamówieniu, tj. od 20
października 2018 r., co oznaczałoby, że termin wniesienia odwołania upływał w dniu
5 listopada 2018 r.
Należy podkreślić, że okolicznością stanowiącą podstawę wniesienia
odwołania nie jest w tym przypadku sam fakt wykorzystania przez zamawiającego platformy
Marketplanet, z której ogólnym działaniem odwołujący mógł się zapoznać, ale okolicznością
taką jest wadliwe (w ocenie odwołującego) działanie tej platformy uniemożliwiające
dokonanie
czynności złożenia oferty. O takim wadliwym działaniu odwołujący powziął
wiadomość dopiero w dniu 18 grudnia 2018 r., ponieważ dopiero w tym dniu, jak twierdzi,
podjął próbę złożenia oferty. Niezależnie od powyższego, nie można w niniejszej sprawie
liczyć terminu na wniesienie odwołania od dnia zamieszczenia ogłoszenia, tj. od 20
października 2018 r., ponieważ nie wiadomo, czy już od tego dnia platforma działała
wadliwie. Tymczasem, jak wskazano ju
ż wyżej, to zarzucany przez odwołującego fakt
KIO 2671/18
wadliwego działania narzędzia informatycznego polegającego na uniemożliwieniu złożenia
oferty
, stanowi w niniejszej sprawie okoliczność będącą podstawą wniesienia odwołania.
Reasumując, skoro w niniejszej sprawie odwołujący od 18 grudnia 2018 r. nie mógł
złożyć oferty za pośrednictwem systemu Marketplanet, to należy uznać, że w dniu 28
grudnia 2018 r. upływał mu termin na wniesienie odwołania, co oznacza, że odwołanie
zostało wniesione w terminie. Tym samym nie ma podstaw do odrzucenia odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Odnosząc się do trzeciej z ww. kwestii, tj. braku interesu odwołującego, należy
zauważyć, że zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp środki ochrony prawnej określone
w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej
ustawy.
W świetle ww. przepisu nie można zgodzić się z zamawiającym, że odwołujący nie
posiada legitymacji do wniesienia odwołania, ponieważ nie posiada interesu ekonomicznego
i prawnego i nie jest uczestnikiem postępowania.
Po pierwsze,
podkreślić należy, że zgodnie z ww. przepisem, środki ochrony prawnej
przysługują nie „uczestnikowi postępowania”, ale wykonawcy, uczestnikowi konkursu,
a także innemu podmiotowi. Tym samym odwołujący nie musi być uczestnikiem
postępowania (jakkolwiek zamawiający rozumie to pojęcie), ale może być też innym niż
wykonawca (w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp) lub uczestnik konkursu, podmiotem.
Uprawnienie takiego podmiotu do wniesienia odwołania zależy wyłącznie od tego, czy ma
lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zam
awiającego przepisów ustawy Pzp.
Po drugie zatem, przechodząc do kwestii samego interesu, należy podkreślić, że
Ustawodawca w art. 179 ust. 1 ustaw
y Pzp posługuje się pojęciem „interesu w uzyskaniu
zamówienia”, nie zaś interesem prawnym lub ekonomicznym. Oznacza to, że interes, jaki
wykazuje wnoszący odwołanie, może być interesem faktycznym, w szczególności zaś nie
musi być interesem prawnym. Powyższe potwierdza wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu
z dnia 06.02.2018 r. sygn. akt XI Ga 692/17, w którym stwierdzono: „Przechodząc do
rozważenia, czy po stronie skarżącego konsorcjum istnieje interes w zaskarżeniu wyroku
KIO, dojść należało do wniosku, że w art. 179 ust. 1 p.z.p. jest mowa o interesie, a nie
interesie prawnym. Interes prawny musi wynikać z obowiązujących przepisów prawa
materialne
go. Interes może mieć charakter faktyczny. Interes faktyczny zachodzi wtedy, gdy
wykonawca jest zainteresowany uzys
kaniem zamówienia, lecz nie może tego poprzeć
przepisami prawa. Przepis ten wiąże możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej
z ochroną interesu wykonawcy, który to interes realizuje się przez możliwość uzyskania
KIO 2671/18
zamówienia wskutek wniesienia odwołania”. W przedmiotowej sprawie odwołujący podjął
działania w celu ubiegania się o zamówienie i może ponieść szkodę w postaci nieuzyskania
tego zamówienia wskutek braku możliwości złożenia oferty. Tym samym odwołujący jest
innym podmiotem, który posiada interes faktyczny i może ponieść szkodę w związku
z zarzucanym zamawiającemu naruszeniem ustawy Pzp (na marginesie jedynie należy
zauważyć, że interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia może być uznany za rodzaj
interesu ekonomicznego,
o którym pisze zamawiający). W konsekwencji brak jest podstaw
do uznania, że odwołujący nie ma interesu we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp.
Reasumując, w wyniku rozważenia ww. kwestii trzech kwestii podniesionych przez
zamawi
ającego w odpowiedzi na odwołanie, Izba stwierdziła, że nie została wypełniona
żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających
z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1
Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechanie
zamawiającego.
Odnosząc się do kwestii merytorycznej podniesionej w odwołaniu, tj. niemożności
złożenia oferty z powodu wadliwego działania systemu informatycznego, w pierwszej
kolejności, abstrahując od stanu faktycznego niniejszej sprawy, należy podnieść, że co do
zasady
sytuacja, w której wykonawca z powodu wadliwości działania systemu
informatycznego nie może złożyć oferty, jest podstawą do tego, aby zamawiający unieważnił
postępowanie.
Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie
o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Z przepisu wynika, że postępowanie podlega unieważnieniu, jeżeli wystąpiła
w nim taka wada, która powoduje, że umowa zawarta w wyniku tego postępowania,
podlegałaby unieważnieniu. Przesłanki unieważnienia umowy w sprawie zamówienia
publicznego przewidziane zostały w art. 146 ust. 1 i 6 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 146 ust. 6
ustawy Pzp Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku
dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności
z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania.
Z przepisu wynika, że podstawą do unieważnienia umowy jest naruszenie przez
zamawiającego przepisu ustawy Pzp w sposób, który miał lub mógł mieć wpływ na wynik
postępowania, tj. na wybór oferty. Podsumowując, w art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust.
6 ustawy Pzp Ustawodawca przewid
ział obowiązek unieważnienia postępowania, jeżeli
KIO 2671/18
doszło w nim do takiego naruszenia przepisu ustawy Pzp, które miało lub mogło mieć wpływ
na wynik
tego postępowania.
Brak możliwości złożenia oferty z przyczyn wynikających z działania narzędzia
informatycz
nego, za pomocą którego prowadzone jest postępowanie, może mieć wpływ na
wynik tego postępowania, ponieważ zostaje ograniczona uczciwa konkurencja, a ponadto
istnieje m
ożliwość, że wykonawca, któremu system uniemożliwił złożenie oferty, mógłby
złożyć ofertę, która mogłaby się okazać najkorzystniejsza. Tym samym w takiej sytuacji co
do zasady zachodzi konieczność unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1
pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp.
Aby jednak wyżej wskazana podstawa do unieważnienia postępowania zachodziła,
musi zostać wykazane, że brak możliwości złożenia oferty wynikał z wadliwości działania
systemu informatycznego, czyli z przyczyn od wykonawcy niezależnych.
W niniejszej sprawie odwołujący przedstawił na rozprawie print screeny pokazujące,
że w dniu 18 grudnia 2018 r. o godzinie: 8.26, 11.26, 12.11 i 13.14 oraz w dniu 19 grudnia
2018 r. o godzinie: 8.14, 9.05, 9.25 i 9.46 strona https://imn-legnica.ezamawiajacy.pl
/servlet/HomeServlet
pokazywała komunikat: „The service is unavailable”. Przedstawił także
maile kierowane do platformy Marketplanet i jedną odpowiedź tejże platformy z dnia 19
grudnia 2018 r., w której poinformowano go, że „utrudnienia z dostępem do niektórych funkcji
platformy e-
Zamawiający trwały w dniu wczorajszym do g. 12:50, ale nie była to całkowita
niedostępność systemu”.
Zamawiający przedstawił natomiast m.in. pismo od Marketplanet, w którym
stwierdzono, że: „Z analizy logów Systemu pobranych ze strefy Wykonawców OnePlace,
problemy z zalogowaniem się użytkowników do systemu Ezamawiający dnia 18.12.2018
występowały pomiędzy godziną 10:46 a 12:34. W tych godzinach nie została odnotowana
ani jedna próba wejścia przez Wykonawcę Eko Serwis Sp. zoo na platformę Ezamawiający
ze strefy Wykonawcy.
(…) W wyniku przeprowadzonej analizy logów dostępności systemu
eZamawiający wykluczamy jakąkolwiek niedostępność aplikacji w dniu 19.12.2018. Ponadto
analiza aktywności logów Wykonawcy wskazuje na to, że użytkownik był dostępny
i porus
zał się po Systemie od 08:33:12 do 17:45:13 dnia 19.12.2018. Wykonawca zapisał
ofertę o godzinie 09:07:48.590 na postępowaniu nr ZDH/22/2018. Analiza logów wykazała
aktywn
ość Wykonawcy na wskazanym postępowaniu (w tym między innymi akcja dodania
załączników do oferty) do godziny 09:45:20”.
W niniejszej sprawie
odwołujący nie wykazał za pomocą przedstawionych przez
siebie dowodów, że niemożność złożenia przez niego oferty leżała po stronie platformy
Marketplanet
i nie wynikała np. z wadliwości podejmowanych przez niego samego
KIO 2671/18
czynności.
Po pierwsze,
należy zauważyć, że nie wiadomo, z jakich przyczyn odwołującemu
w dniu 18 grudnia 2018 r.
ukazywał się komunikat o treści: „The service is unavailable”,
skoro z informacji pochodzących od Marketplanet wynika, że w tym dniu pomiędzy godziną
10.46 a 12.34 nie została odnotowana ani jedna próba wejścia odwołującego na platformę ze
strefy wykonawcy.
Były to jednocześnie godziny, pomiędzy którymi (wg innej informacji
pochodzącej od Marketplanet – do godz. 12.50) system wprawdzie działał wadliwie, ale - jak
stwierdzono w piśmie Marketplanet – akurat w tych godzinach odwołujący nie próbował
wejść do systemu. Oznacza to, że problemy odwołującego musiały wystąpić jeszcze na
etapie przed zalogowaniem się do systemu, skoro system nawet nie odnotował próby
wejścia. Powyższe może potwierdzać fakt, że właśnie ze strony
https://imn-
legnica.ezamawiajacy.pl/servlet/HomeServlet
, na której ukazywał się komunikat „The service
is unavailable”, możliwe jest dopiero zalogowanie się do systemu.
Po drugie
, przechodząc do dnia 19 grudnia 2018 r., należy zauważyć, że
odwołującemu m.in. o godzinie 8.14 i 9.05 pojawił się komunikat: „The service is
unavailable”. Tymczasem Marketplanet wyklucza jakąkolwiek niedostępność systemu w tym
dniu. Powyższe potwierdza fakt, że w tym właśnie dniu o godzinie 9.04, czyli pomiędzy
godzinami aktywności odwołującego, przystępującemu ALU-STAR A.S. udało się złożyć
ofertę w niniejszym postępowaniu. Fakt złożenia oferty przez innego wykonawcę
(przystępującego) przeczy twierdzeniom odwołującego, że w dniu 19 grudnia 2018 r. przed
godziną wyznaczoną na składanie ofert (9.50) system działał wadliwie.
Reasumując, odwołujący nie wykazał w niniejszym postępowaniu odwoławczym, że
przyczyny niemożności złożenia przez niego oferty wynikały ze sposobu działania używanej
przez zamawiającego platformy Marketplanet. W szczególności, w świetle dowodów
przedstawionych przez zamawiającego, nie można stwierdzić, że wadliwe działanie ww.
platformy w dniu 18 grudnia 2018 r. w godzinach 10.46
– 12.34 uniemożliwiło odwołującemu
złożenie oferty, skoro nie odnotowano nawet próby jego wejścia do systemu oraz że ww.
platforma w ogóle działała wadliwie w dniu 19 grudnia 2018 r. Dlatego też odwołanie
podlegało oddaleniu.
W celu dokonania ww. ustaleń Izba nie wzięła pod uwagę dokumentu przysłanego
przez zamawiającego do sekretariatu Izby drogą mailową w dniu 14 stycznia 2019 r. o godz.
14.13, tj. w trakcie już toczącej się w tym dniu od godz. 13.00 rozprawy. Zgodnie z art. 190
ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp, d
owody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony
przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do
zamknięcia rozprawy. Ponadto zgodnie z § 24 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (t.j. z dnia 7
KIO 2671/18
maja 2018 r., Dz.U. z 2018 r. poz. 1092) p
isma przedkładane w toku rozprawy przez strony
oraz uczestników postępowania odwoławczego wnosi się również w odpisach dla stron oraz
uczestników postępowania odwoławczego. Z cytowanych przepisów wynika, że dowody
mogą być składane do zamknięcia rozprawy, przy czym oczywistym jest, że składane muszą
być w taki sposób, aby skład orzekający i strony oraz uczestnicy postępowania
odwoławczego były ich złożenia świadome i mogły się z nimi zapoznać. Ponadto wymagane
jest, aby pisma wnoszone były również w odpisach dla stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego. Dokument wysłany przez zamawiającego w trakcie trwania rozprawy nie
spełnia ww. wymogów, ponieważ dotarł do sekretariatu Izby w trakcie trwania rozprawy, czyli
bez wiedzy i świadomości zarówno składu orzekającego, jak i odwołującego oraz
przystępującego, a także nie zostały złożone jego odpisy. Tym samym dokument ten nie
mógł być wzięty pod uwagę zarówno z ww. przyczyn formalnych, jak i przyczyn faktycznych
(zarejestrowany został dopiero o godz. 16.06, czyli już po ogłoszeniu wyroku). Fakty
wynikające z treści tego dokumentu zostały przedstawione przez zamawiającego ustnie na
rozprawie i wyłącznie na tej podstawie zostały uwzględnione przez Izbę przy rozpoznaniu
odwołania.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Izba nie zasądziła przy tym od odwołującego na rzecz
zamawiającego kosztów, o których mowa w § 3 ust. 2 ww. rozporządzenia, ponieważ
zamawiający przedstawił jedynie spis ww. kosztów, nie przedstawił natomiast rachunków
(faktur) wymaganych
w ww. przepisie dla udowodnienia faktu poniesienia tychże kosztów.
Przewodniczący …………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 119/19 z dnia 2019-02-08
- Sygn. akt KIO 92/19 z dnia 2019-02-08
- Sygn. akt KIO 51/19 z dnia 2019-02-04
- Sygn. akt KIO 50/19 z dnia 2019-01-28
- Sygn. akt KIO 2614/18 z dnia 2019-01-25
