rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-01-30
rok: 2018
data dokumentu: 2019-01-30
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 2700/18
KIO 2700/18
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Irmina Pawlik, Katarzyna Poprawa, Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Piotr Cegłowski
Przewodniczący: Irmina Pawlik, Katarzyna Poprawa, Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 stycznia 2019 roku oraz 25 stycznia 2019 roku
w
Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31
grudnia 2018 roku przez o
dwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie (1) TRAKCJA PRKiI Spółka Akcyjna, (2) SCHWEERBAU GmbH & Co. KG
Bauunternehmen, (3) "SBM" Sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa (adres pełnomocnika: ul. Złota 59, 00-120 Warszawa)
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka
A
kcyjna z siedzibą w Warszawa
przy udziale
Torpol Spółka Akcyjna z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
w
Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31
grudnia 2018 roku przez o
dwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie (1) TRAKCJA PRKiI Spółka Akcyjna, (2) SCHWEERBAU GmbH & Co. KG
Bauunternehmen, (3) "SBM" Sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa (adres pełnomocnika: ul. Złota 59, 00-120 Warszawa)
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka
A
kcyjna z siedzibą w Warszawa
przy udziale
Torpol Spółka Akcyjna z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie.
N
akazuje zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 21 grudnia 2018 roku
przeprowadzenia aukcji elektronicznej
w postępowaniu na zadanie pod nazwą
„Przebudowa układów torowych wraz z infrastrukturą towarzyszącą na linii
kolejowej E 59 odcinek Choszczno -
Stargard w ramach projektu „Prace na linii
kolejowej E 59 na odcinku Poznań Główny - Szczecin Dąbie"
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę Torpol Spółka Akcyjna z siedzibą
w Poznaniu i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie (1)TRAKCJA PRKiI Spółka Akcyjna, (2)
SCHWEERBAU GmbH & Co. KG Bauunternehmen, (3)"SBM" Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa (adres pełnomocnika:
ul. Złota 59, 00-120 Warszawa) tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od wykonawcy Torpol Spółka Akcyjna z siedzibą w Poznaniu na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie (1)TRAKCJA PRKiI Spółka
Akcyjna, (2) SCHWEERBAU GmbH & Co. KG Bauunterne
hmen, (3)"SBM" Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa (adres pełnomocnika:
ul. Złota 59, 00-120 Warszawa) kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
– Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 t.j.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………..…………….
…………………………….
…………………………….
Sygn. akt:
KIO 2700/18
Uzasadnienie
Zamawiający - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, w imieniu której
Postępowanie prowadzi PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest
„Przebudowa układów torowych wraz z infrastrukturą towarzyszącą na linii kolejowej E 59
odcinek Choszczno -
Stargard w ramach projektu „Prace na linii kolejowej E 59 na odcinku
Poznań Główny - Szczecin Dąbie" (nr referencyjny 9090/IRZR2/15276/04656/18/P, zwane
dalej „postępowaniem".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 23 sierpnia 2018 r. pod numerem 2018/S 161-369067.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego z zastosowaniem aukcji
elektronicznej, o wartości zamówienia równej lub przekraczającej kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”.
Dnia 31 grudnia 2018 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione
odwołanie przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie:
Trakcja PRKil S.A., SCHWEERBAU GmbH & Co.
KG Bauunternehmen oraz „SBM” Sp. z o.o.
Sp. k.
(zwanych dalej „Odwołującym”) wobec czynności Zamawiającego w postępowaniu
polegających na:
1. przeprowadzeniu
aukcji elektronicznej w sposób niezgodny z przepisami Pzp
oraz specyfikacj
i istotnych warunków zamówienia,
2.
zaniechaniu unieważnienia aukcji elektronicznej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych:
1. art. 91c ust. 3 Pzp w zw. z pkt 29.1.12 IDW poprzez przeprowadzenie aukcji elektronicznej
w p
ostępowaniu w sposób, który nie gwarantował przekazywania na bieżąco każdemu
wykonawcy informacji o pozycji złożonej przez niego oferty i otrzymanej punktacji oraz
punktacji najkorzystniejszej oferty, co skutkowało wprowadzeniem Odwołującego w błąd
w zakresie aktualnego przebiegu aukcji oraz pozycji jego oferty, a tym samym
uniemożliwiło złożenie kolejnego postąpienia, a w konsekwencji powyższego,
2. art. 7 ust. 1 Pzp poprzez przeprowadzenie p
ostępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności
i przejrzystości.
Na podstawie art. 190 ust. 1 Pzp Odwołujący wniósł o:
1. dopuszczenie
i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych
w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane
w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym;
2.
zobowiązanie Zamawiającego na podstawie art. § 24 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań z dnia
22 marca 2010 r. (dalej „Regulamin postępowania") do przedłożenia rejestrów/danych z
systemu teleinformatycznego platformy aukcyjnej ukazujących zapis informatyczny
przebi
egu całej aukcji elektronicznej przeprowadzonej w ramach postępowania w dniu 21
grudnia 2018 r. o godz. 12:00, w szczególności wszystkich danych/informacji
przesyłanych i otrzymywanych przez platformę aukcyjną, rejestr zdarzeń polegających na
generowaniu i
wysłaniu informacji z serwera do uczestników aukcji (w tym otrzymywanych
przez platformę żądań odświeżenia strony internetowej aukcji i wysyłanych do
Odwołującego aktualizacji dotyczących dokonanych przez Torpol SA postąpień, w tym po
godzinie 12:45:59),
oraz wszystkich czynności dokonanych w ramach aukcji przez
uczestników aukcji na okoliczność prawidłowości działania systemu teleinformatycznego
platformy aukcyjnej i wywiązania się przez Zamawiającego z obowiązków, o których
mowa w art. 91 c ust. 3 Pzp;
3.
dopuszczenie i przeprowadzanie, w trybie art. 190 ust. 4 Pzp, dowodu z opinii biegłego
sądowego z dziedziny informatyki na okoliczność ustalenia prawidłowości przebiegu
aukcji przeprowadzonej w ramach Postępowania w dniu 21 grudnia 2018 r. o godz. 12:00,
w
szczególności czy system teleinformatyczny, na którym bazowała platforma aukcyjna
udostępniał/przesyłał po godz. 12:45:59 do Odwołującego dane aktualizujące stronę
internetową aukcji o poczynione przez Torpol S.A. kolejne postąpienie, a które skutkowały
z
mianą pozycji oferty Odwołującego.
Na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp Odwołujący wniósł o:
1. rozpatrzenie
i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
aukcji elektronicznej i przeprowadzenia jej ponownie (poprzedzając ją ponownym
zaproszeniem do wzięcia udziału w aukcji);
2.
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych
przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.
Odwołujący wskazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia będącego
przedmiotem postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów prawa. Przeprowadzenie aukcji elektronicznej w sposób
nieprawidłowy, niegwarantujący spełnienia wymagań, o których mowa w art. 91 c ust. 3 Pzp,
pomimo wywiązania się przez Odwołującego ze wszystkich wymogów, które sprecyzowane
zostały w pkt. 29 Instrukcji Dla Wykonawców (dalej „IDW”), spowodowało niemożność
składania dalszych postąpień, a tym samym, uzyskania przez Odwołującego zamówienia.
W uzasadnieniu od
wołania, Odwołujący podniósł, iż w przedmiotowym postępowaniu
Zamawiający
zastrzegł
możliwość
dokonania
wyboru
oferty
najkorzystniejszej
z zastosowaniem aukcji elektronicznej, przewidując w tym zakresie następujące wymogi
(szczegóły dotyczące aukcji ujęte zostały w pkt. 29 IDW, poniżej przytoczono postanowienia
istotne z punktu widzenia odwołania):
29 1.2
W toku aukcji elektronicznej parametrem licytowanym będzie cena.
29 1.3.
W toku aukcji elektronicznej Wykonawcy za pomocą formularza umieszczonego
na Platformie Zakupowej, umożliwiającego wprowadzanie niezbędnych danych,
w trybie bezpośredniego połączenia z Platformą Zakupową, składają kolejne
korzystniejsze postąpienia, podlegające automatycznej ocenie i klasyfikacji.
29.1.4
Sposób oceny ofert w toku aukcji elektronicznej będzie obejmował przeliczanie
postąpień na punktową ocenę oferty, z uwzględnieniem punktacji otrzymanej przed
otwarciem aukcji.
29.17
Wymagania dotyczące rejestracji i identyfikacji Wykonawców:
Wykonawca
pr
zed przystąpieniem do aukcji ma obowiązek przekazać
Zamawiającemu dane osoby składającej postąpienia w aukcji (posiadającej własny
aktualny kwalifikowany podpis elektroniczny), poda
jąc imię i nazwisko tej osoby oraz
adres e-mail,
na który ma zostać wysłane zaproszenie do udziału w aukcji
elektronicznej. Wskazana do składania osoba winna zostać zarejestrowana przez
Wykonawcę jako użytkownik w Platformie Zakupowej Zamawiającego. Użytkownik
zarejestrowany w Platformie zakupowej winien posiadać dane (imię i nazwisko oraz
adres e-
mail) takie same jak wskazana Zamawiającemu osoba, która będzie składać
postąpienia w trakcie aukcji elektronicznej. Konta dla Wykonawców uczestniczących
w aukcji tworzy Zamawiający. Osoba wskazana przez Wykonawcę do udziału w aukcji
ele
ktronicznej musi posiadać własny kwalifikowany podpis elektroniczny, którym będą
opatrzone postąpienia podczas aukcji elektronicznej.
29 1.12
Wykonawca w trakcie aukcji widzi swoją kwotę, pozycję w klasyfikacji ofert, aktualną
punktację oraz punktację najkorzystniejszej oferty.
29.1.
13 Sposób oceny ofert w toku aukcji elektronicznej będzie obejmować przeliczenie
każdorazowych postąpień w kryterium: całkowita cena brutto na punktową ocenę
oferty.
29.1.14. Podstawowy czas trwania aukcji to 60 min oraz ewentualne dogrywki.
29.1.15
Aukcja zostanie zamknięta po 60 min od rozpoczęcia aukcji, o ile nie dojdzie
do dogrywki. Dogrywka będzie miała miejsce, jeśli w ciągu ostatnich 10 minut czasu
trwania aukcji zostanie złożona nowa oferta. W takim przypadku aukcja zostanie
przedłużona od momentu złożenia tej oferty o sekundy brakujące do pełnej minuty,
w której złożona została oferta plus dogrywkę o czasie trwania 10 minut, o ile nie
padnie kolejna przedłużająca aukcję oferta.
29.1.
20 Wymagania techniczne urządzeń informatycznych:
a) komputer klasy PC z zainstalowanym systemem operacyjnym Microsoft
Windows XP/Vista/Windows 7/Windows 10;
b) w przypadku komputera z systemem operacyjnym Microsoft Windows 7/
Windows 8 przeg
lądarka MS Internet Expłorer 10.0 (lub nowsza) z obsługą Active
X lub dla systemów operacyjnych XP/Vista/Windows 7/Wndows 8 przeglądarka
Firefox z obsługą Javy, siła szyfrowania: 128 bit;
c) w przypadku komputera z systemem operacyjnym Microsoft Windows 10
przeglądarka MS Internet Explorer 11 z obsługą Active X lub Firefox z obsługą
Javy, siła szyfrowania: 128 bit;
d)
podłączenie do Internetu: min 56 Kb na komputer (zalecane szerokopasmowe
łącze internetowe);
e)
podłączony lub wbudowany do komputera czytnik karty kryptograficznej wydanej
przez
wystawcę certyfikatu używanego przez Wykonawcę,
f)
certyfikat kwalifikowany zainstalowany na komputerze, na którym Wykonawca
będzie się logował do konta (certyfikat musi być widoczny w magazynie
certyfikatów systemu Windows (magazynie logicznym o nazwie „Osobisty”
certyfikatów systemu Windows)).
29.1.17
Podręcznik użytkownika modułu Aukcji i Licytacji elektronicznych dostępny jest
na stronie zamowienia.plk-sa.pl
w zakładce Regulacje i procedury procesu
zakupowego.
Inne niż wyżej wymienione systemy operacyjne (m.in. Linux, iOS itd.)
oraz przeglądarki (m.in. Google Chrome, Opera, Safari, Maxthon, Microsoft Edge itd)
nie są dedykowane do obsługi Platformy Zakupowej (PZ PLK) przy udziale w aukcji
elektronicznej z użyciem podpisu elektronicznego. Korzystanie z innych systemów
operacyjnych, przeglądarek i/lub z systemów operacyjnych oraz przeglądarek nie
wspieranych przez producenta może skutkować pojawieniem się nieprawidłowości i
błędów w funkcjonowaniu Platformy Zakupowej.
Użytkownik Platformy Zakupowej może otworzyć maksymalnie jedną instancję
konsoli aukcyjnej naraz. Próba składania ofert z kilku otwartych konsol aukcyjnych
może prowadzić do wystąpienia komplikacji w przebiegu aukcji.
29.1.21. Zamawiający nie ponosi odpowiedzialności za nieprawidłowości i błędy wynikające
z korzystania przez użytkowników z Platformy Zakupowej w niezgodny z powyższym
opisem sposób lub z zastosowaniem sprzętu oraz oprogramowania innych niż wyżej
wymienione.
29.1.23.
Wykonawca zobowiązany jest do zapoznania się z Regulaminem prowadzenia aukcji
i licytacji elektronicznych w PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.
dostępnym na stronie
internetowej: zamowienia.plk-sa.pl
w zakładce Regulacje i procedury procesu
zakupowego.
29.1.24.
W celu zapewnienia aktualności informacji na ekranie Wykonawca winien odświeżyć
ekran za pomocą odpowiedniego przycisku przeglądarki lub wciskając klawisz ,F5"
na klawiaturze.
W wyznaczonym przez Zamawiającego terminie złożone zostały trzy oferty. Dnia 21
grudnia 2018 r. Zamawiający przeprowadził aukcję elektroniczną, w której udział wzięli
m. in. Odwołujący oraz TORPOL SA z siedzibą w Poznaniu (dalej „Torpol”).
Przystępując do udziału w aukcji, Odwołujący spełniał wszystkie postawione przez
Zamawiającego wymagania (zarówno te odnoszące się do czynności poprzedzających aukcję,
jak i te związane z samą aukcją, o czym szczegółowo poniżej). Standardem w przypadku
uczestniczenia przez Odwołującego w aukcjach elektronicznych (szczególnie w przypadku
zamówień wartych kilkaset milionów PLN) jest uczestnictwo kilkuosobowego zespołu
pracowników Odwołującego w czynnościach dokonywanych w ramach aukcji. Nie inaczej było
również tym razem - wszelkie czynności związane z aukcją (w tym postąpienia) dokonywane
były przez Dyrektor Działu Ofertowania, przy udziale trzech innych pracowników.
Odwołujący składał następujące postąpienia:
a)
godz. 12:34:20 - o 1 min PLN;
b)
godz. 12:40:57 - o 1 min PLN;
c)
godz. 12:45:59 - o 1 min PLN.
O godz. 12:45:59, Odwołujący złożył ostatnie postąpienie, co skutkowało zaistnieniem stanu,
w którym jego oferta była najkorzystniejsza (widniała w rankingu jako pierwsza z liczbą
punktów 100). Po złożeniu tego postąpienia Wykonawca obserwował dalszy przebieg aukcji,
licząc się z możliwością dokonania dalszych postąpień przez konkurencyjne podmioty.
Do czasu zakończenia aukcji Platforma Zakupowa nie wygenerowała informacji o jakimkolwiek
późniejszym postąpieniu, co powinno skutkować uznaniem oferty Wykonawcy
za najkorzystniejszą. Tymczasem po zakończeniu aukcji Odwołujący otrzymał raport z aukcji,
z którego wynikało, że jego oferta została sklasyfikowana na drugim miejscu,
a za najkorzystniejszą uznano ofertę wykonawcy Torpol.
Z sytuacją tą Odwołujący nie mógł się pogodzić, informacja o złożeniu przez Torpol
postąpienia skutkującego sklasyfikowaniem oferty tego wykonawcy na pierwszym miejscu nie
została mu bowiem przekazana. Tego samego dnia Odwołujący skierował do Zamawiającego
pismo informujące o zaistniałej nieprawidłowości. Do pisma załączone zostało oświadczenie
wszystkich pracowników Odwołującego biorących udział w aukcji.
Dowód: Pismo Odwołującego z dnia 21 grudnia 2018 r. wraz z oświadczeniem
Aukcja elektroniczna, to formuła, która gwarantuje instytucjom zamawiającym
zwiększenie konkurencyjności ofert poprzez umożliwienie wykonawcom zmianę parametrów
branych pod uwagę jako kryteria oceny ofert. Najczęściej parametrem, który podlega
modyfikacji jest
cena, tak też było w przypadku tego postępowania (pkt 29.1.2 IDW).
Korzystanie
przez zamawiających z dobrodziejstwa aukcji elektronicznej jest w aktualnej
sytuacji rynkowej (w której powszechnym zjawiskiem jest przekroczenie przez wszystkie oferty
budżetu zamawiającego) zrozumiałe i uzasadnione. Nie należy jednak zapominać,
że wykorzystanie tego mechanizmu rodzi po stronie „gospodarza postępowania” szereg
obowiązków związanych z zagwarantowaniem poprawności jej prowadzenia, co w daleko
idący sposób wpływa na wywiązanie się z obowiązku dochowania fundamentalnych reguł
prowadzenia post
ępowania o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak uczciwa
konkurencja, równe traktowanie i przejrzystość.
Podstawowe wymagania w zakresie zawartości specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w kontekście aukcji elektronicznej wyznacza art. 36 ust. 2 pkt 7 Pzp. Szczegółowo
obowiązki zamawiających określa natomiast art. 91 a i następne Pzp. I tak art. 91 ust. 2a Pzp
stanowi: „W przypadku gdy zamawiający postanowił przeprowadzić aukcję elektroniczną, w
ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia określa co najmniej:
1)
elementy, których wartości będą przedmiotem aukcji elektronicznej, pod warunkiem
że elementy te są wymierne i mogą być wyrażone w postaci liczbowej lub procentowej;
2)
wszelkie ograniczenia co do przedstawian
ych wartości, wynikające z opisu przedmiotu
zamówienia;
3)
informacje, które zostaną udostępnione wykonawcom w trakcie aukcji elektronicznej,
oraz, w stosownych przypadkach, termin ich udostępnienia;
4)
informacje dotyczące przebiegu aukcji elektronicznej;
5)
warunki, na jakich wykonawcy będą mogli licytować, oraz, w szczególności, minimalne
wysokości postąpień, które, w stosownych przypadkach, wymagane będą podczas
licytacji;
6)
informacje dotyczące parametrów wykorzystywanego sprzętu elektronicznego,
rozw
iązań i specyfikacji technicznych w zakresie połączeń”.
Jak wynika z przywołanego przepisu za jeden z fundamentalnych wymogów, z punktu
widzenia poprawności aukcji, ustawodawca uznaje określenie informacji, które będą
wykonawcom udostępniane w trakcie aukcji. Dalsze szczegóły z tym związane wynikają
z art. 91 c ust. 3 zd. 1 Pzp, zgodnie z którym: „W toku aukcji elektronicznej zamawiający na
bieżąco przekazuje każdemu wykonawcy informację o pozycji złożonej przez niego oferty
i otrzymanej punktacji oraz o punk
tacji najkorzystniejszej oferty”.
Jednocześnie, formułując w powyższy sposób podstawowe gwarancje przejrzystości
aukcji, Pzp przyznaje zamawiającym prawo określenia wymagań w zakresie parametrów
wykorzystywanego sprzętu elektronicznego czy też rozwiązań i specyfikacji technicznych
w zakresie połączeń (art. 91 a ust, 2a pkt 6 Pzp). Uprawnienie to wydaje się zrozumiałe - skoro
zamawiający ma ponosić odpowiedzialność za przeprowadzenie aukcji w sposób przejrzysty i
konkurencyjny, to należy pozostawić mu możliwość kształtowania obostrzeń technicznych
gwarantujących dochowanie tych wymogów. Potwierdza to w swoim orzecznictwie Krajowa
Izba Odwoławcza (dalej „Izba”): „Organizator aukcji - zamawiający jest odpowiedzialny wobec
wykonawców jako gospodarz postępowania za dobór platformy umożliwiającej zachowanie
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasad określonych
przez zamawiającego w zaproszeniu do aukcji oraz wymogów ustawy wynikających z art. 91c
ustawy” (wyrok z dnia 4 września 2013r. KIO 2055/13).
Zamawiający zawarł w treści IDW uszczegółowienie ustawowych wymagań i uprawnień.
Po pierwsze jednoznacznie potwierdził, że w czasie aukcji każdy z wykonawców widział będzie
takie parametry, jak (pkt 29.1.12 IDW):
a)
kwotę swojej oferty;
b)
pozycję w klasyfikacji ofert;
c)
aktualną punktację;
d)
punktację najkorzystniejszej oferty.
Po drugie Zamawiający sformułował szczegółowe wymagania techniczne w zakresie urządzeń
teleinformatycznych, określając m. in. klasę komputera, system operacyjny, przeglądarkę,
podłączenie do Internetu, czytnik karty kryptograficznej oraz certyfikat umożliwiający
logowanie się do konta. Jednocześnie Zamawiający wskazał, że posługiwanie się innymi
systemami operacyjnymi czy przeglądarkami niż te przywołane w IDW może skutkować
nieprawidłowościami i błędami w funkcjonowaniu Platformy Zakupowej (pkt 29.1.20 IDW).
Niezależnie od treści IDW Zamawiający zobligował wykonawców do zapoznania
się z Regulaminem prowadzenia aukcji i licytacji elektronicznych w PKP Polskie Linie Kolejowe
S.A. (dalej „Regulamin”) dostępnym na stronie internetowej Zamawiającego. Regulamin ten w
§ 4 ust. 11 stanowi, że „w toku Aukcji elektronicznej Zamawiający na bieżąco przekazuje
każdemu Wykonawcy informację zawierającą przynajmniej pozycję złożonej przez niego oferty
w rankingu ofert i otrzymanej punktacji oraz o punktacji oferty najkorzystniejszej
”. Ponadto w
§ 6 zawarto wymagania dotyczące konfiguracji i parametrów sprzętu informatycznego, które
pozostają zbieżne z postanowieniami IDW.
§ 7 ust. 1 Regulaminu zobowiązuje ponadto wykonawców do zapoznania się z Podręcznikiem
użytkowania Modułu aukcji elektronicznych (również dostępne na stronie internetowej
Zamawiającego). Dokument ten zawiera szczegóły dotyczące korzystania z Platformy
Zakupowej.
W celu uniknięcia problemów o charakterze technicznym, Zamawiający zaleca również
uczestnictwo w aukcji testowej. Aukcja taka odbyła się dnia 14 grudnia 2018 r., Odwołujący
brał w niej aktywny udział, wykonując kilka postąpień. Odwołujący podkreśla, że w przypadku
postępowań przetargowych prowadzonych przez Zamawiającego powszechną praktyką jest
organizowanie aukcji testowych. Co więcej - uzasadnione jest to zdarzającymi się problemami
technicznymi (aukcja testowa w przypadku odcinka Stargard - Szczeci
n Dąbie w zakresie linii
E59 powtarzana była kilkukrotnie - 11, 17 i 18 grudnia 2018 roku).
Odwołujący podkreśla, że:
a)
komputer, z którego prowadzono aukcję ma zainstalowany system Windows 10 oraz
przeglądarkę Internet Explorer 11 (11.471.17134) z włączoną obsługą Active X bez
żadnych restrykcji;
b)
posiada zainstalowany
ważny certyfikat kwalifikowany.
Dowód: Wydruk potwierdzający aktualność certyfikatu kwalifikowanego
Na dowód nieprzerwanego połączenia z siecią Internet Odwołujący załącza wydruki
obrazujące łączność z oddziałami spółki Trakcja PRKil S.A., co dowodzi, że łącza internetowe
w siedzibie spółki przez cały dzień funkcjonowały bez zakłóceń (dwa wydruki) oraz
komputerem, z którego prowadzona była aukcja (jeden wydruk).
Dowód: Wydruki obrazujące łączność z Internetem
Wobec powyższego, biorąc pod uwagę wymagania, które przed wykonawcami
ubiegającymi się o udzielenie zamówienia postawił Zamawiający, w tym miejscu stwierdzić
należy, że Odwołujący wywiązał się ze wszystkich obostrzeń i wymogów, a stan ten trwał
nieprzerwanie przez cały czas trwania aukcji.
Pkt 29.1.21 Regulaminu stanowi, że „Zamawiający nie ponosi odpowiedzialności
za nieprawidłowości i błędy wynikające z korzystania przez użytkowników z Platformy
Zakupowej w niezgodny z powyższym opisem sposób lub z zastosowaniem sprzętu oraz
oprogramowania innych niż wyżej wymienione”. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający
nie może w zaistniałej sytuacji ograniczyć swojej odpowiedzialności w oparciu o tę regulację -
jak wykazano powyżej Odwołujący zastosował się do wszystkich wymagań Zamawiającego.
Na uwagę zasługuje, że Izba w zapadłych dotychczas orzeczeniach zajmowała już
stanow
isko odnośnie konsekwencji nieprawidłowości zaistniałych w toku prowadzonej aukcji.
Np. w przywołanym już wyroku z dnia 4 września 2013 r.2 Izba zwraca uwagę, że wadliwość
w zakresie przekazywania wykonawcom informacji, o których mowa w art. 91 c ust. 3 Pzp
może mieć decydujący wpływ na decyzje o dalszych postąpieniach (a więc i na efekt końcowy
całej aukcji): „Ponadto izba stwierdza, że wykonawcy nie byli zgodnie z art. 91c ust. 3
informowani o rzeczywistej pozycji swojej oferty i otrzymanej punktacji oraz o punktacji
najkorzystniejszej oferty, co w ocenie Izby miało niewątpliwy wpływ na decyzje biznesowe
podejmowane podczas tej aukcji"
Odwołujący powołał się wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 1 kwietnia 2015 r.
KIO 530/15, z dnia 28 listopada 2013 r. KIO 2651/13 Sygn. KIO 2055/13 Sygn. KIO 530/15
Sygn. KIO 2651/13, Wyrok z dnia 24 czerwca 2010 r., sygn. KIO/UZP 2012/10, KIO/UZP
1060/10 Tak Izba w wyroku z dnia 20 grudnia 2012 r., sygn. KIO 2720/12, wyrok z dnia 24
czerwca 2010 KIO /UZP 2012/10, KIO/UZP 1060/10, wyrok z 20 grudnia 2012 KIO 2720/12.
Biorąc pod uwagę powyższe wniosek o unieważnienie i powtórzenie aukcji jest
uzasadniony.
Na marginesie Odwołujący dodał, że zaistniała sytuacja jest wybitnie niekorzystna
z
uwagi na finanse publiczne, które, biorąc pod uwagę status Zamawiającego, powinny być
należycie chronione. Odwołujący, z przyczyn od niego niezależnych i niezawinionych,
pozbawiony został możliwości złożenia Zamawiającemu korzystniejszej oferty. Błędnie
przeprowadzona aukcja godzi więc nie tylko w interes Odwołującego, który nie miał możliwości
uzyskania zamówienia, ale skutkuje również ponoszeniem przez budżet publiczny wydatków
wyższych niż mogłyby zostać faktycznie poniesione (stan ten dodatkowo potęguje fakt, że
każde postąpienie powodowało zaoszczędzenie środków publicznych w wysokości 1 mln
PLN).
W opinii Odwołującego już na podstawie wskazanych powyżej okoliczności uznać należy
odwołanie za zasadne. Jednocześnie, z oczywistych względów, Odwołujący nie posiada
dostępu do szczegółów technicznych aukcji, którymi dysponuje Zamawiający. Należy jednak
p
odkreślić, że obiektywną trudność generuje już sam stan faktyczny sprawy. Otóż zadaniem
Odwołującego było wykazanie zdarzenia, które nie nastąpiło (brak poinformowania go
opostąpieniu złożonym przez Torpol oraz aktualnym stanie aukcji). Jak wskazuje w jednym ze
swoich orzeczeń Sąd Najwyższy „tzw. fakty negatywne mogą być dowodzone za pomocą
dowodów faktów pozytywnych przeciwnych, których istnienie wyłącza twierdzoną okoliczność
negatywną (wyrok SN z dnia 16 kwietnia 2003 r. sygn. II CKN 1409/2000).
Dlatego
też uznać należy, że Odwołujący wypełnił swój obowiązek wynikający z art. 190 ust.
1 Pzp (tj. wskazania dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzi skutki prawne).
Poniższe wnioski odczytywać zatem należy jako uzasadnione brakiem dostępu do materiałów
dokumentujących przebieg aukcji lub koniecznością zasięgnięcia wiadomości specjalnych i
stanowią o wywiązaniu się przez Odwołującego z ciężaru dowodzenia. W petitum odwołania
Odwołujący wniósł o:
a)
o zobowiązanie Zamawiającego, na podstawie art. § 24 ust. 1 Regulaminu
postępowania, do przedłożenia rejestrów/danych z systemu teleinformatycznego
platformy aukcyjnej ukazujących zapis informatyczny przebiegu całej aukcji
elektronicznej przeprowadzonej w ramach p
ostępowania w dniu 21 grudnia 2018 r.
o godz.
12:00, w szczególności wszystkich danych/informacji przesyłanych
i otrzymywanych przez platformę aukcyjną, rejestr zdarzeń polegających na
generowaniu i wysłaniu informacji z serwera do uczestników aukcji (w tym
otrzymywanych przez platformę żądań odświeżenia strony internetowej aukcji
i wysyłanych aktualizacji dot. dokonanych postąpień, w tym po godzinie 12:45:59) oraz
wszystkich czynności dokonanych przez uczestników aukcji;
b)
dopuszczenie i przeprowadzanie, w trybie art. 190 ust. 4 Pzp, dowodu z opin
ii biegłego
sądowego z dziedziny informatyki na okoliczność ustalenia prawidłowości przebiegu
aukcji przeprowadzonej w ramach Postępowania w dniu 21 grudnia 2018 r. o godz.
12:00, w szczególności czy system teleinformatyczny, na którym bazowała platforma
a
ukcyjna udostępniał/przesyłał po godz. 12:45:59 do Odwołującego dane aktualizujące
stronę internetową aukcji o poczynione przez Torpol kolejne postąpienie, a które
ukazywały zmianę pozycji oferty Odwołującego.
Zgodnie z § 24 ust. 1 Regulaminu postępowania „skład orzekający może zobowiązać strony
oraz uczestników postępowania odwoławczego do przedstawienia dokumentów lub innych
dowodów istotnych do rozstrzygnięcia odwołania”. Ze względu na specyfikę przedmiotu
niniejszego postępowania odwoławczego, oczywistym jest, że dla rozstrzygnięcia niniejszego
odwołania zapisy teleinformatyczne przeprowadzonej w dniu 21 grudnia 2018 r. aukcji, w tym
rejestr wszystkich czynności dokonanych przez uczestników oraz informacji /danych/ żądań/
aktualizacji otrzymywanych /wys
yłanych przez platformę aukcyjną do /od użytkowników
stanowi dowód istotny dla rozstrzygnięcia niniejszego postępowania i pozwoli na
jednoznaczne
stwierdzenie, czy Zamawiający ponosi odpowiedzialność za błędy systemu
aukcyjnego, a tym samym czy naruszył art. 91 c ust. 3 Pzp.
Zobowiązanie przez Izbę Zamawiającego do przedstawienia wnioskowanego dowodu
uzasadnione jest brakiem obiektywnej możliwości pozyskania tego dowodu przez samego
Odwołującego. Odwołujący bowiem nie posiada dostępu do systemów teleinformatycznych
(w tym Platformy Zakupowej) Zamawiającego i nie jest w stanie przedstawić tego dowodu.
Jednocześnie, zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia zapisów rejestrów
informatycznych Platformy Zakupowej i wszystkich odnotowanych tam czynności uczestników
aukcji oraz informacji otrzymywanych i przesyłanych przez samą Platformę podyktowane jest
koniecznością skompletowania pełnego materiału dowodowego. Jak bowiem stwierdzono w
wyroku Izby z dnia 2 wrz
eśnia 2011 r. KIO 1772/11: „Izba wskazuje, iż dopuszczenie dowodu
z opinii biegłego jest możliwe wówczas, gdy istnieje kompletny i zupełny materiał pozwalający
na wydanie opinii”.
Co więcej, wykazane powyżej spełnienie przez Odwołującego wszystkich wymogów
technicznych postawionych przez Zamawiającego (a tym samym wykazanie braku
odpowiedzialności po stronie Odwołującego) uzasadnia konieczność przeprowadzenia
dowodu z rejestru danyc
h informatycznych Platformy Zakupowej, które powinien przedłożyć
Zamawiający. Zauważyć należy, że w niniejszej sprawie nie zachodzi sytuacja niespełnienia
warunków i zaleceń technicznych przez Odwołującego, która to okoliczność tylko i wyłącznie
uprawniałaby Izbę do pominięcia wnioskowanych dowodów na podstawie art. 190 ust. 6 Pzp
jako sytuacja udowodnienia okoliczności przeciwnej do podniesionej przez Odwołującego.
Następcza konieczność poddania materiału dowodowego ocenie biegłego sądowego
z zakresu informatyki podyktowana jest wymogiem ustalenia stanu faktycznego przez pryzmat
wiadomości specjalnych, których żadna ze stron nie może we własnym zakresie przedstawić.
Zgodnie z art. 190 ust, 4 zd. 1 Pzp „Izba może powołać biegłego spośród osób wpisanych na
li
stę biegłych sądowych prowadzoną przez prezesa właściwego sądu okręgowego, jeżeli
ustalenie stanu faktycznego sprawy wymaga wiadomości specjalnych”. W orzecznictwie Izby
wskazuje się, że uprawnienie do powołania biegłego jest niezbędne, gdy prezentowane przez
obie strony wiarygodne dowody prowadzą do wniosku, że ich stanowiska w sprawie są
zasadne, a Izba stwierdzi, że powoduje to sprzeczność w materiale dowodowym, której w inny
sposób nie da się rozwiązać oraz gdy wymagane są wiadomości specjalne (por. wyrok KIO z
dnia 20 września 2016 r., sygn. akt KIO 1510/16; wyrok KIO z dnia 28 sierpnia 2015 r., sygn.
akt KIO 1730/15; wyrok KIO z dnia 28 sierpnia 2015 r., sygn. akt KIO 1730/15; por. też wyrok
Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 19 stycznia 2016 r, sygn. akt II Ca 1601/15).
W niniejszej sprawie, Odwołujący powyżej wykazał, że nie można mu przypisać
odpowiedzialności za brak prawidłowego korzystania z Platformy Zakupowej ze względu
na spełnienie wszystkich wymogów technicznych oraz zaleceń Zamawiającego. Tym samym,
w sytuacji, gdy Zamawiający będzie dążył do wykazania prawidłowego przebiegu aukcji
internetowej i braku naruszenia art. 91 c ust. 3 Pzp oraz przedstawi wiarygodne dowody,
zaktualizuje się konieczność przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego sądowego
na okoliczność prawidłowego działania systemu informatycznego Zamawiającego.
Jednocześnie sama istota materiału dowodowego - zapisy teleinformatyczne przebiegu aukcji
-
które zostaną przedstawione przez Zamawiającego - wymagać będzie analizy przez osobę
posiadającą wiadomości i wiedzę specjalistyczną z zakresu informatyki.
W utrwalonym orzecznictwie Sądu Najwyższego wydanym na gruncie k.p.c. wskazuje
się, że tam gdzie ustalenie stanu faktycznego wymaga wiedzy i wiadomości specjalnych sąd
ma obowiązek powołać biegłego. Tytułem przykładu w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 7
marca 2013 r.11, stwierdzono, że „dowód z opinii biegłego ze względu na składnik w postaci
wiadomości specjalnych jest dowodem tego rodzaju, iż nie może być zastąpiony inną
czynnością dowodową, np. przesłuchaniem świadka. Jeżeli więc - zgodnie z art. 278 § 1 k.p.c.
-
sąd może otrzymać wiadomości specjalne wyłącznie na skutek skorzystania z pomocy
biegłego, to sąd dopuszcza się naruszenia art. 232 zdanie drugie k.p.c., skoro z urzędu nie
przeprowadza dowodu z opinii biegłego, niezbędnego dla właściwej oceny zasadności
wytoczonego powództwa” Sygn. akt II CKS 422/12 (por. też Wyrok SN z 15 czerwca 2011 r.,
sygn. akt V CSK 373/10; wyrok SN z 15 stycznia 2010 r., sygn. akt I CSK 199/09; wyrok SN z
5 września 2008 r., sygn. akt I CSK 117/08). Natomiast brak powołania biegłego sądowego,
również z urzędu, uważa się za naruszenie przez sąd przepisów postępowania, które mogło
mieć wpływ na wynik wydanego rozstrzygnięcia.
W niniejszej sprawie n
ie zachodzi również sytuacja wyłączająca potrzebę powołania
biegłego sądowego przez Izbę, która została - przykładowo - wskazana w wyroku Izby z dnia
28 października 2014 r. KIO 2135/14 „Postępowanie o zamówienie jest postępowaniem
prowadzonym między profesjonalistami, i to nie tylko w znaczeniu zorganizowanego sposobu
prowadzenia działalności - co do zasady jako przedsiębiorca, ale przede wszystkim
profesjonalistami w zakresie oferowaneg
o przedmiotu i związanej z nim materii. Skoro
zamawiający dokonuje w trybie zamówienia zakupu, to należy uznać że posiada dostateczną
wiedzę i rozeznanie w zakresie przedmiotu tego zakupu, podobnie jak wykonawcy, którzy
w odpowiedzi oferują odpowiednie, wymagane przez zamawiającego dostawy i usługi. Tym
samym potrzeba zasięgnięcia wiadomości specjalnych jawi się jako wyjątek od zasady
doskonałej znajomości przez uczestników postępowania przedmiotu zamówienia oraz kwestii
technicznych i funkcjonalnych z nim
związanych.”
Z przywołanego wyroku wynika, że powołanie biegłego nie jest potrzebne, jeżeli miałby
on zostać powołany na okoliczność związaną z przedmiotem zamówienia oraz jego cechami
technicznymi i funkcjonalnymi. W postępowania, gdzie spór koncentruje się na przedmiocie
samego zamówienia, zarówno Zamawiający jak i Odwołujący są specjalistami w jego zakresie,
a możliwość powołania biegłego podlega obostrzeniu. Jednakże, niniejsze odwołanie nie jest
nakierowane
na przedmiot postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a dąży do
wykazanie nieprawidłowości w systemach teleinformatycznych Platformy Zakupowej
prowadzonej przez Zamawiającego, a zatem elementu, w którym żadna ze stron
postępowania nie jest profesjonalistą. W konsekwencji uprawnienie do powołania biegłego
sądowego nie jest obarczone takimi ograniczeniami jak specjalistyczna wiedza Stron
postępowania.
Już na marginesie należy zauważyć, że w świetle art. 190 ust. 1 zd. 1 Pzp oraz
art. 6 k.c., mając na względzie spełnienie przez Odwołującego wszystkich zaleceń
technicznych opisanych w IDW, Odwołujący wypełnił ciążący na nim ciężar dowodu wykazania
braku odpowiedzialności za niedokonanie kolejnych postąpień oraz idąc dalej, wnioskując o
zobowiązanie Zamawiającego do przedstawienia dowodów oraz przeprowadzenia dowodu z
opinii biegłego z zakresu informatyki, wypełnia obowiązek wskazania dowodu dla stwierdzenia
podniesionych twierdzeń faktycznych.
Odwołujący jednocześnie zauważa, że możliwa jest sytuacja, w której przedłożenie
przez Zamawiającego szczegółowych raportów w zakresie przebiegu aukcji uczyni wniosek
o powołanie biegłego zbędnym. Z taką sytuacją będziemy mieli do czynienia, jeśli z treści
raportów wynikać będą informacje jednoznacznie potwierdzające lub zaprzeczające zarzutom
odwołania (a ich odczytanie możliwe będzie bez wiedzy specjalnej). Uwzględniając jednak
brak wiedzy na temat zawartości raportów będących w posiadaniu Zamawiającego,
na obecnym etapie również wniosek o powołanie biegłego jest uzasadniony.
W dniu 4 stycznia 2019 roku do pos
tępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie
po
stronie Zamawiającego wykonawca Torpol S.A. z siedzibą w Poznaniu (zwany dalej
Przystępującym) wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
W dniu 7 stycznia
2019 roku do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego
zgłosił przystąpienie wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, wnosząc
o uwzględnienie odwołania. Podniósł, że zarzuty Odwołującego są zasadne, a on sam
w ramach prowadzonej w dniu 21 grudnia 2018 roku aukcji elektronicznej zaobserwował
analogiczne nieprawidłowości jak te, opisane szczegółowo w treści ogłoszenia. Platforma
zakupowa nie wygenerowała informacji o postąpieniu dokonanym przez wykonawcę Torpol
S.A., która również nie była widoczna. Informacja o punktacji poszczególnych ofert przekazana
po zakończeniu aukcji elektronicznej była rozbieżna od komunikatu przesłanego przez portal
aukcyjny. Dnia 14 stycznia 2019 roku
wykonawca Budimex S.A. wycofał zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Dnia 14 stycznia 2019 roku
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo
Zamawiającego, w którym Zamawiający oświadczył iż uwzględnia w całości zarzuty
podniesione w odwołaniu z dnia 31 grudnia 2018 roku oraz zobowiązuje się do unieważnienia
aukcji elektronicznej i przeprowadzenia jej ponownie wraz z zaproszeniem Wykonawców do
wzięcia w niej udziału. W uzasadnieniu wskazał, iż analiza zaistniałej sytuacji przeprowadzona
przez
służby
informatyczne
Zamawiającego
prowadzi
do
wniosku,
że podczas trwania wyżej wymienionej aukcji elektronicznej wystąpiły problemy techniczne,
które doprowadziły do krótkotrwałych przerw w komunikacji z jednym z serwerów
aplikacyjnych Zamawiającego. Ponieważ powyższy problem mógł doprowadzić w tym
konkretnym przypadku do nieodświeżenia informacji w przeglądarkach internetowych
Wykonawców biorących udział w aukcji przez system, na którym była prowadzone
przedmiotowa aukcja, unieważnienie postępowania znajduje uzasadnienie faktyczne i prawne.
Wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów podniesionych w odwołaniu
w całości, Przystępujący Torpol S.A. z siedzibą w Poznaniu zgłaszający przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wniósł sprzeciw.
P
o przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i uczestnika postępowania,
na podstawie zgromadzonego
w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i uczestnika postepowania, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła
i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189
ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 t.j. dalej: „Pzp”
lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej 31 grudnia 2018 roku wobec czynności Zamawiającego z dnia
2
1 grudnia 2018 roku, zatem z zachowaniem terminu do wniesienia odwołania. Kopia
odwołania została przekazana w ustawowym terminie Zamawiającemu, co zostało
potwi
erdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – środki ochrony
prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a
także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
niniejszej ustawy -
to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody.
Izba stwierdziła także skuteczność wniesionego przez wykonawcę Torpol S.A. z siedzibą
w Poznaniu
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Zgłoszenie przystąpienia nastąpiło z zachowaniem terminu określonego w art. 185 ust. 2 Pzp.
Kopia przystąpienia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu – co również
zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożoną
do akt sprawy, dowody załączone do odwołania i złożone na rozprawie, a także stanowiska
i oświadczenia Stron złożone ustnie na posiedzeniu i rozprawie, do protokołu.
Izba ustaliła co następuje:
Zamawiający PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. prowadzi postępowanie na zadanie
„Przebudowa układów torowych wraz z infrastrukturą towarzyszącą na linii kolejowej E 59
odcinek Choszczno -
Stargard w ramach projektu „Prace na linii kolejowej E 59 na odcinku
Poznań Główny - Szczecin Dąbie" w trybie przetargu nieograniczonego z możliwością wyboru
najkorzystniejszej oferty z zastosowaniem aukcji elektronicznej. Zasady przeprowadzenia
aukcji elektronicznej zostały określone w Rozdziale 29 Instrukcji Dla Wykonawców (IDW)
stanowiącej tom pierwszy Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ).
W postępowaniu zostały złożone trzy oferty.
Termin przeprowadzenia aukcji elektronicznej został wyznaczony na dzień 21.12.2018 roku
na godz. 12:00.
Zgodnie z zapisami IDW
(…):
29.1.14. Podstawowy czas trwania aukcji to 60 min oraz ewentualne dogrywki.
29.1.15.
Aukcja zostanie zamknięta po 60 min od rozpoczęcia aukcji, o ile nie dojdzie
do
dogrywki. Dogrywka będzie miała miejsce, jeśli w ciągu ostatnich 10 minut czasu
trwania aukcji zostanie złożona nowa oferta. W takim przypadku aukcja zostanie
przedłużona od momentu złożenia tej oferty o sekundy brakujące do pełnej minuty,
w której złożona została oferta plus dogrywkę o czasie trwania 10 minut, o ile nie
padnie kolejna przedłużająca aukcję oferta.
29.1.16.
Aukcja kończy się po upływie:
- 60-tej minuty
– jeżeli między 50 a 60 minutą aukcji nie zostanie złożona nowa oferta;
- czasu ostatniej dogrywki (ostatnie 10 minut trwania aukcji), o ile w trakcie jej trwania
nie padnie żadne postąpienie.
29.1.20.
Wymagania techniczne urządzeń informatycznych:
a) komputer klasy PC z zainstalowanym systemem operacyjnym Microsoft Windows
XP/Vista/Windows 7/ Windows 10;
b) w przypadku komputera z systemem operacyjnym Microsoft Windows 7/Windows 8
przeglądarka MS Internet Explorer 10.0 (lub nowsza) z obsługą Active X lub dla
systemów operacyjnych XP/Vista/Windows 7/Windows 8 przeglądarka Firefox
z obsługą Javy, siła szyfrowania: 128bit;
c) w przypadku komputera z systemem operacyjnym Microsoft Windows 10
przeglądarka MS Internet Explorer 11 z obsługą Active X lub Firefox z obsługą Javy,
siła szyfrowania: 128bit;
d) podłączenie do Internetu: min. 56 Kb na komputer (zalecane szerokopasmowe łącze
internetowe);
e) podłączony lub wbudowany do komputera czytnik karty kryptograficznej wydanej
przez wystawcę certyfikatu używanego przez Wykonawcę;
f)
certyfikat kwalifikowany zainstalowany na komputerze, na którym Wykonawca
będzie się logował do konta (certyfikat musi być widoczny w magazynie certyfikatów
systemu Windows (magazynie logicznymo nazwie „Osobisty” certyfikatów systemu
Windows)). Inne niż wyżej wymienione systemy operacyjne (m.in. Linux, iOS itd.)
oraz przeglądarki (m.in. Google Chrome, Opera, Safari, Maxthon, Microsoft Edge
itd.) nie są dedykowane do obsługi Platformy Zakupowej (PZ PLK) przy udziale w
aukcji elektronicznej z użyciem podpisu elektronicznego. Korzystanie z innych
systemów operacyjnych, przeglądarek i/lub z systemów operacyjnych oraz
przeglądarek nie wspieranych przez producenta może skutkować pojawieniem się
nieprawidłowości i błędów w funkcjonowaniu Platformy Zakupowej. Użytkownik
Platformy Zakupowej może otworzyć maksymalnie jedną instancję konsoli aukcyjnej
naraz. Próba składania ofert z kilku otwartych konsol aukcyjnych może prowadzić
do wystąpienia komplikacji w przebiegu aukcji.
29.1.24.
W celu zapewnienia aktualności informacji na ekranie Wykonawca winien
odświeżyć ekran za pomocą odpowiedniego przycisku przeglądarki lub wciskając
klawisz „F5” na klawiaturze.
O godz. 12:45:59
Odwołujący złożył ostatnie postąpienie, w wyniku którego system
wygenerował komunikat, iż jego oferta jest ofertą najkorzystniejszą, znajdującą się w rankingu
ofert na pierwszym miejscu.
O godz. 12:
51:10 Odwołujący dokonał odświeżenia ekranu, natomiast system nadal
generował komunikat, iż oferta Odwołującego znajduje się na pierwszym miejscu. Do czasu
zakończenia aukcji informacja z systemu nie uległa zmianie.
Bezpośrednio po zakończeniu aukcji system wygenerował komunikat, iż ofertę z najniższą
ceną, znajdującą się na pierwszym miejscu złożył wykonawca Torpol S.A. o godz. 12:47:27,
a oferta Odwołującego uplasowała się na drugim miejscu.
Izba działając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, podaje podstawy prawne
z przytoczeniem przepisów prawa odnośnie rozstrzygnięcia zarzutów odwołania
podnoszonych przez Odwołującego:
- art. 91c ust. 3 Ustawy:
W toku aukcji elektronicznej zamawiający na bieżąco przekazuje każdemu wykonawcy
informację o pozycji złożonej przez niego oferty i otrzymanej punktacji oraz o punktacji
najkorzyst
niejszej oferty. Do momentu zamknięcia aukcji elektronicznej nie ujawnia się
informacji umożliwiających identyfikację wykonawców.
- art. 7 ust. 1 Ustawy:
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Izba zważyła co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności wskazać należy, iż Izba rozpoznając zarzuty podniesione
w
odwołaniu, ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy
Zamawiający poprzez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez
zaniechanie czynności do których był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy
prawa zamówień publicznych.
Odnosząc się do zarzutów naruszenia art. 91c ust. 3 Pzp w zw. z pkt 29.1.12 IDW
poprzez przeprowadzenie aukcji elektronicznej w postępowaniu w sposób, który
nie gwarantował przekazywania na bieżąco każdemu wykonawcy informacji o pozycji złożonej
przez niego oferty i otrzymanej punktacji oraz punktacji najkorzystniejszej oferty,
co skutkowało wprowadzeniem Odwołującego w błąd w zakresie aktualnego przebiegu aukcji
oraz pozycji jego oferty, a tym samym uniemożliwiło złożenie kolejnego postąpienia,
a w konsekwencji powyższego naruszeniem art. 7 ust. 1 Pzp poprzez przeprowadzenie
postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego
trakt
owania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości w ocenie Izby zarzuty zostały
potwierdzone.
Podkreślić należy, iż aukcja elektroniczna nie jest odrębnym trybem postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, lecz swoistą „dogrywką elektroniczną”, która następuje
po dokonaniu oceny ofert w sytuacjach okr
eślonych w art. 91a ust. 1 Pzp, a jej celem jest
zwiększenie konkurencyjności złożonych ofert.
Instytucja aukcji elektronicznej w dyrektywie 2014/24/UE została uregulowana w art. 35.
Zgodnie z jego ust. 1 i 2
„instytucje zamawiające mogą stosować aukcje elektroniczne,
w których przedstawiane są nowe, obniżane ceny lub nowe wartości dotyczące niektórych
elementów ofert. W tym celu instytucje zamawiające organizują aukcje elektroniczne w formie
powta
rzalnego procesu elektronicznego realizowanego po przeprowadzeniu wstępnej pełnej
oceny ofert i umożliwiającego ich klasyfikację za pomocą metod automatycznej oceny.
W przypadku procedury otwartej, procedury ograniczonej lub procedury konkurencyjnej
z ne
gocjacjami instytucje zamawiające mogą postanowić, że udzielenie zamówienia
publicznego zostanie poprzedzone aukcją elektroniczną, jeżeli można w sposób precyzyjny
określić treść dokumentów zamówienia, w szczególności specyfikacji technicznych. W tych
samy
ch okolicznościach aukcja elektroniczna może zostać przeprowadzona w przypadku
ponownego poddania zamówienia procedurze konkurencyjnej pomiędzy stronami umowy
ramowej, jak przewidziano w art. 33 ust. 4 lit. b lub c, oraz w przypadku otwarcia na
konkurencję zamówień udzielanych w ramach dynamicznego systemu zakupów, o którym
mowa w art. 34".
Wskazać należy, iż w postępowaniach, w których znajduje zastosowanie aukcja elektroniczna,
ocena ofert nie kończy się po ocenie dokonanej przez Zamawiającego na podstawie złożonych
w terminie ofert, lecz
jest pierwszym etapem, po którym wykonawcy mogą w trakcie aukcji
poprawić swoje oferty w tych aspektach, które są przedmiotem oceny w aukcji, a Zamawiający
uwzględni to w całościowej ocenie oferty.
W takim przypadku mamy do czynienia z
czynnością w postępowaniu o udzielenie zamówienia
podejmowaną przez Zamawiającego, w stosunku do której przysługują środki ochrony
prawnej.
W przypadku dokonania przez Zamawiającego tej czynności z naruszeniem
przepisów prawa, podlegać ona będzie unieważnieniu lub powtórzeniu.
Nie można zatem zgodzić się z twierdzeniem Przystępującego, że unieważnienie aukcji
elektronicznej
jest synonimem unieważnienia postępowania, które można zastosować
w sytuacji, kiedy
wystąpiłaby wada postępowania uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy. Unieważnienie aukcji a unieważnienie postępowania to dwie odrębne
i niezależne od siebie instytucje, których nie należy utożsamiać. Przesłanki unieważnienia
postępowania zostały ściśle określone w art. 93 ust. 1-1d Pzp i nie można ich stosować
analogicznie wobec innych czynności w postępowaniu. Unieważnienie postępowania skutkuje
jego zakończeniem, natomiast unieważnienie czynności w postępowaniu nie oznacza
zakończenia postępowania, lecz powrót etapu poprzedzającego podjęcie wadliwej czynności
i
daje możliwość jego przeprowadzenia zgodnie z wymaganymi przepisami.
Zatem przeprowadzenie aukcji elektronicznej jako czynności w postępowaniu podlega takim
samym regułom, jak każda inna czynność w postępowaniu, a w przypadku kiedy wykonana
została z naruszeniem prawa, podlega unieważnieniu lub powtórzeniu.
Aukcja elektroniczna prowadzona jest
za pomocą formularza umieszczonego na stronie
internetowej, umożliwiającego wprowadzenie niezbędnych danych w trybie bezpośredniego
połączenia z tą stroną, a wykonawcy składają kolejne korzystniejsze postąpienia, podlegające
automatycznej ocenie i klasyfikacji.
Zamawiający zobowiązany jest na bieżąco przekazywać
każdemu wykonawcy informację o pozycji złożonej przez niego oferty i otrzymanej punktacji
oraz o punktacji najkorzystniejszej oferty.
O
bowiązkiem zamawiającego jest zatem zapewnienie odpowiednio funkcjonującej
platformy elektronicznej, z którą wykonawcy drogą teleinformatyczną mogą się połączyć
w sposób bezpośredni i składać postąpienia. To Zamawiający odpowiedzialny jest również
za
prawidłowe funkcjonowanie formularza umieszczonego na stronie, bowiem
to on przygotowuje i przeprowadza aukcje elektronic
zną.
U
rządzenia Zamawiającego powinny samoczynnie szeregować, oceniać i klasyfikować oferty,
przeliczając postąpienia na ocenę punktową według sposobu oceny ofert określonego
w zaproszeniu do aukcji. Zakaz ingerencji
przez Zamawiającego świadczy o dbałości
ustawodawcy o to, aby aukcja elektroniczna
decydująca o wyborze oferty najkorzystniejszej,
w której następuje ustalenie kluczowych elementów ofert była niezakłócona, transparentna
i odbywała się bez udziału Zamawiającego.
O
bowiązkiem występującym po stronie każdego wykonawcy, jest natomiast
zapewnienie odpowiedniego
sprzętu komputerowego, jak i sprawnego połączenia
internetowego oraz kwalifikowalnego podpisu elektronicznego,
a także odświeżanie ekranu
za pomocą odpowiedniego przycisku przeglądarki lub wciskając klawisz „F5” na klawiaturze,
w
celu zapewnienia aktualności informacji na ekranie.
Z dowodów złożonych na rozprawie przez Odwołującego wynika, iż urządzenia
informatyczne,
którymi posługiwał się Odwołujący przy przeprowadzeniu aukcji elektronicznej
spełniały wymagania techniczne stawiane przez Zamawiającego, były właściwie
zainstalowane i przez cały czas trwania aukcji pozostawały w pełnej aktywności w sieci lokalnej
oraz
z systemem Zamawiającego. Odwołujący wykazał powyższe, poprzez zaprotokołowanie
przebiegu przeglądania raportu aktywności użytkowników komputera oraz urządzeń
zalogowanych do wewnętrznej sieci komputerowej wykorzystanych w biurach Odwołującego
oraz zaprotokołowanie przebiegu danych zgromadzonych w systemach informatycznych
wykorzystywanych w biurach Odwołującego sporządzonych w formie aktów notarialnych z
dnia 14 stycznia 2019 roku i 24 stycznia 2019 roku.
Sporządzenie powyższych protokołów w
formie aktów notarialnych stanowi dowód potwierdzający zawartą w nich treść, w tym
przypadku informacje i dane techniczne dotyczące urządzeń informatycznych, którymi
posługiwał się Odwołujący podczas aukcji elektronicznej. Ponadto Odwołujący wykazał,
że uczestniczył w aukcji zgodnie z Regulaminem prowadzenia aukcji i licytacji elektronicznej
w PKP Linie Kolejowe S.A. i odświeżał ekran w sposób wskazany w Regulaminie, także po
złożeniu przez siebie ostatniego postąpienia, tj. po godz. 12:45:49. Potwierdza to również
złożony przez Zamawiającego rejestr danych z systemu teleinformatycznego platformy
aukcyjnej,
ukazujący zapis informatyczny przebiegu całej aukcji elektronicznej
przeprowadzonej w ramach przedmiotowego postępowania, z którego wynika (załącznik
nr 16, pozycja nr 3029 2018-12-21 12:49:15, 636
(…) „error”) wygenerowane otwarcie konsoli
aukcyjnej u
jednego z wykonawców, stanowiące zarejestrowaną próbę odświeżenia strony,
wywołane użyciem klawisza F5. Jest to jedyne odświeżenie zarejestrowane przez system po
godz. 12:47:27, czyli
po złożeniu ostatniego postąpienia przez Przystępującego. Komunikat
ten
jest zgodny z wykazem aktywności Odwołującego, który o godz. 12:51:10 (według czasu
na swoim komputerze)
dokonał odświeżenia.
Z dowodów złożonych przez Zamawiającego oraz oświadczeń Zamawiającego
przyznanych na rozprawie w sposób niebudzący wątpliwości wynika, że ostatnie postąpienie
wykonane przez Przystępującego o godz. 12:47:27 zostało przyjęte przez system, ale system
nie wygenerował żądania odświeżenia konsoli pozostałych oferentów do końca trwania aukcji,
pomimo próby odświeżenia ekranu przez Odwołującego (załącznik 5, 6, 15 rejestru danych z
systemu teleinformatycznego platformy aukcyjnej).
Było to wynikiem błędu w działaniu
systemu, a skutkowało brakiem przekazywania na bieżąco pozostałym wykonawcom
informacji dotyczących rzeczywistego przebiegu aukcji elektronicznej. Dowody złożone przez
Przystępującego (wydruki z komputera Przystępującego obrazujące przebieg aukcji)
potwierdzają jedynie fakt, że serwer Zamawiającego zarejestrował postąpienie
Przystępującego z godz. 12:47:27 (co wynika również z dowodów złożonych przez
Zamawiającego) natomiast nie dowodzą, iż informacja o tym postąpieniu została na bieżąco
przekazana pozostałym wykonawcom, tj. że komunikacja pomiędzy serwerem
Zamawiającego a komputerami pozostałych wykonawców nie została zakłócona. Ponadto,
dodać należy, iż Zamawiający wyjaśnił na rozprawie, że postąpienie to było widoczne jedynie
na tym komputerze
, z którego zostało wykonane. Zatem widoczne było jedynie przez
Przystępującego, na jego komputerze.
Odnosząc się do Opinii 24/01/2019 opracowanej przez P. B. i K. N., wskazać należy, iż
w jej treści autorzy wskazują na wystąpienie błędów o kodach typu 304 i 401, co nie
koresponduje ze stanowiskiem Pr
zystępującego, iż ww. opinia wykazuje brak błędów podczas
trwania aukcji.
Ponadto z opinii nie wynika, iż błędy te nie miały wpływu na prawidłowy przebieg
aukcji.
W odniesieniu do załącznika nr 15, w kolumny „Status odświeżenia” nieprawidłowo
zinterpretowa
no komunikat „odświeżenie” jako tożsamy z użyciem klawisza F5 - odświeżenie
ekranu. Użyty komunikat „odświeżenie” odnoszony do wykonanych postąpień pomiędzy godz.
12:00 a 13:00 (tabela nr 1 i 2
) oznacza odświeżenie danych (nie odświeżenie ekranu) po
stroni
e konsoli oferentów i generowany jest przez system bez udziału użytkownika, w wyniku
zmiany danych, np. wykonania postąpienia.
Powyższe, w ocenie Izby nie pozwala na uznanie opinii za wiarygodną.
Wskazać należy, iż przedmiotowa opinia stanowi jedynie opinię prywatną opracowaną na
zlecenie strony i
nie można jej traktować inaczej niż jako wzmocnienie stanowiska strony,
która dla jej uwiarygodnienia odwołuje się do autorytetu specjalisty.
Ponadto stanowisko P
rzystępującego zawarte w opinii i jego ocena dokonana przez Izbę jako
niewiarygodnej,
zostało potwierdzone również przez samego Przystępującego, który sam
zanegował jej wartość wskazując na czas przygotowania się do sprawy przy czym
jednocześnie nie wnosił o odroczenie rozprawy z uwagi na niemożliwość przygotowania się
do rozprawy.
Zgodnie z treścią art. 91 c ust. 3 ustawy Pzp, w toku aukcji elektronicznej Zamawiający
na bieżąco informuje każdego wykonawcę o pozycji złożonej przez niego oferty i otrzymanej
punktacji oraz o punktacji najkorzystniejszej oferty.
Określenie "na bieżąco" oznacza, iż
aktualne
informacje powinny być dostępne dla każdego wykonawcy, po każdym złożonym
postąpieniu, w czasie rzeczywistym. W sytuacji, gdy w toku aukcji zostanie złożona oferta
korzystniejsza, wykonawcy o tym fakc
ie muszą zostać poinformowani niezwłocznie po jej
złożeniu, aby móc wykonać kolejne postąpienie. W niniejszym postępowaniu w trakcie trwania
aukcji elektronicznej w
ystąpił błąd, w wyniku którego Odwołujący, (jak i drugi wykonawca) nie
otrzymał informacji o zmianie pozycji jego oferty, jak również punktacji najkorzystniejszej
oferty. Tym samym O
dwołujący nie widział aktualnej informacji o rankingu ofert a przyczyną
tej
sytuacji były okoliczności, które leżały wyłącznie po stronie Zamawiającego (co zostało
również stanowczo przyznane przez Zamawiającego na rozprawie w dniu 25 stycznia 2019
roku).
Podkreślić należy, iż jakiekolwiek trudności natury technicznej powodujące zakłócenie
prawidłowego prowadzenia aukcji stanowią wadę postępowania przetargowego i tak
zorganizowana aukcja
nie może być podstawą udzielenia zamówienia publicznego (por. A.
Sołtysińska, H. Talago-Sławoj „Europejskie prawo zamówień publicznych” Wolters Kluwer
Warszawa 2016, s.369).
W związku z powyższym potwierdził się zarzut naruszenia art. 91c ust. 3 Pzp poprzez
brak przekazywania na bieżąco każdemu wykonawcy informacji o pozycji złożonej przez niego
oferty i otrzymanej punktacji oraz punktacji najkorzystniejszej oferty.
P
otwierdził się również zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp dotyczący przeprowadzenia
postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego
traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości.
Zgodnie z nakazem uregulowanym w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp., wszyscy wykonawcy
ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego powinni być traktowani na równych
prawach przez Z
amawiającego w toku całego postępowania. Obowiązek równego traktowania
oznacza również, by wszystkie wymagania, które zamawiający bierze pod uwagę na etapie
badania oraz oceny złożonych ofert, były znane wykonawcom w chwili przygotowywania ofert
a w przypadku aukcji elektronicznych, aby wykonawcy
znali pozycję i punktację swojej oferty,
względem oferty najkorzystniejszej przez cały okres trwania aukcji".
Ponadto, Izba wskazuje że podziela argumentację zawartą w wyrokach Krajowej Izby
Odwoławczej przywołanych w treści odwołania.
Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972)
zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania
uiszczony przez Odwołującego.
Przewodniczący:
……………………..
Członkowie:
……………………..
………………………
1.
Uwzględnia odwołanie.
N
akazuje zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 21 grudnia 2018 roku
przeprowadzenia aukcji elektronicznej
w postępowaniu na zadanie pod nazwą
„Przebudowa układów torowych wraz z infrastrukturą towarzyszącą na linii
kolejowej E 59 odcinek Choszczno -
Stargard w ramach projektu „Prace na linii
kolejowej E 59 na odcinku Poznań Główny - Szczecin Dąbie"
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę Torpol Spółka Akcyjna z siedzibą
w Poznaniu i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie (1)TRAKCJA PRKiI Spółka Akcyjna, (2)
SCHWEERBAU GmbH & Co. KG Bauunternehmen, (3)"SBM" Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa (adres pełnomocnika:
ul. Złota 59, 00-120 Warszawa) tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od wykonawcy Torpol Spółka Akcyjna z siedzibą w Poznaniu na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie (1)TRAKCJA PRKiI Spółka
Akcyjna, (2) SCHWEERBAU GmbH & Co. KG Bauunterne
hmen, (3)"SBM" Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa (adres pełnomocnika:
ul. Złota 59, 00-120 Warszawa) kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
– Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 t.j.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………..…………….
…………………………….
…………………………….
Sygn. akt:
KIO 2700/18
Uzasadnienie
Zamawiający - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, w imieniu której
Postępowanie prowadzi PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest
„Przebudowa układów torowych wraz z infrastrukturą towarzyszącą na linii kolejowej E 59
odcinek Choszczno -
Stargard w ramach projektu „Prace na linii kolejowej E 59 na odcinku
Poznań Główny - Szczecin Dąbie" (nr referencyjny 9090/IRZR2/15276/04656/18/P, zwane
dalej „postępowaniem".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 23 sierpnia 2018 r. pod numerem 2018/S 161-369067.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego z zastosowaniem aukcji
elektronicznej, o wartości zamówienia równej lub przekraczającej kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”.
Dnia 31 grudnia 2018 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione
odwołanie przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie:
Trakcja PRKil S.A., SCHWEERBAU GmbH & Co.
KG Bauunternehmen oraz „SBM” Sp. z o.o.
Sp. k.
(zwanych dalej „Odwołującym”) wobec czynności Zamawiającego w postępowaniu
polegających na:
1. przeprowadzeniu
aukcji elektronicznej w sposób niezgodny z przepisami Pzp
oraz specyfikacj
i istotnych warunków zamówienia,
2.
zaniechaniu unieważnienia aukcji elektronicznej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych:
1. art. 91c ust. 3 Pzp w zw. z pkt 29.1.12 IDW poprzez przeprowadzenie aukcji elektronicznej
w p
ostępowaniu w sposób, który nie gwarantował przekazywania na bieżąco każdemu
wykonawcy informacji o pozycji złożonej przez niego oferty i otrzymanej punktacji oraz
punktacji najkorzystniejszej oferty, co skutkowało wprowadzeniem Odwołującego w błąd
w zakresie aktualnego przebiegu aukcji oraz pozycji jego oferty, a tym samym
uniemożliwiło złożenie kolejnego postąpienia, a w konsekwencji powyższego,
2. art. 7 ust. 1 Pzp poprzez przeprowadzenie p
ostępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności
i przejrzystości.
Na podstawie art. 190 ust. 1 Pzp Odwołujący wniósł o:
1. dopuszczenie
i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych
w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane
w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym;
2.
zobowiązanie Zamawiającego na podstawie art. § 24 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań z dnia
22 marca 2010 r. (dalej „Regulamin postępowania") do przedłożenia rejestrów/danych z
systemu teleinformatycznego platformy aukcyjnej ukazujących zapis informatyczny
przebi
egu całej aukcji elektronicznej przeprowadzonej w ramach postępowania w dniu 21
grudnia 2018 r. o godz. 12:00, w szczególności wszystkich danych/informacji
przesyłanych i otrzymywanych przez platformę aukcyjną, rejestr zdarzeń polegających na
generowaniu i
wysłaniu informacji z serwera do uczestników aukcji (w tym otrzymywanych
przez platformę żądań odświeżenia strony internetowej aukcji i wysyłanych do
Odwołującego aktualizacji dotyczących dokonanych przez Torpol SA postąpień, w tym po
godzinie 12:45:59),
oraz wszystkich czynności dokonanych w ramach aukcji przez
uczestników aukcji na okoliczność prawidłowości działania systemu teleinformatycznego
platformy aukcyjnej i wywiązania się przez Zamawiającego z obowiązków, o których
mowa w art. 91 c ust. 3 Pzp;
3.
dopuszczenie i przeprowadzanie, w trybie art. 190 ust. 4 Pzp, dowodu z opinii biegłego
sądowego z dziedziny informatyki na okoliczność ustalenia prawidłowości przebiegu
aukcji przeprowadzonej w ramach Postępowania w dniu 21 grudnia 2018 r. o godz. 12:00,
w
szczególności czy system teleinformatyczny, na którym bazowała platforma aukcyjna
udostępniał/przesyłał po godz. 12:45:59 do Odwołującego dane aktualizujące stronę
internetową aukcji o poczynione przez Torpol S.A. kolejne postąpienie, a które skutkowały
z
mianą pozycji oferty Odwołującego.
Na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp Odwołujący wniósł o:
1. rozpatrzenie
i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
aukcji elektronicznej i przeprowadzenia jej ponownie (poprzedzając ją ponownym
zaproszeniem do wzięcia udziału w aukcji);
2.
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych
przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.
Odwołujący wskazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia będącego
przedmiotem postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów prawa. Przeprowadzenie aukcji elektronicznej w sposób
nieprawidłowy, niegwarantujący spełnienia wymagań, o których mowa w art. 91 c ust. 3 Pzp,
pomimo wywiązania się przez Odwołującego ze wszystkich wymogów, które sprecyzowane
zostały w pkt. 29 Instrukcji Dla Wykonawców (dalej „IDW”), spowodowało niemożność
składania dalszych postąpień, a tym samym, uzyskania przez Odwołującego zamówienia.
W uzasadnieniu od
wołania, Odwołujący podniósł, iż w przedmiotowym postępowaniu
Zamawiający
zastrzegł
możliwość
dokonania
wyboru
oferty
najkorzystniejszej
z zastosowaniem aukcji elektronicznej, przewidując w tym zakresie następujące wymogi
(szczegóły dotyczące aukcji ujęte zostały w pkt. 29 IDW, poniżej przytoczono postanowienia
istotne z punktu widzenia odwołania):
29 1.2
W toku aukcji elektronicznej parametrem licytowanym będzie cena.
29 1.3.
W toku aukcji elektronicznej Wykonawcy za pomocą formularza umieszczonego
na Platformie Zakupowej, umożliwiającego wprowadzanie niezbędnych danych,
w trybie bezpośredniego połączenia z Platformą Zakupową, składają kolejne
korzystniejsze postąpienia, podlegające automatycznej ocenie i klasyfikacji.
29.1.4
Sposób oceny ofert w toku aukcji elektronicznej będzie obejmował przeliczanie
postąpień na punktową ocenę oferty, z uwzględnieniem punktacji otrzymanej przed
otwarciem aukcji.
29.17
Wymagania dotyczące rejestracji i identyfikacji Wykonawców:
Wykonawca
pr
zed przystąpieniem do aukcji ma obowiązek przekazać
Zamawiającemu dane osoby składającej postąpienia w aukcji (posiadającej własny
aktualny kwalifikowany podpis elektroniczny), poda
jąc imię i nazwisko tej osoby oraz
adres e-mail,
na który ma zostać wysłane zaproszenie do udziału w aukcji
elektronicznej. Wskazana do składania osoba winna zostać zarejestrowana przez
Wykonawcę jako użytkownik w Platformie Zakupowej Zamawiającego. Użytkownik
zarejestrowany w Platformie zakupowej winien posiadać dane (imię i nazwisko oraz
adres e-
mail) takie same jak wskazana Zamawiającemu osoba, która będzie składać
postąpienia w trakcie aukcji elektronicznej. Konta dla Wykonawców uczestniczących
w aukcji tworzy Zamawiający. Osoba wskazana przez Wykonawcę do udziału w aukcji
ele
ktronicznej musi posiadać własny kwalifikowany podpis elektroniczny, którym będą
opatrzone postąpienia podczas aukcji elektronicznej.
29 1.12
Wykonawca w trakcie aukcji widzi swoją kwotę, pozycję w klasyfikacji ofert, aktualną
punktację oraz punktację najkorzystniejszej oferty.
29.1.
13 Sposób oceny ofert w toku aukcji elektronicznej będzie obejmować przeliczenie
każdorazowych postąpień w kryterium: całkowita cena brutto na punktową ocenę
oferty.
29.1.14. Podstawowy czas trwania aukcji to 60 min oraz ewentualne dogrywki.
29.1.15
Aukcja zostanie zamknięta po 60 min od rozpoczęcia aukcji, o ile nie dojdzie
do dogrywki. Dogrywka będzie miała miejsce, jeśli w ciągu ostatnich 10 minut czasu
trwania aukcji zostanie złożona nowa oferta. W takim przypadku aukcja zostanie
przedłużona od momentu złożenia tej oferty o sekundy brakujące do pełnej minuty,
w której złożona została oferta plus dogrywkę o czasie trwania 10 minut, o ile nie
padnie kolejna przedłużająca aukcję oferta.
29.1.
20 Wymagania techniczne urządzeń informatycznych:
a) komputer klasy PC z zainstalowanym systemem operacyjnym Microsoft
Windows XP/Vista/Windows 7/Windows 10;
b) w przypadku komputera z systemem operacyjnym Microsoft Windows 7/
Windows 8 przeg
lądarka MS Internet Expłorer 10.0 (lub nowsza) z obsługą Active
X lub dla systemów operacyjnych XP/Vista/Windows 7/Wndows 8 przeglądarka
Firefox z obsługą Javy, siła szyfrowania: 128 bit;
c) w przypadku komputera z systemem operacyjnym Microsoft Windows 10
przeglądarka MS Internet Explorer 11 z obsługą Active X lub Firefox z obsługą
Javy, siła szyfrowania: 128 bit;
d)
podłączenie do Internetu: min 56 Kb na komputer (zalecane szerokopasmowe
łącze internetowe);
e)
podłączony lub wbudowany do komputera czytnik karty kryptograficznej wydanej
przez
wystawcę certyfikatu używanego przez Wykonawcę,
f)
certyfikat kwalifikowany zainstalowany na komputerze, na którym Wykonawca
będzie się logował do konta (certyfikat musi być widoczny w magazynie
certyfikatów systemu Windows (magazynie logicznym o nazwie „Osobisty”
certyfikatów systemu Windows)).
29.1.17
Podręcznik użytkownika modułu Aukcji i Licytacji elektronicznych dostępny jest
na stronie zamowienia.plk-sa.pl
w zakładce Regulacje i procedury procesu
zakupowego.
Inne niż wyżej wymienione systemy operacyjne (m.in. Linux, iOS itd.)
oraz przeglądarki (m.in. Google Chrome, Opera, Safari, Maxthon, Microsoft Edge itd)
nie są dedykowane do obsługi Platformy Zakupowej (PZ PLK) przy udziale w aukcji
elektronicznej z użyciem podpisu elektronicznego. Korzystanie z innych systemów
operacyjnych, przeglądarek i/lub z systemów operacyjnych oraz przeglądarek nie
wspieranych przez producenta może skutkować pojawieniem się nieprawidłowości i
błędów w funkcjonowaniu Platformy Zakupowej.
Użytkownik Platformy Zakupowej może otworzyć maksymalnie jedną instancję
konsoli aukcyjnej naraz. Próba składania ofert z kilku otwartych konsol aukcyjnych
może prowadzić do wystąpienia komplikacji w przebiegu aukcji.
29.1.21. Zamawiający nie ponosi odpowiedzialności za nieprawidłowości i błędy wynikające
z korzystania przez użytkowników z Platformy Zakupowej w niezgodny z powyższym
opisem sposób lub z zastosowaniem sprzętu oraz oprogramowania innych niż wyżej
wymienione.
29.1.23.
Wykonawca zobowiązany jest do zapoznania się z Regulaminem prowadzenia aukcji
i licytacji elektronicznych w PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.
dostępnym na stronie
internetowej: zamowienia.plk-sa.pl
w zakładce Regulacje i procedury procesu
zakupowego.
29.1.24.
W celu zapewnienia aktualności informacji na ekranie Wykonawca winien odświeżyć
ekran za pomocą odpowiedniego przycisku przeglądarki lub wciskając klawisz ,F5"
na klawiaturze.
W wyznaczonym przez Zamawiającego terminie złożone zostały trzy oferty. Dnia 21
grudnia 2018 r. Zamawiający przeprowadził aukcję elektroniczną, w której udział wzięli
m. in. Odwołujący oraz TORPOL SA z siedzibą w Poznaniu (dalej „Torpol”).
Przystępując do udziału w aukcji, Odwołujący spełniał wszystkie postawione przez
Zamawiającego wymagania (zarówno te odnoszące się do czynności poprzedzających aukcję,
jak i te związane z samą aukcją, o czym szczegółowo poniżej). Standardem w przypadku
uczestniczenia przez Odwołującego w aukcjach elektronicznych (szczególnie w przypadku
zamówień wartych kilkaset milionów PLN) jest uczestnictwo kilkuosobowego zespołu
pracowników Odwołującego w czynnościach dokonywanych w ramach aukcji. Nie inaczej było
również tym razem - wszelkie czynności związane z aukcją (w tym postąpienia) dokonywane
były przez Dyrektor Działu Ofertowania, przy udziale trzech innych pracowników.
Odwołujący składał następujące postąpienia:
a)
godz. 12:34:20 - o 1 min PLN;
b)
godz. 12:40:57 - o 1 min PLN;
c)
godz. 12:45:59 - o 1 min PLN.
O godz. 12:45:59, Odwołujący złożył ostatnie postąpienie, co skutkowało zaistnieniem stanu,
w którym jego oferta była najkorzystniejsza (widniała w rankingu jako pierwsza z liczbą
punktów 100). Po złożeniu tego postąpienia Wykonawca obserwował dalszy przebieg aukcji,
licząc się z możliwością dokonania dalszych postąpień przez konkurencyjne podmioty.
Do czasu zakończenia aukcji Platforma Zakupowa nie wygenerowała informacji o jakimkolwiek
późniejszym postąpieniu, co powinno skutkować uznaniem oferty Wykonawcy
za najkorzystniejszą. Tymczasem po zakończeniu aukcji Odwołujący otrzymał raport z aukcji,
z którego wynikało, że jego oferta została sklasyfikowana na drugim miejscu,
a za najkorzystniejszą uznano ofertę wykonawcy Torpol.
Z sytuacją tą Odwołujący nie mógł się pogodzić, informacja o złożeniu przez Torpol
postąpienia skutkującego sklasyfikowaniem oferty tego wykonawcy na pierwszym miejscu nie
została mu bowiem przekazana. Tego samego dnia Odwołujący skierował do Zamawiającego
pismo informujące o zaistniałej nieprawidłowości. Do pisma załączone zostało oświadczenie
wszystkich pracowników Odwołującego biorących udział w aukcji.
Dowód: Pismo Odwołującego z dnia 21 grudnia 2018 r. wraz z oświadczeniem
Aukcja elektroniczna, to formuła, która gwarantuje instytucjom zamawiającym
zwiększenie konkurencyjności ofert poprzez umożliwienie wykonawcom zmianę parametrów
branych pod uwagę jako kryteria oceny ofert. Najczęściej parametrem, który podlega
modyfikacji jest
cena, tak też było w przypadku tego postępowania (pkt 29.1.2 IDW).
Korzystanie
przez zamawiających z dobrodziejstwa aukcji elektronicznej jest w aktualnej
sytuacji rynkowej (w której powszechnym zjawiskiem jest przekroczenie przez wszystkie oferty
budżetu zamawiającego) zrozumiałe i uzasadnione. Nie należy jednak zapominać,
że wykorzystanie tego mechanizmu rodzi po stronie „gospodarza postępowania” szereg
obowiązków związanych z zagwarantowaniem poprawności jej prowadzenia, co w daleko
idący sposób wpływa na wywiązanie się z obowiązku dochowania fundamentalnych reguł
prowadzenia post
ępowania o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak uczciwa
konkurencja, równe traktowanie i przejrzystość.
Podstawowe wymagania w zakresie zawartości specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w kontekście aukcji elektronicznej wyznacza art. 36 ust. 2 pkt 7 Pzp. Szczegółowo
obowiązki zamawiających określa natomiast art. 91 a i następne Pzp. I tak art. 91 ust. 2a Pzp
stanowi: „W przypadku gdy zamawiający postanowił przeprowadzić aukcję elektroniczną, w
ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia określa co najmniej:
1)
elementy, których wartości będą przedmiotem aukcji elektronicznej, pod warunkiem
że elementy te są wymierne i mogą być wyrażone w postaci liczbowej lub procentowej;
2)
wszelkie ograniczenia co do przedstawian
ych wartości, wynikające z opisu przedmiotu
zamówienia;
3)
informacje, które zostaną udostępnione wykonawcom w trakcie aukcji elektronicznej,
oraz, w stosownych przypadkach, termin ich udostępnienia;
4)
informacje dotyczące przebiegu aukcji elektronicznej;
5)
warunki, na jakich wykonawcy będą mogli licytować, oraz, w szczególności, minimalne
wysokości postąpień, które, w stosownych przypadkach, wymagane będą podczas
licytacji;
6)
informacje dotyczące parametrów wykorzystywanego sprzętu elektronicznego,
rozw
iązań i specyfikacji technicznych w zakresie połączeń”.
Jak wynika z przywołanego przepisu za jeden z fundamentalnych wymogów, z punktu
widzenia poprawności aukcji, ustawodawca uznaje określenie informacji, które będą
wykonawcom udostępniane w trakcie aukcji. Dalsze szczegóły z tym związane wynikają
z art. 91 c ust. 3 zd. 1 Pzp, zgodnie z którym: „W toku aukcji elektronicznej zamawiający na
bieżąco przekazuje każdemu wykonawcy informację o pozycji złożonej przez niego oferty
i otrzymanej punktacji oraz o punk
tacji najkorzystniejszej oferty”.
Jednocześnie, formułując w powyższy sposób podstawowe gwarancje przejrzystości
aukcji, Pzp przyznaje zamawiającym prawo określenia wymagań w zakresie parametrów
wykorzystywanego sprzętu elektronicznego czy też rozwiązań i specyfikacji technicznych
w zakresie połączeń (art. 91 a ust, 2a pkt 6 Pzp). Uprawnienie to wydaje się zrozumiałe - skoro
zamawiający ma ponosić odpowiedzialność za przeprowadzenie aukcji w sposób przejrzysty i
konkurencyjny, to należy pozostawić mu możliwość kształtowania obostrzeń technicznych
gwarantujących dochowanie tych wymogów. Potwierdza to w swoim orzecznictwie Krajowa
Izba Odwoławcza (dalej „Izba”): „Organizator aukcji - zamawiający jest odpowiedzialny wobec
wykonawców jako gospodarz postępowania za dobór platformy umożliwiającej zachowanie
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasad określonych
przez zamawiającego w zaproszeniu do aukcji oraz wymogów ustawy wynikających z art. 91c
ustawy” (wyrok z dnia 4 września 2013r. KIO 2055/13).
Zamawiający zawarł w treści IDW uszczegółowienie ustawowych wymagań i uprawnień.
Po pierwsze jednoznacznie potwierdził, że w czasie aukcji każdy z wykonawców widział będzie
takie parametry, jak (pkt 29.1.12 IDW):
a)
kwotę swojej oferty;
b)
pozycję w klasyfikacji ofert;
c)
aktualną punktację;
d)
punktację najkorzystniejszej oferty.
Po drugie Zamawiający sformułował szczegółowe wymagania techniczne w zakresie urządzeń
teleinformatycznych, określając m. in. klasę komputera, system operacyjny, przeglądarkę,
podłączenie do Internetu, czytnik karty kryptograficznej oraz certyfikat umożliwiający
logowanie się do konta. Jednocześnie Zamawiający wskazał, że posługiwanie się innymi
systemami operacyjnymi czy przeglądarkami niż te przywołane w IDW może skutkować
nieprawidłowościami i błędami w funkcjonowaniu Platformy Zakupowej (pkt 29.1.20 IDW).
Niezależnie od treści IDW Zamawiający zobligował wykonawców do zapoznania
się z Regulaminem prowadzenia aukcji i licytacji elektronicznych w PKP Polskie Linie Kolejowe
S.A. (dalej „Regulamin”) dostępnym na stronie internetowej Zamawiającego. Regulamin ten w
§ 4 ust. 11 stanowi, że „w toku Aukcji elektronicznej Zamawiający na bieżąco przekazuje
każdemu Wykonawcy informację zawierającą przynajmniej pozycję złożonej przez niego oferty
w rankingu ofert i otrzymanej punktacji oraz o punktacji oferty najkorzystniejszej
”. Ponadto w
§ 6 zawarto wymagania dotyczące konfiguracji i parametrów sprzętu informatycznego, które
pozostają zbieżne z postanowieniami IDW.
§ 7 ust. 1 Regulaminu zobowiązuje ponadto wykonawców do zapoznania się z Podręcznikiem
użytkowania Modułu aukcji elektronicznych (również dostępne na stronie internetowej
Zamawiającego). Dokument ten zawiera szczegóły dotyczące korzystania z Platformy
Zakupowej.
W celu uniknięcia problemów o charakterze technicznym, Zamawiający zaleca również
uczestnictwo w aukcji testowej. Aukcja taka odbyła się dnia 14 grudnia 2018 r., Odwołujący
brał w niej aktywny udział, wykonując kilka postąpień. Odwołujący podkreśla, że w przypadku
postępowań przetargowych prowadzonych przez Zamawiającego powszechną praktyką jest
organizowanie aukcji testowych. Co więcej - uzasadnione jest to zdarzającymi się problemami
technicznymi (aukcja testowa w przypadku odcinka Stargard - Szczeci
n Dąbie w zakresie linii
E59 powtarzana była kilkukrotnie - 11, 17 i 18 grudnia 2018 roku).
Odwołujący podkreśla, że:
a)
komputer, z którego prowadzono aukcję ma zainstalowany system Windows 10 oraz
przeglądarkę Internet Explorer 11 (11.471.17134) z włączoną obsługą Active X bez
żadnych restrykcji;
b)
posiada zainstalowany
ważny certyfikat kwalifikowany.
Dowód: Wydruk potwierdzający aktualność certyfikatu kwalifikowanego
Na dowód nieprzerwanego połączenia z siecią Internet Odwołujący załącza wydruki
obrazujące łączność z oddziałami spółki Trakcja PRKil S.A., co dowodzi, że łącza internetowe
w siedzibie spółki przez cały dzień funkcjonowały bez zakłóceń (dwa wydruki) oraz
komputerem, z którego prowadzona była aukcja (jeden wydruk).
Dowód: Wydruki obrazujące łączność z Internetem
Wobec powyższego, biorąc pod uwagę wymagania, które przed wykonawcami
ubiegającymi się o udzielenie zamówienia postawił Zamawiający, w tym miejscu stwierdzić
należy, że Odwołujący wywiązał się ze wszystkich obostrzeń i wymogów, a stan ten trwał
nieprzerwanie przez cały czas trwania aukcji.
Pkt 29.1.21 Regulaminu stanowi, że „Zamawiający nie ponosi odpowiedzialności
za nieprawidłowości i błędy wynikające z korzystania przez użytkowników z Platformy
Zakupowej w niezgodny z powyższym opisem sposób lub z zastosowaniem sprzętu oraz
oprogramowania innych niż wyżej wymienione”. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający
nie może w zaistniałej sytuacji ograniczyć swojej odpowiedzialności w oparciu o tę regulację -
jak wykazano powyżej Odwołujący zastosował się do wszystkich wymagań Zamawiającego.
Na uwagę zasługuje, że Izba w zapadłych dotychczas orzeczeniach zajmowała już
stanow
isko odnośnie konsekwencji nieprawidłowości zaistniałych w toku prowadzonej aukcji.
Np. w przywołanym już wyroku z dnia 4 września 2013 r.2 Izba zwraca uwagę, że wadliwość
w zakresie przekazywania wykonawcom informacji, o których mowa w art. 91 c ust. 3 Pzp
może mieć decydujący wpływ na decyzje o dalszych postąpieniach (a więc i na efekt końcowy
całej aukcji): „Ponadto izba stwierdza, że wykonawcy nie byli zgodnie z art. 91c ust. 3
informowani o rzeczywistej pozycji swojej oferty i otrzymanej punktacji oraz o punktacji
najkorzystniejszej oferty, co w ocenie Izby miało niewątpliwy wpływ na decyzje biznesowe
podejmowane podczas tej aukcji"
Odwołujący powołał się wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 1 kwietnia 2015 r.
KIO 530/15, z dnia 28 listopada 2013 r. KIO 2651/13 Sygn. KIO 2055/13 Sygn. KIO 530/15
Sygn. KIO 2651/13, Wyrok z dnia 24 czerwca 2010 r., sygn. KIO/UZP 2012/10, KIO/UZP
1060/10 Tak Izba w wyroku z dnia 20 grudnia 2012 r., sygn. KIO 2720/12, wyrok z dnia 24
czerwca 2010 KIO /UZP 2012/10, KIO/UZP 1060/10, wyrok z 20 grudnia 2012 KIO 2720/12.
Biorąc pod uwagę powyższe wniosek o unieważnienie i powtórzenie aukcji jest
uzasadniony.
Na marginesie Odwołujący dodał, że zaistniała sytuacja jest wybitnie niekorzystna
z
uwagi na finanse publiczne, które, biorąc pod uwagę status Zamawiającego, powinny być
należycie chronione. Odwołujący, z przyczyn od niego niezależnych i niezawinionych,
pozbawiony został możliwości złożenia Zamawiającemu korzystniejszej oferty. Błędnie
przeprowadzona aukcja godzi więc nie tylko w interes Odwołującego, który nie miał możliwości
uzyskania zamówienia, ale skutkuje również ponoszeniem przez budżet publiczny wydatków
wyższych niż mogłyby zostać faktycznie poniesione (stan ten dodatkowo potęguje fakt, że
każde postąpienie powodowało zaoszczędzenie środków publicznych w wysokości 1 mln
PLN).
W opinii Odwołującego już na podstawie wskazanych powyżej okoliczności uznać należy
odwołanie za zasadne. Jednocześnie, z oczywistych względów, Odwołujący nie posiada
dostępu do szczegółów technicznych aukcji, którymi dysponuje Zamawiający. Należy jednak
p
odkreślić, że obiektywną trudność generuje już sam stan faktyczny sprawy. Otóż zadaniem
Odwołującego było wykazanie zdarzenia, które nie nastąpiło (brak poinformowania go
opostąpieniu złożonym przez Torpol oraz aktualnym stanie aukcji). Jak wskazuje w jednym ze
swoich orzeczeń Sąd Najwyższy „tzw. fakty negatywne mogą być dowodzone za pomocą
dowodów faktów pozytywnych przeciwnych, których istnienie wyłącza twierdzoną okoliczność
negatywną (wyrok SN z dnia 16 kwietnia 2003 r. sygn. II CKN 1409/2000).
Dlatego
też uznać należy, że Odwołujący wypełnił swój obowiązek wynikający z art. 190 ust.
1 Pzp (tj. wskazania dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzi skutki prawne).
Poniższe wnioski odczytywać zatem należy jako uzasadnione brakiem dostępu do materiałów
dokumentujących przebieg aukcji lub koniecznością zasięgnięcia wiadomości specjalnych i
stanowią o wywiązaniu się przez Odwołującego z ciężaru dowodzenia. W petitum odwołania
Odwołujący wniósł o:
a)
o zobowiązanie Zamawiającego, na podstawie art. § 24 ust. 1 Regulaminu
postępowania, do przedłożenia rejestrów/danych z systemu teleinformatycznego
platformy aukcyjnej ukazujących zapis informatyczny przebiegu całej aukcji
elektronicznej przeprowadzonej w ramach p
ostępowania w dniu 21 grudnia 2018 r.
o godz.
12:00, w szczególności wszystkich danych/informacji przesyłanych
i otrzymywanych przez platformę aukcyjną, rejestr zdarzeń polegających na
generowaniu i wysłaniu informacji z serwera do uczestników aukcji (w tym
otrzymywanych przez platformę żądań odświeżenia strony internetowej aukcji
i wysyłanych aktualizacji dot. dokonanych postąpień, w tym po godzinie 12:45:59) oraz
wszystkich czynności dokonanych przez uczestników aukcji;
b)
dopuszczenie i przeprowadzanie, w trybie art. 190 ust. 4 Pzp, dowodu z opin
ii biegłego
sądowego z dziedziny informatyki na okoliczność ustalenia prawidłowości przebiegu
aukcji przeprowadzonej w ramach Postępowania w dniu 21 grudnia 2018 r. o godz.
12:00, w szczególności czy system teleinformatyczny, na którym bazowała platforma
a
ukcyjna udostępniał/przesyłał po godz. 12:45:59 do Odwołującego dane aktualizujące
stronę internetową aukcji o poczynione przez Torpol kolejne postąpienie, a które
ukazywały zmianę pozycji oferty Odwołującego.
Zgodnie z § 24 ust. 1 Regulaminu postępowania „skład orzekający może zobowiązać strony
oraz uczestników postępowania odwoławczego do przedstawienia dokumentów lub innych
dowodów istotnych do rozstrzygnięcia odwołania”. Ze względu na specyfikę przedmiotu
niniejszego postępowania odwoławczego, oczywistym jest, że dla rozstrzygnięcia niniejszego
odwołania zapisy teleinformatyczne przeprowadzonej w dniu 21 grudnia 2018 r. aukcji, w tym
rejestr wszystkich czynności dokonanych przez uczestników oraz informacji /danych/ żądań/
aktualizacji otrzymywanych /wys
yłanych przez platformę aukcyjną do /od użytkowników
stanowi dowód istotny dla rozstrzygnięcia niniejszego postępowania i pozwoli na
jednoznaczne
stwierdzenie, czy Zamawiający ponosi odpowiedzialność za błędy systemu
aukcyjnego, a tym samym czy naruszył art. 91 c ust. 3 Pzp.
Zobowiązanie przez Izbę Zamawiającego do przedstawienia wnioskowanego dowodu
uzasadnione jest brakiem obiektywnej możliwości pozyskania tego dowodu przez samego
Odwołującego. Odwołujący bowiem nie posiada dostępu do systemów teleinformatycznych
(w tym Platformy Zakupowej) Zamawiającego i nie jest w stanie przedstawić tego dowodu.
Jednocześnie, zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia zapisów rejestrów
informatycznych Platformy Zakupowej i wszystkich odnotowanych tam czynności uczestników
aukcji oraz informacji otrzymywanych i przesyłanych przez samą Platformę podyktowane jest
koniecznością skompletowania pełnego materiału dowodowego. Jak bowiem stwierdzono w
wyroku Izby z dnia 2 wrz
eśnia 2011 r. KIO 1772/11: „Izba wskazuje, iż dopuszczenie dowodu
z opinii biegłego jest możliwe wówczas, gdy istnieje kompletny i zupełny materiał pozwalający
na wydanie opinii”.
Co więcej, wykazane powyżej spełnienie przez Odwołującego wszystkich wymogów
technicznych postawionych przez Zamawiającego (a tym samym wykazanie braku
odpowiedzialności po stronie Odwołującego) uzasadnia konieczność przeprowadzenia
dowodu z rejestru danyc
h informatycznych Platformy Zakupowej, które powinien przedłożyć
Zamawiający. Zauważyć należy, że w niniejszej sprawie nie zachodzi sytuacja niespełnienia
warunków i zaleceń technicznych przez Odwołującego, która to okoliczność tylko i wyłącznie
uprawniałaby Izbę do pominięcia wnioskowanych dowodów na podstawie art. 190 ust. 6 Pzp
jako sytuacja udowodnienia okoliczności przeciwnej do podniesionej przez Odwołującego.
Następcza konieczność poddania materiału dowodowego ocenie biegłego sądowego
z zakresu informatyki podyktowana jest wymogiem ustalenia stanu faktycznego przez pryzmat
wiadomości specjalnych, których żadna ze stron nie może we własnym zakresie przedstawić.
Zgodnie z art. 190 ust, 4 zd. 1 Pzp „Izba może powołać biegłego spośród osób wpisanych na
li
stę biegłych sądowych prowadzoną przez prezesa właściwego sądu okręgowego, jeżeli
ustalenie stanu faktycznego sprawy wymaga wiadomości specjalnych”. W orzecznictwie Izby
wskazuje się, że uprawnienie do powołania biegłego jest niezbędne, gdy prezentowane przez
obie strony wiarygodne dowody prowadzą do wniosku, że ich stanowiska w sprawie są
zasadne, a Izba stwierdzi, że powoduje to sprzeczność w materiale dowodowym, której w inny
sposób nie da się rozwiązać oraz gdy wymagane są wiadomości specjalne (por. wyrok KIO z
dnia 20 września 2016 r., sygn. akt KIO 1510/16; wyrok KIO z dnia 28 sierpnia 2015 r., sygn.
akt KIO 1730/15; wyrok KIO z dnia 28 sierpnia 2015 r., sygn. akt KIO 1730/15; por. też wyrok
Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 19 stycznia 2016 r, sygn. akt II Ca 1601/15).
W niniejszej sprawie, Odwołujący powyżej wykazał, że nie można mu przypisać
odpowiedzialności za brak prawidłowego korzystania z Platformy Zakupowej ze względu
na spełnienie wszystkich wymogów technicznych oraz zaleceń Zamawiającego. Tym samym,
w sytuacji, gdy Zamawiający będzie dążył do wykazania prawidłowego przebiegu aukcji
internetowej i braku naruszenia art. 91 c ust. 3 Pzp oraz przedstawi wiarygodne dowody,
zaktualizuje się konieczność przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego sądowego
na okoliczność prawidłowego działania systemu informatycznego Zamawiającego.
Jednocześnie sama istota materiału dowodowego - zapisy teleinformatyczne przebiegu aukcji
-
które zostaną przedstawione przez Zamawiającego - wymagać będzie analizy przez osobę
posiadającą wiadomości i wiedzę specjalistyczną z zakresu informatyki.
W utrwalonym orzecznictwie Sądu Najwyższego wydanym na gruncie k.p.c. wskazuje
się, że tam gdzie ustalenie stanu faktycznego wymaga wiedzy i wiadomości specjalnych sąd
ma obowiązek powołać biegłego. Tytułem przykładu w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 7
marca 2013 r.11, stwierdzono, że „dowód z opinii biegłego ze względu na składnik w postaci
wiadomości specjalnych jest dowodem tego rodzaju, iż nie może być zastąpiony inną
czynnością dowodową, np. przesłuchaniem świadka. Jeżeli więc - zgodnie z art. 278 § 1 k.p.c.
-
sąd może otrzymać wiadomości specjalne wyłącznie na skutek skorzystania z pomocy
biegłego, to sąd dopuszcza się naruszenia art. 232 zdanie drugie k.p.c., skoro z urzędu nie
przeprowadza dowodu z opinii biegłego, niezbędnego dla właściwej oceny zasadności
wytoczonego powództwa” Sygn. akt II CKS 422/12 (por. też Wyrok SN z 15 czerwca 2011 r.,
sygn. akt V CSK 373/10; wyrok SN z 15 stycznia 2010 r., sygn. akt I CSK 199/09; wyrok SN z
5 września 2008 r., sygn. akt I CSK 117/08). Natomiast brak powołania biegłego sądowego,
również z urzędu, uważa się za naruszenie przez sąd przepisów postępowania, które mogło
mieć wpływ na wynik wydanego rozstrzygnięcia.
W niniejszej sprawie n
ie zachodzi również sytuacja wyłączająca potrzebę powołania
biegłego sądowego przez Izbę, która została - przykładowo - wskazana w wyroku Izby z dnia
28 października 2014 r. KIO 2135/14 „Postępowanie o zamówienie jest postępowaniem
prowadzonym między profesjonalistami, i to nie tylko w znaczeniu zorganizowanego sposobu
prowadzenia działalności - co do zasady jako przedsiębiorca, ale przede wszystkim
profesjonalistami w zakresie oferowaneg
o przedmiotu i związanej z nim materii. Skoro
zamawiający dokonuje w trybie zamówienia zakupu, to należy uznać że posiada dostateczną
wiedzę i rozeznanie w zakresie przedmiotu tego zakupu, podobnie jak wykonawcy, którzy
w odpowiedzi oferują odpowiednie, wymagane przez zamawiającego dostawy i usługi. Tym
samym potrzeba zasięgnięcia wiadomości specjalnych jawi się jako wyjątek od zasady
doskonałej znajomości przez uczestników postępowania przedmiotu zamówienia oraz kwestii
technicznych i funkcjonalnych z nim
związanych.”
Z przywołanego wyroku wynika, że powołanie biegłego nie jest potrzebne, jeżeli miałby
on zostać powołany na okoliczność związaną z przedmiotem zamówienia oraz jego cechami
technicznymi i funkcjonalnymi. W postępowania, gdzie spór koncentruje się na przedmiocie
samego zamówienia, zarówno Zamawiający jak i Odwołujący są specjalistami w jego zakresie,
a możliwość powołania biegłego podlega obostrzeniu. Jednakże, niniejsze odwołanie nie jest
nakierowane
na przedmiot postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a dąży do
wykazanie nieprawidłowości w systemach teleinformatycznych Platformy Zakupowej
prowadzonej przez Zamawiającego, a zatem elementu, w którym żadna ze stron
postępowania nie jest profesjonalistą. W konsekwencji uprawnienie do powołania biegłego
sądowego nie jest obarczone takimi ograniczeniami jak specjalistyczna wiedza Stron
postępowania.
Już na marginesie należy zauważyć, że w świetle art. 190 ust. 1 zd. 1 Pzp oraz
art. 6 k.c., mając na względzie spełnienie przez Odwołującego wszystkich zaleceń
technicznych opisanych w IDW, Odwołujący wypełnił ciążący na nim ciężar dowodu wykazania
braku odpowiedzialności za niedokonanie kolejnych postąpień oraz idąc dalej, wnioskując o
zobowiązanie Zamawiającego do przedstawienia dowodów oraz przeprowadzenia dowodu z
opinii biegłego z zakresu informatyki, wypełnia obowiązek wskazania dowodu dla stwierdzenia
podniesionych twierdzeń faktycznych.
Odwołujący jednocześnie zauważa, że możliwa jest sytuacja, w której przedłożenie
przez Zamawiającego szczegółowych raportów w zakresie przebiegu aukcji uczyni wniosek
o powołanie biegłego zbędnym. Z taką sytuacją będziemy mieli do czynienia, jeśli z treści
raportów wynikać będą informacje jednoznacznie potwierdzające lub zaprzeczające zarzutom
odwołania (a ich odczytanie możliwe będzie bez wiedzy specjalnej). Uwzględniając jednak
brak wiedzy na temat zawartości raportów będących w posiadaniu Zamawiającego,
na obecnym etapie również wniosek o powołanie biegłego jest uzasadniony.
W dniu 4 stycznia 2019 roku do pos
tępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie
po
stronie Zamawiającego wykonawca Torpol S.A. z siedzibą w Poznaniu (zwany dalej
Przystępującym) wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
W dniu 7 stycznia
2019 roku do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego
zgłosił przystąpienie wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, wnosząc
o uwzględnienie odwołania. Podniósł, że zarzuty Odwołującego są zasadne, a on sam
w ramach prowadzonej w dniu 21 grudnia 2018 roku aukcji elektronicznej zaobserwował
analogiczne nieprawidłowości jak te, opisane szczegółowo w treści ogłoszenia. Platforma
zakupowa nie wygenerowała informacji o postąpieniu dokonanym przez wykonawcę Torpol
S.A., która również nie była widoczna. Informacja o punktacji poszczególnych ofert przekazana
po zakończeniu aukcji elektronicznej była rozbieżna od komunikatu przesłanego przez portal
aukcyjny. Dnia 14 stycznia 2019 roku
wykonawca Budimex S.A. wycofał zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Dnia 14 stycznia 2019 roku
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo
Zamawiającego, w którym Zamawiający oświadczył iż uwzględnia w całości zarzuty
podniesione w odwołaniu z dnia 31 grudnia 2018 roku oraz zobowiązuje się do unieważnienia
aukcji elektronicznej i przeprowadzenia jej ponownie wraz z zaproszeniem Wykonawców do
wzięcia w niej udziału. W uzasadnieniu wskazał, iż analiza zaistniałej sytuacji przeprowadzona
przez
służby
informatyczne
Zamawiającego
prowadzi
do
wniosku,
że podczas trwania wyżej wymienionej aukcji elektronicznej wystąpiły problemy techniczne,
które doprowadziły do krótkotrwałych przerw w komunikacji z jednym z serwerów
aplikacyjnych Zamawiającego. Ponieważ powyższy problem mógł doprowadzić w tym
konkretnym przypadku do nieodświeżenia informacji w przeglądarkach internetowych
Wykonawców biorących udział w aukcji przez system, na którym była prowadzone
przedmiotowa aukcja, unieważnienie postępowania znajduje uzasadnienie faktyczne i prawne.
Wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów podniesionych w odwołaniu
w całości, Przystępujący Torpol S.A. z siedzibą w Poznaniu zgłaszający przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wniósł sprzeciw.
P
o przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i uczestnika postępowania,
na podstawie zgromadzonego
w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i uczestnika postepowania, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła
i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189
ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 t.j. dalej: „Pzp”
lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej 31 grudnia 2018 roku wobec czynności Zamawiającego z dnia
2
1 grudnia 2018 roku, zatem z zachowaniem terminu do wniesienia odwołania. Kopia
odwołania została przekazana w ustawowym terminie Zamawiającemu, co zostało
potwi
erdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – środki ochrony
prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a
także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
niniejszej ustawy -
to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody.
Izba stwierdziła także skuteczność wniesionego przez wykonawcę Torpol S.A. z siedzibą
w Poznaniu
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Zgłoszenie przystąpienia nastąpiło z zachowaniem terminu określonego w art. 185 ust. 2 Pzp.
Kopia przystąpienia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu – co również
zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożoną
do akt sprawy, dowody załączone do odwołania i złożone na rozprawie, a także stanowiska
i oświadczenia Stron złożone ustnie na posiedzeniu i rozprawie, do protokołu.
Izba ustaliła co następuje:
Zamawiający PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. prowadzi postępowanie na zadanie
„Przebudowa układów torowych wraz z infrastrukturą towarzyszącą na linii kolejowej E 59
odcinek Choszczno -
Stargard w ramach projektu „Prace na linii kolejowej E 59 na odcinku
Poznań Główny - Szczecin Dąbie" w trybie przetargu nieograniczonego z możliwością wyboru
najkorzystniejszej oferty z zastosowaniem aukcji elektronicznej. Zasady przeprowadzenia
aukcji elektronicznej zostały określone w Rozdziale 29 Instrukcji Dla Wykonawców (IDW)
stanowiącej tom pierwszy Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ).
W postępowaniu zostały złożone trzy oferty.
Termin przeprowadzenia aukcji elektronicznej został wyznaczony na dzień 21.12.2018 roku
na godz. 12:00.
Zgodnie z zapisami IDW
(…):
29.1.14. Podstawowy czas trwania aukcji to 60 min oraz ewentualne dogrywki.
29.1.15.
Aukcja zostanie zamknięta po 60 min od rozpoczęcia aukcji, o ile nie dojdzie
do
dogrywki. Dogrywka będzie miała miejsce, jeśli w ciągu ostatnich 10 minut czasu
trwania aukcji zostanie złożona nowa oferta. W takim przypadku aukcja zostanie
przedłużona od momentu złożenia tej oferty o sekundy brakujące do pełnej minuty,
w której złożona została oferta plus dogrywkę o czasie trwania 10 minut, o ile nie
padnie kolejna przedłużająca aukcję oferta.
29.1.16.
Aukcja kończy się po upływie:
- 60-tej minuty
– jeżeli między 50 a 60 minutą aukcji nie zostanie złożona nowa oferta;
- czasu ostatniej dogrywki (ostatnie 10 minut trwania aukcji), o ile w trakcie jej trwania
nie padnie żadne postąpienie.
29.1.20.
Wymagania techniczne urządzeń informatycznych:
a) komputer klasy PC z zainstalowanym systemem operacyjnym Microsoft Windows
XP/Vista/Windows 7/ Windows 10;
b) w przypadku komputera z systemem operacyjnym Microsoft Windows 7/Windows 8
przeglądarka MS Internet Explorer 10.0 (lub nowsza) z obsługą Active X lub dla
systemów operacyjnych XP/Vista/Windows 7/Windows 8 przeglądarka Firefox
z obsługą Javy, siła szyfrowania: 128bit;
c) w przypadku komputera z systemem operacyjnym Microsoft Windows 10
przeglądarka MS Internet Explorer 11 z obsługą Active X lub Firefox z obsługą Javy,
siła szyfrowania: 128bit;
d) podłączenie do Internetu: min. 56 Kb na komputer (zalecane szerokopasmowe łącze
internetowe);
e) podłączony lub wbudowany do komputera czytnik karty kryptograficznej wydanej
przez wystawcę certyfikatu używanego przez Wykonawcę;
f)
certyfikat kwalifikowany zainstalowany na komputerze, na którym Wykonawca
będzie się logował do konta (certyfikat musi być widoczny w magazynie certyfikatów
systemu Windows (magazynie logicznymo nazwie „Osobisty” certyfikatów systemu
Windows)). Inne niż wyżej wymienione systemy operacyjne (m.in. Linux, iOS itd.)
oraz przeglądarki (m.in. Google Chrome, Opera, Safari, Maxthon, Microsoft Edge
itd.) nie są dedykowane do obsługi Platformy Zakupowej (PZ PLK) przy udziale w
aukcji elektronicznej z użyciem podpisu elektronicznego. Korzystanie z innych
systemów operacyjnych, przeglądarek i/lub z systemów operacyjnych oraz
przeglądarek nie wspieranych przez producenta może skutkować pojawieniem się
nieprawidłowości i błędów w funkcjonowaniu Platformy Zakupowej. Użytkownik
Platformy Zakupowej może otworzyć maksymalnie jedną instancję konsoli aukcyjnej
naraz. Próba składania ofert z kilku otwartych konsol aukcyjnych może prowadzić
do wystąpienia komplikacji w przebiegu aukcji.
29.1.24.
W celu zapewnienia aktualności informacji na ekranie Wykonawca winien
odświeżyć ekran za pomocą odpowiedniego przycisku przeglądarki lub wciskając
klawisz „F5” na klawiaturze.
O godz. 12:45:59
Odwołujący złożył ostatnie postąpienie, w wyniku którego system
wygenerował komunikat, iż jego oferta jest ofertą najkorzystniejszą, znajdującą się w rankingu
ofert na pierwszym miejscu.
O godz. 12:
51:10 Odwołujący dokonał odświeżenia ekranu, natomiast system nadal
generował komunikat, iż oferta Odwołującego znajduje się na pierwszym miejscu. Do czasu
zakończenia aukcji informacja z systemu nie uległa zmianie.
Bezpośrednio po zakończeniu aukcji system wygenerował komunikat, iż ofertę z najniższą
ceną, znajdującą się na pierwszym miejscu złożył wykonawca Torpol S.A. o godz. 12:47:27,
a oferta Odwołującego uplasowała się na drugim miejscu.
Izba działając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, podaje podstawy prawne
z przytoczeniem przepisów prawa odnośnie rozstrzygnięcia zarzutów odwołania
podnoszonych przez Odwołującego:
- art. 91c ust. 3 Ustawy:
W toku aukcji elektronicznej zamawiający na bieżąco przekazuje każdemu wykonawcy
informację o pozycji złożonej przez niego oferty i otrzymanej punktacji oraz o punktacji
najkorzyst
niejszej oferty. Do momentu zamknięcia aukcji elektronicznej nie ujawnia się
informacji umożliwiających identyfikację wykonawców.
- art. 7 ust. 1 Ustawy:
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Izba zważyła co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności wskazać należy, iż Izba rozpoznając zarzuty podniesione
w
odwołaniu, ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy
Zamawiający poprzez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez
zaniechanie czynności do których był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy
prawa zamówień publicznych.
Odnosząc się do zarzutów naruszenia art. 91c ust. 3 Pzp w zw. z pkt 29.1.12 IDW
poprzez przeprowadzenie aukcji elektronicznej w postępowaniu w sposób, który
nie gwarantował przekazywania na bieżąco każdemu wykonawcy informacji o pozycji złożonej
przez niego oferty i otrzymanej punktacji oraz punktacji najkorzystniejszej oferty,
co skutkowało wprowadzeniem Odwołującego w błąd w zakresie aktualnego przebiegu aukcji
oraz pozycji jego oferty, a tym samym uniemożliwiło złożenie kolejnego postąpienia,
a w konsekwencji powyższego naruszeniem art. 7 ust. 1 Pzp poprzez przeprowadzenie
postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego
trakt
owania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości w ocenie Izby zarzuty zostały
potwierdzone.
Podkreślić należy, iż aukcja elektroniczna nie jest odrębnym trybem postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, lecz swoistą „dogrywką elektroniczną”, która następuje
po dokonaniu oceny ofert w sytuacjach okr
eślonych w art. 91a ust. 1 Pzp, a jej celem jest
zwiększenie konkurencyjności złożonych ofert.
Instytucja aukcji elektronicznej w dyrektywie 2014/24/UE została uregulowana w art. 35.
Zgodnie z jego ust. 1 i 2
„instytucje zamawiające mogą stosować aukcje elektroniczne,
w których przedstawiane są nowe, obniżane ceny lub nowe wartości dotyczące niektórych
elementów ofert. W tym celu instytucje zamawiające organizują aukcje elektroniczne w formie
powta
rzalnego procesu elektronicznego realizowanego po przeprowadzeniu wstępnej pełnej
oceny ofert i umożliwiającego ich klasyfikację za pomocą metod automatycznej oceny.
W przypadku procedury otwartej, procedury ograniczonej lub procedury konkurencyjnej
z ne
gocjacjami instytucje zamawiające mogą postanowić, że udzielenie zamówienia
publicznego zostanie poprzedzone aukcją elektroniczną, jeżeli można w sposób precyzyjny
określić treść dokumentów zamówienia, w szczególności specyfikacji technicznych. W tych
samy
ch okolicznościach aukcja elektroniczna może zostać przeprowadzona w przypadku
ponownego poddania zamówienia procedurze konkurencyjnej pomiędzy stronami umowy
ramowej, jak przewidziano w art. 33 ust. 4 lit. b lub c, oraz w przypadku otwarcia na
konkurencję zamówień udzielanych w ramach dynamicznego systemu zakupów, o którym
mowa w art. 34".
Wskazać należy, iż w postępowaniach, w których znajduje zastosowanie aukcja elektroniczna,
ocena ofert nie kończy się po ocenie dokonanej przez Zamawiającego na podstawie złożonych
w terminie ofert, lecz
jest pierwszym etapem, po którym wykonawcy mogą w trakcie aukcji
poprawić swoje oferty w tych aspektach, które są przedmiotem oceny w aukcji, a Zamawiający
uwzględni to w całościowej ocenie oferty.
W takim przypadku mamy do czynienia z
czynnością w postępowaniu o udzielenie zamówienia
podejmowaną przez Zamawiającego, w stosunku do której przysługują środki ochrony
prawnej.
W przypadku dokonania przez Zamawiającego tej czynności z naruszeniem
przepisów prawa, podlegać ona będzie unieważnieniu lub powtórzeniu.
Nie można zatem zgodzić się z twierdzeniem Przystępującego, że unieważnienie aukcji
elektronicznej
jest synonimem unieważnienia postępowania, które można zastosować
w sytuacji, kiedy
wystąpiłaby wada postępowania uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy. Unieważnienie aukcji a unieważnienie postępowania to dwie odrębne
i niezależne od siebie instytucje, których nie należy utożsamiać. Przesłanki unieważnienia
postępowania zostały ściśle określone w art. 93 ust. 1-1d Pzp i nie można ich stosować
analogicznie wobec innych czynności w postępowaniu. Unieważnienie postępowania skutkuje
jego zakończeniem, natomiast unieważnienie czynności w postępowaniu nie oznacza
zakończenia postępowania, lecz powrót etapu poprzedzającego podjęcie wadliwej czynności
i
daje możliwość jego przeprowadzenia zgodnie z wymaganymi przepisami.
Zatem przeprowadzenie aukcji elektronicznej jako czynności w postępowaniu podlega takim
samym regułom, jak każda inna czynność w postępowaniu, a w przypadku kiedy wykonana
została z naruszeniem prawa, podlega unieważnieniu lub powtórzeniu.
Aukcja elektroniczna prowadzona jest
za pomocą formularza umieszczonego na stronie
internetowej, umożliwiającego wprowadzenie niezbędnych danych w trybie bezpośredniego
połączenia z tą stroną, a wykonawcy składają kolejne korzystniejsze postąpienia, podlegające
automatycznej ocenie i klasyfikacji.
Zamawiający zobowiązany jest na bieżąco przekazywać
każdemu wykonawcy informację o pozycji złożonej przez niego oferty i otrzymanej punktacji
oraz o punktacji najkorzystniejszej oferty.
O
bowiązkiem zamawiającego jest zatem zapewnienie odpowiednio funkcjonującej
platformy elektronicznej, z którą wykonawcy drogą teleinformatyczną mogą się połączyć
w sposób bezpośredni i składać postąpienia. To Zamawiający odpowiedzialny jest również
za
prawidłowe funkcjonowanie formularza umieszczonego na stronie, bowiem
to on przygotowuje i przeprowadza aukcje elektronic
zną.
U
rządzenia Zamawiającego powinny samoczynnie szeregować, oceniać i klasyfikować oferty,
przeliczając postąpienia na ocenę punktową według sposobu oceny ofert określonego
w zaproszeniu do aukcji. Zakaz ingerencji
przez Zamawiającego świadczy o dbałości
ustawodawcy o to, aby aukcja elektroniczna
decydująca o wyborze oferty najkorzystniejszej,
w której następuje ustalenie kluczowych elementów ofert była niezakłócona, transparentna
i odbywała się bez udziału Zamawiającego.
O
bowiązkiem występującym po stronie każdego wykonawcy, jest natomiast
zapewnienie odpowiedniego
sprzętu komputerowego, jak i sprawnego połączenia
internetowego oraz kwalifikowalnego podpisu elektronicznego,
a także odświeżanie ekranu
za pomocą odpowiedniego przycisku przeglądarki lub wciskając klawisz „F5” na klawiaturze,
w
celu zapewnienia aktualności informacji na ekranie.
Z dowodów złożonych na rozprawie przez Odwołującego wynika, iż urządzenia
informatyczne,
którymi posługiwał się Odwołujący przy przeprowadzeniu aukcji elektronicznej
spełniały wymagania techniczne stawiane przez Zamawiającego, były właściwie
zainstalowane i przez cały czas trwania aukcji pozostawały w pełnej aktywności w sieci lokalnej
oraz
z systemem Zamawiającego. Odwołujący wykazał powyższe, poprzez zaprotokołowanie
przebiegu przeglądania raportu aktywności użytkowników komputera oraz urządzeń
zalogowanych do wewnętrznej sieci komputerowej wykorzystanych w biurach Odwołującego
oraz zaprotokołowanie przebiegu danych zgromadzonych w systemach informatycznych
wykorzystywanych w biurach Odwołującego sporządzonych w formie aktów notarialnych z
dnia 14 stycznia 2019 roku i 24 stycznia 2019 roku.
Sporządzenie powyższych protokołów w
formie aktów notarialnych stanowi dowód potwierdzający zawartą w nich treść, w tym
przypadku informacje i dane techniczne dotyczące urządzeń informatycznych, którymi
posługiwał się Odwołujący podczas aukcji elektronicznej. Ponadto Odwołujący wykazał,
że uczestniczył w aukcji zgodnie z Regulaminem prowadzenia aukcji i licytacji elektronicznej
w PKP Linie Kolejowe S.A. i odświeżał ekran w sposób wskazany w Regulaminie, także po
złożeniu przez siebie ostatniego postąpienia, tj. po godz. 12:45:49. Potwierdza to również
złożony przez Zamawiającego rejestr danych z systemu teleinformatycznego platformy
aukcyjnej,
ukazujący zapis informatyczny przebiegu całej aukcji elektronicznej
przeprowadzonej w ramach przedmiotowego postępowania, z którego wynika (załącznik
nr 16, pozycja nr 3029 2018-12-21 12:49:15, 636
(…) „error”) wygenerowane otwarcie konsoli
aukcyjnej u
jednego z wykonawców, stanowiące zarejestrowaną próbę odświeżenia strony,
wywołane użyciem klawisza F5. Jest to jedyne odświeżenie zarejestrowane przez system po
godz. 12:47:27, czyli
po złożeniu ostatniego postąpienia przez Przystępującego. Komunikat
ten
jest zgodny z wykazem aktywności Odwołującego, który o godz. 12:51:10 (według czasu
na swoim komputerze)
dokonał odświeżenia.
Z dowodów złożonych przez Zamawiającego oraz oświadczeń Zamawiającego
przyznanych na rozprawie w sposób niebudzący wątpliwości wynika, że ostatnie postąpienie
wykonane przez Przystępującego o godz. 12:47:27 zostało przyjęte przez system, ale system
nie wygenerował żądania odświeżenia konsoli pozostałych oferentów do końca trwania aukcji,
pomimo próby odświeżenia ekranu przez Odwołującego (załącznik 5, 6, 15 rejestru danych z
systemu teleinformatycznego platformy aukcyjnej).
Było to wynikiem błędu w działaniu
systemu, a skutkowało brakiem przekazywania na bieżąco pozostałym wykonawcom
informacji dotyczących rzeczywistego przebiegu aukcji elektronicznej. Dowody złożone przez
Przystępującego (wydruki z komputera Przystępującego obrazujące przebieg aukcji)
potwierdzają jedynie fakt, że serwer Zamawiającego zarejestrował postąpienie
Przystępującego z godz. 12:47:27 (co wynika również z dowodów złożonych przez
Zamawiającego) natomiast nie dowodzą, iż informacja o tym postąpieniu została na bieżąco
przekazana pozostałym wykonawcom, tj. że komunikacja pomiędzy serwerem
Zamawiającego a komputerami pozostałych wykonawców nie została zakłócona. Ponadto,
dodać należy, iż Zamawiający wyjaśnił na rozprawie, że postąpienie to było widoczne jedynie
na tym komputerze
, z którego zostało wykonane. Zatem widoczne było jedynie przez
Przystępującego, na jego komputerze.
Odnosząc się do Opinii 24/01/2019 opracowanej przez P. B. i K. N., wskazać należy, iż
w jej treści autorzy wskazują na wystąpienie błędów o kodach typu 304 i 401, co nie
koresponduje ze stanowiskiem Pr
zystępującego, iż ww. opinia wykazuje brak błędów podczas
trwania aukcji.
Ponadto z opinii nie wynika, iż błędy te nie miały wpływu na prawidłowy przebieg
aukcji.
W odniesieniu do załącznika nr 15, w kolumny „Status odświeżenia” nieprawidłowo
zinterpretowa
no komunikat „odświeżenie” jako tożsamy z użyciem klawisza F5 - odświeżenie
ekranu. Użyty komunikat „odświeżenie” odnoszony do wykonanych postąpień pomiędzy godz.
12:00 a 13:00 (tabela nr 1 i 2
) oznacza odświeżenie danych (nie odświeżenie ekranu) po
stroni
e konsoli oferentów i generowany jest przez system bez udziału użytkownika, w wyniku
zmiany danych, np. wykonania postąpienia.
Powyższe, w ocenie Izby nie pozwala na uznanie opinii za wiarygodną.
Wskazać należy, iż przedmiotowa opinia stanowi jedynie opinię prywatną opracowaną na
zlecenie strony i
nie można jej traktować inaczej niż jako wzmocnienie stanowiska strony,
która dla jej uwiarygodnienia odwołuje się do autorytetu specjalisty.
Ponadto stanowisko P
rzystępującego zawarte w opinii i jego ocena dokonana przez Izbę jako
niewiarygodnej,
zostało potwierdzone również przez samego Przystępującego, który sam
zanegował jej wartość wskazując na czas przygotowania się do sprawy przy czym
jednocześnie nie wnosił o odroczenie rozprawy z uwagi na niemożliwość przygotowania się
do rozprawy.
Zgodnie z treścią art. 91 c ust. 3 ustawy Pzp, w toku aukcji elektronicznej Zamawiający
na bieżąco informuje każdego wykonawcę o pozycji złożonej przez niego oferty i otrzymanej
punktacji oraz o punktacji najkorzystniejszej oferty.
Określenie "na bieżąco" oznacza, iż
aktualne
informacje powinny być dostępne dla każdego wykonawcy, po każdym złożonym
postąpieniu, w czasie rzeczywistym. W sytuacji, gdy w toku aukcji zostanie złożona oferta
korzystniejsza, wykonawcy o tym fakc
ie muszą zostać poinformowani niezwłocznie po jej
złożeniu, aby móc wykonać kolejne postąpienie. W niniejszym postępowaniu w trakcie trwania
aukcji elektronicznej w
ystąpił błąd, w wyniku którego Odwołujący, (jak i drugi wykonawca) nie
otrzymał informacji o zmianie pozycji jego oferty, jak również punktacji najkorzystniejszej
oferty. Tym samym O
dwołujący nie widział aktualnej informacji o rankingu ofert a przyczyną
tej
sytuacji były okoliczności, które leżały wyłącznie po stronie Zamawiającego (co zostało
również stanowczo przyznane przez Zamawiającego na rozprawie w dniu 25 stycznia 2019
roku).
Podkreślić należy, iż jakiekolwiek trudności natury technicznej powodujące zakłócenie
prawidłowego prowadzenia aukcji stanowią wadę postępowania przetargowego i tak
zorganizowana aukcja
nie może być podstawą udzielenia zamówienia publicznego (por. A.
Sołtysińska, H. Talago-Sławoj „Europejskie prawo zamówień publicznych” Wolters Kluwer
Warszawa 2016, s.369).
W związku z powyższym potwierdził się zarzut naruszenia art. 91c ust. 3 Pzp poprzez
brak przekazywania na bieżąco każdemu wykonawcy informacji o pozycji złożonej przez niego
oferty i otrzymanej punktacji oraz punktacji najkorzystniejszej oferty.
P
otwierdził się również zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp dotyczący przeprowadzenia
postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego
traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości.
Zgodnie z nakazem uregulowanym w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp., wszyscy wykonawcy
ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego powinni być traktowani na równych
prawach przez Z
amawiającego w toku całego postępowania. Obowiązek równego traktowania
oznacza również, by wszystkie wymagania, które zamawiający bierze pod uwagę na etapie
badania oraz oceny złożonych ofert, były znane wykonawcom w chwili przygotowywania ofert
a w przypadku aukcji elektronicznych, aby wykonawcy
znali pozycję i punktację swojej oferty,
względem oferty najkorzystniejszej przez cały okres trwania aukcji".
Ponadto, Izba wskazuje że podziela argumentację zawartą w wyrokach Krajowej Izby
Odwoławczej przywołanych w treści odwołania.
Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972)
zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania
uiszczony przez Odwołującego.
Przewodniczący:
……………………..
Członkowie:
……………………..
………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 119/19 z dnia 2019-02-08
- Sygn. akt KIO 92/19 z dnia 2019-02-08
- Sygn. akt KIO 51/19 z dnia 2019-02-04
- Sygn. akt KIO 50/19 z dnia 2019-01-28
- Sygn. akt KIO 2614/18 z dnia 2019-01-25
