rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-01-22
rok: 2018
data dokumentu: 2019-01-22
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 2688/18
KIO 2688/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16.01.2019 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31.12.2018 r. przez wykonawcę Pana H. D.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Bar Samoobsługowy „Smakosz"' H. D.,
Plac
Lotników 1, 78-300 Świdwin w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego -
Gmina Świdwin, Gminny Ośrodek Pomocy Społecznej, ul. Kościuszki 15 78-300
Świdwin w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Dożywianie uczniów na terenie gminy
Świdwin w 2019 r." (znak sprawy: GOPS.K.271.4.2018).
odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31.12.2018 r. przez wykonawcę Pana H. D.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Bar Samoobsługowy „Smakosz"' H. D.,
Plac
Lotników 1, 78-300 Świdwin w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego -
Gmina Świdwin, Gminny Ośrodek Pomocy Społecznej, ul. Kościuszki 15 78-300
Świdwin w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Dożywianie uczniów na terenie gminy
Świdwin w 2019 r." (znak sprawy: GOPS.K.271.4.2018).
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu - Gmina Świdwin, Gminny
Ośrodek Pomocy Społecznej w Świdwinie unieważnienie czynności wykluczenia z
postępowania Odwołującego - wykonawcy H. D. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Bar Samoobsługowy „Smakosz"' H. D., Plac Lotników 1, 78-300
Świdwin oraz nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności oceny i badania ofert
oraz
dokonanie wyboru
oferty
najkorzystniejszej
z uwzględnieniem oferty
Odwołującego,
2. kosztami postępowania w wysokości 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto
złotych i zero groszy) obciąża Zamawiającego - Gmina Świdwin, Gminny Ośrodek
Pomocy Społecznej, ul. Kościuszki 15 78-300 Świdwin i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę H. D.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Bar Samoobsługowy
„Smakosz"' H. D., Plac Lotników 1, 78-300 Świdwin tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od Zamawiającego - Gmina Świdwin, Gminny Ośrodek Pomocy
Społecznej, ul. Kościuszki 15 78-300 Świdwin na rzecz wykonawcy – H. D.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Bar Samoobsługowy
„Smakosz"' H. D., Plac Lotników 1, 78-300 Świdwin kwotę w wysokości 11 100
zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych i zero groszy) tytułem zwrotu
kosztów wpisu od odwołania oraz reprezentacji przed Izbą.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 20 lipca
2017 r., poz. 1579 z późn. zm.) na niniejszy
wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koszalinie.
Przewodniczący:
……………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 22 stycznia 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2699/18
Zamawiający – Gmina Świdwin, Ośrodek Pomocy Społecznej, ul. Kościuszki 15 78-300
Świdwin prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn.: „Dożywianie uczniów na terenie gminy Świdwin w 2019 r."
(znak sprawy: GOPS.K.271.4.2018).
Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości poniżej kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 22.11.2018
r. ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod numerem 651988-N-2018.
W dniu 20.12.2018 r.
Zamawiający poinformował wykonawców o wykluczeniu Odwołującego
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp.
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31.12.2018 r. w
formie pisemnej przez wykonawc
ę Pana H. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Bar Samoobsługowy „Smakosz"' H. D., Plac Lotników 1, 78-300 Świdwin
zarzucając Zamawiającemu działanie niezgodne z przepisami ustawy poprzez podjęcie
czynności wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie fakultatywnej przesłanki
wykluczenia tj. rzekomeg
o nienależytego wykonania umowy na rzecz zamawiającego, przy
jednoczesnym braku wskazania na stosowanie powyższej podstawy wykluczenia w
ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Jak wskazał następnie Odwołujący powyższe czynności stanowią naruszenie przez
zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
nieprawidłowe zastosowanie art. 24 ust. 5 pkt 4 w związku z niedochowaniem ustawowego
wymogu, o którym mowa w art. 24 ust. 6 ustawy.
Mając na względzie powyższe Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wykluczenia
odwołującego z postępowania oraz powtórzenie czynności badania ofert, a wobec braku
wykazania innych przesłanek wykluczenia odwołującego, wyboru jego oferty jako
najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu niniejszego zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego wyżej wymienionych przepisów
ustawy, polegającą na braku udzielenia odwołującemu zamówienia publicznego w
prze
dmiotowym postępowaniu, zważywszy na fakt, że oferta odwołującego uzyskała
największą ilość punktów w kryteriach oceny ofert.
Następnie Odwołujący wskazał, że wiadomość o przyczynach i okolicznościach
stanowiących uzasadnioną podstawę do wniesienia odwołania odwołujący powziął w dniu 20
grudnia 2018 roku. Zatem ustawowy termin wniesienia odwołania wynikający z przepisu art.
182 ust 1 pkt. 2 ustawy został zachowany.
Odwołujący przesyła kopię odwołania zamawiającemu w dniu 24.12.2018 roku tj. z
zachowaniem
terminu o którym mowa w przepisie art. 180 ust. 5 ustawy.
Uzasadnienie odwołania
Odwołujący, w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu nr 651988-N-2018 z dnia 22
listopada 2018 roku
– (treść w załączeniu odwołania), złożył zamawiającemu ofertę na
wykonanie
zamówienia publicznego pn. „Dożywianie uczniów na terenie gminy Świdwin w
2019 r." prowadzonym w
trybie przetargu nieograniczonego poniżej równowartości 30 000
euro, znak sprawy: GOPS.K.271.4.2018. Oferta została złożona zgodnie z wymaganiami
zawartymi w s
pecyfikacji istotnych warunków zamówienia, którą zamawiający zamieścił na
swojej stronie internetowej w dniu 22 listopada 2018 r.
Jak następnie wskazano w treści uzasadnienia odwołania postępowanie prowadzone jest w
„procedurze odwróconej", o której mowa w przepisie art. 24aa ust. 1 ustawy, stąd odwołujący
wnioskuje, że skoro nastąpiło badanie ofert (na co wskazuje zawiadomienie o wykluczeniu},
to jego oferta została oceniona najwyżej.
W dniu 20 grudnia 2018 roku odwołujący otrzymał zawiadomienie o wykluczeniu z
postępowania - pismo w załączeniu. Z treści dokumentu wynikało, że zamawiający wykluczył
odwołującego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt. 4 ustawy, tj. uznając, że odwołujący wykonał
nienależycie wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego zawartą z
zamawiającym, co doprowadziło do jej rozwiązania. Zamawiający, w przedmiotowym
zawiadomieniu z dnia 20 grudnia 2018 roku nie wskazał, ze odwołujący nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu czy nie wykazał braku podstaw do wykluczenia.
Zamawiający w ogóle nie przywołał art. 24 ust. 1 pkt. 12 ustawy jako podstawy prawnej
wykluczania. Z enigmatycznych wyjaśnień zawartych w zawiadomieniu, zamawiający
wskazuje, że domniemywa, iż odwołujący mógł poświadczać nieprawdziwe informacje w
przeszłości i w obecnie prowadzonym postępowaniu, nie przedstawiając na tę okoliczność
żadnych dowodów. Podane w zawiadomieniu informacje nie odnoszą się wprost do
przywołanej podstawy prawnej tj. do art. 24 ust 5 pkt. 4 ustawy.
W tych okolicznościach, po pierwsze odwołujący jednoznacznie oświadcza, że nie zgadza się
z podniesionym przez zamawiającego nieprawdziwym argumentem rzekomego
nienależytego wykonania poprzednio zawartej z nim umowy. Natomiast, po drugie, co istotne
z punktu widzenia zasadności odwołania zauważa i podnosi jako zarzut, że możliwość
wykluczenia wykonawcy z przedmiotowego postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt. 4
ustawy nie została w ogóle przez zamawiającego przewidziana w ogłoszeniu i specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. To oznacza, że nie może być skutecznie zastosowana w
związku z kategorycznym brzmieniem przepisu art. 24 ust. 6 ustawy.
Jak wskazał Odwołujący z przepisu tego bowiem wynika, że Jeżeli zamawiający przewiduje
wykluczenie wykonawcy na podstawie ust 5, wskazuje podstawy wykluc
zenia w ogłoszeniu o
zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji.
Stwierdzić zatem należy, że w przedmiotowej sprawie wymóg wynikający z art. 24 ust. 6
ustawy nie został przez zamawiającego spełniony, gdyż zamawiający nie zastrzegł w
postępowaniu skutecznie tej fakultatywnej przesłanki wykluczenia z której następnie
skorzystał wykluczając odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Zasadność odwołania i racje odwołującego potwierdzają również zapadłe już wyroki KIO na
kanwie identycznych lub bardzo podobnych stanów faktycznych.
I tak wyłącznie dla przykładu Odwołujący wskazuje na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 22 maja 2018 r. KIO 899/18 w którym stwierdzono, że:
możliwość wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na
podstawie art 24 ust 5 pkt 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1986) uzależniona jest od wskazania tej podstawy wykluczenia w
ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu
eh negocjacji (art 24 ust. 6 Prawa zamówień publicznych). Wykluczenie wykonawcy na
podstawie art 24 ust. 5 pkt 8 Prawa zamówień publicznych jest zatem przesłanką
fakultatywną wykluczenia, lecz charakter tej fakultatywności wynika z tego, iż zamawiający
może, lecz nie musi wskazywać tej przesłanki w s.i.w.z. Niemniej jednak, w sytuacji, gdy
zamawiający zdecyduje się na jej wskazanie, w sytuacji jej zaistnienia jest już obowiązany do
jej zastosowania i wykluczenia każdego wykonawcy, wobec którego przesłanka ta się ziści.
W innym wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 marca 2018 r. KIO 434/18
stwierdzono wprost że:
brak wykazania chociażby jednej z przesłanek uregulowanych przez ustawodawcę w art 24
ust 5 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych wyłącza możliwość wykluczenia wykonawcy
na tej podstawie. Sam fakt rozwiązania umowy (rozwiązanie umowy obejmuje
wypowiedzenie lub odstąpienie, na podstawie postanowień umownych, lub z przyczyn
ustawowych) należy uznać za niewystarczający. Przy badaniu ww. przesłanki wykluczenia
należy rozważyć czy odstąpienie od umowy było spowodowane przyczynami leżącymi
wyłącznie po stronie wykonawcy, czy też nie oraz czy niewykonanie lub nienależyte
wykona
nie było istotne.
Z ostrożności procesowej, Odwołujący wskazał również na brak możliwości wskazania
dowodów na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego
rzetelności, w tak zwanej „procedurze naprawczej", o której mowa w art. 24 ust. 8 ustawy,
bowiem odwołujący nie miał wiedzy (poprzez brak wskazania przesłanki do wykluczenia, o
której mowa w art. 24 ust. 5 pkt. 4 ustawy w ogłoszeniu i specyfikacji istotnych warunków
zamówienia), że może być wobec niego zastosowana przesłanka wykluczenia w związku z
brakiem należytego wykonania poprzednich umów.
Nie mniej jednak również z ostrożności Odwołujący wskazał, że aby możliwe było
wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp,
kumulatywnie muszą być spełnione przesłanki określone w tym przepisie, tj.:
1)
niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia,
2)
stopień niewykonania lub nienależytego wykonania musi być istotny
3)
niewykonanie czy nienależyte wykonanie doprowadziło do rozwiązania umowy lub
za
sądzenia odszkodowania.
Odwołujący wskazał ponadto, iż zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24
stycznia 2018 r. KIO 54/18:
„Brak wykazania choćby jednej z tych powyższych przesłanek
wyłącza możliwość zastosowania przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp
(...)".
W przedmiotowej sprawie żadna z powyższych przesłanek nie została w sposób
rzetelny i obiektywny odwołującemu udowodniona. Twierdzenia zamawiającego są wyłącznie
jego przypuszczeniami a nie faktami, które mogłyby odnieść skutki prawne. Ponadto
zarzucany bezpodstawnie stopień nienależytego wykonania umowy absolutnie nie miałby
istotnego charakteru.
Jednocześnie Odwołujący wskazał, iż przepis art. 24 ust. 5 pkt. 4 ustawy Pzp stanowi
implementację do porządku prawnego art. 57 ust. 4 lit. g Dyrektywy Parlamentu
Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych,
uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE. Nr 94, str. 65), zgodnie z treścią którego
wykluczeniu może podlegać wykonawca, który wykazywał znaczące lub uporczywe
niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie
zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym, które
doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej umowy, odszkodowań lub innych
porównywalnych sankcji.
W ramach podsumowania odwołania zostało wskazane, że w świetle powyższych faktów, a
przede wszystkim nie budzącego żadnych wątpliwości twierdzenia, iż możliwości
wykluczenia wykonawcy z powodu zaistnienia fakultat
ywnych przesłanek wykluczenia
pojawia się wyłącznie wtedy, gdy zamawiający w danym postępowaniu zdecyduje się na ich
wprowadzenie sprawia, że niniejsze odwołanie z punktu widzenia prawnego jest w pełni
zasadne i zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Od
woławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
zebra
nego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szcz
ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia, ofertą złożoną w postępowaniu przez Odwołującego oraz
korespondencją prowadzoną w toku postępowania pomiędzy Zamawiającym a
wykonawcami
ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również po zapoznaniu
się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Zamawiający w piśmie z dnia 04.01.2019 r. wskazał, że: „W odpowiedzi na pismo z
dnia 03.01.2019 r. - w tym samym dniu otrzymane w sprawie o sygn. KIO 2688/18 dot.
postępowania u udzielenie zamówienia publicznego na dożywianie uczniów na terenie gminy
Świdwin numer referencyjny: GOPS.K.271.4.2018., poniżej wyjaśniam co następuje.
1)
Szacowana przez Zamawiającego wartość ww. wynosi netto: 141 508,80 PLN, a więc w
przeliczeniu na euro netto wynosi: 32
819,72 euro. Średni kurs złotego w stosunku do euro
stanowiący podstawę przeliczania wartości zamówienia publicznego przyjęty został zgodnie z
Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 28 grudnia 2017 r. w sprawie średniego
kursu złotego W stosunku do euro stanowiącego podstawę przeliczania wartości zamówień
publicznych i wynosi 4,3117 PLN.
2)
Czynność kwestionowana przez Wykonawcę, o której mowa w odwołaniu, dotyczy
wykluczenia Wykonawcy zawartego w oświadczeniu sporządzonym na piśmie, datowanym
na dz
ień 20.12.2018 r., doręczonego Wykonawcy w jego siedzibie w tym samym dniu przez
pracownika Gminnego Ośrodka Pomocy Społecznej w Świdwinie - w załączeniu rzeczone
oświadczenie wraz z potwierdzeniem jego odbioru przez Wykonawcę.
3)
Jak już zostało wskazane powyżej oświadczenie o wykluczeniu Wykonawcy zostało mu
doręczone w jego siedzibie przez pracownika Gminnego Ośrodka Pomocy Społecznej w
Świdwinie, za zwrotnym potwierdzeniem odbioru.
4)
Zamawiający w dniu 4 stycznia 2019 r. przekazał innemu Wykonawcy uczestniczącemu w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego kopię odwołania, a nie uczynił tego we
wcześniejszym terminie z przyczyn następujących. Otóż kopia odwołania bez załączników
została doręczona Zamawiającemu przez Wykonawcę osobiście oraz drogą elektroniczną w
dniu 24.12.2018 r. Następnie Zamawiający w dniu 27.12.2018 r. ustalił telefonicznie w KIO,
że odwołanie, które zostało mu doręczone przez Wykonawcę do KIO nie wpłynęło, a o tym,
że Wykonawca finalnie złożył odwołanie do Prezesa KIO Zamawiający dowiedział się dopiero
w dniu 03.01.2019 r. otrzymując pismo w sprawie, o której mowa na wstępie tj. już po
terminie na zawiadomienie o tym fakcie Zamawiającego. Wykonawca po złożeniu kopii
odwołania u Zamawiającego, a następnie złożenia go w późniejszym terminie do Prezesa
KIO tj. dopiero w dniu 31.12.2018 r., nie poinformował Zamawiającego odrębnym pismem o
tym fakcie do chwili obecnej. Tym samym doszło do naruszenia przez Wykonawcę art. 180
ust. 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2005 r. prawo zamówień publicznych (dalej pzp), a co za tym
idzie na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 pzp złożone w przedmiotowej sprawie odwołanie
powinno podlegać odrzuceniu.
Zamawiający zajmując takie stanowisko kierował się wykładnią przepisów ustawy pzp
zaprezentowaną przez KIO w postanowieniu z dnia 15 lipca 2014 roku w sprawie o sygn. KIO
1359/14 tezowanego
"Doręczenie odwołania zamawiającemu przed wniesieniem odwołania
do Krajowej Izby Odwoławczej nie rodzi skutków doręczenia kopii odwołania w przypadku
braku powiadomienia o
faktycznym wniesieniu odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej."
Dalej w uzasadnieniu powołanego postanowienia wskazane zostało, że "Różnica pomiędzy
zawiadomieniem o tym, że odwołanie zostanie wniesione od zawiadomienia, że odwołanie
zostało wniesione jest na tyle istotna, że w przypadku wniesienia odwołania zamawiający po
pierwsze ma
obowiązek w ciągu dwóch dni przesłać je pozostałym wykonawcom z
wezwaniem do przystąpienia do odwołania (art. 185 ZamPublU) a przede wszystkim nie ma
prawa zawierać umowy o realizację zamówienia (art. 183 ust. IZamPublU). Z kolei w sytuacji
gdy potencjalny odwołujący informuje, że zostanie wniesione odwołanie, to po stronie
zamawiającego nie powstaje obowiązek ani przesłania tego odwołania pozostałym
oferentom z jednoczesny
m wezwaniem ich do przystąpienia do odwołania, ani nie powstaje
zakaz zawarcia umowy.” i ” W praktyce orzeczniczej KIO zdarzają się przypadki, że
zamawiający dowiadują się o wniesionych odwołaniach, które nigdy nie wpłynęły do KIO a
tylko wpłynęły do zamawiającego. Dlatego też ustawa ZamPubIU chroni zamawiających
przed odwołującymi, którzy wnoszą odwołania tylko do zamawiających.”
Następnie Zamawiający wskazał, że „Skoro zatem Wykonawca w dacie przesłania
Zamawiającemu kopii odwołania bez załączników jednocześnie nie złożył tego odwołania u
Prezesa KIO, co wynika z informacji ustalonej przez Zamawiającego telefonicznie oraz nie
poinformował Zamawiającego o faktycznej dacie złożenia tego odwołania tzn. że dopuścił się
wspomnianego już naruszenia art. 180 ust. 5 pzp.”
Załącznikami do ww. pisma Zamawiającego były oświadczenie o wykluczeniu z dnia
20.12.2018 r. wraz ze zwrotnym potwierdzeniem odbioru oraz kopia
odwołania doręczona
przez Wykonawcę Zamawiającemu w dniu 24.12.2018 r.
W ramach ustaleń stanu faktycznego związanych z rozpoznawanym wnioskiem o odrzucenie
odwołania Izba za konieczne uznała wskazanie następujących okoliczności. Zamawiający
pismem z dnia 20.12.2018 r. dokonał wykluczenia Odwołującego z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy
Pzp. Jak wynika z oświadczenia Zamawiającego pismo
powyższe zostało wręczone Odwołującemu osobiście w siedzibie Zamawiającego.
Okoliczność ta stanowiła podstawę do przyjęcia, że w niniejszej sprawie w dniu 21.12.2018 r.
rozpoczął swój bieg 10-cio dniowy termin na wniesienie odwołania – stosownie do treści art.
182 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W dniu 24.12.2018 r. Odwołujący doręczył kopię odwołania
bezpośrednio do siedziby Zamawiającego oraz w tym samym dniu przesłał ją pocztą
elektroniczną. Według ustaleń Izby odwołanie zostało nadane w dniu 27.12.2018 r. przesyłką
kurierską i wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31.12.2018 r.
Mając na uwadze powyższe Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o
odrzucenie odwołania w oparciu o treść art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy Pzp uznając, że
odwołanie spełnia warunki formalne – a więc zasługuje na merytoryczne rozpoznanie. Izba
nie zgadza się z argumentacją wyrażoną w przywołanym przez Zamawiającego
postanowieniu uznając wyrażony tam pogląd za odosobniony w orzecznictwie. Otóż sam fakt
poinformowania Zamawiającego o treści wniesionego środka ochrony prawnej przed jego
wniesieniem do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej nie skutkuje uznaniem, że nie doszło do
skutecznego przekazania Zamawiającemu kopii odwołania, o której mowa w art. 180 ust. 5
ustawy Pzp. Po pier
wsze z literalnej analizy treści normy prawnej wyrażonej w przepisie art.
180 ust. 5 zdanie pierwsze ustawy Pzp nie wynika, aby przedmiotem informacji skierowanej
do podmiotu zamawiającego była kopia „wniesionego odwołania”. Powyższe nie wynika nie
tylko z
literalnej treści tego przepisu, lecz także z jego wykładni celowościowej. Ratio legis
powyższej normy obejmowało okoliczność przekazania kopii środka ochrony prawnej tak aby
podmiot zamawiający mógł zapoznać się z jego treścią jeszcze przed upływem terminu na
jego wniesienie, tj. aby mógł poznać zarzuty oraz żądania, w tym powołane na ich
okoliczność uzasadnienie prawne i faktyczne. Te informacje mają umożliwić podmiotowi
zamawiającemu podjęcie decyzji o ewentualnym uwzględnieniu odwołania lub przygotowanie
się do obrony przez podniesionymi zarzutami. Oczywiście rolą tej czynności o charakterze
technicznym jest również umożliwienie podmiotowi zamawiającemu wezwania innych
wykonawców zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego. Jednakże o fakcie
w
niesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej podmiot zamawiający uzyskuje
informacje nie tylko od odwołującego, lecz również jest o tym fakcie informowany przez
Prezesa Izby w ramach
wystąpienia o informacje o prowadzonym postępowaniu wraz z
wn
ioskiem o przesłanie dokumentacji tegoż postępowania. Nadto, jeżeli podmiot
zamawiający ma wątpliwości, czy odwołanie zostało faktycznie wniesione może sam
wystąpić z wnioskiem do Prezesa Izby, co Zamawiający czynił przynajmniej dwukrotnie w
ramach niniejs
zego postępowania. Oczywiście zdarzają się sytuacje, że odwołanie może nie
zostać wniesione do Prezesa Izby pomimo przekazania jego kopii zamawiającemu. Wówczas
jednakże o tym fakcie podmiot zamawiający uzyskuje stosowną informację na kolejnych
etapach pos
tępowania odwoławczego. W tym ostatnim przypadku taki stan rzeczy
spowoduje, że zgłoszone przystąpienia będą bezskuteczne i jednocześnie nie dojdzie do
realizacji instytucji zakazu zawarcia umowy (klauzula standstill).
Dodatkowo, gdyby przyjąć
argumentację Zamawiającego za słuszną, Odwołujący w niniejszym postępowaniu mógłby
zostać pozbawiony możliwości terminowego przekazania kopii odwołania. Odwołujący
bowiem nadał odwołanie przesyłką kurierską w dniu 27.12.2018 r. biorąc na siebie ryzyko
jego nieterminow
ego dostarczenia. Odwołanie jednakże wpłynęło w ustawowym terminie
(ostatniego dnia terminu, tj. 31.12.2018 r.),
co mogłoby uniemożliwić Odwołującemu
przekazanie jego kopii Zamawiającemu. Tym samym Izba uznała, że kopia odwołania została
Zamawiającemu przekazana z zachowaniem ustawowego terminu, tj. Zamawiający mógł
zapoznać się z jego treścią przez upływem terminu na wniesienie odwołania – stosownie do
treści art. 180 ust. 5 zdanie pierwsze ustawy Pzp.
Wniosek Zamawiającego nie zasługiwał również na uwzględnienie w kontekście zarzutu, że
Odwołujący nie przekazał załączników do odwołania. Otóż załącznikami wniesionego środka
ochrony prawnej wg. jego spisu znajdującego się pod treścią uzasadnienia było ogłoszenie o
zamówieniu oraz pismo Zamawiającego z dnia 20.12.2018 r. informujące o wykluczeniu
Odwołującego – a więc informacje i korespondencja sporządzone przez Zamawiającego i
znajdujące się w jego posiadaniu (akta postępowania o udzielenie zamówienia publicznego).
Tym samym brak jest podstaw do stwierdzenia
, że Zamawiającemu nie została przekazana
kopia odwołania umożliwiająca zapoznanie się z jego treścią
Wobec powyższego Izba postanowiła skierować odwołanie do rozpoznania merytorycznego
na rozprawie.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze
środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w
uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną możliwością
poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu
czynności. Wnoszący odwołanie złożył w przedmiotowym postępowaniu najkorzystniejszą
ekonomicznie ofertę i został wykluczony z postępowania, którą to czynność zakwestionował
we wniesionym środku ochrony prawnej. W przypadku zaś uwzględniania odwołania ma on
szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie
publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za
zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści
SIWZ,
oferty złożonej w postępowaniu przez Odwołującego, jak również korespondencji
prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie
Zamówienia publicznego. Izba dopuściła również i poddała ocenie znajdujące się w aktach
postępowania notatki służbowe (z dnia 11 i 13 grudnia 2018 r.), protokół postępowania (druk
ZP-
PN) oraz pismo Zamawiającego z dnia 14.12.2018 r. zawierające wypowiedzenie umowy
Nr 01/11/2017 z dnia 13.11.2017 r.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje w całości na
uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
W pierw
szej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu
nieo
graniczonego o wartości poniżej kwot wskazanych w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Zamawiający w treści ogłoszenia o zamówieniu w sekcji III.2) zatytułowanej "PODSTAWY
WYKLUCZENIA" w pkt 2.1) zatytułowanym Podstawy wykluczenia określone w art. 24 ust. 1
ustawy Pzp w ppkt
2.2) wskazał, że Zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na
podstawie art. 24 ust. 5 ustawy Pzp
„Tak Zamawiający przewiduje następujące
fakultatywne podstawy wykluczenia: Tak (podstawa wykluczenia określona w art. 24
ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp)
”.
W rozdziale 10 SIWZ zatytułowanym "Wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie mają
dostarczyć Wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu"
wskazał m.in., że
2) W celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia Wykonawcy z udziału w
postępowaniu:
a)
odpis z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności
gospodarczej,
jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji, w celu
potwierdzenia braku podstaw wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 Ustawy Pzp.
Dodatkowo Zamawiający w treści SIWZ wskazał w Rozdziale 11 zatytułowany „Przesłanki do
wykluczeni
a Wykonawców” wskazał, że:
1
. Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się Wykonawcę w stosunku do którego
zachodzą okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 12-23 ustawy Pzp oraz
Wykonawcę który nie spełnia warunków określonych w art. 22 ust. 1b Pzp.
2. Dodatkowo Zamawiający wykluczy Wykonawcę:
w stosunku do którego otwarto likwidację, w zatwierdzonym przez sąd układzie w
postępowaniu restrukturyzacyjnym jest przewidziane zaspokojenie wierzycieli przez
likwidację jego majątku lub sąd zarządził likwidację jego majątku w trybie art. 332 ust. 1
ustawy z dnia 15 maja 2015 r.
— Prawo restrukturyzacyjne (t.j. Dz.U. z 2017r. poz. 1508 ze
zm.) lub którego upadłość ogłoszono, z wyjątkiem wykonawcy, który po ogłoszeniu upadłości
zawarł układ zatwierdzony prawomocnym postanowieniem sądu, jeżeli układ nie przewiduje
zaspokojenia wierzycieli przez likwidację majątku upadłego, chyba że sąd zarządził likwidację
jego majątku, w trybie art. 366 ust. 1 ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. - Prawo upadłościowe
(t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 2344 ze zm.);
3.
Wykluczenie Wykonawcy następuje zgodnie z art. 24 ust. 7 ustawy Pzp;
4.
Zamawiający może wykluczyć Wykonawcę na każdym etapie postępowania o udzielenie
zamówienia.
Izba ustaliła, iż w ramach przedmiotowego postępowania Odwołujący złożył ofertę z ceną
ofertową wynoszącą 132.580,80 złotych brutto. Drugi z wykonawców złożył ofertę z ceną
ofertową wynoszącą 142.178,40 złotych brutto. Oferta Odwołującego w ramach czynności
oceny ofert otrzymała łącznie 100 pkt, zaś druga w kolejności oferta w rankingu ofert
otrzymała łącznie 95,9 punktu.
Odwołujący w toku postepowania w odpowiedzi na pytanie Zamawiającego w piśmie z dnia
11.12.2018 r. złożył oświadczenie o następującej treści: „Oświadczam że osoby wytypowane
w przygotowaniu, wydawa
niu i sprzątaniu po posiłkach w: Dożywianiu uczniów na terenie
gminy Świdwin w 2018 roku są zatrudnione na podstawie umowy o pracę. Natomiast osoby
pomagające na stołówkach szkolnych zostały wytypowane przez Dyrektorów danych szkół
do pomocy w zadaniu
”.
W aktach postepowania znajduje się pismo z dnia 14.12.2018 r. zatytułowane „Oświadczenie
o wypowiedzeniu umowy” w którym zostało wskazane, co następuje.
„Działając na podstawie § 10 umowy z dnia 01/11/2017 z dnia 13 listopada 2017 r.
wypow
iadam rzeczoną umowę z zachowaniem tygodniowego okresu wypowiedzenia, który
upłynie w dniu 21 grudnia 2018 r. Jako przyczynę wskazuje fakt, iż jak wynika z informacji
uzyskanych od placówek, w których odbywa się dożywianie, wydawaniem i sprzątaniem po
posi
łkach zajmują się pracownicy tych placówek, a nie zgodnie z warunkiem zawartym w pkt
20 SIWZ, w zakresie którego składał Pan oświadczenia pod groźbą odpowiedzialności
karnej, osoby zatrudnione przez Pana w oparciu o umowę o pracę”.
Zamawiający pismem z dnia 20.12.2018 r. wskazał, że: „Działając na podstawie art. 24 ust.
5 pkt 4
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 r.
poz. 1986 ze zm.) informuję, że został Pan wykluczony z przetargu pn. „Dożywianie uczniów
na terenie
gminy Świdwin w 2019 roku". Jako przyczynę takiego stanu rzeczy wskazuje fakt,
że została z Panem rozwiązana umowa na dożywianie uczniów na terenie gminy Świdwin w
2018 r., z przyczyn leżących po Pana stronie, Przyczyną rzeczonego rozwiązania był fakt, iż
jak wynikało z informacji uzyskanych od placówek, w których odbywało się dożywianie,
wydawaniem i sprzątaniem po posiłkach zajmowali się pracownicy tych placówek, a nie
zgodnie z warunkiem zawartym w pkt 20 SIWZ, w zakresie którego składał Pan oświadczenia
pod groźbą odpowiedzialności karnej, osoby zatrudnione przez Pana w oparciu o umowę o
pracę. Tożsamego oświadczenia Zamawiający wymaga w toku postępowania na dożywianie
w 2019 roku, z którego zostaje Pan wykluczony, w związku z jego nieprawdziwym złożeniem
w przeszłości, bowiem ma uzasadnione podejrzenia, że również tym razem nie polega ono
na prawdzie, Konkludując rozwiązanie z Panem umowy na dożywianie uczniów na terenie
gminy Świdwin w 2018 r. miało miejsce z przyczyn leżących po Pana stronie”.
Na powyższą czynność Odwołujący wniósł odwołanie.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do
pr
zekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty znajdują oparcia w ustalonym
stanie faktycznym i prawnym, a tym
samym rozpoznawane odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
W pierwszej ko
lejności Izba wskazuje, że podstawą działania Zamawiającego w
posta
ci czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania była tzw. „fakultatywna”
podstawa wykluczenia uregulowana w treści art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, której
stosowanie jest uzależnione od faktu wskazania stosowania fakultatywnych podstaw
wykluczenia w t
reści ogłoszenia o zamówienie, w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji. Powyższe wynika wprost z treści art. 24 ust. 5
ustawy Pzp, gdzie Ustawodawca posłużył się zwrotem „(…) zamawiający może wykluczyć
wykonawcę”, które to rozwiązanie językowe nie zostało zastosowane w treści art. 24 ust. 1
ustawy Pzp
regulującym tzw. obligatoryjne podstawy wykluczenia. Nadto taka korelacja
pomiędzy obowiązkiem poinformowania o stosowaniu fakultatywnych podstaw wykluczenia a
możliwością jej dokonania w ramach postępowania wynika wprost z treści art. 24 ust. 6
ustawy Pzp, który stanowi, że: „Jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na
podstawie ust. 5, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji
istot
nych warunków zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji.”
Oznacza to wprost, że bez wskazania dodatkowych podstaw wykluczenia dokonanie
takiej czynności w postępowaniu jest niedopuszczalne. Brak informacji jest przeszkodą
formalną stosowania dodatkowych podstaw wykluczenia. Stąd tez Izba nie poddała badaniu
okoliczności faktycznych jakie legły u podstaw czynności wykluczenia, tj. nie badała kwestii
skuteczności odstąpienia od umowy przez Zamawiającego jak również samych przesłanek
wykluczenia ujętych w treści art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp uznając, że to przyczyny
formalne uniemożliwiały Zamawiającego wykluczenie wykonawcy na podstawie ww.
przepisu.
W ramach niniejszego postępowania Zamawiający w stosownych miejscach
ogłoszenia o zamówieniu (sekcja III.2) oraz treści SIWZ (Rozdział 10 i 11) wskazał tylko
jedną dodatkową przesłankę wykluczenia w postaci art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp (brak
otwarcia likwidacji). Nie sposób zatem zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego
prezentowanym na rozprawie, że wpisując w ogłoszeniu o zamówieniu w sekcji III.2 słowo
„TAK” odniósł się do wszystkich przesłanek uregulowanych w art. 24 ust. 5 ustawy Pzp.
Wynika to z faktu, że Zamawiający zarówno w treści ogłoszenia o zamówieniu oraz treści
SIWZ wymienił jedynie przesłankę z art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp poprzedzając w
ogłoszeniu o zamówieniu wskazanie tej podstawy zwrotem „Tak Zamawiający przewiduje
następujące fakultatywne podstawy wykluczenia: (…)”. Analogicznie sprawa przedstawia się
w treści SIWZ, gdzie Zamawiający wprost referuje do procesu likwidacji podmiotowej
wykonawcy przywołując przepisy ustawy Prawo restrukturyzacyjne oraz ustawy Prawo
upadłościowe. Nadto wśród żądanych dokumentów związanych ze wskazaną fakultatywną
przesłanką wykluczenia w Rozdziale 10 SIWZ żądał złożenia przez wykonawców jedynie
odpisu z właściwego rejestru lub centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej
– a więc dokumentów pozwalających na weryfikację okoliczności, czy wobec wykonawcy nie
została wszczęta procedura likwidacyjna.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że w ramach prowadzonego postępowania
Zamawiający nie miał prawnych podstaw do zastosowania, poza przesłanką z art. 24 ust. 5
pkt 1 ustawy Pzp,
żadnej inne fakultatywnej przesłanki wykluczenia, w tym przesłanki z art.
24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp
– która stała się podstawą działań Zamawiającego (czynność z
dnia 20.12.2018 r.).
Zgodzić się zatem należy z Odwołującym, że działania Zamawiającego było
pozbawione podstaw prawnych, gdyż wykraczało poza katalog przesłanek wskazanych w
dokumentacji postępowania.
Izba w niniejszym składzie zgadza się również z przywołanymi przez Odwołującego w
uzasadnieniu odwołania tezami z orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej.
W pierwszym z przywołanych orzeczeń (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22
maja 2018 r. KIO 899/18)
zostało wskazane, że: „(…) możliwość wykluczenia wykonawcy z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art 24 ust 5 pkt 8 ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1986)
uzależniona jest od wskazania tej podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu, w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu eh negocjacji (art 24 ust. 6
Prawa zamówień publicznych). Wykluczenie wykonawcy na podstawie art 24 ust. 5 pkt 8
Prawa zamówień publicznych jest zatem przesłanką fakultatywną wykluczenia, lecz charakter
tej fakultatywności wynika z tego, iż zamawiający może, lecz nie musi wskazywać tej
przesłanki w s.i.w.z. Niemniej jednak, w sytuacji, gdy zamawiający zdecyduje się na jej
wskazanie, w sytuacji jej zaistnienia jest już obowiązany do jej zastosowania i wykluczenia
każdego wykonawcy, wobec którego przesłanka ta się ziści.”
W innym wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 marca 2018 r. KIO 434/18
s
twierdzono wprost że: „brak wykazania chociażby jednej z przesłanek uregulowanych przez
ustawodawcę w art 24 ust 5 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych wyłącza możliwość
wykluczenia wykonawcy na tej podstawie. Sam fakt rozwiązania umowy (rozwiązanie umowy
obejmuje wypowiedzenie lub odstąpienie, na podstawie postanowień umownych, lub z
przyczyn ustawowych) należy uznać za niewystarczający. Przy badaniu ww. przesłanki
wykluczenia należy rozważyć czy odstąpienie od umowy było spowodowane przyczynami
leżącymi wyłącznie po stronie wykonawcy, czy też nie oraz czy niewykonanie lub nienależyte
wykonanie było istotne.”
P
rzepis art. 24 ust. 5 pkt. 4 ustawy Pzp stanowi implementację do krajowego porządku
prawnego art. 57 ust. 4 lit. g Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia
26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz.
Urz. UE. Nr 94, str. 65). W tym przepisie pomiędzy jego fakultatywną części uregulowaną w
ust. 4 a częścią obligatoryjną uregulowaną w ust. 1 zachodzą analogiczne różnice jak w
ustawie Prawo zamówień publicznych. W art. 57 ust. 1 ww. Dyrektywy prawodawca Unijny
posługuje się zwrotem „Instytucje zamawiające wykluczają danego wykonawcę z udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, gdy stwierdzą (…)” zaś w ust. 4 powyższego
przepisu posłużono się zwrotem „Instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać
zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia każdego wykonawcy znajdującego się w którejkolwiek z poniższych
sytuacji:”
Z tej możliwości skorzystał Ustawodawca krajowy wprowadzając dodatkowy mechanizm
polegający na informowaniu wykonawców o stosowaniu fakultatywnych przesłanek
wykluczenia, który to obowiązek jest warunkiem sine qua non stosowania przesłanek
fakultatywnych w ramach danego postępowania. Powyższy obowiązek stanowi bowiem
eman
ację zasady jawności, a więc transparentności i przejrzystości postępowania oraz
zasadę równego traktowania wykonawców.
Każda z przesłanek uregulowanych w art. 24 ust. 5 ustawy Pzp ma zaś charakter
samodzielny i podmiot zamawiający nie ma obowiązku stosowania wszystkich. Stąd też
podmiot zamawiający chcąc stosować kilka lub wszystkie przesłanki powinien to jasno i
jednoznacznie określić żądając jednocześnie od wykonawców dokumentów związanych z
tymi przesłankami. W ramach niniejszego postepowania o udzielenie zamówienia
publicznego Zamawiający nie przewidział stosowania przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy
Pzp, która następnie stała się podstawą wykluczenia Odwołującego z postępowania.
Z tych tez względów dokonana przez Zamawiającego czynność była wadliwa i naruszała
wprost art. 24 ust. 5 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 6 ustawy Pzp
– a zatem musiała zostać
wyeliminowana z obrotu prawnego.
Stąd też Izba w sentencji orzeczenia nakazała Zamawiającemu unieważnienie zaskarżonej
czynności oraz ponowienie czynności badania i oceny ofert oraz dokonanie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Co do podniesionego w od
wołania zarzutu z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp wskazać należy,
że jego postawienie jest wynikiem rozbieżności pomiędzy podstawą prawną czynności
Zamawiającego z dnia 20.12.2018 r. a uzasadnieniem tej czynności, w ramach którego
Zamawiający podważa prawdziwość oświadczeń złożonych przez Odwołującego w ramach
prowadzonego obecnie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Stąd też Izba,
niezależnie od intencji Zamawiającego, uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w
całości, gdyż dokonana czynność wykluczenia z postępowania Odwołującego nie znajduje
uzasadnienia w zaistniałym stanie faktycznym.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
Zgodnie bowiem
z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w
odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza
normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
r
ozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972)
zmienionego roz
porządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r.
zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2017 r., poz. 47),
w tym w szczególności § 5 ust. 4.
Przewodniczący:
……………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu - Gmina Świdwin, Gminny
Ośrodek Pomocy Społecznej w Świdwinie unieważnienie czynności wykluczenia z
postępowania Odwołującego - wykonawcy H. D. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Bar Samoobsługowy „Smakosz"' H. D., Plac Lotników 1, 78-300
Świdwin oraz nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności oceny i badania ofert
oraz
dokonanie wyboru
oferty
najkorzystniejszej
z uwzględnieniem oferty
Odwołującego,
2. kosztami postępowania w wysokości 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto
złotych i zero groszy) obciąża Zamawiającego - Gmina Świdwin, Gminny Ośrodek
Pomocy Społecznej, ul. Kościuszki 15 78-300 Świdwin i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę H. D.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Bar Samoobsługowy
„Smakosz"' H. D., Plac Lotników 1, 78-300 Świdwin tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od Zamawiającego - Gmina Świdwin, Gminny Ośrodek Pomocy
Społecznej, ul. Kościuszki 15 78-300 Świdwin na rzecz wykonawcy – H. D.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Bar Samoobsługowy
„Smakosz"' H. D., Plac Lotników 1, 78-300 Świdwin kwotę w wysokości 11 100
zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych i zero groszy) tytułem zwrotu
kosztów wpisu od odwołania oraz reprezentacji przed Izbą.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 20 lipca
2017 r., poz. 1579 z późn. zm.) na niniejszy
wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koszalinie.
Przewodniczący:
……………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 22 stycznia 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2699/18
Zamawiający – Gmina Świdwin, Ośrodek Pomocy Społecznej, ul. Kościuszki 15 78-300
Świdwin prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn.: „Dożywianie uczniów na terenie gminy Świdwin w 2019 r."
(znak sprawy: GOPS.K.271.4.2018).
Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości poniżej kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 22.11.2018
r. ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod numerem 651988-N-2018.
W dniu 20.12.2018 r.
Zamawiający poinformował wykonawców o wykluczeniu Odwołującego
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp.
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31.12.2018 r. w
formie pisemnej przez wykonawc
ę Pana H. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Bar Samoobsługowy „Smakosz"' H. D., Plac Lotników 1, 78-300 Świdwin
zarzucając Zamawiającemu działanie niezgodne z przepisami ustawy poprzez podjęcie
czynności wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie fakultatywnej przesłanki
wykluczenia tj. rzekomeg
o nienależytego wykonania umowy na rzecz zamawiającego, przy
jednoczesnym braku wskazania na stosowanie powyższej podstawy wykluczenia w
ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Jak wskazał następnie Odwołujący powyższe czynności stanowią naruszenie przez
zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
nieprawidłowe zastosowanie art. 24 ust. 5 pkt 4 w związku z niedochowaniem ustawowego
wymogu, o którym mowa w art. 24 ust. 6 ustawy.
Mając na względzie powyższe Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wykluczenia
odwołującego z postępowania oraz powtórzenie czynności badania ofert, a wobec braku
wykazania innych przesłanek wykluczenia odwołującego, wyboru jego oferty jako
najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu niniejszego zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego wyżej wymienionych przepisów
ustawy, polegającą na braku udzielenia odwołującemu zamówienia publicznego w
prze
dmiotowym postępowaniu, zważywszy na fakt, że oferta odwołującego uzyskała
największą ilość punktów w kryteriach oceny ofert.
Następnie Odwołujący wskazał, że wiadomość o przyczynach i okolicznościach
stanowiących uzasadnioną podstawę do wniesienia odwołania odwołujący powziął w dniu 20
grudnia 2018 roku. Zatem ustawowy termin wniesienia odwołania wynikający z przepisu art.
182 ust 1 pkt. 2 ustawy został zachowany.
Odwołujący przesyła kopię odwołania zamawiającemu w dniu 24.12.2018 roku tj. z
zachowaniem
terminu o którym mowa w przepisie art. 180 ust. 5 ustawy.
Uzasadnienie odwołania
Odwołujący, w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu nr 651988-N-2018 z dnia 22
listopada 2018 roku
– (treść w załączeniu odwołania), złożył zamawiającemu ofertę na
wykonanie
zamówienia publicznego pn. „Dożywianie uczniów na terenie gminy Świdwin w
2019 r." prowadzonym w
trybie przetargu nieograniczonego poniżej równowartości 30 000
euro, znak sprawy: GOPS.K.271.4.2018. Oferta została złożona zgodnie z wymaganiami
zawartymi w s
pecyfikacji istotnych warunków zamówienia, którą zamawiający zamieścił na
swojej stronie internetowej w dniu 22 listopada 2018 r.
Jak następnie wskazano w treści uzasadnienia odwołania postępowanie prowadzone jest w
„procedurze odwróconej", o której mowa w przepisie art. 24aa ust. 1 ustawy, stąd odwołujący
wnioskuje, że skoro nastąpiło badanie ofert (na co wskazuje zawiadomienie o wykluczeniu},
to jego oferta została oceniona najwyżej.
W dniu 20 grudnia 2018 roku odwołujący otrzymał zawiadomienie o wykluczeniu z
postępowania - pismo w załączeniu. Z treści dokumentu wynikało, że zamawiający wykluczył
odwołującego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt. 4 ustawy, tj. uznając, że odwołujący wykonał
nienależycie wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego zawartą z
zamawiającym, co doprowadziło do jej rozwiązania. Zamawiający, w przedmiotowym
zawiadomieniu z dnia 20 grudnia 2018 roku nie wskazał, ze odwołujący nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu czy nie wykazał braku podstaw do wykluczenia.
Zamawiający w ogóle nie przywołał art. 24 ust. 1 pkt. 12 ustawy jako podstawy prawnej
wykluczania. Z enigmatycznych wyjaśnień zawartych w zawiadomieniu, zamawiający
wskazuje, że domniemywa, iż odwołujący mógł poświadczać nieprawdziwe informacje w
przeszłości i w obecnie prowadzonym postępowaniu, nie przedstawiając na tę okoliczność
żadnych dowodów. Podane w zawiadomieniu informacje nie odnoszą się wprost do
przywołanej podstawy prawnej tj. do art. 24 ust 5 pkt. 4 ustawy.
W tych okolicznościach, po pierwsze odwołujący jednoznacznie oświadcza, że nie zgadza się
z podniesionym przez zamawiającego nieprawdziwym argumentem rzekomego
nienależytego wykonania poprzednio zawartej z nim umowy. Natomiast, po drugie, co istotne
z punktu widzenia zasadności odwołania zauważa i podnosi jako zarzut, że możliwość
wykluczenia wykonawcy z przedmiotowego postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt. 4
ustawy nie została w ogóle przez zamawiającego przewidziana w ogłoszeniu i specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. To oznacza, że nie może być skutecznie zastosowana w
związku z kategorycznym brzmieniem przepisu art. 24 ust. 6 ustawy.
Jak wskazał Odwołujący z przepisu tego bowiem wynika, że Jeżeli zamawiający przewiduje
wykluczenie wykonawcy na podstawie ust 5, wskazuje podstawy wykluc
zenia w ogłoszeniu o
zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji.
Stwierdzić zatem należy, że w przedmiotowej sprawie wymóg wynikający z art. 24 ust. 6
ustawy nie został przez zamawiającego spełniony, gdyż zamawiający nie zastrzegł w
postępowaniu skutecznie tej fakultatywnej przesłanki wykluczenia z której następnie
skorzystał wykluczając odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Zasadność odwołania i racje odwołującego potwierdzają również zapadłe już wyroki KIO na
kanwie identycznych lub bardzo podobnych stanów faktycznych.
I tak wyłącznie dla przykładu Odwołujący wskazuje na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 22 maja 2018 r. KIO 899/18 w którym stwierdzono, że:
możliwość wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na
podstawie art 24 ust 5 pkt 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1986) uzależniona jest od wskazania tej podstawy wykluczenia w
ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu
eh negocjacji (art 24 ust. 6 Prawa zamówień publicznych). Wykluczenie wykonawcy na
podstawie art 24 ust. 5 pkt 8 Prawa zamówień publicznych jest zatem przesłanką
fakultatywną wykluczenia, lecz charakter tej fakultatywności wynika z tego, iż zamawiający
może, lecz nie musi wskazywać tej przesłanki w s.i.w.z. Niemniej jednak, w sytuacji, gdy
zamawiający zdecyduje się na jej wskazanie, w sytuacji jej zaistnienia jest już obowiązany do
jej zastosowania i wykluczenia każdego wykonawcy, wobec którego przesłanka ta się ziści.
W innym wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 marca 2018 r. KIO 434/18
stwierdzono wprost że:
brak wykazania chociażby jednej z przesłanek uregulowanych przez ustawodawcę w art 24
ust 5 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych wyłącza możliwość wykluczenia wykonawcy
na tej podstawie. Sam fakt rozwiązania umowy (rozwiązanie umowy obejmuje
wypowiedzenie lub odstąpienie, na podstawie postanowień umownych, lub z przyczyn
ustawowych) należy uznać za niewystarczający. Przy badaniu ww. przesłanki wykluczenia
należy rozważyć czy odstąpienie od umowy było spowodowane przyczynami leżącymi
wyłącznie po stronie wykonawcy, czy też nie oraz czy niewykonanie lub nienależyte
wykona
nie było istotne.
Z ostrożności procesowej, Odwołujący wskazał również na brak możliwości wskazania
dowodów na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego
rzetelności, w tak zwanej „procedurze naprawczej", o której mowa w art. 24 ust. 8 ustawy,
bowiem odwołujący nie miał wiedzy (poprzez brak wskazania przesłanki do wykluczenia, o
której mowa w art. 24 ust. 5 pkt. 4 ustawy w ogłoszeniu i specyfikacji istotnych warunków
zamówienia), że może być wobec niego zastosowana przesłanka wykluczenia w związku z
brakiem należytego wykonania poprzednich umów.
Nie mniej jednak również z ostrożności Odwołujący wskazał, że aby możliwe było
wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp,
kumulatywnie muszą być spełnione przesłanki określone w tym przepisie, tj.:
1)
niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia,
2)
stopień niewykonania lub nienależytego wykonania musi być istotny
3)
niewykonanie czy nienależyte wykonanie doprowadziło do rozwiązania umowy lub
za
sądzenia odszkodowania.
Odwołujący wskazał ponadto, iż zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24
stycznia 2018 r. KIO 54/18:
„Brak wykazania choćby jednej z tych powyższych przesłanek
wyłącza możliwość zastosowania przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp
(...)".
W przedmiotowej sprawie żadna z powyższych przesłanek nie została w sposób
rzetelny i obiektywny odwołującemu udowodniona. Twierdzenia zamawiającego są wyłącznie
jego przypuszczeniami a nie faktami, które mogłyby odnieść skutki prawne. Ponadto
zarzucany bezpodstawnie stopień nienależytego wykonania umowy absolutnie nie miałby
istotnego charakteru.
Jednocześnie Odwołujący wskazał, iż przepis art. 24 ust. 5 pkt. 4 ustawy Pzp stanowi
implementację do porządku prawnego art. 57 ust. 4 lit. g Dyrektywy Parlamentu
Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych,
uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE. Nr 94, str. 65), zgodnie z treścią którego
wykluczeniu może podlegać wykonawca, który wykazywał znaczące lub uporczywe
niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie
zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym, które
doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej umowy, odszkodowań lub innych
porównywalnych sankcji.
W ramach podsumowania odwołania zostało wskazane, że w świetle powyższych faktów, a
przede wszystkim nie budzącego żadnych wątpliwości twierdzenia, iż możliwości
wykluczenia wykonawcy z powodu zaistnienia fakultat
ywnych przesłanek wykluczenia
pojawia się wyłącznie wtedy, gdy zamawiający w danym postępowaniu zdecyduje się na ich
wprowadzenie sprawia, że niniejsze odwołanie z punktu widzenia prawnego jest w pełni
zasadne i zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Od
woławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
zebra
nego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szcz
ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia, ofertą złożoną w postępowaniu przez Odwołującego oraz
korespondencją prowadzoną w toku postępowania pomiędzy Zamawiającym a
wykonawcami
ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również po zapoznaniu
się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Zamawiający w piśmie z dnia 04.01.2019 r. wskazał, że: „W odpowiedzi na pismo z
dnia 03.01.2019 r. - w tym samym dniu otrzymane w sprawie o sygn. KIO 2688/18 dot.
postępowania u udzielenie zamówienia publicznego na dożywianie uczniów na terenie gminy
Świdwin numer referencyjny: GOPS.K.271.4.2018., poniżej wyjaśniam co następuje.
1)
Szacowana przez Zamawiającego wartość ww. wynosi netto: 141 508,80 PLN, a więc w
przeliczeniu na euro netto wynosi: 32
819,72 euro. Średni kurs złotego w stosunku do euro
stanowiący podstawę przeliczania wartości zamówienia publicznego przyjęty został zgodnie z
Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 28 grudnia 2017 r. w sprawie średniego
kursu złotego W stosunku do euro stanowiącego podstawę przeliczania wartości zamówień
publicznych i wynosi 4,3117 PLN.
2)
Czynność kwestionowana przez Wykonawcę, o której mowa w odwołaniu, dotyczy
wykluczenia Wykonawcy zawartego w oświadczeniu sporządzonym na piśmie, datowanym
na dz
ień 20.12.2018 r., doręczonego Wykonawcy w jego siedzibie w tym samym dniu przez
pracownika Gminnego Ośrodka Pomocy Społecznej w Świdwinie - w załączeniu rzeczone
oświadczenie wraz z potwierdzeniem jego odbioru przez Wykonawcę.
3)
Jak już zostało wskazane powyżej oświadczenie o wykluczeniu Wykonawcy zostało mu
doręczone w jego siedzibie przez pracownika Gminnego Ośrodka Pomocy Społecznej w
Świdwinie, za zwrotnym potwierdzeniem odbioru.
4)
Zamawiający w dniu 4 stycznia 2019 r. przekazał innemu Wykonawcy uczestniczącemu w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego kopię odwołania, a nie uczynił tego we
wcześniejszym terminie z przyczyn następujących. Otóż kopia odwołania bez załączników
została doręczona Zamawiającemu przez Wykonawcę osobiście oraz drogą elektroniczną w
dniu 24.12.2018 r. Następnie Zamawiający w dniu 27.12.2018 r. ustalił telefonicznie w KIO,
że odwołanie, które zostało mu doręczone przez Wykonawcę do KIO nie wpłynęło, a o tym,
że Wykonawca finalnie złożył odwołanie do Prezesa KIO Zamawiający dowiedział się dopiero
w dniu 03.01.2019 r. otrzymując pismo w sprawie, o której mowa na wstępie tj. już po
terminie na zawiadomienie o tym fakcie Zamawiającego. Wykonawca po złożeniu kopii
odwołania u Zamawiającego, a następnie złożenia go w późniejszym terminie do Prezesa
KIO tj. dopiero w dniu 31.12.2018 r., nie poinformował Zamawiającego odrębnym pismem o
tym fakcie do chwili obecnej. Tym samym doszło do naruszenia przez Wykonawcę art. 180
ust. 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2005 r. prawo zamówień publicznych (dalej pzp), a co za tym
idzie na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 pzp złożone w przedmiotowej sprawie odwołanie
powinno podlegać odrzuceniu.
Zamawiający zajmując takie stanowisko kierował się wykładnią przepisów ustawy pzp
zaprezentowaną przez KIO w postanowieniu z dnia 15 lipca 2014 roku w sprawie o sygn. KIO
1359/14 tezowanego
"Doręczenie odwołania zamawiającemu przed wniesieniem odwołania
do Krajowej Izby Odwoławczej nie rodzi skutków doręczenia kopii odwołania w przypadku
braku powiadomienia o
faktycznym wniesieniu odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej."
Dalej w uzasadnieniu powołanego postanowienia wskazane zostało, że "Różnica pomiędzy
zawiadomieniem o tym, że odwołanie zostanie wniesione od zawiadomienia, że odwołanie
zostało wniesione jest na tyle istotna, że w przypadku wniesienia odwołania zamawiający po
pierwsze ma
obowiązek w ciągu dwóch dni przesłać je pozostałym wykonawcom z
wezwaniem do przystąpienia do odwołania (art. 185 ZamPublU) a przede wszystkim nie ma
prawa zawierać umowy o realizację zamówienia (art. 183 ust. IZamPublU). Z kolei w sytuacji
gdy potencjalny odwołujący informuje, że zostanie wniesione odwołanie, to po stronie
zamawiającego nie powstaje obowiązek ani przesłania tego odwołania pozostałym
oferentom z jednoczesny
m wezwaniem ich do przystąpienia do odwołania, ani nie powstaje
zakaz zawarcia umowy.” i ” W praktyce orzeczniczej KIO zdarzają się przypadki, że
zamawiający dowiadują się o wniesionych odwołaniach, które nigdy nie wpłynęły do KIO a
tylko wpłynęły do zamawiającego. Dlatego też ustawa ZamPubIU chroni zamawiających
przed odwołującymi, którzy wnoszą odwołania tylko do zamawiających.”
Następnie Zamawiający wskazał, że „Skoro zatem Wykonawca w dacie przesłania
Zamawiającemu kopii odwołania bez załączników jednocześnie nie złożył tego odwołania u
Prezesa KIO, co wynika z informacji ustalonej przez Zamawiającego telefonicznie oraz nie
poinformował Zamawiającego o faktycznej dacie złożenia tego odwołania tzn. że dopuścił się
wspomnianego już naruszenia art. 180 ust. 5 pzp.”
Załącznikami do ww. pisma Zamawiającego były oświadczenie o wykluczeniu z dnia
20.12.2018 r. wraz ze zwrotnym potwierdzeniem odbioru oraz kopia
odwołania doręczona
przez Wykonawcę Zamawiającemu w dniu 24.12.2018 r.
W ramach ustaleń stanu faktycznego związanych z rozpoznawanym wnioskiem o odrzucenie
odwołania Izba za konieczne uznała wskazanie następujących okoliczności. Zamawiający
pismem z dnia 20.12.2018 r. dokonał wykluczenia Odwołującego z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy
Pzp. Jak wynika z oświadczenia Zamawiającego pismo
powyższe zostało wręczone Odwołującemu osobiście w siedzibie Zamawiającego.
Okoliczność ta stanowiła podstawę do przyjęcia, że w niniejszej sprawie w dniu 21.12.2018 r.
rozpoczął swój bieg 10-cio dniowy termin na wniesienie odwołania – stosownie do treści art.
182 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W dniu 24.12.2018 r. Odwołujący doręczył kopię odwołania
bezpośrednio do siedziby Zamawiającego oraz w tym samym dniu przesłał ją pocztą
elektroniczną. Według ustaleń Izby odwołanie zostało nadane w dniu 27.12.2018 r. przesyłką
kurierską i wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31.12.2018 r.
Mając na uwadze powyższe Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o
odrzucenie odwołania w oparciu o treść art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy Pzp uznając, że
odwołanie spełnia warunki formalne – a więc zasługuje na merytoryczne rozpoznanie. Izba
nie zgadza się z argumentacją wyrażoną w przywołanym przez Zamawiającego
postanowieniu uznając wyrażony tam pogląd za odosobniony w orzecznictwie. Otóż sam fakt
poinformowania Zamawiającego o treści wniesionego środka ochrony prawnej przed jego
wniesieniem do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej nie skutkuje uznaniem, że nie doszło do
skutecznego przekazania Zamawiającemu kopii odwołania, o której mowa w art. 180 ust. 5
ustawy Pzp. Po pier
wsze z literalnej analizy treści normy prawnej wyrażonej w przepisie art.
180 ust. 5 zdanie pierwsze ustawy Pzp nie wynika, aby przedmiotem informacji skierowanej
do podmiotu zamawiającego była kopia „wniesionego odwołania”. Powyższe nie wynika nie
tylko z
literalnej treści tego przepisu, lecz także z jego wykładni celowościowej. Ratio legis
powyższej normy obejmowało okoliczność przekazania kopii środka ochrony prawnej tak aby
podmiot zamawiający mógł zapoznać się z jego treścią jeszcze przed upływem terminu na
jego wniesienie, tj. aby mógł poznać zarzuty oraz żądania, w tym powołane na ich
okoliczność uzasadnienie prawne i faktyczne. Te informacje mają umożliwić podmiotowi
zamawiającemu podjęcie decyzji o ewentualnym uwzględnieniu odwołania lub przygotowanie
się do obrony przez podniesionymi zarzutami. Oczywiście rolą tej czynności o charakterze
technicznym jest również umożliwienie podmiotowi zamawiającemu wezwania innych
wykonawców zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego. Jednakże o fakcie
w
niesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej podmiot zamawiający uzyskuje
informacje nie tylko od odwołującego, lecz również jest o tym fakcie informowany przez
Prezesa Izby w ramach
wystąpienia o informacje o prowadzonym postępowaniu wraz z
wn
ioskiem o przesłanie dokumentacji tegoż postępowania. Nadto, jeżeli podmiot
zamawiający ma wątpliwości, czy odwołanie zostało faktycznie wniesione może sam
wystąpić z wnioskiem do Prezesa Izby, co Zamawiający czynił przynajmniej dwukrotnie w
ramach niniejs
zego postępowania. Oczywiście zdarzają się sytuacje, że odwołanie może nie
zostać wniesione do Prezesa Izby pomimo przekazania jego kopii zamawiającemu. Wówczas
jednakże o tym fakcie podmiot zamawiający uzyskuje stosowną informację na kolejnych
etapach pos
tępowania odwoławczego. W tym ostatnim przypadku taki stan rzeczy
spowoduje, że zgłoszone przystąpienia będą bezskuteczne i jednocześnie nie dojdzie do
realizacji instytucji zakazu zawarcia umowy (klauzula standstill).
Dodatkowo, gdyby przyjąć
argumentację Zamawiającego za słuszną, Odwołujący w niniejszym postępowaniu mógłby
zostać pozbawiony możliwości terminowego przekazania kopii odwołania. Odwołujący
bowiem nadał odwołanie przesyłką kurierską w dniu 27.12.2018 r. biorąc na siebie ryzyko
jego nieterminow
ego dostarczenia. Odwołanie jednakże wpłynęło w ustawowym terminie
(ostatniego dnia terminu, tj. 31.12.2018 r.),
co mogłoby uniemożliwić Odwołującemu
przekazanie jego kopii Zamawiającemu. Tym samym Izba uznała, że kopia odwołania została
Zamawiającemu przekazana z zachowaniem ustawowego terminu, tj. Zamawiający mógł
zapoznać się z jego treścią przez upływem terminu na wniesienie odwołania – stosownie do
treści art. 180 ust. 5 zdanie pierwsze ustawy Pzp.
Wniosek Zamawiającego nie zasługiwał również na uwzględnienie w kontekście zarzutu, że
Odwołujący nie przekazał załączników do odwołania. Otóż załącznikami wniesionego środka
ochrony prawnej wg. jego spisu znajdującego się pod treścią uzasadnienia było ogłoszenie o
zamówieniu oraz pismo Zamawiającego z dnia 20.12.2018 r. informujące o wykluczeniu
Odwołującego – a więc informacje i korespondencja sporządzone przez Zamawiającego i
znajdujące się w jego posiadaniu (akta postępowania o udzielenie zamówienia publicznego).
Tym samym brak jest podstaw do stwierdzenia
, że Zamawiającemu nie została przekazana
kopia odwołania umożliwiająca zapoznanie się z jego treścią
Wobec powyższego Izba postanowiła skierować odwołanie do rozpoznania merytorycznego
na rozprawie.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze
środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w
uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną możliwością
poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu
czynności. Wnoszący odwołanie złożył w przedmiotowym postępowaniu najkorzystniejszą
ekonomicznie ofertę i został wykluczony z postępowania, którą to czynność zakwestionował
we wniesionym środku ochrony prawnej. W przypadku zaś uwzględniania odwołania ma on
szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie
publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za
zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści
SIWZ,
oferty złożonej w postępowaniu przez Odwołującego, jak również korespondencji
prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie
Zamówienia publicznego. Izba dopuściła również i poddała ocenie znajdujące się w aktach
postępowania notatki służbowe (z dnia 11 i 13 grudnia 2018 r.), protokół postępowania (druk
ZP-
PN) oraz pismo Zamawiającego z dnia 14.12.2018 r. zawierające wypowiedzenie umowy
Nr 01/11/2017 z dnia 13.11.2017 r.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje w całości na
uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
W pierw
szej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu
nieo
graniczonego o wartości poniżej kwot wskazanych w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Zamawiający w treści ogłoszenia o zamówieniu w sekcji III.2) zatytułowanej "PODSTAWY
WYKLUCZENIA" w pkt 2.1) zatytułowanym Podstawy wykluczenia określone w art. 24 ust. 1
ustawy Pzp w ppkt
2.2) wskazał, że Zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na
podstawie art. 24 ust. 5 ustawy Pzp
„Tak Zamawiający przewiduje następujące
fakultatywne podstawy wykluczenia: Tak (podstawa wykluczenia określona w art. 24
ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp)
”.
W rozdziale 10 SIWZ zatytułowanym "Wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie mają
dostarczyć Wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu"
wskazał m.in., że
2) W celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia Wykonawcy z udziału w
postępowaniu:
a)
odpis z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności
gospodarczej,
jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji, w celu
potwierdzenia braku podstaw wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 Ustawy Pzp.
Dodatkowo Zamawiający w treści SIWZ wskazał w Rozdziale 11 zatytułowany „Przesłanki do
wykluczeni
a Wykonawców” wskazał, że:
1
. Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się Wykonawcę w stosunku do którego
zachodzą okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 12-23 ustawy Pzp oraz
Wykonawcę który nie spełnia warunków określonych w art. 22 ust. 1b Pzp.
2. Dodatkowo Zamawiający wykluczy Wykonawcę:
w stosunku do którego otwarto likwidację, w zatwierdzonym przez sąd układzie w
postępowaniu restrukturyzacyjnym jest przewidziane zaspokojenie wierzycieli przez
likwidację jego majątku lub sąd zarządził likwidację jego majątku w trybie art. 332 ust. 1
ustawy z dnia 15 maja 2015 r.
— Prawo restrukturyzacyjne (t.j. Dz.U. z 2017r. poz. 1508 ze
zm.) lub którego upadłość ogłoszono, z wyjątkiem wykonawcy, który po ogłoszeniu upadłości
zawarł układ zatwierdzony prawomocnym postanowieniem sądu, jeżeli układ nie przewiduje
zaspokojenia wierzycieli przez likwidację majątku upadłego, chyba że sąd zarządził likwidację
jego majątku, w trybie art. 366 ust. 1 ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. - Prawo upadłościowe
(t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 2344 ze zm.);
3.
Wykluczenie Wykonawcy następuje zgodnie z art. 24 ust. 7 ustawy Pzp;
4.
Zamawiający może wykluczyć Wykonawcę na każdym etapie postępowania o udzielenie
zamówienia.
Izba ustaliła, iż w ramach przedmiotowego postępowania Odwołujący złożył ofertę z ceną
ofertową wynoszącą 132.580,80 złotych brutto. Drugi z wykonawców złożył ofertę z ceną
ofertową wynoszącą 142.178,40 złotych brutto. Oferta Odwołującego w ramach czynności
oceny ofert otrzymała łącznie 100 pkt, zaś druga w kolejności oferta w rankingu ofert
otrzymała łącznie 95,9 punktu.
Odwołujący w toku postepowania w odpowiedzi na pytanie Zamawiającego w piśmie z dnia
11.12.2018 r. złożył oświadczenie o następującej treści: „Oświadczam że osoby wytypowane
w przygotowaniu, wydawa
niu i sprzątaniu po posiłkach w: Dożywianiu uczniów na terenie
gminy Świdwin w 2018 roku są zatrudnione na podstawie umowy o pracę. Natomiast osoby
pomagające na stołówkach szkolnych zostały wytypowane przez Dyrektorów danych szkół
do pomocy w zadaniu
”.
W aktach postepowania znajduje się pismo z dnia 14.12.2018 r. zatytułowane „Oświadczenie
o wypowiedzeniu umowy” w którym zostało wskazane, co następuje.
„Działając na podstawie § 10 umowy z dnia 01/11/2017 z dnia 13 listopada 2017 r.
wypow
iadam rzeczoną umowę z zachowaniem tygodniowego okresu wypowiedzenia, który
upłynie w dniu 21 grudnia 2018 r. Jako przyczynę wskazuje fakt, iż jak wynika z informacji
uzyskanych od placówek, w których odbywa się dożywianie, wydawaniem i sprzątaniem po
posi
łkach zajmują się pracownicy tych placówek, a nie zgodnie z warunkiem zawartym w pkt
20 SIWZ, w zakresie którego składał Pan oświadczenia pod groźbą odpowiedzialności
karnej, osoby zatrudnione przez Pana w oparciu o umowę o pracę”.
Zamawiający pismem z dnia 20.12.2018 r. wskazał, że: „Działając na podstawie art. 24 ust.
5 pkt 4
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 r.
poz. 1986 ze zm.) informuję, że został Pan wykluczony z przetargu pn. „Dożywianie uczniów
na terenie
gminy Świdwin w 2019 roku". Jako przyczynę takiego stanu rzeczy wskazuje fakt,
że została z Panem rozwiązana umowa na dożywianie uczniów na terenie gminy Świdwin w
2018 r., z przyczyn leżących po Pana stronie, Przyczyną rzeczonego rozwiązania był fakt, iż
jak wynikało z informacji uzyskanych od placówek, w których odbywało się dożywianie,
wydawaniem i sprzątaniem po posiłkach zajmowali się pracownicy tych placówek, a nie
zgodnie z warunkiem zawartym w pkt 20 SIWZ, w zakresie którego składał Pan oświadczenia
pod groźbą odpowiedzialności karnej, osoby zatrudnione przez Pana w oparciu o umowę o
pracę. Tożsamego oświadczenia Zamawiający wymaga w toku postępowania na dożywianie
w 2019 roku, z którego zostaje Pan wykluczony, w związku z jego nieprawdziwym złożeniem
w przeszłości, bowiem ma uzasadnione podejrzenia, że również tym razem nie polega ono
na prawdzie, Konkludując rozwiązanie z Panem umowy na dożywianie uczniów na terenie
gminy Świdwin w 2018 r. miało miejsce z przyczyn leżących po Pana stronie”.
Na powyższą czynność Odwołujący wniósł odwołanie.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do
pr
zekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty znajdują oparcia w ustalonym
stanie faktycznym i prawnym, a tym
samym rozpoznawane odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
W pierwszej ko
lejności Izba wskazuje, że podstawą działania Zamawiającego w
posta
ci czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania była tzw. „fakultatywna”
podstawa wykluczenia uregulowana w treści art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, której
stosowanie jest uzależnione od faktu wskazania stosowania fakultatywnych podstaw
wykluczenia w t
reści ogłoszenia o zamówienie, w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji. Powyższe wynika wprost z treści art. 24 ust. 5
ustawy Pzp, gdzie Ustawodawca posłużył się zwrotem „(…) zamawiający może wykluczyć
wykonawcę”, które to rozwiązanie językowe nie zostało zastosowane w treści art. 24 ust. 1
ustawy Pzp
regulującym tzw. obligatoryjne podstawy wykluczenia. Nadto taka korelacja
pomiędzy obowiązkiem poinformowania o stosowaniu fakultatywnych podstaw wykluczenia a
możliwością jej dokonania w ramach postępowania wynika wprost z treści art. 24 ust. 6
ustawy Pzp, który stanowi, że: „Jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na
podstawie ust. 5, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji
istot
nych warunków zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji.”
Oznacza to wprost, że bez wskazania dodatkowych podstaw wykluczenia dokonanie
takiej czynności w postępowaniu jest niedopuszczalne. Brak informacji jest przeszkodą
formalną stosowania dodatkowych podstaw wykluczenia. Stąd tez Izba nie poddała badaniu
okoliczności faktycznych jakie legły u podstaw czynności wykluczenia, tj. nie badała kwestii
skuteczności odstąpienia od umowy przez Zamawiającego jak również samych przesłanek
wykluczenia ujętych w treści art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp uznając, że to przyczyny
formalne uniemożliwiały Zamawiającego wykluczenie wykonawcy na podstawie ww.
przepisu.
W ramach niniejszego postępowania Zamawiający w stosownych miejscach
ogłoszenia o zamówieniu (sekcja III.2) oraz treści SIWZ (Rozdział 10 i 11) wskazał tylko
jedną dodatkową przesłankę wykluczenia w postaci art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp (brak
otwarcia likwidacji). Nie sposób zatem zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego
prezentowanym na rozprawie, że wpisując w ogłoszeniu o zamówieniu w sekcji III.2 słowo
„TAK” odniósł się do wszystkich przesłanek uregulowanych w art. 24 ust. 5 ustawy Pzp.
Wynika to z faktu, że Zamawiający zarówno w treści ogłoszenia o zamówieniu oraz treści
SIWZ wymienił jedynie przesłankę z art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp poprzedzając w
ogłoszeniu o zamówieniu wskazanie tej podstawy zwrotem „Tak Zamawiający przewiduje
następujące fakultatywne podstawy wykluczenia: (…)”. Analogicznie sprawa przedstawia się
w treści SIWZ, gdzie Zamawiający wprost referuje do procesu likwidacji podmiotowej
wykonawcy przywołując przepisy ustawy Prawo restrukturyzacyjne oraz ustawy Prawo
upadłościowe. Nadto wśród żądanych dokumentów związanych ze wskazaną fakultatywną
przesłanką wykluczenia w Rozdziale 10 SIWZ żądał złożenia przez wykonawców jedynie
odpisu z właściwego rejestru lub centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej
– a więc dokumentów pozwalających na weryfikację okoliczności, czy wobec wykonawcy nie
została wszczęta procedura likwidacyjna.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że w ramach prowadzonego postępowania
Zamawiający nie miał prawnych podstaw do zastosowania, poza przesłanką z art. 24 ust. 5
pkt 1 ustawy Pzp,
żadnej inne fakultatywnej przesłanki wykluczenia, w tym przesłanki z art.
24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp
– która stała się podstawą działań Zamawiającego (czynność z
dnia 20.12.2018 r.).
Zgodzić się zatem należy z Odwołującym, że działania Zamawiającego było
pozbawione podstaw prawnych, gdyż wykraczało poza katalog przesłanek wskazanych w
dokumentacji postępowania.
Izba w niniejszym składzie zgadza się również z przywołanymi przez Odwołującego w
uzasadnieniu odwołania tezami z orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej.
W pierwszym z przywołanych orzeczeń (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22
maja 2018 r. KIO 899/18)
zostało wskazane, że: „(…) możliwość wykluczenia wykonawcy z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art 24 ust 5 pkt 8 ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1986)
uzależniona jest od wskazania tej podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu, w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu eh negocjacji (art 24 ust. 6
Prawa zamówień publicznych). Wykluczenie wykonawcy na podstawie art 24 ust. 5 pkt 8
Prawa zamówień publicznych jest zatem przesłanką fakultatywną wykluczenia, lecz charakter
tej fakultatywności wynika z tego, iż zamawiający może, lecz nie musi wskazywać tej
przesłanki w s.i.w.z. Niemniej jednak, w sytuacji, gdy zamawiający zdecyduje się na jej
wskazanie, w sytuacji jej zaistnienia jest już obowiązany do jej zastosowania i wykluczenia
każdego wykonawcy, wobec którego przesłanka ta się ziści.”
W innym wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 marca 2018 r. KIO 434/18
s
twierdzono wprost że: „brak wykazania chociażby jednej z przesłanek uregulowanych przez
ustawodawcę w art 24 ust 5 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych wyłącza możliwość
wykluczenia wykonawcy na tej podstawie. Sam fakt rozwiązania umowy (rozwiązanie umowy
obejmuje wypowiedzenie lub odstąpienie, na podstawie postanowień umownych, lub z
przyczyn ustawowych) należy uznać za niewystarczający. Przy badaniu ww. przesłanki
wykluczenia należy rozważyć czy odstąpienie od umowy było spowodowane przyczynami
leżącymi wyłącznie po stronie wykonawcy, czy też nie oraz czy niewykonanie lub nienależyte
wykonanie było istotne.”
P
rzepis art. 24 ust. 5 pkt. 4 ustawy Pzp stanowi implementację do krajowego porządku
prawnego art. 57 ust. 4 lit. g Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia
26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz.
Urz. UE. Nr 94, str. 65). W tym przepisie pomiędzy jego fakultatywną części uregulowaną w
ust. 4 a częścią obligatoryjną uregulowaną w ust. 1 zachodzą analogiczne różnice jak w
ustawie Prawo zamówień publicznych. W art. 57 ust. 1 ww. Dyrektywy prawodawca Unijny
posługuje się zwrotem „Instytucje zamawiające wykluczają danego wykonawcę z udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, gdy stwierdzą (…)” zaś w ust. 4 powyższego
przepisu posłużono się zwrotem „Instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać
zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia każdego wykonawcy znajdującego się w którejkolwiek z poniższych
sytuacji:”
Z tej możliwości skorzystał Ustawodawca krajowy wprowadzając dodatkowy mechanizm
polegający na informowaniu wykonawców o stosowaniu fakultatywnych przesłanek
wykluczenia, który to obowiązek jest warunkiem sine qua non stosowania przesłanek
fakultatywnych w ramach danego postępowania. Powyższy obowiązek stanowi bowiem
eman
ację zasady jawności, a więc transparentności i przejrzystości postępowania oraz
zasadę równego traktowania wykonawców.
Każda z przesłanek uregulowanych w art. 24 ust. 5 ustawy Pzp ma zaś charakter
samodzielny i podmiot zamawiający nie ma obowiązku stosowania wszystkich. Stąd też
podmiot zamawiający chcąc stosować kilka lub wszystkie przesłanki powinien to jasno i
jednoznacznie określić żądając jednocześnie od wykonawców dokumentów związanych z
tymi przesłankami. W ramach niniejszego postepowania o udzielenie zamówienia
publicznego Zamawiający nie przewidział stosowania przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy
Pzp, która następnie stała się podstawą wykluczenia Odwołującego z postępowania.
Z tych tez względów dokonana przez Zamawiającego czynność była wadliwa i naruszała
wprost art. 24 ust. 5 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 6 ustawy Pzp
– a zatem musiała zostać
wyeliminowana z obrotu prawnego.
Stąd też Izba w sentencji orzeczenia nakazała Zamawiającemu unieważnienie zaskarżonej
czynności oraz ponowienie czynności badania i oceny ofert oraz dokonanie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Co do podniesionego w od
wołania zarzutu z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp wskazać należy,
że jego postawienie jest wynikiem rozbieżności pomiędzy podstawą prawną czynności
Zamawiającego z dnia 20.12.2018 r. a uzasadnieniem tej czynności, w ramach którego
Zamawiający podważa prawdziwość oświadczeń złożonych przez Odwołującego w ramach
prowadzonego obecnie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Stąd też Izba,
niezależnie od intencji Zamawiającego, uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w
całości, gdyż dokonana czynność wykluczenia z postępowania Odwołującego nie znajduje
uzasadnienia w zaistniałym stanie faktycznym.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
Zgodnie bowiem
z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w
odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza
normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
r
ozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972)
zmienionego roz
porządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r.
zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2017 r., poz. 47),
w tym w szczególności § 5 ust. 4.
Przewodniczący:
……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 119/19 z dnia 2019-02-08
- Sygn. akt KIO 92/19 z dnia 2019-02-08
- Sygn. akt KIO 51/19 z dnia 2019-02-04
- Sygn. akt KIO 50/19 z dnia 2019-01-28
- Sygn. akt KIO 2614/18 z dnia 2019-01-25
