rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-01-18
rok: 2018
data dokumentu: 2019-01-18
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 2678/18
KIO 2678/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 stycznia 2019 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 grudnia 2018 r. przez Odwołującego: M.T.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą M.T. Usługi leśne w postępowaniu
prowadzonym przez Z
amawiającego: Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy
Państwowe Nadleśnictwo Podanin
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A.Z
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą A.Z Usługi Leśne „BOROWIK, M.W.
prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą M.W. Usługi Leśne, T.K. prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą T.K. PPHU T., A.Z. prowadzący działalność gospodarczą
pod nazwą „FOREST”
A.Z., M.K.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Usługi
leśne „KARLIM” M.K. i R.K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą R.K. Usługi leśne
„KARLIM”, działający wspólnie w formie spółki cywilnej Usługi leśne „KARLIM” s.c. oraz E.B.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
E.B.
Usługi Leśne „RUNO”, J.P. prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą J.P. Usługi Leśne „RUNO” i J.K. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą J.K. - Usługi Leśne „RUNO”, działający wspólnie w formie spółki
cywilnej
Usługi Leśne „RUNO” s.c. (Konsorcjum „LIPA”), zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 grudnia 2018 r. przez Odwołującego: M.T.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą M.T. Usługi leśne w postępowaniu
prowadzonym przez Z
amawiającego: Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy
Państwowe Nadleśnictwo Podanin
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A.Z
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą A.Z Usługi Leśne „BOROWIK, M.W.
prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą M.W. Usługi Leśne, T.K. prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą T.K. PPHU T., A.Z. prowadzący działalność gospodarczą
pod nazwą „FOREST”
A.Z., M.K.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Usługi
leśne „KARLIM” M.K. i R.K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą R.K. Usługi leśne
„KARLIM”, działający wspólnie w formie spółki cywilnej Usługi leśne „KARLIM” s.c. oraz E.B.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
E.B.
Usługi Leśne „RUNO”, J.P. prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą J.P. Usługi Leśne „RUNO” i J.K. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą J.K. - Usługi Leśne „RUNO”, działający wspólnie w formie spółki
cywilnej
Usługi Leśne „RUNO” s.c. (Konsorcjum „LIPA”), zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
k
osztami postępowania obciąża Odwołującego, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r. poz. 1986, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ….……………………………
Sygn. akt: KIO 2678/18
Uzasadnienie
Zamawiający - Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe
Nadleśnictwo Podanin prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o
udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na
terenie Nadleśnictwa Podanin w roku 2019. Wartość ww. zamówienia przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 16 października 2018 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2018/S 199-451567.
I. W dniu 28 grudnia 2018 r. Odwołujący - M.T. prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą M.T. Usługi leśne wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na
czynności podjęte oraz zaniechane przez Zamawiającego w Postępowaniu, w ramach pakietu
(części) I. Jak wynika z treści odwołania zostało ono wniesione wobec czynności odrzucenia
oferty Odwo
łującego, czynności wyboru oferty Konsorcjum „LIPA” jako najkorzystniejszej oraz
zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w pakiecie (części) I.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez niezgodne z przepisami odrzucenie oferty
Odwołującego,
art. 91 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej dla pakietu nr 1.
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie post
ępowania o udzielenie zamówienia
w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania oraz
zasady proporcjonalności, polegające na tym, że dokonano wyboru oferty która nie była
najkorzystniejsza, zaś ofertę Odwołującego, mimo faktu iż była najkorzystniejsza
sklasyfikowano na poz. 2.
art. 7 ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wyboru
oferty Odwołującego, mimo faktu iż była ofertą najkorzystniejszą.
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum „Lipa” w pakiecie (części) nr 1,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
uznania oferty Odwołującego za ważną,
dokonania wyboru oferty Odwołującego w oparciu o art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący w szczególności wskazał, co następuje:
Podejmując decyzję o wyborze oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu
Zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania oraz
proporcjonalności, określoną w art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp dokonując
wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób nie zapewniający obiektywizmu przy badaniu
i ocenie ofert w
zakresie pakietu nr 1. Odwołujący, którego ofertę odrzucono na podstawie art.
89 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp, złożył najkorzystniejszą ofertę w pakiecie nr 1, wykazując w toku
postępowania iż jego oferta w pełni odpowiada wszystkim wymaganiom określonym w SIWZ.
W pierwszej kolejności koniecznym jest analiza treści oferty oraz wyjaśnień Odwołującego
w
zakresie dokonanej wyceny, która potwierdza, iż Wykonawca nie zastosował rażąco niskiej
ceny. Zamawiający w piśmie informującym o odrzuceniu oferty, wskazał argumentację, która
w jego ocenie miała pozwolić na uznanie ceny Wykonawcy odwołującego się za rażąco niską.
[Dowód Nr 1: informacja o odrzuceniu oferty z dnia 21 grudnia 2018 r. - w aktach sprawy
Zamawiającego]. Podkreślić należy, iż Zamawiający dokonał analizy wyjaśnień Odwołującego
w sposób pobieżny, a wręcz niedokładny. Chociażby stwierdzenie, iż „nawiązując do
wy
jaśnień Zamawiający zastrzega, że w ramach wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu
zamówienia nie oferuje świadczeń niepieniężnych w postaci umożliwienia pracownikom
Wykonawcy odbycia stażu łowieckiego, bądź zaproszenia do wzięcia udziału w polowaniu.
Zamawiający zastrzega również, ze biorący, udział w polowaniach myśliwi, jako komercyjni
klienci Nadleśnictwa Podanin, nie mają obowiązku zapewniania psów myśliwskich”.
Szczegółowa analiza wyjaśnień odwołującego pozwala stwierdzić, iż odwołujący się na żadne
z przywołanych argumentów nie powoływał. W treści wyjaśnień z dnia 16 grudnia 2018 r.
Wykonawca wskazał, iż „Organizacja naganki przy wykorzystaniu 28 osób, którymi będą
przede wszystkim pracownicy zakładu pracy, którzy są myśliwymi oraz pracownicy jako
przyszli kandydaci chcący nabyć nowe doświadczenie przed wstąpieniem do koła łowickiego.
Praca myśliwych celem poznawania przez nich nowych terenów łowieckich, dające im
możliwości uzyskania zaproszenia do wzięcia udziału w polowaniu. W związku z powyższym
organizacja nagonki nie będzie generowała dodatkowych kosztów po stronie wykonawcy,
bowiem zostały one skalkulowane w kosztach pracy pracownika. Zapewnienie obsady psów
myśliwskich częściowo zabezpieczone będzie przez psy stanowiące własność Wykonawcy,
przewidywany jest również udział psów stanowiących własność myśliwych (pracownicy).
Wykonawca nie musi zatem dokonywać najmu psów”. Wyjaśnienia wyraźnie wskazywały
potencjał z jakiego korzystać będzie Wykonawca — będący w jego dyspozycji. [Dowód Nr 2:
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny odpowiednio z dnia 9 grudnia 2018r. - w aktach sprawy
Zamawiającego; Dowód Nr 3: wyjaśnienia rażąco niskiej ceny odpowiednio z dnia 16 grudnia
2018r.
— w aktach sprawy Zamawiającego]
Istotnym jest również, iż Zamawiający dokonał oceny oferty Odwołującego, a w szczególności
ceny oferowanej za wykonywane usługi w odniesieniu do bliżej nieokreślonych, a wręcz
niemożliwych do przewidzenia na tym etapie postępowania sytuacji cyt. „zabieg taki, w sposób
świadomy lub nie, utrudnia dochodzenie roszczeń Zamawiającego z tytułu naliczenia kary za
brak wykonania przedmiotu zamówienia, ponieważ zgodnie z § 13 ust. 1 pkt 2) wzoru Umowy
stanow
iącej załącznik nr 13 do SIWZ Zamawiający jest uprawniony do naliczenia, kar
umownych „za zwłokę w realizacji prac na danej pozycji objętej zleceniem w stosunku do
terminu określonego w zleceniu – w wysokości 1 % wartości prac brutto na danej pozycji
objętej zleceniem, w stosunku do których Wykonawca pozostaje w zwłoce, liczonej za każdy
rozpoczęty dzień zwłoki". Niska stawka jednostkowa zaoferowana przez Wykonawcę
gwarantuje mu niski poziom kar umownych z tytułu niewykonalna przedmiotu umowy, w
sytuacji gd
y rzeczywiste koszty pozycji są wkalkulowane w cenie ogólnej oferty. Powyższa
argumentacja, zdaniem Zamawiającego wskazywać miała na zastosowanie rażąco niskiej
ceny ze względu na fakt, iż przyszłe kary umowne - na marginesie warto podkreślić, iż
Zamawiający na etapie oceny oferty Odwołującego założył, iż kary umowne wystąpią (sic!).
Jednocześnie koniecznym jest podkreślenie, iż rażąco niska cena nie może być utożsamiana
z wysokością kar umownych ustalonych na podstawie procentowego odniesienia do ceny
ofertowej.
W doktrynie podkreśla się, iż nie można z faktu zaoferowania ceny niższej niż inni wykonawcy
wywodzić tezy o rażąco niskiej cenie w sytuacji, gdy cena ta nie odbiega w sposób istotny od
realiów rynkowych.
Zamawiający uzasadniając podstawy odrzucenia oferty wskazał, iż - z analizy złożonych
wyjaśnień wynika, że większość kosztów związanych z obsługą polowań, Wykonawca
wkalkulował w cenę ogólną oferty, czyli cenę innych pozycji kosztorysowych. Wykonawca
uszczegóławiając wyjaśnienia stwierdził, iż czynności te będą wykonywali osobiście
pracownicy oraz właściciel firmy, w ramach kosztów zatrudnienia oraz samozatrudnienia
w
ramach prowadzonej działalności gospodarczej na poziomie wymaganym przepisami prawa
na 2019 r., z uwzględnieniem kosztu dowozu osób i zabezpieczenia finansowego na
ewentualne zwyżki kosztów samozatrudnienia. Oczywistym zdaje się być, iż wynagrodzenie
pracowników jest ustalane za cały zakres powierzonych obowiązków służbowych w ramach
danego miesiąca rozrachunkowego. To Wykonawca w trakcie realizacji usługi będzie
dokonywał alokacji pracowników oraz ustalał harmonogram własnej pracy. Zwrócić należy
uwagę, że drwal / pilarz zgodnie z wymogami BHP pracuje pilarką cztery godziny dziennie.
Przez resztę czasu wykonuje inne prace, np. m.in. może wykonywać porządkowanie terenu
leśnictwa, prace godzinowe inne przykładowo - zakres prac obejmuje pozostałe prace
godzinowe ręczne w ochronie lasu, dozorowanie pożarzyska oraz porządkowanie terenu,
konserwację sprzętu przeciwpożarowego, orkę pożarzyska albo układa drewno, ostrzy pilarkę,
czy też uczestniczy w nagonce w trakcie polowania. Tym samym wyjaśnienia Odwołującego
w zakresie wykorzystania samozatrudnienia do obniżenia wysokości cen jednostkowych, są w
pełni zasadne, jak również w żaden sposób nie kolidują z deklaracjami zawartymi w ofercie
odwołującego.
Odwołujący złożył wyczerpujące wyjaśnienia w zakresie zastosowanych stawek, nie sposób
uznać, aby przeliczone zakresy czynności w wielkościach godzin podanych przez
Zamawiającego, czy też realny sposób alokacji czynności i pracowników zastosowany do
kalkulacji ofertowej był jakkolwiek błędny czy pomylony. [Dowód Nr 2: wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny odpowiednio z dnia 9 grudnia 2018 r.
— w aktach sprawy Zamawiającego; Dowód
Nr 3:
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny odpowiednio z dnia 16 grudnia 2018 r. — w aktach
sprawy Zamawiającego]. Wykonawca oświadcza, iż podtrzymuje oraz wprowadza jako środek
dowodowy złożone wyjaśnienia rażąco niskiej ceny odpowiednio z dnia 9 oraz 16 grudnia
2018r., których z uwagi na objecie wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa nie powielamy w
całości treści niniejszego odwołania.
Zamawiający podkreśla również, iż nie zgadza się ze stwierdzeniami, że pozycje kosztorysowe
polowania zbiorowego wielkoobszarowego ze zwyżek 1 ambon i polowania zbiorowego
klasycznego, stanowią marginalną część przewidywanego do realizacji zamówienia.
Wykonawca w swoich wyjaśnieniach obliczył procentowy udział pozycji kosztorysowych w
całkowitej wartości zamówienia jego oferty. Przyjmując metodykę takich obliczeń Wykonawca
jest w stanie przedstawić marginalny udział każdej pozycji, która została bardzo nisko
wyceniona. Według wyliczeń Zamawiającego udział procentowy przedmiotowych pozycji
wynosi 7,31 % szacowanej wartości ogólnej brutto pakietu (części) 1 zamówienia. Ponadto
Zamawiający ustalił poziom istotności nie tylko na podstawie procentowego udziału
szacowanej wartości kosztów, ale również planowanych przychodów. Planowany przychód z
tytułu sprzedaży polowań stanowi 23,04 % ogólnego przychodu wynikającego z realizacji 1
pakietu (części) zamówienia. Poza mierzalnym aspektem finansowym warty podkreślenia jest
fakt, że brak wykonania polowań umożliwi wykonanie planu łowieckiego, w tym planu
pozyskania dzików. Może to doprowadzić do rozprzestrzenienia się wirusa afrykańskiego
pomoru świń (African swine feyer ASF) - groźnej, zakaźnej i zaraźliwej choroby wirusowej świń
domowych, świniodzików oraz dzików. Wystąpienie ASF skutkuje przede wszystkim
narażeniem kraju na olbrzymie straty finansowe związane w pierwszej kolejności z kosztami
związanymi ze zwalczaniem choroby w gospodarstwach gdzie zostanie stwierdzona
(wiążącymi się m. in. z zabiciem zwierząt z zapowietrzonego stada i utylizacją ich zwłok,
koniecznością przeprowadzenia oczyszczania i dezynfekcji oraz badań laboratoryjnych), jak
również z drastycznym ograniczeniem możliwości sprzedaży i wywozu świń lub wieprzowiny
zarówno w kraju jak i poza jego granice. Zastanawiającym jest analiza uzasadnienia
odrzucenia w stosunku do przewidywanego do realizacji prze
dmiotu zamówienia. SIWZ nie
wskazywała żadnych dodatkowych obowiązków czy wymogów związanych z tak daleko
posuniętą analizą dotyczącą gospodarki łowieckiej.
Kosztorysy ofertowe zostały ułożone wg kilka działów, obejmujących zakresy wykonywanych
czynności, kwestionowane pozycje dotyczą dwóch pozycji — polowania zbiorowego
wielkoobszarowego ze zwyżek i ambon [Ł-POL-WLK w pakiecie nr I] oraz polowania
zbiorowego klasycznego [Ł-POL-ZB w pakiecie nr I]. Obie pozycje w skali całości
przewidywanego zamówienia stanowią marginalną wielkość realizowanej usługi - nie ze
względu na ich przyszłe dochody dla Nadleśnictwa, czy ze względu na ewentualne odniesienie
do planu pozyskania dzików - bowiem są one częścią usługi z zakresu gospodarki leśnej
zleconego Wykonawcy na po
dstawie szczegółowo opisanego przedmiotu zamówienia - który
na co warto zwrócić uwagę przewiduje dla pakietu nr I chociażby dla jednostki H (godziny)
przewidziano dla Działu I - 86, działu II - 965, działu III - 489, działu IV - 368, działu V - 180,
działu VI — 3.259, działu VII — 109, działu X — 99, działu XI 190, zaś ogółem prace godzinowe
wynoszą 5.745. [Dowód Nr 4: kosztorysy ofertowe dla pakietu nr I - w aktach sprawy
Zamawiającego.]
Uzasadniając swoje stanowisko Odwołujący powołał się na orzecznictwo Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej (wyrok z dnia 18 grudnia 2014 r., Data Medical Service, C-
568/13 oraz wyrok z 19 października 2017 r. w sprawie C-198/16) oraz Krajowej Izby
Odwoławczej (wyrok w sprawie KIO 68/15; wyrok z dnia 15 lipca 2010 r. KIO/UZP 1354/10,
wyrok z dnia 1 marca 2009 r. KIO/UZP 1922/09, wyrok z dnia 23 czerwca 2017 r. KIO 1169/17,
KIO 1170/17 oraz z dnia 26 lutego 2018 r. KIO 251/18).
W zakresie pozostałych zarzutów dotyczących: „art. 91 uPzp poprzez niezgodne z przepisami
usta
wy Pzp oraz wytycznymi specyfikacji istotnych warunków zamówienia działanie
Zamawiającego w zakresie wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie określonych w
postępowaniu kryteriów oceny ofert. Niegodne z przepisami ustawy Pzp oraz wytycznymi
specyfikac
ji istotnych warunków zamówienia dokonanie wyboru oferty Konsorcjum firm LIPA
z siedzibą przy ul. Leśnej 62, 64-820 Szamocin, mimo iż nie była ofertą najkorzystniejszą w
świetle ustalonych w postępowaniu kryteriów oceny oferty. Zaniechanie wyboru oferty
Od
wołującego jako najkorzystniejszej dla pakietu nr 1 narusza w sposób bezzasadny
dyrektywę art. 91 ustawy Pzp spowodowało pozbawienie Odwołującego prawa uzyskania
zamówienia publicznego, mimo faktu iż jego oferta była najkorzystniejsza na podstawie
przyjętych w postępowaniu kryteriów oceny oferty. Art. 7 ust. 1 uPzp, poprzez
przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, polegające na tym, że
oferta Odwołującego została podana subiektywnej ocenie Zamawiającego. Z ostrożności
procesowej należy podnieść, iż ewentualnie Zamawiający w przypadku nie uznania obu ofert
za ważne winien był unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie art. 93
ust. 1 pkt. 1
uPzp.”
II. Pismem z dnia 14 stycznia 2019 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc
o jego oddalenie.
III. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 3 stycznia 2019 r. wykonawcy wspólnie
ubiegaj
ący się o udzielenie zamówienia: A.Z prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
A.Z
Usługi Leśne „BOROWIK, M.W. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą M.W.
Usługi Leśne, T.K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą T.K. PPHU Taszkal, A.Z.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „FOREST” A.Z., M.K. prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą Usługi leśne „KARLIM” M.K. i R.K. prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą R.K. Usługi leśne „KARLIM”, działający wspólnie w formie
spółki cywilnej Usługi leśne „KARLIM” s.c. oraz E.B. prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą E.B. Usługi Leśne „RUNO”, J.P. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą J.P.
Usługi Leśne „RUNO” i J.K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą J.K. - Usługi
Leśne „RUNO”, działający wspólnie w formie spółki cywilnej Usługi Leśne „RUNO” s.c.
(Konsorcjum „LIPA”) zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania, na
podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk
stron oraz uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp, do wniesienia odwołania. Zgodnie z tym przepisem wykonawcy przysługuje legitymacja
do wniesienia odwołania, jeżeli ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. W ocenie
Izby Odwołujący wykazał spełnienie powyższych przesłanek, co nie było też sporne.
Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawców wspólnie ubiegających się
o
udzielenie zamówienia: A.Z prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą A.Z Usługi
Leśne „BOROWIK, M.W. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą M.W. Usługi
Leśne, T.K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą T.K. PPHU Taszkal, A.Z.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „FOREST” A.Z., M.K. prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą Usługi leśne „KARLIM” M.K. i R.K. prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą R.K. Usługi leśne „KARLIM”, działający wspólnie w formie
spółki cywilnej Usługi leśne „KARLIM” s.c. oraz E.B. prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą E.B. Usługi Leśne „RUNO”, J.P. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą J.P.
Usługi Leśne „RUNO” i J.K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą J.K. - Usługi
Leśne „RUNO”, działający wspólnie w formie spółki cywilnej Usługi Leśne „RUNO” s.c.
(Konsorcjum „LIPA”) (dalej jako „Przystępujący”) do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dokumentację Postępowania, na podstawie
której ustaliła w szczególności, co następuje:
Zgodnie z postanowieniami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia przedmiotem
zamówienia, na które prowadzone jest Postępowanie, są usługi z zakresu gospodarki leśnej
zgodnie z określeniem w art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach (tekst
jedn.: Dz. U. z 2017 r., poz. 788 z późn. zm. – dalej „Ustawa o lasach”) obejmujące prace
z
zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, szkółkarstwa, nasiennictwa
i
selecji drzew, utrzymania obiektów turystycznych, drogowych i edukacyjnych, zakładania
i
pielęgnacji zadrzewień, pozyskania i zrywki drewna oraz gospodarki łowieckiej i łąkowo
rolnej, do wykonania na terenie Nadleśnictwa Podanin w roku 2019 [pkt 3.1.1)]. Przedmiot
zamówienia został podzielony na części (dalej: Pakiet); Pakiet I – leśnictwa: Smogulec,
Jaktorówko, Lipiny oraz zadania z zakresu gospodarki łowieckiej i łąkowo rolnej na terenie
obwodu łowieckiego nr 51 stanowiącego OHZ LP [pkt 3.1.7)]. Ceny jednostkowe za
poszczególne pozycje (prace) wchodzące w skład Pakietu powinny być podane na Kosztorysie
Ofertowym. Każda cena jednostkowa musi być tak podana, aby pokrywać wszelkie koszty i
ryzyka Wykonawcy związane z realizacją czynności, której dotyczy. Wykonawca nie może
kosztów realizacji danej czynności doliczać do kosztów realizacji innych czynności. Cena
łączna wynikająca z Kosztorysu Ofertowego za poszczególne pozycje (prace) wchodzące w
skład danego Pakietu powinna zostać przeniesiona do Oferty (załącznik nr 1 do SIWZ) [pkt
13.2]. Określony w SIWZ rzeczowy zakres przedmiotu zamówienia oraz postanowienia
wynikające z wzoru umowy załączonego do SIWZ (załącznik nr 13) stanowią podstawę do
obliczenia cen jednostkowych oraz ceny łącznej wynikającej z oferty [pkt 13.6].
W ramach Pakietu I oferty złożyło dwóch wykonawców: Odwołujący oraz Przystępujący.
Pismem z dnia 30 listopada 2018 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnień
istotnych części składowych ceny oferty. Odpowiedzi na to wezwanie Odwołujący udzielił
pismem z dnia 9 grudnia 2018 r.
Pismem z dnia 11 grudnia 2018
r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia
dodatkowych wyjaśnień dotyczących istotnych części składowych ceny oferty. Odpowiedzi na
to wezwanie Odwołujący udzielił pismem z dnia 16 grudnia 2018 r. (wyjaśnienia zostały
złożone 4 godziny po upływie terminu wyznaczonego przez Zamawiającego).
Pismem z dnia 21 grudnia 2018 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o odrzuceniu jego
oferty na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Pismem z dnia 21 grudnia 2018 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze oferty Konsorcjum
„Lipa” jako najkorzystniejszej w części I.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z przepisem art. 90 ust. 1 ustawy Pzp uprawnienie jak i obowiązek zamawiającego
do wezwania wyk
onawcy do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny aktualizuje się także
w
przypadku, gdy istotne części składowe ceny lub kosztu oferty wydają się rażąco niskie
w
stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Możliwość, a jednocześnie
konieczność, odniesienia się do istotnej części składowej ceny (kosztu) oferty jako
okoliczności mającej znaczenie dla wszczęcia postępowania wyjaśniającego wprost wynika
z regulacji art. 90 ust. 1 ustawy Pzp i kwestia ta
nie była sporna. Spór pomiędzy stronami
dotyczył między innymi tego, czy za taką istotną część składową ceny oferty można
w
okolicznościach niniejszej sprawy uznać prace dotyczące przeprowadzenia polowań
(polowanie zbiorowe wielkoobszarowe ze zwyżek i ambon oraz polowanie zbiorowe
klasyczne).
Przede wszystkim wymaga wskazania, iż w treści SIWZ zostało przewidziane, że
wynagrodzenie należne wykonawcy obliczane będzie według cen jednostkowych podanych w
kosztorysie ofertowym (§ 10 ust. 3 wzoru umowy). Przewidzenie tego rodzaju ustalania
wynagrodzenia wykonawcy co do zasady uprawnia i obliguje z
amawiającego do badania
również cen jednostkowych przewidzianych za wykonanie poszczególnych prac w ramach
przedmiotu
zamówienia. Niezależnie od powyższego, odnosząc się do stanowiska
przedstawianego przez Odwołującego oraz Zamawiającego, należy wskazać co następuje.
Uzasadn
iając swoje stanowisko Odwołujący w szczególności wskazywał na marginalny udział
procentowy ww. pozycji w całkowitej cenie jego oferty. W ocenie składu orzekającego Izby
opieranie się wyłącznie na językowej wykładni ww. uregulowania i stosowanie tego rodzaju
porównania w celu ustalenia istotnych części składowych ceny (kosztu) oferty, bez odwołania
się do innych kryteriów czy okoliczności, jest błędne. Wynika to z tego, że im bardziej dana
część składowa ceny oferty jest zaniżona, tym mniejszy jest jej udział procentowy w całkowitej
cenie oferty. Dokonanie oceny w
ww. zakresie powinno zatem następować przy zastosowaniu
różnych kryteriów, w zależności od okoliczności konkretnej sprawy. Należy w tym miejscu
przywołać uregulowanie zawarte w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, tj. fragment, w którym
ustawodawca wskazał, iż cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, mają budzić
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
W przypadku, gdy mam
y do czynienia z zamówieniami o zróżnicowanym przedmiocie
zamówienia, na który składają się np. różnorodne usługi lub dostawy, ww. uregulowanie należy
odnosić także do możliwości wykonania poszczególnych, wyodrębnionych części zamówienia.
Tym samym pojęcie „istotności” części składowej ceny lub kosztu należy interpretować
również poprzez odniesienie się do „istotności” części przedmiotu zamówienia, przynależnej
danej części składowej ceny lub kosztu. Jeżeli określone prace w ramach realizacji
zamówienia mają dla zamawiającego istotne znaczenie, to powinien on mieć prawo zbadania
czy za prace te wykonawca oferuje cenę, która nie została przez niego rażąco zaniżona.
Wskazując ponownie na unormowanie zawarte w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp należy podkreślić,
iż jest tam mowa o wątpliwościach zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z
odrębnych przepisów. Nie chodzi jedynie o wątpliwości co do tego, czy zamówienie lub jego
część w ogóle zostanie przez wykonawcę zrealizowana, ale także o wątpliwości co do tego,
czy realizacja zamówienia lub jego części (za daną cenę) będzie należyta. W niniejszej
sprawie Zamawiający uzasadniając zakwalifikowanie pozycji: polowanie zbiorowe
wielkoobszarowe ze zwyżek i ambon oraz polowanie zbiorowe klasyczne odwołał się do
udziału procentowego ww. pozycji w szacowanej wartości ogólnej brutto pakietu (części) I –
7,31%,
istotnego znaczenia tych pozycji wynikającego z planowanego przychodu z tytułu
sprzedaży polowań – 23,04% ogólnego przychodu wynikającego z realizacji pakietu (części)
I.
Ponadto Zamawiający wskazał na skutki niewykonania ww. prac, tj. niewykonanie planu
łowieckiego, w tym pozyskania dzików. Jak stwierdził Zamawiający powyższe może
doprowadzić do rozprzestrzeniania się wirusa afrykańskiego pomoru świń, co naraża kraj na
olbrzymie straty finansowe związane w pierwszej kolejności z kosztami związanymi ze
zwalczaniem choroby w gospodarstwach, gdzie zostanie ona
stwierdzona, jak również z
drastycznym ograniczeniem możliwości sprzedaży i wywozu świń lub wieprzowiny zarówno w
kraju jak i poza jego granice.
W ocenie składu orzekającego Izby wskazane przez
Zamawiającego okoliczności dodatkowo uzasadniają zakwalifikowanie cen jednostkowych za
prace dotyczące polowań zbiorowych wielkoobszarowych ze zwyżek i ambon oraz polowań
zbiorowych klasycznych jako isto
tnych części składowych ceny, o których mowa w art. 90 ust.
1 ustawy Pzp
W
dalszej kolejności należy wskazać, iż w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego
wykonawca obowiązany jest udzielić przekonujących wyjaśnień. W ramach wyjaśnień należy
odnieść się w szczególności do kwestii wskazanych przez zamawiającego w treści wezwania.
Nieudzielenie
wymaganych wyjaśnień skutkuje odrzuceniem oferty wykonawcy na podstawie
art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Nieudzielenie
wyjaśnień skutkujące zaistnieniem ww. podstawy
odrzucenia oferty ma miejsce zarówno wtedy, gdy wyjaśnień w ogóle nie złożono, wyjaśnienia
zostały złożone po upływie wyznaczonego terminu, jak i wyjaśnienia nie odpowiadają treści
wezwania sprecyzowanego przez zamawiającego. W ocenie składu orzekającego w stosunku
do oferty Odwołującego zaistniała przesłanka odrzucenia oferty, o której mowa w art. 90 ust.
3 ustawy Pzp.
Po pierwsze, jak wskazano w treści uzasadnienia zawiadomienia o odrzuceniu oferty
Odwołującego, wyjaśnienia zostały złożone po upływie wskazanego przez Zamawiającego
terminu
(okoliczność bezsporna). W tym zakresie skład orzekający Izby prezentuje stanowisko
wyrażone uprzednio w wyroku wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 282/18, tj. że złożenie
przez wykonawcę wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty po upływie terminu
wyznaczonego przez zamawiającego należy traktować na równi z sytuacją, w której
wyjaśnienia w ogóle nie zostały złożone przez wykonawcę. Niewątpliwie w ustawie Prawo
zamówień publicznych brak jest regulacji dotyczących instytucji przywrócenia terminu.
Zdaniem Izby powyższe związane jest z ogólnym założeniem, jakie powinno przyświecać
wykładni przepisów tejże ustawy, wywodzonym z celu prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jakim jest efektywne i sprawne udzielenie zamówienia publicznego.
Działanie zamawiających nakierowane jest nie tylko na uzyskanie świadczenia odpowiedniego
pod względem jakości i ceny, ale również na możliwie szybkie zawarcie umowy w sprawie
zamówienia publicznego. W przypadku upływu terminu wyznaczonego na udzielenie
odpowiedzi na wezwanie zamawiający nie może pozostawać w niepewności wyrażającej się
w oczekiwaniu na doręczenie przez wykonawcę wyjaśnień. Gdyby przyjąć odmienne
stanowisko, to należałoby odpowiedzieć na pytanie, jak długo zamawiający obowiązany byłby
się wstrzymać z podjęciem następnym kroków w postępowaniu, w tym z podjęciem decyzji o
odrzuceniu oferty takiego wykonawcy oraz dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty. W
związku z tym, iż zagadnienia te nie zostały uregulowane przez ustawodawcę, jak i mając na
uwadze podstawowe zasady udzielania zamówień, należy zdaniem Izby uznać, iż
przekroczenie wyznaczonego przez zamawiającego terminu na złożenie wyjaśnień należy
traktować tak jak sytuację zaniechania złożenia tychże wyjaśnień przez wykonawcę.
Niezależnie od powyższego, Izba podziela stanowisko Zamawiającego co do oceny treści
przedstawionych wyjaśnień. [Treść wyjaśnień została przez Odwołującego zastrzeżona jako
zawierająca informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, w związku z tym odniesienie
się do nich będzie miało ogólny charakter, przy uwzględnieniu informacji ujawnionych przez
Odwołującego w ramach odwołania oraz rozprawy.] Jakkolwiek same wyjaśnienia są
obszerne, to w istocie w niewielkim stopniu odpowiada
ją na wezwanie Zamawiającego.
W
wezwaniu z dnia 11 grudnia 2018 r. Zamawiający wyraźnie zaznaczył, iż zwraca się do
Odwołującego o przedstawienie szczegółowej kalkulacji ceny w zakresie polowania
zbiorowego wielkoobszarowego ze zwyżek i ambon oraz polowania zbiorowego klasycznego.
Dodatkowo Zamawiający wskazał, jakie czynności, zgodnie z załącznikiem nr 4 do SIWZ,
obejmują ww. pozycje. Powyższe koresponduje z pkt 13.6 SIWZ, zgodnie z którym rzeczowy
zakres przedmiotu zamówienia oraz postanowienia wynikające z wzoru umowy załączonego
do SIWZ (załącznik nr 13) stanowią podstawę do obliczenia cen jednostkowych oraz ceny
łącznej wynikającej z oferty. Odpowiadając na ww. wezwanie Odwołujący powinien był zatem
przedstawić
szczegółowe
kalkulacje
wskazanych
pozycji
(polowanie
zbiorowe
wielkoobszarowe ze zwyżek i ambon oraz polowanie zbiorowe klasyczne), zawierające
konkretne wyliczenia oraz obejmujące co najmniej czynności wyszczególnione w załączniku
nr 4 do SIWZ i przytoczone przez Zam
awiającego w treści wezwania. W odpowiedzi na
wezwania Zamawiającego Odwołujący przedstawił wyjaśnienia, które są bardzo mało
konkretne, w niektórych fragmentach wręcz lakoniczne. Przede wszystkim jednak Odwołujący
nie zadośćuczynił obowiązkowi przedstawienia szczegółowej kalkulacji ceny wskazanych
pozycji kosztorysowych.
Informacje udzielone w tym zakresie przez Odwołującego zostały
przedstawione w s
posób wybiórczy oraz mało czytelny i z pewnością nie mogą zostać uznane
za szczegółowe kalkulacje wyliczenia ceny.
N
ie zasługuje na uwzględnienie przedstawiona przez Odwołującego argumentacja dotycząca
planowanej
– w ramach realizacji zamówienia – alokacji pracowników. Zgodnie z pkt 13.2
SIWZ ceny jednostkowe za poszczególne pozycje (prace) wchodzące w skład Pakietu
pow
inny być podane na Kosztorysie Ofertowym. Każda cena jednostkowa musi być tak
podana, aby pokrywać wszelkie koszty i ryzyka Wykonawcy związane z realizacją czynności,
której dotyczy. Wykonawca nie może kosztów realizacji danej czynności doliczać do kosztów
realizacji innych czyn
ności. Cena łączna wynikająca z Kosztorysu Ofertowego za
poszczególne pozycje (prace) wchodzące w skład danego Pakietu powinna zostać
przeniesiona do Oferty (załącznik nr 1 do SIWZ). Zgodnie z pkt 13.6 SIWZ rzeczowy zakres
przedmiotu
zamówienia oraz postanowienia wynikające z wzoru umowy załączonego do SIWZ
(załącznik nr 13) stanowią podstawę do obliczenia cen jednostkowych oraz ceny łącznej
wynikającej z oferty. Odwołujący obowiązany był zatem obliczyć ceny jednostkowe pozycji:
polowanie zbiorowe
wielkoobszarowe ze zwyżek i ambon oraz polowanie zbiorowe klasyczne
uwzględniając wszelkie koszty i ryzyka składające się na czynności wchodzące w skład tych
pozycji, zgodnie z rzeczowym zakresem przedmiotu zamówienia oraz postanowienia
wynik
ającymi ze wzoru umowy. Niedozwolone było przenoszenie kosztów pomiędzy
poszczególnymi pozycjami. Odwołujący obowiązany był zatem przedstawić szczegółowe
kalkulacje obejmujące koszty przynależne poszczególnym czynnościom wchodzących w skład
wskazanych pozy
cji kosztorysowych, bez możliwości przeniesienia tych kosztów do innych
pozycji. Planowany przez wykonawcę sposób realizacji zamówienia nie mógł stanowić
podstawy zwolnienia go z konieczności spełnienia wymogów określonych przez
Zamawiającego w SIWZ, w tym dotyczących wyliczenia i przedstawienia ceny oferty oraz cen
jednostkowych. Niezależenie od powyższego należy stwierdzić, że w świetle postanowień
SIWZ oraz wyjaśnień przestawionych przez Zamawiającego co do sposobu przeprowadzania
polowań, możliwość zatrudnienia do prac związanych z polowaniami osób pracujących na
stanowisku pilarza czy drwala
– w ramach realizacji przedmiotowego zamówienia - budzi
poważne wątpliwości.
Podsumowując: wyjaśnienia w odpowiedzi na drugie wezwanie Zamawiającego zostały
złożone po upływie wyznaczonego terminu, co należy traktować jak sytuację zaniechania
złożenia wyjaśnień, stanowiącą podstawę odrzucenia oferty na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp. Również w sytuacji, w której nie miałoby miejsce uchybienie terminowi do złożenia
wyjaśnień, należałoby zająć takie samo stanowisko co do wystąpienia ww. podstawy
odrzucenia oferty. Wyjaśnienia przedstawione przez Odwołującego są mało konkretne, a
przede wszyst
kim Odwołujący wbrew treści wezwania Zamawiającego nie przedstawił
szczegółowej kalkulacji cenowych wskazanych pozycji kosztorysowych. Mając na uwadze
powyższe Izba doszła do przekonania, iż decyzja Zamawiającego co do odrzucenia oferty
Odwołującego była prawidłowa.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972),
stosownie do wyniku postępowania.
Przewo
dniczący: …..……………………………
1.
oddala odwołanie,
2.
k
osztami postępowania obciąża Odwołującego, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r. poz. 1986, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ….……………………………
Sygn. akt: KIO 2678/18
Uzasadnienie
Zamawiający - Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe
Nadleśnictwo Podanin prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o
udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na
terenie Nadleśnictwa Podanin w roku 2019. Wartość ww. zamówienia przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 16 października 2018 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2018/S 199-451567.
I. W dniu 28 grudnia 2018 r. Odwołujący - M.T. prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą M.T. Usługi leśne wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na
czynności podjęte oraz zaniechane przez Zamawiającego w Postępowaniu, w ramach pakietu
(części) I. Jak wynika z treści odwołania zostało ono wniesione wobec czynności odrzucenia
oferty Odwo
łującego, czynności wyboru oferty Konsorcjum „LIPA” jako najkorzystniejszej oraz
zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w pakiecie (części) I.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez niezgodne z przepisami odrzucenie oferty
Odwołującego,
art. 91 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej dla pakietu nr 1.
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie post
ępowania o udzielenie zamówienia
w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania oraz
zasady proporcjonalności, polegające na tym, że dokonano wyboru oferty która nie była
najkorzystniejsza, zaś ofertę Odwołującego, mimo faktu iż była najkorzystniejsza
sklasyfikowano na poz. 2.
art. 7 ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wyboru
oferty Odwołującego, mimo faktu iż była ofertą najkorzystniejszą.
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum „Lipa” w pakiecie (części) nr 1,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
uznania oferty Odwołującego za ważną,
dokonania wyboru oferty Odwołującego w oparciu o art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący w szczególności wskazał, co następuje:
Podejmując decyzję o wyborze oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu
Zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania oraz
proporcjonalności, określoną w art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp dokonując
wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób nie zapewniający obiektywizmu przy badaniu
i ocenie ofert w
zakresie pakietu nr 1. Odwołujący, którego ofertę odrzucono na podstawie art.
89 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp, złożył najkorzystniejszą ofertę w pakiecie nr 1, wykazując w toku
postępowania iż jego oferta w pełni odpowiada wszystkim wymaganiom określonym w SIWZ.
W pierwszej kolejności koniecznym jest analiza treści oferty oraz wyjaśnień Odwołującego
w
zakresie dokonanej wyceny, która potwierdza, iż Wykonawca nie zastosował rażąco niskiej
ceny. Zamawiający w piśmie informującym o odrzuceniu oferty, wskazał argumentację, która
w jego ocenie miała pozwolić na uznanie ceny Wykonawcy odwołującego się za rażąco niską.
[Dowód Nr 1: informacja o odrzuceniu oferty z dnia 21 grudnia 2018 r. - w aktach sprawy
Zamawiającego]. Podkreślić należy, iż Zamawiający dokonał analizy wyjaśnień Odwołującego
w sposób pobieżny, a wręcz niedokładny. Chociażby stwierdzenie, iż „nawiązując do
wy
jaśnień Zamawiający zastrzega, że w ramach wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu
zamówienia nie oferuje świadczeń niepieniężnych w postaci umożliwienia pracownikom
Wykonawcy odbycia stażu łowieckiego, bądź zaproszenia do wzięcia udziału w polowaniu.
Zamawiający zastrzega również, ze biorący, udział w polowaniach myśliwi, jako komercyjni
klienci Nadleśnictwa Podanin, nie mają obowiązku zapewniania psów myśliwskich”.
Szczegółowa analiza wyjaśnień odwołującego pozwala stwierdzić, iż odwołujący się na żadne
z przywołanych argumentów nie powoływał. W treści wyjaśnień z dnia 16 grudnia 2018 r.
Wykonawca wskazał, iż „Organizacja naganki przy wykorzystaniu 28 osób, którymi będą
przede wszystkim pracownicy zakładu pracy, którzy są myśliwymi oraz pracownicy jako
przyszli kandydaci chcący nabyć nowe doświadczenie przed wstąpieniem do koła łowickiego.
Praca myśliwych celem poznawania przez nich nowych terenów łowieckich, dające im
możliwości uzyskania zaproszenia do wzięcia udziału w polowaniu. W związku z powyższym
organizacja nagonki nie będzie generowała dodatkowych kosztów po stronie wykonawcy,
bowiem zostały one skalkulowane w kosztach pracy pracownika. Zapewnienie obsady psów
myśliwskich częściowo zabezpieczone będzie przez psy stanowiące własność Wykonawcy,
przewidywany jest również udział psów stanowiących własność myśliwych (pracownicy).
Wykonawca nie musi zatem dokonywać najmu psów”. Wyjaśnienia wyraźnie wskazywały
potencjał z jakiego korzystać będzie Wykonawca — będący w jego dyspozycji. [Dowód Nr 2:
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny odpowiednio z dnia 9 grudnia 2018r. - w aktach sprawy
Zamawiającego; Dowód Nr 3: wyjaśnienia rażąco niskiej ceny odpowiednio z dnia 16 grudnia
2018r.
— w aktach sprawy Zamawiającego]
Istotnym jest również, iż Zamawiający dokonał oceny oferty Odwołującego, a w szczególności
ceny oferowanej za wykonywane usługi w odniesieniu do bliżej nieokreślonych, a wręcz
niemożliwych do przewidzenia na tym etapie postępowania sytuacji cyt. „zabieg taki, w sposób
świadomy lub nie, utrudnia dochodzenie roszczeń Zamawiającego z tytułu naliczenia kary za
brak wykonania przedmiotu zamówienia, ponieważ zgodnie z § 13 ust. 1 pkt 2) wzoru Umowy
stanow
iącej załącznik nr 13 do SIWZ Zamawiający jest uprawniony do naliczenia, kar
umownych „za zwłokę w realizacji prac na danej pozycji objętej zleceniem w stosunku do
terminu określonego w zleceniu – w wysokości 1 % wartości prac brutto na danej pozycji
objętej zleceniem, w stosunku do których Wykonawca pozostaje w zwłoce, liczonej za każdy
rozpoczęty dzień zwłoki". Niska stawka jednostkowa zaoferowana przez Wykonawcę
gwarantuje mu niski poziom kar umownych z tytułu niewykonalna przedmiotu umowy, w
sytuacji gd
y rzeczywiste koszty pozycji są wkalkulowane w cenie ogólnej oferty. Powyższa
argumentacja, zdaniem Zamawiającego wskazywać miała na zastosowanie rażąco niskiej
ceny ze względu na fakt, iż przyszłe kary umowne - na marginesie warto podkreślić, iż
Zamawiający na etapie oceny oferty Odwołującego założył, iż kary umowne wystąpią (sic!).
Jednocześnie koniecznym jest podkreślenie, iż rażąco niska cena nie może być utożsamiana
z wysokością kar umownych ustalonych na podstawie procentowego odniesienia do ceny
ofertowej.
W doktrynie podkreśla się, iż nie można z faktu zaoferowania ceny niższej niż inni wykonawcy
wywodzić tezy o rażąco niskiej cenie w sytuacji, gdy cena ta nie odbiega w sposób istotny od
realiów rynkowych.
Zamawiający uzasadniając podstawy odrzucenia oferty wskazał, iż - z analizy złożonych
wyjaśnień wynika, że większość kosztów związanych z obsługą polowań, Wykonawca
wkalkulował w cenę ogólną oferty, czyli cenę innych pozycji kosztorysowych. Wykonawca
uszczegóławiając wyjaśnienia stwierdził, iż czynności te będą wykonywali osobiście
pracownicy oraz właściciel firmy, w ramach kosztów zatrudnienia oraz samozatrudnienia
w
ramach prowadzonej działalności gospodarczej na poziomie wymaganym przepisami prawa
na 2019 r., z uwzględnieniem kosztu dowozu osób i zabezpieczenia finansowego na
ewentualne zwyżki kosztów samozatrudnienia. Oczywistym zdaje się być, iż wynagrodzenie
pracowników jest ustalane za cały zakres powierzonych obowiązków służbowych w ramach
danego miesiąca rozrachunkowego. To Wykonawca w trakcie realizacji usługi będzie
dokonywał alokacji pracowników oraz ustalał harmonogram własnej pracy. Zwrócić należy
uwagę, że drwal / pilarz zgodnie z wymogami BHP pracuje pilarką cztery godziny dziennie.
Przez resztę czasu wykonuje inne prace, np. m.in. może wykonywać porządkowanie terenu
leśnictwa, prace godzinowe inne przykładowo - zakres prac obejmuje pozostałe prace
godzinowe ręczne w ochronie lasu, dozorowanie pożarzyska oraz porządkowanie terenu,
konserwację sprzętu przeciwpożarowego, orkę pożarzyska albo układa drewno, ostrzy pilarkę,
czy też uczestniczy w nagonce w trakcie polowania. Tym samym wyjaśnienia Odwołującego
w zakresie wykorzystania samozatrudnienia do obniżenia wysokości cen jednostkowych, są w
pełni zasadne, jak również w żaden sposób nie kolidują z deklaracjami zawartymi w ofercie
odwołującego.
Odwołujący złożył wyczerpujące wyjaśnienia w zakresie zastosowanych stawek, nie sposób
uznać, aby przeliczone zakresy czynności w wielkościach godzin podanych przez
Zamawiającego, czy też realny sposób alokacji czynności i pracowników zastosowany do
kalkulacji ofertowej był jakkolwiek błędny czy pomylony. [Dowód Nr 2: wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny odpowiednio z dnia 9 grudnia 2018 r.
— w aktach sprawy Zamawiającego; Dowód
Nr 3:
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny odpowiednio z dnia 16 grudnia 2018 r. — w aktach
sprawy Zamawiającego]. Wykonawca oświadcza, iż podtrzymuje oraz wprowadza jako środek
dowodowy złożone wyjaśnienia rażąco niskiej ceny odpowiednio z dnia 9 oraz 16 grudnia
2018r., których z uwagi na objecie wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa nie powielamy w
całości treści niniejszego odwołania.
Zamawiający podkreśla również, iż nie zgadza się ze stwierdzeniami, że pozycje kosztorysowe
polowania zbiorowego wielkoobszarowego ze zwyżek 1 ambon i polowania zbiorowego
klasycznego, stanowią marginalną część przewidywanego do realizacji zamówienia.
Wykonawca w swoich wyjaśnieniach obliczył procentowy udział pozycji kosztorysowych w
całkowitej wartości zamówienia jego oferty. Przyjmując metodykę takich obliczeń Wykonawca
jest w stanie przedstawić marginalny udział każdej pozycji, która została bardzo nisko
wyceniona. Według wyliczeń Zamawiającego udział procentowy przedmiotowych pozycji
wynosi 7,31 % szacowanej wartości ogólnej brutto pakietu (części) 1 zamówienia. Ponadto
Zamawiający ustalił poziom istotności nie tylko na podstawie procentowego udziału
szacowanej wartości kosztów, ale również planowanych przychodów. Planowany przychód z
tytułu sprzedaży polowań stanowi 23,04 % ogólnego przychodu wynikającego z realizacji 1
pakietu (części) zamówienia. Poza mierzalnym aspektem finansowym warty podkreślenia jest
fakt, że brak wykonania polowań umożliwi wykonanie planu łowieckiego, w tym planu
pozyskania dzików. Może to doprowadzić do rozprzestrzenienia się wirusa afrykańskiego
pomoru świń (African swine feyer ASF) - groźnej, zakaźnej i zaraźliwej choroby wirusowej świń
domowych, świniodzików oraz dzików. Wystąpienie ASF skutkuje przede wszystkim
narażeniem kraju na olbrzymie straty finansowe związane w pierwszej kolejności z kosztami
związanymi ze zwalczaniem choroby w gospodarstwach gdzie zostanie stwierdzona
(wiążącymi się m. in. z zabiciem zwierząt z zapowietrzonego stada i utylizacją ich zwłok,
koniecznością przeprowadzenia oczyszczania i dezynfekcji oraz badań laboratoryjnych), jak
również z drastycznym ograniczeniem możliwości sprzedaży i wywozu świń lub wieprzowiny
zarówno w kraju jak i poza jego granice. Zastanawiającym jest analiza uzasadnienia
odrzucenia w stosunku do przewidywanego do realizacji prze
dmiotu zamówienia. SIWZ nie
wskazywała żadnych dodatkowych obowiązków czy wymogów związanych z tak daleko
posuniętą analizą dotyczącą gospodarki łowieckiej.
Kosztorysy ofertowe zostały ułożone wg kilka działów, obejmujących zakresy wykonywanych
czynności, kwestionowane pozycje dotyczą dwóch pozycji — polowania zbiorowego
wielkoobszarowego ze zwyżek i ambon [Ł-POL-WLK w pakiecie nr I] oraz polowania
zbiorowego klasycznego [Ł-POL-ZB w pakiecie nr I]. Obie pozycje w skali całości
przewidywanego zamówienia stanowią marginalną wielkość realizowanej usługi - nie ze
względu na ich przyszłe dochody dla Nadleśnictwa, czy ze względu na ewentualne odniesienie
do planu pozyskania dzików - bowiem są one częścią usługi z zakresu gospodarki leśnej
zleconego Wykonawcy na po
dstawie szczegółowo opisanego przedmiotu zamówienia - który
na co warto zwrócić uwagę przewiduje dla pakietu nr I chociażby dla jednostki H (godziny)
przewidziano dla Działu I - 86, działu II - 965, działu III - 489, działu IV - 368, działu V - 180,
działu VI — 3.259, działu VII — 109, działu X — 99, działu XI 190, zaś ogółem prace godzinowe
wynoszą 5.745. [Dowód Nr 4: kosztorysy ofertowe dla pakietu nr I - w aktach sprawy
Zamawiającego.]
Uzasadniając swoje stanowisko Odwołujący powołał się na orzecznictwo Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej (wyrok z dnia 18 grudnia 2014 r., Data Medical Service, C-
568/13 oraz wyrok z 19 października 2017 r. w sprawie C-198/16) oraz Krajowej Izby
Odwoławczej (wyrok w sprawie KIO 68/15; wyrok z dnia 15 lipca 2010 r. KIO/UZP 1354/10,
wyrok z dnia 1 marca 2009 r. KIO/UZP 1922/09, wyrok z dnia 23 czerwca 2017 r. KIO 1169/17,
KIO 1170/17 oraz z dnia 26 lutego 2018 r. KIO 251/18).
W zakresie pozostałych zarzutów dotyczących: „art. 91 uPzp poprzez niezgodne z przepisami
usta
wy Pzp oraz wytycznymi specyfikacji istotnych warunków zamówienia działanie
Zamawiającego w zakresie wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie określonych w
postępowaniu kryteriów oceny ofert. Niegodne z przepisami ustawy Pzp oraz wytycznymi
specyfikac
ji istotnych warunków zamówienia dokonanie wyboru oferty Konsorcjum firm LIPA
z siedzibą przy ul. Leśnej 62, 64-820 Szamocin, mimo iż nie była ofertą najkorzystniejszą w
świetle ustalonych w postępowaniu kryteriów oceny oferty. Zaniechanie wyboru oferty
Od
wołującego jako najkorzystniejszej dla pakietu nr 1 narusza w sposób bezzasadny
dyrektywę art. 91 ustawy Pzp spowodowało pozbawienie Odwołującego prawa uzyskania
zamówienia publicznego, mimo faktu iż jego oferta była najkorzystniejsza na podstawie
przyjętych w postępowaniu kryteriów oceny oferty. Art. 7 ust. 1 uPzp, poprzez
przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, polegające na tym, że
oferta Odwołującego została podana subiektywnej ocenie Zamawiającego. Z ostrożności
procesowej należy podnieść, iż ewentualnie Zamawiający w przypadku nie uznania obu ofert
za ważne winien był unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie art. 93
ust. 1 pkt. 1
uPzp.”
II. Pismem z dnia 14 stycznia 2019 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc
o jego oddalenie.
III. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 3 stycznia 2019 r. wykonawcy wspólnie
ubiegaj
ący się o udzielenie zamówienia: A.Z prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
A.Z
Usługi Leśne „BOROWIK, M.W. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą M.W.
Usługi Leśne, T.K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą T.K. PPHU Taszkal, A.Z.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „FOREST” A.Z., M.K. prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą Usługi leśne „KARLIM” M.K. i R.K. prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą R.K. Usługi leśne „KARLIM”, działający wspólnie w formie
spółki cywilnej Usługi leśne „KARLIM” s.c. oraz E.B. prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą E.B. Usługi Leśne „RUNO”, J.P. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą J.P.
Usługi Leśne „RUNO” i J.K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą J.K. - Usługi
Leśne „RUNO”, działający wspólnie w formie spółki cywilnej Usługi Leśne „RUNO” s.c.
(Konsorcjum „LIPA”) zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania, na
podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk
stron oraz uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp, do wniesienia odwołania. Zgodnie z tym przepisem wykonawcy przysługuje legitymacja
do wniesienia odwołania, jeżeli ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. W ocenie
Izby Odwołujący wykazał spełnienie powyższych przesłanek, co nie było też sporne.
Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawców wspólnie ubiegających się
o
udzielenie zamówienia: A.Z prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą A.Z Usługi
Leśne „BOROWIK, M.W. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą M.W. Usługi
Leśne, T.K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą T.K. PPHU Taszkal, A.Z.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „FOREST” A.Z., M.K. prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą Usługi leśne „KARLIM” M.K. i R.K. prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą R.K. Usługi leśne „KARLIM”, działający wspólnie w formie
spółki cywilnej Usługi leśne „KARLIM” s.c. oraz E.B. prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą E.B. Usługi Leśne „RUNO”, J.P. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą J.P.
Usługi Leśne „RUNO” i J.K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą J.K. - Usługi
Leśne „RUNO”, działający wspólnie w formie spółki cywilnej Usługi Leśne „RUNO” s.c.
(Konsorcjum „LIPA”) (dalej jako „Przystępujący”) do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dokumentację Postępowania, na podstawie
której ustaliła w szczególności, co następuje:
Zgodnie z postanowieniami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia przedmiotem
zamówienia, na które prowadzone jest Postępowanie, są usługi z zakresu gospodarki leśnej
zgodnie z określeniem w art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach (tekst
jedn.: Dz. U. z 2017 r., poz. 788 z późn. zm. – dalej „Ustawa o lasach”) obejmujące prace
z
zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, szkółkarstwa, nasiennictwa
i
selecji drzew, utrzymania obiektów turystycznych, drogowych i edukacyjnych, zakładania
i
pielęgnacji zadrzewień, pozyskania i zrywki drewna oraz gospodarki łowieckiej i łąkowo
rolnej, do wykonania na terenie Nadleśnictwa Podanin w roku 2019 [pkt 3.1.1)]. Przedmiot
zamówienia został podzielony na części (dalej: Pakiet); Pakiet I – leśnictwa: Smogulec,
Jaktorówko, Lipiny oraz zadania z zakresu gospodarki łowieckiej i łąkowo rolnej na terenie
obwodu łowieckiego nr 51 stanowiącego OHZ LP [pkt 3.1.7)]. Ceny jednostkowe za
poszczególne pozycje (prace) wchodzące w skład Pakietu powinny być podane na Kosztorysie
Ofertowym. Każda cena jednostkowa musi być tak podana, aby pokrywać wszelkie koszty i
ryzyka Wykonawcy związane z realizacją czynności, której dotyczy. Wykonawca nie może
kosztów realizacji danej czynności doliczać do kosztów realizacji innych czynności. Cena
łączna wynikająca z Kosztorysu Ofertowego za poszczególne pozycje (prace) wchodzące w
skład danego Pakietu powinna zostać przeniesiona do Oferty (załącznik nr 1 do SIWZ) [pkt
13.2]. Określony w SIWZ rzeczowy zakres przedmiotu zamówienia oraz postanowienia
wynikające z wzoru umowy załączonego do SIWZ (załącznik nr 13) stanowią podstawę do
obliczenia cen jednostkowych oraz ceny łącznej wynikającej z oferty [pkt 13.6].
W ramach Pakietu I oferty złożyło dwóch wykonawców: Odwołujący oraz Przystępujący.
Pismem z dnia 30 listopada 2018 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnień
istotnych części składowych ceny oferty. Odpowiedzi na to wezwanie Odwołujący udzielił
pismem z dnia 9 grudnia 2018 r.
Pismem z dnia 11 grudnia 2018
r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia
dodatkowych wyjaśnień dotyczących istotnych części składowych ceny oferty. Odpowiedzi na
to wezwanie Odwołujący udzielił pismem z dnia 16 grudnia 2018 r. (wyjaśnienia zostały
złożone 4 godziny po upływie terminu wyznaczonego przez Zamawiającego).
Pismem z dnia 21 grudnia 2018 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o odrzuceniu jego
oferty na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Pismem z dnia 21 grudnia 2018 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze oferty Konsorcjum
„Lipa” jako najkorzystniejszej w części I.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z przepisem art. 90 ust. 1 ustawy Pzp uprawnienie jak i obowiązek zamawiającego
do wezwania wyk
onawcy do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny aktualizuje się także
w
przypadku, gdy istotne części składowe ceny lub kosztu oferty wydają się rażąco niskie
w
stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Możliwość, a jednocześnie
konieczność, odniesienia się do istotnej części składowej ceny (kosztu) oferty jako
okoliczności mającej znaczenie dla wszczęcia postępowania wyjaśniającego wprost wynika
z regulacji art. 90 ust. 1 ustawy Pzp i kwestia ta
nie była sporna. Spór pomiędzy stronami
dotyczył między innymi tego, czy za taką istotną część składową ceny oferty można
w
okolicznościach niniejszej sprawy uznać prace dotyczące przeprowadzenia polowań
(polowanie zbiorowe wielkoobszarowe ze zwyżek i ambon oraz polowanie zbiorowe
klasyczne).
Przede wszystkim wymaga wskazania, iż w treści SIWZ zostało przewidziane, że
wynagrodzenie należne wykonawcy obliczane będzie według cen jednostkowych podanych w
kosztorysie ofertowym (§ 10 ust. 3 wzoru umowy). Przewidzenie tego rodzaju ustalania
wynagrodzenia wykonawcy co do zasady uprawnia i obliguje z
amawiającego do badania
również cen jednostkowych przewidzianych za wykonanie poszczególnych prac w ramach
przedmiotu
zamówienia. Niezależnie od powyższego, odnosząc się do stanowiska
przedstawianego przez Odwołującego oraz Zamawiającego, należy wskazać co następuje.
Uzasadn
iając swoje stanowisko Odwołujący w szczególności wskazywał na marginalny udział
procentowy ww. pozycji w całkowitej cenie jego oferty. W ocenie składu orzekającego Izby
opieranie się wyłącznie na językowej wykładni ww. uregulowania i stosowanie tego rodzaju
porównania w celu ustalenia istotnych części składowych ceny (kosztu) oferty, bez odwołania
się do innych kryteriów czy okoliczności, jest błędne. Wynika to z tego, że im bardziej dana
część składowa ceny oferty jest zaniżona, tym mniejszy jest jej udział procentowy w całkowitej
cenie oferty. Dokonanie oceny w
ww. zakresie powinno zatem następować przy zastosowaniu
różnych kryteriów, w zależności od okoliczności konkretnej sprawy. Należy w tym miejscu
przywołać uregulowanie zawarte w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, tj. fragment, w którym
ustawodawca wskazał, iż cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, mają budzić
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
W przypadku, gdy mam
y do czynienia z zamówieniami o zróżnicowanym przedmiocie
zamówienia, na który składają się np. różnorodne usługi lub dostawy, ww. uregulowanie należy
odnosić także do możliwości wykonania poszczególnych, wyodrębnionych części zamówienia.
Tym samym pojęcie „istotności” części składowej ceny lub kosztu należy interpretować
również poprzez odniesienie się do „istotności” części przedmiotu zamówienia, przynależnej
danej części składowej ceny lub kosztu. Jeżeli określone prace w ramach realizacji
zamówienia mają dla zamawiającego istotne znaczenie, to powinien on mieć prawo zbadania
czy za prace te wykonawca oferuje cenę, która nie została przez niego rażąco zaniżona.
Wskazując ponownie na unormowanie zawarte w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp należy podkreślić,
iż jest tam mowa o wątpliwościach zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z
odrębnych przepisów. Nie chodzi jedynie o wątpliwości co do tego, czy zamówienie lub jego
część w ogóle zostanie przez wykonawcę zrealizowana, ale także o wątpliwości co do tego,
czy realizacja zamówienia lub jego części (za daną cenę) będzie należyta. W niniejszej
sprawie Zamawiający uzasadniając zakwalifikowanie pozycji: polowanie zbiorowe
wielkoobszarowe ze zwyżek i ambon oraz polowanie zbiorowe klasyczne odwołał się do
udziału procentowego ww. pozycji w szacowanej wartości ogólnej brutto pakietu (części) I –
7,31%,
istotnego znaczenia tych pozycji wynikającego z planowanego przychodu z tytułu
sprzedaży polowań – 23,04% ogólnego przychodu wynikającego z realizacji pakietu (części)
I.
Ponadto Zamawiający wskazał na skutki niewykonania ww. prac, tj. niewykonanie planu
łowieckiego, w tym pozyskania dzików. Jak stwierdził Zamawiający powyższe może
doprowadzić do rozprzestrzeniania się wirusa afrykańskiego pomoru świń, co naraża kraj na
olbrzymie straty finansowe związane w pierwszej kolejności z kosztami związanymi ze
zwalczaniem choroby w gospodarstwach, gdzie zostanie ona
stwierdzona, jak również z
drastycznym ograniczeniem możliwości sprzedaży i wywozu świń lub wieprzowiny zarówno w
kraju jak i poza jego granice.
W ocenie składu orzekającego Izby wskazane przez
Zamawiającego okoliczności dodatkowo uzasadniają zakwalifikowanie cen jednostkowych za
prace dotyczące polowań zbiorowych wielkoobszarowych ze zwyżek i ambon oraz polowań
zbiorowych klasycznych jako isto
tnych części składowych ceny, o których mowa w art. 90 ust.
1 ustawy Pzp
W
dalszej kolejności należy wskazać, iż w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego
wykonawca obowiązany jest udzielić przekonujących wyjaśnień. W ramach wyjaśnień należy
odnieść się w szczególności do kwestii wskazanych przez zamawiającego w treści wezwania.
Nieudzielenie
wymaganych wyjaśnień skutkuje odrzuceniem oferty wykonawcy na podstawie
art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Nieudzielenie
wyjaśnień skutkujące zaistnieniem ww. podstawy
odrzucenia oferty ma miejsce zarówno wtedy, gdy wyjaśnień w ogóle nie złożono, wyjaśnienia
zostały złożone po upływie wyznaczonego terminu, jak i wyjaśnienia nie odpowiadają treści
wezwania sprecyzowanego przez zamawiającego. W ocenie składu orzekającego w stosunku
do oferty Odwołującego zaistniała przesłanka odrzucenia oferty, o której mowa w art. 90 ust.
3 ustawy Pzp.
Po pierwsze, jak wskazano w treści uzasadnienia zawiadomienia o odrzuceniu oferty
Odwołującego, wyjaśnienia zostały złożone po upływie wskazanego przez Zamawiającego
terminu
(okoliczność bezsporna). W tym zakresie skład orzekający Izby prezentuje stanowisko
wyrażone uprzednio w wyroku wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 282/18, tj. że złożenie
przez wykonawcę wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty po upływie terminu
wyznaczonego przez zamawiającego należy traktować na równi z sytuacją, w której
wyjaśnienia w ogóle nie zostały złożone przez wykonawcę. Niewątpliwie w ustawie Prawo
zamówień publicznych brak jest regulacji dotyczących instytucji przywrócenia terminu.
Zdaniem Izby powyższe związane jest z ogólnym założeniem, jakie powinno przyświecać
wykładni przepisów tejże ustawy, wywodzonym z celu prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jakim jest efektywne i sprawne udzielenie zamówienia publicznego.
Działanie zamawiających nakierowane jest nie tylko na uzyskanie świadczenia odpowiedniego
pod względem jakości i ceny, ale również na możliwie szybkie zawarcie umowy w sprawie
zamówienia publicznego. W przypadku upływu terminu wyznaczonego na udzielenie
odpowiedzi na wezwanie zamawiający nie może pozostawać w niepewności wyrażającej się
w oczekiwaniu na doręczenie przez wykonawcę wyjaśnień. Gdyby przyjąć odmienne
stanowisko, to należałoby odpowiedzieć na pytanie, jak długo zamawiający obowiązany byłby
się wstrzymać z podjęciem następnym kroków w postępowaniu, w tym z podjęciem decyzji o
odrzuceniu oferty takiego wykonawcy oraz dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty. W
związku z tym, iż zagadnienia te nie zostały uregulowane przez ustawodawcę, jak i mając na
uwadze podstawowe zasady udzielania zamówień, należy zdaniem Izby uznać, iż
przekroczenie wyznaczonego przez zamawiającego terminu na złożenie wyjaśnień należy
traktować tak jak sytuację zaniechania złożenia tychże wyjaśnień przez wykonawcę.
Niezależnie od powyższego, Izba podziela stanowisko Zamawiającego co do oceny treści
przedstawionych wyjaśnień. [Treść wyjaśnień została przez Odwołującego zastrzeżona jako
zawierająca informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, w związku z tym odniesienie
się do nich będzie miało ogólny charakter, przy uwzględnieniu informacji ujawnionych przez
Odwołującego w ramach odwołania oraz rozprawy.] Jakkolwiek same wyjaśnienia są
obszerne, to w istocie w niewielkim stopniu odpowiada
ją na wezwanie Zamawiającego.
W
wezwaniu z dnia 11 grudnia 2018 r. Zamawiający wyraźnie zaznaczył, iż zwraca się do
Odwołującego o przedstawienie szczegółowej kalkulacji ceny w zakresie polowania
zbiorowego wielkoobszarowego ze zwyżek i ambon oraz polowania zbiorowego klasycznego.
Dodatkowo Zamawiający wskazał, jakie czynności, zgodnie z załącznikiem nr 4 do SIWZ,
obejmują ww. pozycje. Powyższe koresponduje z pkt 13.6 SIWZ, zgodnie z którym rzeczowy
zakres przedmiotu zamówienia oraz postanowienia wynikające z wzoru umowy załączonego
do SIWZ (załącznik nr 13) stanowią podstawę do obliczenia cen jednostkowych oraz ceny
łącznej wynikającej z oferty. Odpowiadając na ww. wezwanie Odwołujący powinien był zatem
przedstawić
szczegółowe
kalkulacje
wskazanych
pozycji
(polowanie
zbiorowe
wielkoobszarowe ze zwyżek i ambon oraz polowanie zbiorowe klasyczne), zawierające
konkretne wyliczenia oraz obejmujące co najmniej czynności wyszczególnione w załączniku
nr 4 do SIWZ i przytoczone przez Zam
awiającego w treści wezwania. W odpowiedzi na
wezwania Zamawiającego Odwołujący przedstawił wyjaśnienia, które są bardzo mało
konkretne, w niektórych fragmentach wręcz lakoniczne. Przede wszystkim jednak Odwołujący
nie zadośćuczynił obowiązkowi przedstawienia szczegółowej kalkulacji ceny wskazanych
pozycji kosztorysowych.
Informacje udzielone w tym zakresie przez Odwołującego zostały
przedstawione w s
posób wybiórczy oraz mało czytelny i z pewnością nie mogą zostać uznane
za szczegółowe kalkulacje wyliczenia ceny.
N
ie zasługuje na uwzględnienie przedstawiona przez Odwołującego argumentacja dotycząca
planowanej
– w ramach realizacji zamówienia – alokacji pracowników. Zgodnie z pkt 13.2
SIWZ ceny jednostkowe za poszczególne pozycje (prace) wchodzące w skład Pakietu
pow
inny być podane na Kosztorysie Ofertowym. Każda cena jednostkowa musi być tak
podana, aby pokrywać wszelkie koszty i ryzyka Wykonawcy związane z realizacją czynności,
której dotyczy. Wykonawca nie może kosztów realizacji danej czynności doliczać do kosztów
realizacji innych czyn
ności. Cena łączna wynikająca z Kosztorysu Ofertowego za
poszczególne pozycje (prace) wchodzące w skład danego Pakietu powinna zostać
przeniesiona do Oferty (załącznik nr 1 do SIWZ). Zgodnie z pkt 13.6 SIWZ rzeczowy zakres
przedmiotu
zamówienia oraz postanowienia wynikające z wzoru umowy załączonego do SIWZ
(załącznik nr 13) stanowią podstawę do obliczenia cen jednostkowych oraz ceny łącznej
wynikającej z oferty. Odwołujący obowiązany był zatem obliczyć ceny jednostkowe pozycji:
polowanie zbiorowe
wielkoobszarowe ze zwyżek i ambon oraz polowanie zbiorowe klasyczne
uwzględniając wszelkie koszty i ryzyka składające się na czynności wchodzące w skład tych
pozycji, zgodnie z rzeczowym zakresem przedmiotu zamówienia oraz postanowienia
wynik
ającymi ze wzoru umowy. Niedozwolone było przenoszenie kosztów pomiędzy
poszczególnymi pozycjami. Odwołujący obowiązany był zatem przedstawić szczegółowe
kalkulacje obejmujące koszty przynależne poszczególnym czynnościom wchodzących w skład
wskazanych pozy
cji kosztorysowych, bez możliwości przeniesienia tych kosztów do innych
pozycji. Planowany przez wykonawcę sposób realizacji zamówienia nie mógł stanowić
podstawy zwolnienia go z konieczności spełnienia wymogów określonych przez
Zamawiającego w SIWZ, w tym dotyczących wyliczenia i przedstawienia ceny oferty oraz cen
jednostkowych. Niezależenie od powyższego należy stwierdzić, że w świetle postanowień
SIWZ oraz wyjaśnień przestawionych przez Zamawiającego co do sposobu przeprowadzania
polowań, możliwość zatrudnienia do prac związanych z polowaniami osób pracujących na
stanowisku pilarza czy drwala
– w ramach realizacji przedmiotowego zamówienia - budzi
poważne wątpliwości.
Podsumowując: wyjaśnienia w odpowiedzi na drugie wezwanie Zamawiającego zostały
złożone po upływie wyznaczonego terminu, co należy traktować jak sytuację zaniechania
złożenia wyjaśnień, stanowiącą podstawę odrzucenia oferty na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp. Również w sytuacji, w której nie miałoby miejsce uchybienie terminowi do złożenia
wyjaśnień, należałoby zająć takie samo stanowisko co do wystąpienia ww. podstawy
odrzucenia oferty. Wyjaśnienia przedstawione przez Odwołującego są mało konkretne, a
przede wszyst
kim Odwołujący wbrew treści wezwania Zamawiającego nie przedstawił
szczegółowej kalkulacji cenowych wskazanych pozycji kosztorysowych. Mając na uwadze
powyższe Izba doszła do przekonania, iż decyzja Zamawiającego co do odrzucenia oferty
Odwołującego była prawidłowa.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972),
stosownie do wyniku postępowania.
Przewo
dniczący: …..……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 119/19 z dnia 2019-02-08
- Sygn. akt KIO 92/19 z dnia 2019-02-08
- Sygn. akt KIO 51/19 z dnia 2019-02-04
- Sygn. akt KIO 50/19 z dnia 2019-01-28
- Sygn. akt KIO 2614/18 z dnia 2019-01-25
