rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-02-08
rok: 2019
data dokumentu: 2019-02-08
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 144/19
KIO 144/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 lutego 2019 roku
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 stycznia 2019 roku przez wykonawcę M. K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M. K. DAJK P.H.U. z siedzibą w
Lublinie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gminę Łaziska z siedzibą
w Łaziskach
przy udziale:
wykonawcy
Solartime Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie
,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygnaturze akt KIO 144/19 po
stronie Z
amawiającego
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 stycznia 2019 roku przez wykonawcę M. K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M. K. DAJK P.H.U. z siedzibą w
Lublinie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gminę Łaziska z siedzibą
w Łaziskach
przy udziale:
wykonawcy
Solartime Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie
,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygnaturze akt KIO 144/19 po
stronie Z
amawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie
2. kosztam
i postępowania obciąża wykonawcę M. K. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą M. K. DAJK P.H.U. z siedzibą w Lublinie i
2.1. zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę M. K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M. K. DAJK P.H.U. z
siedzibą w Lublinie
2.2.
zasądza od wykonawcy M. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą M. K. DAJK P.H.U. z siedzibą w Lublinie, na rzecz Zamawiającego Gminy
Łaziska z siedzibą w Łaziskach kwotę 3.600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
– Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 t.j.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 144/19
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Łaziska z siedzibą w Łaziskach prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn.: „Dostawa i montaż instalacji solarnych
w Gminie Łaziska". Postępowanie prowadzone jest pod nadanym przez Zamawiającego
numerem referencyjnym PPI.271.7.2018.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20 października 2018 r. pod numerem
2018/S 203-461780
. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego,
o wartości zamówienia równej lub przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych
n
a podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
zwaną dalej „ustawą” lub „Pzp”. Postępowanie jest prowadzone z zastosowaniem procedury,
o której mowa w art. 24aa Pzp.
W dniu 28 stycznia 2019 roku do Prezesa Krajowe
j Izby Odwoławczej zostało wniesione
odwołanie
przez
wykonawcę
M.
K.
prowadzący
działalność
gospodarczą
pod firmą M. K. DAJK P.H.U. z siedzibą w Lublinie (zwany dalej Odwołującym) od niezgodnej
z przepisami prawa zamówień publicznych czynności Zamawiającego podjętych w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, polegających na odrzuceniu oferty
odwołującego jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zaskar
żonym czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
poprzez uznanie, że oferta Odwołującego jest niezgodna z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej SWIZ), ponieważ nie spełnia
minimalnych wymagań dotyczących łącznej mocy zainstalowanej minimalnej wszystkich
zest
awów kolektorów słonecznych (1,9 MW), podczas gdy zaoferowany przez
Odwołującego zestaw kolektorów słonecznych posiada moc zainstalowaną minimalną na
poziomie 2 MW, a tym samym spełnia wymagania SIWZ;
2. art. 7 ust. 1 Pzp
poprzez wyprowadzenie z treści SIWZ (w części dot. opisu przedmiotu
zamówienia) wymogu, który nie został w niej wskazany, tj. obowiązku wyliczenia mocy
zainstalowanej minimalnej kolektorów przy różnicy temperatur dT=30K, oraz dokonanie
oceny oferty Odwołującego z uwzględnieniem tego wymogu.
W konsekwencji powyższego Odwołujący wniósł o:
1.
uwzględnienie odwołania;
2.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
3.
nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert;
4.
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów
postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Odwołujący wskazał, iż posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
W sytuacji, gdyby Zamawiający nie naruszył przepisów ustawy Pzp - nie odrzuciłby oferty
Odwołującego jako niezgodnej z treścią SIWZ, jego oferta zostałaby sklasyfikowana jako
pierwsza w rankingu ofert, zaś on sam - jako podmiot spełniający warunki udziału
w postępowaniu oraz niepodlegający wykluczeniu - uzyskałby przedmiotowe zamówienie.
W uzasadnieniu, Odwołujący przedstawił następującą argumentację:
Zgodnie z treścią SIWZ przedmiot zamówienia obejmuje m.in.:
3.2.1. dostawę i montaż w oparciu o posiadaną dokumentację techniczną zestawu kolektorów
do przygotowywania cw.u. waz z konstrukcją dostosowaną do miejsca montażu.
W ramach przedmiotu zamówienia wykonawca będzie zobowiązany do dostarczenia 444
instalacji składających się z dwóch kolektorów (do 5 użytkowników instalacji) oraz 128
instalacji
składających się z trzech kolektorów (powyżej 5 użytkowników instalacji).
Zamawiający wskazał, że szczegółowy opis i zakres przedmiotu zamówienia stanowi załącznik
nr 1 -
dokumentacja techniczna oraz załącznik nr 2 - wzór umowy.
Zasadniczą część dokumentacji technicznej stanowi opracowany w czerwcu 2016 r. projekt
budowlano-wykonawczy -
w wersji do 5 użytkowników instalacji oraz w wersji powyżej 5
użytkowników instalacji (z
uwagi na fakt, że w zakresie istotnym dla zarzutów odwołania treść
obydwu projektów jest jednakowa, w dalszej części pisma Odwołujący traktuje w/w projekty
jako jedno opracowanie).
Zgodnie z treścią projektu parametr w postaci mocy zainstalowanej instalacji, na który
Zamawiający wskazał w pkt. 3.1 SIWZ, powinien zostać obliczony w następujący sposób:
Q
k
= n
.
G
.
η
o
.
A
gdzie:
n -
ilość kolektorów
G -
natężenie promieniowania słonecznego (założono G
=
1000 [W/m2)
η
o
-
sprawność optyczna kolektora
A - powierzchnia apertury
Z
podanych w projekcie parametrów (str. 9-10 projektu „do 5 osób” i str. 10 projektu
„powyżej 5 osób”) wynika, że wskazany przez Zamawiającego produkt referencyjny to kolektor
Hewalex KS2100 TLP ACR. Niezależnie od przedstawionych parametrów, w szczególności
przyjętej powierzchni apertury A = 1,82 [m
2
] oraz s
prawności optycznej kolektora ηo = 82,7 %,
w/w produkt identyfikują użyte w opisie oznaczenia: TLP AC, TLP ACR,
właściwe dla produktu
producenta HEWALEX Sp. z o. o. Sp. k. Mając na uwadze fakt, że wskazany produkt został
uznany za
referencyjny
, należy stwierdzić, że osiągane przez niego parametry mocy minimalnej
gwarantują osiągnięcie wymaganej w treści SIWZ minimalnej mocy zainstalowanej wszystkich
instalacji -
1,9 MW. Gdyby kolektor, który został dobrany przez Zamawiającego jako produkt
referencyjny, nie spełniał wymagań SIWZ, to niewątpliwie nie zostałby wskazany w opisie
przedmiotu zamówienia. Potwierdzają to obliczenia, które zostały zawarte w projekcie. Zgodnie
z nimi całkowita uzyskana przy zastosowaniu referencyjnego kolektora Hewalex KS2100 TLP
ACR moc zainstalowana wszystkich instalacji wynosi:
Qk = 2
.
1000
.
0,827
.
1,82 =
3,01 [kW] (zestaw 2 kolektorów -do 5 osób)
Qk = 3
.
1000
.
0,827
.
1,82 = 4,51 [kW] (zestaw
3 kolektorów - powyżej 5 osób)
Moc całkowita całej instalacji
= 444
• 3,01 kW + 128
•
4,51 kW
= 1336,44 kW + 577,28 kW = 1,91
MW.
Niezależnie od treści opisu przedmiotu zamówienia oraz zawartego w nim wymogu,
by zaoferowane kolektory (cała instalacja) osiągały moc zainstalowaną minimalną na poziomie
1,9 MW, Zamawiający, oprócz ceny (60 %) oraz czasu reakcji serwisowej (20 %), ustalił
dodatkowe kryterium oceny ofert w postaci mocy jednostkowej kolektora słonecznego (20 %).
Zgodnie z treścią SIWZ (pkt 17.3) na potrzeby ustalenia punktacji w w/w kryterium moc
jednostkowa kolektora słonecznego miała zostać obliczona w następujący sposób:
P
=
Pb/Pmax x 20 pkt
Gdzie:
Pb -
moc jednostkowa z metra kwadratowego powierzchni czynnej kolektora słonecznego z oferty
badanej, wyrażona w W/m2 powierzchni czynnej, dla różnicy temperatury dT
=
30K oraz
nasłonecznienia G
=
1000 W/m2,
Pmax -
najwyższa moc jednostkowa z metra kwadratowego powierzchni czynnej kolektora
słonecznego spośród ofert nieodrzuconych, wyrażona w W/m2 powierzchni czynnej, dla
różnicy temperatury dT - 30K oraz nasłonecznienia G
=
1000 W/m2.
Wynika stąd, że dla obliczenia - na potrzeby kryterium oceny ofert - parametru w postaci mocy
jednostkowej kolektora należało przyjąć różnicę temperatur na poziomie dT = 30K. Już w tym
miejscu należy zauważyć, że analogicznego wymogu, polegającego na przyjęciu do obliczeń
łącznej mocy zainstalowanej instalacji różnicy temperatur na poziomie dT = 30K, nie zawierała
dokumentacja projektowa (wzór, który został podany w projekcie, nie posługuje się wartością
różnicy temperatur, lecz powierzchnią apertury i sprawności optycznej kolektora).
Zamawiający wymagał zatem, by inaczej obliczyć moc kolektora na potrzeby ustalenia mocy
całej instalacji, a inaczej (przy użyciu parametru różnicy temperatury) na potrzeby kryterium
mocy jednostkowej.
II. Zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego jako niezgodnej z treścią SIWZ.
Odwołujący złożył ofertę, której przedmiotem jest dostarczenie i montaż kolektorów
GALMET KSG 21 GT. Podana przez Odwołującego na potrzeby kryterium oceny ofert moc
jednostkowa kolektora słonecznego wynosi 700,52 W/m
2
. Odwołujący wyliczył tę wartość
zgodnie z wytycznymi SIWZ
(17.3), tj. jako moc jednostkową z metra kwadratowego
powierzchni czynnej kolektora słonecznego wyrażoną w W/m
2
powierzchni czynnej,
dla różnicy temperatury dT = 30K oraz nasłonecznienia G = 1000 W/m
2
:
1359 W/1,94 m
2
= 700,52 W/m2
gdzie:
1359 W -
moc kolektora przy różnicy temperatur dt = 30 K oraz nasłonecznienia G = 1000 W/m
2
1,94 m
2
- powierzchnia apertury
Natomiast całkowitą moc zainstalowaną, która zgodnie z treścią SIWZ powinna wynosić
minimalnie 1,9 MW, Odwołujący obliczył zgodnie z wzorem przedstawionym w dokumentacji
technicznej:
Q
k
= 2
• 1000 • 0,829 • 1,94 = 3,21 [kW] (zestaw 2 kolektorów- do 5 osób)
Q
k
= 3 • 1000 • 0,829 •1,94 = 4,82 [kW] (zestaw 3 kolektorów - powyżej 5 osób)
Moc całkowita całej instalacji = 444 •3,27 kW + 128 • 4,82 kW = 1425,24 kW + 616,96 kW =
2,04 MW
Pismem z dnia 17 stycznia 2019 r. Zamawiający poinformował Odwołującego
o odrzuceniu jego oferty jako niezgodnej z treścią SIWZ. Zdaniem Zamawiającego oferta
nie spełnia minimalnych wymagań dotyczących mocy minimalnej wszystkich zestawów
kolektorów słonecznych.
Dodatkowo Zamawiający wskazał:
„(…) W dokumentacji technicznej, dodatkowo wyjaśnionej w związku z udzielonymi
wyjaśnieniami w dniach 23.11.2018 r, 27.11.2018 r. oraz 03.12.2018 r., Zamawiający wskazał,
że moc kolektora powinna zostać wyliczona dla różnicy temperatur dT = 30K.
W trakcie oceny złożonych ofert ustalono, że w ofercie nr 1 złożonej przez DAJK P.H. U.
M. K.
, wyliczenia dla mocy maksymalnej zostały przygotowane przy różnicy temperatur dT =
0K a nie dT
= 30K (jak wymagał Zamawiający). Powyższe spowodowało,
że oferta na zaoferowane kolektory nie osiąga wymaganej mocy minimalnej 1,9 MW przy
różnicy temperatur dT = 30K, co jest niezgodne z wymogami technicznymi opisanymi
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zaoferowane kolektory słoneczne osiągają
moc minimalną wynoszącą 1,9 MW jedynie przy różnicy temperatur dT = 0K, co stoi
w sprzeczności z dokumentacją techniczną z dodatkowymi wyjaśnieniami/odpowiedziami
udzielonym
i w przedmiotowym postępowaniu.
Wbrew stanowisku, które zostało zawarte w piśmie z dnia 17 stycznia 2019 r., oferta
Odwołującego jest zgodna z SIWZ. Czynność odrzucenia oferty została oparta na błędnym
założeniu, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w treści dokumentacji technicznej
(wyjaśnionej w dniach 23.11.2018 r., 27.11.2018 r. oraz 03.12.2018) wymagał, by moc
zainstalowana (łączna moc wszystkich kolektorów) została obliczona dla różnicy temperatur
dT = 30 K.
Obowiązek przyjęcia do obliczeń różnicy temperatur na poziomie dT = 30 K został przez
Zamawiającego zawarty wyłącznie w treści opisu kryteriów, którymi będzie się kierował przy
wyborze oferty (17.3) -
kryterium mocy jednostkowej kolektora słonecznego, a nie mocy
zainstalowanej
całej instalacji, która zgodnie z treścią opisu przedmiotu powinna wynosić nie
mniej niż 1,9 MW i która powinna zostać obliczona w sposób wskazany w dokumentacji
technicznej (str. 9 obydwu projektów).
Żadne z postanowień załączonej do SIWZ dokumentacji technicznej (projektów
budowlano-
wykonawczych) nie wskazuje, że w celu obliczenia całkowitej mocy
zainstalowanej kolektorów wykonawca jest zobowiązany do przyjęcia różnicy temperatur na
poziomie dT = 30 K. Znamiennym jest również to, że sam Zamawiający - dokonując odrzucenia
oferty Odwołującego - nie wskazał konkretnie z którego postanowienia dokumentacji
technicznej wywodzi w/w obowiązek. Należy przy tym ponownie zauważyć, że w treści
dokumentacji technicznej Zamawiający zawarł odrębny wzór, za pomocą którego należy
obliczyć całkowitą moc zainstalowaną:
Qk = n . G . ηo . A
gdzie:
n
-
ilość kolektorów
G -
natężenie promieniowania słonecznego (założono G
=
1000 [W/m2])
η
0
-
sprawność optyczna kolektora
A - powierzchnia apertury
-
w którym to wzorze nie używa się parametru różnicy temperatur, lecz parametrów
powierzchni apertury i sprawności optycznej kolektora. Z treści SIWZ wynikało, że posłużenie
się tą wartością (różnicą temperatur) było przez Zamawiającego wymagane jedynie do
wyliczenia mocy jednostkowej kolektora na potrzeby kryterium oceny ofert.
W tym miejscu należy przypomnieć, że jako produkt referencyjny (zgodny
z oczekiwaniami Zamawiającego) w treści dokumentacji technicznej wskazano kolektor
Hewalex KS2100 TLP ACR. Analizując parametry tego kolektora, a w szczególności osiąganą
przez niego moc przy różnicy temperatur na poziomie dT = 0 K (1505 W) oraz na poziomie dT
= 30 K (1295 W), należy dojść do wniosku, że gdyby SIWZ rzeczywiście zawierała wymóg, by
w celu obliczenia mocy zainstalowanej całej instalacji wykonawca przyjął różnicę temperatur
na poziomie dT = 30 K, to wskazany przez Zamawiającego w dokumentacji produkt
referencyjny - kolektor Hewalex KS2100 TLP ACR -
byłby niezgodny z treścią SIWZ. Tym
samym wszelkie oferty, których przedmiotem byłoby dostarczenie w/w urządzeń
(referencyjnych), powinny zostać odrzucone na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Przyjmując, że do obliczeń należałoby przyjąć różnicę temperatur na poziomie dT = 30 K,
instalacja oparta o referencyjny kolektor Hewalex KS2100 TLP ACR cechowałaby się
następującą całkowitą mocą zainstalowaną:
(444
•2 + 128•3) 1295 W
=
1,65 MW
Wynika z tego, że całkowita moc zainstalowana nie tylko nie spełniałaby wymogów SIWZ
(minimum 1,9 MW), ale byłaby również niższa niż liczona w ten sposób moc instalacji
zaoferowanej przez Odwołującego. Powyższe w ocenie Odwołującego świadczy o tym,
że badanie oferty z perspektywy osiągnięcia przez oferowaną instalację mocy minimalnej
(1,9 MW) powinno nastąpić za pomocą wzoru przedstawionego w dokumentacji technicznej,
a nie tego, który został powołany jedynie w części dot. punktacji oferty w kryterium „Moc
jednostkowa kolektora słonecznego".
Po raz kolejny należy wskazać, że przyjęcie argumentacji Zamawiającego
powodowałoby niezgodność z treścią SIWZ urządzenia, które sam opisał jako referencyjne.
Pomijając to, że w/w działanie powinno zostać zakwalifikowane jako rażące naruszenie
ustawy, które skutkuje wprowadzeniem wykonawców w błąd, to analizując tę kwestię
z perspektywy zasad logicznego rozumowania i dążenia Zamawiającego do spełnienia
istniejących po jego stronie potrzeb, należy stwierdzić, że byłoby to działanie całkowicie
nieracjonalne.
Z treści SIWZ wynika bowiem jednoznacznie, że Zamawiający traktuje urządzenie
opisane w dokumentacji technicznej jako referencyjne -
spełniające wymogi opisu przedmiotu
zamówienia:
„3.8.2. W przypadku, gdy w SIWZ lub załącznikach zostały użyte znaki towarowe, oznacza
to, że są podane przykładowo i określają jedynie minimalne oczekiwane parametry
jakościowe oraz wymagany standard
. Wykonawca może zastosować materiały
l
ub urządzenia równoważne, lecz o parametrach technicznych i jakościowych podobnych
lub lepszych, których zastosowanie w żaden sposób nie wpłynie negatywnie na prawidłowe
funkcjonowanie rozwiązań przyjętych w dokumentacji projektowej”.
W niniejszym przypadku mamy do czynienia z pośrednim wskazaniem przez Zamawiającego
na urządzenie Hewalex KS2100 TLP ACR, które - zgodnie z w/w postanowieniem SIWZ -
określa minimalne oczekiwane parametry jakościowe oraz wymagany standard. Skoro zatem
inst
alacja oparta o w/w kolektor spełnia oczekiwane przez Zamawiającego parametry
jakościowe oraz wymagany standard, to uzyskana przez nią całkowita moc zainstalowana
musiała zostać obliczona za pomocą wzoru wskazanego w dokumentacji technicznej (bez
odwoływania się do parametru różnicy temperatur na poziomie dT = 30 K. na która wskazano
wyłącznie w części SIWZ dot. kryteriów oceny ofert). W przeciwnym razie instalacja opisana
w dokumentacji technicznej byłaby jednocześnie niezgodna z wymaganiami Zamawiającego -
opisem przedmiotu zamówienia, który sama stanowi.
Odnosząc się zaś do podanej przez Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty
Odwołującego okoliczności, że wymóg, by moc kolektora - na potrzeby ustalenia łącznej mocy
zainstalowanej -
została obliczona dla różnicy temperatur dT = 30 K wynikał również z treści
udzielonych przez Zamawiającego w dniach 23, 27 listopada oraz 3 grudnia 2018 r. wyjaśnień,
należy zauważyć, że podobnie jak w przypadku odwołania się w treści uzasadnienia do
dokumentacji tech
nicznej Zamawiający również w tym miejscu w żaden sposób nie wskazuje,
w
którym
konkretnie
dniu
i
w
odpowiedzi
na
jakie
pytanie
stwierdził,
by w/w parametr miał zostać obliczony odmiennie niż zostało to przedstawione w treści
projektu.
Dokonując analizy udzielonych przez Zamawiającego odpowiedzi koniecznym jest
wskazać, że kwestii obliczenia łącznej mocy zainstalowanej dotyczyło wyłącznie pytanie nr 1,
na które Zamawiający udzielił odpowiedzi w dniu 27 listopada 2018 r.:
„Zamawiający opisuje: przedmiotem zamówienia jest kompleksowa dostawa wraz
z montażem 572 instalacji kolektorów słonecznych o mocy zainstalowanej minimalnej 1,9
MW lecz mniejszej niż 2 MW prosimy o potwierdzenie, że powyższy zapis należy traktować
jako parametr minimalny zrealizowany pr
zy różnicy temperatur minimum 30K.
Odpowiedź:
Wyjaśniamy, iż zapis o maksymalnej mocy instalacji nie ogranicza konkurencyjności, gdyż
zgodnie z dokumentacją techniczną podane parametry są parametrami minimalnymi.
Tak należy również rozumieć moc kolektora przy róż- nicy temperatur 30 K. Zapis o mocy
max wynika z zapisów konkursu, a jego nie spełnienie może w przyszłości skutkować
korektami. Właściwa interpretacja tego zapisu powoduje, iż wszystkie kolektory, które przy
co najmniej 30K spełniają wymagania mocy są dopuszczone do udziału w postępowaniu.
Podniesiony zarzut jest więc całkowicie bezzasadny Jednocześnie zwracamy uwagę,
iż do oceny mocy na m2 Wykonawca ma wpisać moc kolektora przy 30K. Ważnym jest też
by ni
e dokonywać przewymiarowania instalacji
- brak maksymalnej mocy nie oznacza,
że nie musi ona odpowiadać zapotrzebowaniu na energię cieplną."
Po pierwsze -
odpowiedź Zamawiającego dotyczyła przede wszystkim kwestii podanego
w treści SIWZ wymogu, by łączna zainstalowana moc nie przekraczała 2 MW, o czym
świadczy zdanie: „Wyjaśniamy, iż zapis o maksymalnej mocy instalacji nie ogranicza
konkurencyjności, gdyż zgodnie z dokumentacją techniczną podane parametry
są parametrami minimalnymi."
Po drugie - zdania
„Tak należy również rozumieć moc kolektora przy różnicy temperatur 30
K."
nie należy rozumieć w ten sposób, że wynika z niego, by wykonawcy zostali, wbrew treści
dokumentacji technicznej, zobowiązani do obliczenia łącznej mocy instalacji przy różnicy
temperatur dT = 30 K. Uwagę zwraca przy tym fakt, że Zamawiający wyraźnie odniósł się do
jednostkowej mocy kolektora,
która miała znaczenie jedynie z perspektywy kryteriów oceny
ofert, a nie do łącznej mocy kolektorów, branej pod uwagę z perspektywy wymogu całkowitej
minimalnej mocy zainstalowanej. Jednocześnie nawet gdyby z jakichś względów uznać, że
odpowiadając
na
w/w
pytanie
Zamawiający
zamierzał
wyjaśnić
zawarty
w dokumentacji technicznej sposób obliczenia łącznej mocy zainstalowanej w sposób, który
doprowadziłby tak naprawdę do jego zasadniczej zmiany, to - biorąc pod uwagę treść całej
odpowiedzi -
nie powinno ulegać wątpliwości, że nie zostało to wyartykułowane w sposób jasny
i zrozumiały, a wyłącznie takie postanowienie SIWZ (w tym przypadku opisu przedmiotu
zamówienia) może stanowić podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy jako niezgodnej z
treścią SIWZ.
Po trzecie -
udzielając odpowiedzi na pytanie Zamawiający stwierdził: „Jednocześnie zwracamy
uwagę, iż do oceny mocy na m
2
Wykonawca ma wpisać moc kolektora przy 30K,”
Wynika
stąd, że Zamawiający odwołał się w tym względzie do kryterium oceny ofert, które stanowiła
moc jednostkowa kolektora z metra kwadratowego powierzchni czynnej. Gdyby, jak twierdzi
obecnie,
treść SIWZ rzeczywiście należałoby interpretować w ten sposób, że różnica
temperatur dT = 30 K powinna była zostać uwzględniona zarówno przy ustaleniu punktacji
ofert, jak i osiągnięcia wymaganej minimalnej mocy całej instalacji, to Zamawiający
nie podkr
eślałby w treści odpowiedzi, że to do oceny mocy na m
2
wykonawcy powinni przyjąć
różnicę temperatur dT = 30 K. Z treści tego zdania wynika pośrednio, że łączna moc
zainstalowana kolektorów powinna zostać wyliczona inaczej. W ocenie Odwołującego -
w sposób wskazany w dokumentacji technicznej
.
Temu, że z udzielonej przez Zamawiającego odpowiedzi nie wynika, by wykonawcy zostali
zobowiązani do obliczenia łącznej mocy zainstalowanej kolektorów w sposób wskazany
w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, przeczy również przywołana w odwołaniu
okoliczność, że taka interpretacja wyjaśnień prowadziłaby do niezgodności z treścią SIWZ
wskazanego przez Zamawiającego urządzenia referencyjnego (Hewalex KS2100 TLP ACR).
Podsumowując należy stwierdzić, że z żadnego postanowienia SIWZ - w tym z treści
udzielonych wyjaśnień - nie wynika, by wykonawcy byli zobowiązani do obliczenia łącznej
mocy zainstalowanej kolektorów przy różnicy temperatur dT = 30 K. W ocenie Odwołującego
przedmiotowy parametr powinien był zostać obliczony za pomocą wzoru, który Zamawiający
wskazał w dokumentacji technicznej. Wyłącznie ten sposób obliczeń powoduje, że dokonany
przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia może zostać uznany za zgodny z ustawą,
zaś Zamawiający, w sposób racjonalny, poprzez udzielenie zamówienia dąży do spełnienia
istniejących po jego stronie potrzeb. Zaprezentowana przez Zamawiającego w treści
uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego argumentacja prowadzi w istocie
do
wewnętrznej sprzeczności treści opisu przedmiotu zamówienia, w której powołane przez
niego urządzenie referencyjne jest niezgodne z SIWZ.
Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej (dalej jako „KIO”)
Zamawia
jący jest uprawniony do odrzucenia oferty wykonawcy jako niezgodnej z treścią SIWZ
wyłącznie w przypadku, gdy niezgodność ta ma charakter jednoznaczny - zostaje stwierdzona
na podstawie konkretnego i precyzyjnego postanowienia SIWZ
. Jednocześnie wszelkie
w
ątpliwości, które mogą wynikać z treści opisu przedmiotu zamówienia, należy rozpatrywać
na korzyść wykonawców. Odrzucanie oferty wykonawcy na podstawie przesłanek, które nie
zostały jednoznacznie wskazane w treści SIWZ, stanowi również przejaw naruszenia zasad
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców:
•
„Tym niemniej zawsze należy wykazać na czym konkretnie ta niezgodność polega, poprzez
jednoznacznie wskazanie w ofercie co nie jest zgodne i w jaki sposób ta niezgodność występuje,
w konfrontacji z klarownie wskazanymi i ustalonymi fragmentami SIWZ,
dotyczącymi
kwantyfikowalnych
właściwości
przedmiotu
zamówienia,
ewentualnie
również
z uzupełniającymi treść SIWZ modyfikacjami i wyjaśnieniami zamawiającego."
(wyrok KIO
z dnia 15 stycznia 2018 r., sygn. KIO 2736/17)
• „Zamawiający nie może obciążać wykonawców negatywnymi skutkami nieprecyzyjnych,
ogólnych, czy wadliwych sformułowań SIWZ w części odnoszącej się do istotnego elementu,
jakim są jego wymagania i oczekiwania co do przedmiotu zamówienia”
(wyrok Zespołu Arbitrów
przy Urzędzie Zamówień Publicznych z dnia 10 października 2007 r., sygn. UZP/ZO/O-
1202/07)
•
„Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem KIO, gdy z danego postanowienia SIWZ można wywieść
więcej niż jedno logiczne, zgodne zasadami gramatyki i składni jego rozumienie, należy je
zaakceptować i nie jest dopuszczalne odrzucenie oferty z powodu niegodności z treścią SIWZ.
Wykonawcy nie mogą bowiem ponosić negatywnych konsekwencji braku precyzji sformułowań
SIWZ
, ponieważ nie mają oni obowiązku ustalać, co było intencją Zamawiającego, o ile ta
intencja nie została jasno i czytelnie wyrażona."
(wyrok KIO z dnia 21 października 2011 r.,
sygn. KIO 2154/11)
•
„Badanie i ocenę ofert powinien zamawiający prowadzić z uwzględnieniem zasady,
iż wszelkiego rodzaju niedopowiedzenia, niejasności, niedoprecyzowania, zawarte
w postanowieniach SIWZ
, należy interpretować na korzyść wykonawców ubiegających
się o udzielenie zamówienia"
(wyrok KIO z dnia 16 kwietnia 2012 r., sygn. KIO 643/12)
•
„Wykonawcy nie mogą bowiem, w wykonaniu postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia snuć domysłów ani dokonywać dedukcji celem ustalenia intencji Zamawiającego.
(...) Jeśli zatem Zamawiający tak ukształtował postępowanie, że zapisy opracowanej przez
Niego specyfikacji is
totnych warunków zamówienia wprowadzały wykonawców w błąd i dawały
możliwość różnej interpretacji jej postanowień, czego następstwem mogło być odrzucenie
oferty, winien podjąć starania w celu zniwelowania skutków takiego działania i przyjąć na siebie
konse
kwencje własnej niestaranności. W przeciwnym bowiem wypadku skutkami
nieprecyzyjnego opisu zawartego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie dającego
możliwości naprawienia zostaliby obciążeni wykonawcy. Przenoszenie ciężaru i skutków braku
precy
zji Zamawiającego na wykonawców, przejawiające się odrzuceniem oferty stanowiłoby
nadużycie prawa, które nie zasługuje na ochronę."
(wyrok KIO z dnia 28 marca 2014 r., sygn.
KIO 473/14).
Żadne z postanowień SIWZ nie zawiera jasnego i konkretnego wymogu, który
nakazywałby obliczenie łącznej mocy zainstalowanej kolektorów przy użyciu wzoru podanego
na potrzeby kryterium oceny ofert -
mocy jednostkowej kolektora, a nie w sposób, który został
użyty przez Zamawiającego w dokumentacji technicznej. Dodatkowo działanie
Zamawiającego, które ujawniło się w treści uzasadnienia odrzucenia oferty, powinno zostać
również zakwalifikowane jako naruszenie zasady obowiązku prowadzenia postępowania
zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji. Zamawiający wyprowadził z treści SIWZ wymóg,
który nie został w niej wskazany, tj. obowiązek wyliczenia mocy zainstalowanej minimalnej
kolektorów przy różnicy temperatur dT=30K. Został on również ujawniony post factum
-
po upływie terminu składania ofert.
Jak wskazano w treści odwołania nie można również zgodzić się z twierdzeniem,
że ten wymóg wynikał z treści wyjaśnień z dnia 27 listopada 2018 r.
Istotnym przy tym jest fakt, że czym innym jest wyjaśnienie treści SIWZ, a czym innym
zmiana jej treści. Gdyby odpowiedź, której Zamawiający udzielił w dniu 27 listopada 2018 r.,
interpretować w ten sposób, że na jej podstawie wykonawcy zostali zobowiązani do obliczenia
całkowitej zainstalowanej mocy kolektorów inaczej, niż zostało to wskazane w dokumentacji
technicznej, to byłaby to jej istotna zmiana, a nie wyjaśnienie, do którego Zamawiający odwołał
się w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego. Z tego względu z treści odpowiedzi
Zamawiającego nie można wyprowadzić wymogu niezawartego w treści SIWZ, który stanowił
przyczynę odrzucenia oferty Odwołującego. Zgodnie z orzecznictwem KIO wyjaśnienia nie
może stanowić podstawy wprowadzenia innego wymagania niż zawarte w treści SIWZ:
„Wyjaśnienia treści SIWZ, o których mowa w art. 38 ust. 2 ustawy, stanowią
uszczegółowienie, ewentualnie doprecyzowanie opisu zawartego w SIWZ w zakresie
przedstawionym przez wykonawców występujących z zapytaniami. Zatem, wyjaśnienie nie
może stanowić podstawy wprowadzenia innego wymagania niż zawarte w treści SIWZ, w tym
przypadku wyeliminowania możliwości stosowania urządzenia dopuszczonego pierwotnie,
jako dowolne elementy, ewentualnie inne urządzenia (wyrok KIO z dnia 6 maja 2011 r., KIO
836/11).
„Dodanie w wyjaśnieniach do SIWZ iż obudowa kolektorów może być również oprócz
tworzywa sztucznego wykonana ze stali nierdzewnej nie może być uznana za wyjaśnienie lecz
zmianę postanowień SIWZ. Wyjaśnić można treść czegoś co istnieje, dodanie nowej
możliwości zastosowania stali nierdzewnej nie jest wyjaśnieniem lecz zmianą SIWZ która
winna powodować zmianę jego postanowień." (wyrok KIO z dnia 28 marca 2011 r., sygn. KIO
545/11)
„Na tym tle należy wyrazić pogląd, że częstą praktyką zamawiających jest udzielanie
wyjaśnień bez zmiany treści SIWZ. Praktyka ta może być aprobowana, jeśli wyjaśnienia
nie pozostawiają wątpliwości, co do treści zmiany, natomiast nie mogą być wykorzystywane
do dowolnej interpretacji SIWZ
” (wyrok KIO z dnia 22 grudnia 2014 r., sygn. KIO 2593/14).
Dnia 31
stycznia 2019 roku do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
zgłosili przystąpienie wykonawca Solartime Sp. o.o. z siedzibą w Rzeszowie (zwany dalej
Przystępującym) wnosząc o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i uczestnika postępowania,
na podstawie zgromadzonego w sprawie materi
ału dowodowego oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i uczestnika post
ępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i zważyła, co następuje:
Izb
a ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189
ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 t.j. dalej: „Pzp”
lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało wniesione do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej 28 stycznia 2019 roku wobec czynności Zamawiającego z dnia 17
stycznia 2019 roku, zatem z zachowaniem terminu do wniesienia odwołania. Kopia odwołania
została przekazana w ustawowym terminie Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na
posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu,
a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody.
Izba stwierdziła także skuteczność wniesionego przez wykonawcę Solartime Sp. z o.o.
z siedzibą w Rzeszowie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego. Zgłoszenie przystąpienia nastąpiło z zachowaniem terminu określonego
w art. 185 ust. 2 Pzp. Kopia przystąpienia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu – co również zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron
i uczestnika postępowania.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożoną
do akt sprawy, dowody złożone na rozprawie, a także stanowiska i oświadczenia Stron złożone
ustnie na posiedzeniu i rozprawie, do protokołu.
Izba ust
aliła co następuje:
Zama
wiający – Gmina Łaziska prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego
na zadanie
„Dostawa i montaż instalacji solarnych w Gminie Łaziska”.
Zgodnie z
Opisem przedmiotu zamówienia – pkt 3 SIWZ:
3.1.
Przedmiotem zamówienia jest kompleksowa dostawa wraz z montażem 572 instalacji
kolektorów słonecznych o mocy zainstalowanej minimalnej 1,9 MW lecz mniejszej niż 2
MW realizowana w ramach projektu „Zakup i montaż kolektorów słonecznych w Gminie
Łaziska”. Zamówienie jest współfinansowane ze środków UE w ramach Regionalnego
Programu Operacyjnego Województwa Lubelskiego na lata 2014-2020, Osi
Priorytetowej IV, Działanie – Energia przyjazna środowisku 4.1 Wsparcie wykorzystania
OZE.
3.2.
(…)
3.3.
Szczegółowy opis i zakres przedmiotu zamówienia stanowi Załącznik nr 1 –
doku
mentacja techniczna oraz Załącznik nr 2 – wzór umowy.
Elementem dokumentacji technicznej był Projekt Budowlano-Wykonawcy, w którym w pkt
3.2.6. Obliczenia mocy zainstalowanej instalacji
wskazano następujący zwór:
Qk=n
⋅G⋅ηo⋅ A
gdzie:
n-
ilość kolektorów n=2
G-
natężenie promieniowania słonecznego założono G=1000
[
𝑊
𝑚2
]
ηo- sprawność optyczna kolektora – ηo = 82 ,7%
A- powierzchnia apertury A=1, 82 [m2]
Jednym z kryteriów oceny ofert była „Moc jednostkowa kolektora słonecznego”, za którą
wykonawca mógł uzyskać maksymalnie 20 pkt
Zamawiający opisał w SIWZ pkt 17.3, iż punkty za kryterium „Moc jednostkowa kolektora
słonecznego - P” będą obliczane według wzoru:
P = Pb / Pmax x 20 pkt
Gdzie:
Pb
– moc jednostkowa z metra kwadratowego powierzchni czynnej kolektora słonecznego
z oferty badanej, wyrażona w W/m2 powierzchni czynnej, dla różnicy temperatury
dT = 30K oraz nasłonecznienia G = 1000 W/m2,
Pmax
– najwyższa moc jednostkowa z metra kwadratowego powierzchni czynnej kolektora
słonecznego spośród ofert nieodrzuconych, wyrażona w W/m2 powierzchni czynnej,
dla różnicy temperatury dT = 30K oraz nasłonecznienia G = 1000 W/m2.
W kryterium „Moc jednostkowa kolektora słonecznego - P”, oferta z najwyższą mocą
jednostkową z metra kwadratowego powierzchni czynnej kolektora słonecznego spośród ofert
nieodrzuconych, wyrażona w W/m2 powierzchni czynnej, dla różnicy temperatury dT = 30K
oraz nasłonecznienia G = 1000 W/m2 otrzyma 20 punktów, a pozostałe oferty
po matematycznym przeliczeniu w odniesieniu do najniższej mocy odpowiednio mniej.
Końcowy wynik powyższego działania zostanie zaokrąglony matematycznie do dwóch miejsc
po przecinku.
Dnia 05 listopada 2018 roku Zamawiający zamieścił na stronie internetowej (na której
zamieszczona została dokumentacja postepowania) tekst jednolity SIWZ. Na pierwszej
stronie, specyfikacja została opatrzona zapisem: „Wykonawcy pobierający SIWZ ze strony
https://www.gminalaziska.pl
https://miniportal.uzp.gov.pl
związani są wszelkimi zmianami
i wyjaśnieniami do SIWZ zamieszczonymi na stronie internetowej Gminy.
W dniach 23 i 27 listopada 2018 roku oraz 3 grudnia 2018 roku Zamawiający zamieścił
na stronie internetowej pytanie wykonawców do treści SIWZ wraz z udzielonymi
odpowiedziami.
W odpowiedziach z dnia 27 listopada 2018 roku
na pytanie wykonawcy Zamawiający
udzielił następującej odpowiedzi:
Pytanie wykonawcy:
Zamawiający opisuje: przedmiotem zamówienia
jest
kompleksowa
dostawa
wraz z
montażem 572 instalacji kolektorów słonecznych o mocy zainstalowanej minimalnej
1,9 MW lecz
mniejszej niż 2 MW prosimy o potwierdzenie, że powyższy zapis należy
traktować jako parametr minimalny zrealizowany przy różnicy temperatur minimum 30K.
Odpowiedź Zamawiającego:
Wyjaśniamy, iż zapis o maksymalnej mocy instalacji nie ogranicza konkurencyjności,
gdyżzgodnie z dokumentacją techniczną podane parametry są parametrami minimalnymi.
Tak należy również rozumieć moc kolektora przy róż- nicy temperatur 30 K. Zapis o mocy
max wynika z zapisów konkursu, a jego nie spełnienie może w przyszłości skutkować
korektami. Właściwa interpretacja tego zapisu powoduje, iż wszystkie kolektory, które przy
co najmniej 30K spełniają wymagania mocy są dopuszczone do udziału w postępowaniu.
Podniesiony zarzut jest więc całkowicie bezzasadny. Jednocześnie zwracamy uwagę,
iż do oceny mocy na m2 Wykonawca ma wpisać moc kolektora przy 30K.Ważnym jest też
by ni
e dokonywać przewymiarowania instalacji – brak maksymalnej mocy nie oznacza,
że nie musi ona odpowiadać zapotrzebowaniu na energię cieplną.
Izba zważyła:
W pierwszej kolejności wskazać należy, iż Izba rozpoznając zarzuty podniesione
w odwołaniu, ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie
czy Zamawiający poprzez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez
zaniechanie czynności do których był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy
prawa zam
ówień publicznych.
W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby Zamawiającemu nie można zarzucić
naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu.
O
dnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zgodnie z którym,
Zama
wiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, wskazać należy, iż zarzut nie
został potwierdzony. Obliczenie minimalnej mocy kolektora złożonej przez Odwołującego
nie uwzględnia wymaganej różnicy temperatur dT=30K a jedynie dT=0K, co oznacza że treść
oferty
nie odpowiadała treści SIWZ.
Osią sporu między stronami było ustalenie czy SIWZ zawiera wymóg w zakresie
sposobu obliczenia minimalnej mocy
kolektorów słonecznych określonej na poziomie min. 1,9
MW lecz mniejszej niż 2 MW.
Odnosząc się w opisie przedmiotu zamówienia do dokumentacji technicznej - załącznik nr 1
do SIWZ, Zamawiający zobowiązał wykonawców do przygotowania oferty zgodnie z załączoną
dokumentacją, gdzie w pkt 3.2.6. Projektu Budowlano-Wykonawczego został wskazany wzór
na obliczenie mocy zainstalowanej instalacji, który w żaden sposób nie odnosił się do
konieczności obliczenia mocy z uwzględnieniem różnicy temperatur 30K. Taka informacja
zawa
rta była jedynie przy kryterium oceny ofert, gdzie Zamawiający wyraźnie określił, iż moc
jednostkowa z metra kwadratowego powierzchni
czynnej kolektora słonecznego, obliczona
będzie dla różnicy temperatury dT = 30K.
Brak wyraźnego wskazania, iż do obliczenia łącznej mocy kolektorów należy również
uwzględnić parametr różnicy temperatur na poziomie dT = 30K, mógł wprowadzać
wykonawców w błąd, co do sposobu obliczenia minimalnej mocy kolektorów. Wykonawcy
nie mają obowiązku domyślać się jak należy przygotować ofertę, bowiem to na Zamawiającym
ciąży obowiązek przygotowania opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący za pomocą dostatecznie zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Jednakże, w przypadku
niejasnych lub budzących wątpliwości zapisów SIWZ, wykonawcy wyposażeni zostali przez
ustawodawcę, w narzędzie wskazane w art. 38 Pzp, w postaci możliwości zwrócenia się do
Zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ. W przypadku złożenia takiego zapytania w sposób
określony w art. 38 ust. 1 Pzp, Zamawiający zobowiązany jest do udzielenia wyjaśnienia w
zakresie
treści
SIWZ,
a
udzielone
wyjaśnienia
stają
się
wiążące
dla wykonawców.
W analizowanym stanie faktycznym, w
odpowiedzi na pytanie wykonawcy, dotyczące
sposobu traktowania parametru mocy min. 1.9 MW - czy wymagany parametr minimalny
należy traktować jako parametr zrealizowany przy różnicy temperatur minimum 30K,
Zamawiający w dniu 27 listopada 2018 udzielił odpowiedzi, że (…) moc kolektora należy
rozumieć jako moc przy różnicy temperatur 30 K. Ponadto w dalszej części odpowiedzi
wyjaśnił, iż wszystkie kolektory, które przy co najmniej 30K spełniają wymagania mocy
są dopuszczone do udziału w postępowaniu, tym samym w ocenie Izby stosując wnioskowanie
a contrario,
z treści odpowiedzi wynika że wszystkie kolektory, które przy co najmniej 30K nie
spełniają wymagania mocy, nie będą dopuszczone do udziału w postępowaniu, czyli nie będą
zgodne z treścią SIWZ.
Podkreślenia wymaga fakt, iż poprzez udzielenie powyższej odpowiedzi Zamawiający dokonał
doprecyzowania treści SIWZ, a odpowiedź ta stała się elementem specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, zgodnie z którym należało
dokonać weryfikacji złożonych ofert. Nie można również pominąć faktu, iż informację o tym,
że Wykonawcy związani są wszelkimi zmianami i wyjaśnieniami do SIWZ zamieszczonymi na
stronie internetowej Gminy,
Zamawiający zamieścił na pierwszej stronie tekstu jednolitego
SIWZ.
W tym kontekście, Odwołujący nie mógł mieć wątpliwości czy przedmiotowe odpowiedzi
na pytania będą wywoływały skutek, w postaci włączenia ich w treść opisu przedmiotu
zamówienia stanowiącego SIWZ.
Nie można również uznać, że w wyniku powyższych odpowiedzi Zamawiający zmienił
sposób liczenia minimalnej mocy kolektorów, bowiem informacja w tym zakresie została
podana przy opisie kryteriów oceny ofert, dla obliczenia mocy z metra kwadratowego
powierzchni czynnej kolektora.
Dodać należy, iż udzielona odpowiedź jest jedynym elementem
dokumentacji postępowania, w której Zamawiający wyjaśnił i doprecyzował sposób obliczenia
zainstalowanej
minimalnej mocy kolektora. Wykonawca mógłby jedynie mieć wątpliwość, który
ze sposobów obliczenia mocy jest wiążący dla wykonawców – określony w projekcie w pkt
3.2.6 (bez uwzględnienia różnicy temperatur 30K) czy wynikający z wyjaśnień udzielonych w
dniu 27 listopada 2018 roku. Jednakże, udzielona przez Zamawiającego odpowiedź na pytanie
wykonawcy,
jest czynnością w postępowaniu dokonaną później niż sporządzenie
dokumentacji technicz
nej, zatem jej udzielenie zmienia lub precyzuje wcześniejsze zapisy
SIWZ. K
onsekwencją odpowiedzi na pytanie jest doprecyzowanie treści SIWZ w zakresie
obliczani
e mocy minimalnej kolektorów i nie można jej pominąć przy ocenie treści złożonych
ofert.
Okoliczność ta została przekazana wszystkim wykonawcom i stała się elementem opisu
przedmiotu zamówienia. Ponadto, zgodnie z zasadą równego traktowania wykonawców i
uczciwej konkurencji
, Zamawiający ma obowiązek stosować takie same zasady wobec
w
szystkich wykonawców w postępowaniu, zatem ocena oferty jednego z wykonawców w
sposób niezgodny z wprowadzonym wymogiem w zakresie obliczenia mocy minimalnej,
stanowiłaby naruszenie ww. zasady.
Powyższe wskazuje, iż zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp nie został potwierdzony. Zgodnie
z art. 7 ust. 1 Pzp:
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zamawiający
przeprowadził postępowanie z zachowaniem zasady równego traktowania wykonawców
i uczciwej konkurencji a także nie naruszył proporcjonalności i przejrzystości. Dokonał oceny
oferty Odwołującego, stosując wymogi wynikające z odpowiedzi udzielonych w dniu 27
listopada 2018 roku w zakresie sposobu oblicze
nia minimalnej mocy kolektorów, które
to odpowiedzi
stały się elementem treści SIWZ. Zatem złożenie oferty, która nie była zgodna
z wymogami wprowadzonymi
w wyniku odpowiedzi na pytania (nie uwzględniała różnicy
temperatur dT=30K),
skutkowało obowiązkiem po stronie Zamawiającego odrzucenia oferty,
jako
zawierającej treść niezgodną z treścią SIWZ.
Odnosząc się do argumentacji Odwołującego, który twierdzi że Zamawiający
nie wymagał aby do obliczenia parametrów mocy kolektorów uwzględniać różnice temperatur
na poziomie dT=30K, ponieważ kolektor referencyjny (wskazany w SIWZ poprzez odniesienie
do jego kodu) byłby niezgodny z treścią SIWZ wskazać należy, iż postępowaniu przez Krajową
Izbą Odwoławczą podlega ocena działań lub zaniechań ze strony Zamawiającego. Skoro
żaden z wykonawców nie zaoferował rozwiązania opartego o przywołane kolektory, to nie było
również czynności lub zaniechań w tym zakresie po stronie Zamawiającego, a tylko takie mogą
być przedmiotem rozpoznania Izby. Wobec powyższego podnoszony zarzut jest
bezprzedmiotowy, ma charakter czysto hipotetyczny i
odnosi się do czynności, która nie miała
miejsca
w postępowaniu. Nie może być zatem przedmiotem rozpoznania Izby.
W związku z powyższym należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie
do wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wys
okości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972)
zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania
uiszczony przez Odwołującego.
Przewodniczący: ……………………..
1.
oddala odwołanie
2. kosztam
i postępowania obciąża wykonawcę M. K. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą M. K. DAJK P.H.U. z siedzibą w Lublinie i
2.1. zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę M. K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M. K. DAJK P.H.U. z
siedzibą w Lublinie
2.2.
zasądza od wykonawcy M. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą M. K. DAJK P.H.U. z siedzibą w Lublinie, na rzecz Zamawiającego Gminy
Łaziska z siedzibą w Łaziskach kwotę 3.600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
– Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 t.j.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 144/19
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Łaziska z siedzibą w Łaziskach prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn.: „Dostawa i montaż instalacji solarnych
w Gminie Łaziska". Postępowanie prowadzone jest pod nadanym przez Zamawiającego
numerem referencyjnym PPI.271.7.2018.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20 października 2018 r. pod numerem
2018/S 203-461780
. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego,
o wartości zamówienia równej lub przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych
n
a podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
zwaną dalej „ustawą” lub „Pzp”. Postępowanie jest prowadzone z zastosowaniem procedury,
o której mowa w art. 24aa Pzp.
W dniu 28 stycznia 2019 roku do Prezesa Krajowe
j Izby Odwoławczej zostało wniesione
odwołanie
przez
wykonawcę
M.
K.
prowadzący
działalność
gospodarczą
pod firmą M. K. DAJK P.H.U. z siedzibą w Lublinie (zwany dalej Odwołującym) od niezgodnej
z przepisami prawa zamówień publicznych czynności Zamawiającego podjętych w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, polegających na odrzuceniu oferty
odwołującego jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zaskar
żonym czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
poprzez uznanie, że oferta Odwołującego jest niezgodna z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej SWIZ), ponieważ nie spełnia
minimalnych wymagań dotyczących łącznej mocy zainstalowanej minimalnej wszystkich
zest
awów kolektorów słonecznych (1,9 MW), podczas gdy zaoferowany przez
Odwołującego zestaw kolektorów słonecznych posiada moc zainstalowaną minimalną na
poziomie 2 MW, a tym samym spełnia wymagania SIWZ;
2. art. 7 ust. 1 Pzp
poprzez wyprowadzenie z treści SIWZ (w części dot. opisu przedmiotu
zamówienia) wymogu, który nie został w niej wskazany, tj. obowiązku wyliczenia mocy
zainstalowanej minimalnej kolektorów przy różnicy temperatur dT=30K, oraz dokonanie
oceny oferty Odwołującego z uwzględnieniem tego wymogu.
W konsekwencji powyższego Odwołujący wniósł o:
1.
uwzględnienie odwołania;
2.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
3.
nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert;
4.
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów
postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Odwołujący wskazał, iż posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
W sytuacji, gdyby Zamawiający nie naruszył przepisów ustawy Pzp - nie odrzuciłby oferty
Odwołującego jako niezgodnej z treścią SIWZ, jego oferta zostałaby sklasyfikowana jako
pierwsza w rankingu ofert, zaś on sam - jako podmiot spełniający warunki udziału
w postępowaniu oraz niepodlegający wykluczeniu - uzyskałby przedmiotowe zamówienie.
W uzasadnieniu, Odwołujący przedstawił następującą argumentację:
Zgodnie z treścią SIWZ przedmiot zamówienia obejmuje m.in.:
3.2.1. dostawę i montaż w oparciu o posiadaną dokumentację techniczną zestawu kolektorów
do przygotowywania cw.u. waz z konstrukcją dostosowaną do miejsca montażu.
W ramach przedmiotu zamówienia wykonawca będzie zobowiązany do dostarczenia 444
instalacji składających się z dwóch kolektorów (do 5 użytkowników instalacji) oraz 128
instalacji
składających się z trzech kolektorów (powyżej 5 użytkowników instalacji).
Zamawiający wskazał, że szczegółowy opis i zakres przedmiotu zamówienia stanowi załącznik
nr 1 -
dokumentacja techniczna oraz załącznik nr 2 - wzór umowy.
Zasadniczą część dokumentacji technicznej stanowi opracowany w czerwcu 2016 r. projekt
budowlano-wykonawczy -
w wersji do 5 użytkowników instalacji oraz w wersji powyżej 5
użytkowników instalacji (z
uwagi na fakt, że w zakresie istotnym dla zarzutów odwołania treść
obydwu projektów jest jednakowa, w dalszej części pisma Odwołujący traktuje w/w projekty
jako jedno opracowanie).
Zgodnie z treścią projektu parametr w postaci mocy zainstalowanej instalacji, na który
Zamawiający wskazał w pkt. 3.1 SIWZ, powinien zostać obliczony w następujący sposób:
Q
k
= n
.
G
.
η
o
.
A
gdzie:
n -
ilość kolektorów
G -
natężenie promieniowania słonecznego (założono G
=
1000 [W/m2)
η
o
-
sprawność optyczna kolektora
A - powierzchnia apertury
Z
podanych w projekcie parametrów (str. 9-10 projektu „do 5 osób” i str. 10 projektu
„powyżej 5 osób”) wynika, że wskazany przez Zamawiającego produkt referencyjny to kolektor
Hewalex KS2100 TLP ACR. Niezależnie od przedstawionych parametrów, w szczególności
przyjętej powierzchni apertury A = 1,82 [m
2
] oraz s
prawności optycznej kolektora ηo = 82,7 %,
w/w produkt identyfikują użyte w opisie oznaczenia: TLP AC, TLP ACR,
właściwe dla produktu
producenta HEWALEX Sp. z o. o. Sp. k. Mając na uwadze fakt, że wskazany produkt został
uznany za
referencyjny
, należy stwierdzić, że osiągane przez niego parametry mocy minimalnej
gwarantują osiągnięcie wymaganej w treści SIWZ minimalnej mocy zainstalowanej wszystkich
instalacji -
1,9 MW. Gdyby kolektor, który został dobrany przez Zamawiającego jako produkt
referencyjny, nie spełniał wymagań SIWZ, to niewątpliwie nie zostałby wskazany w opisie
przedmiotu zamówienia. Potwierdzają to obliczenia, które zostały zawarte w projekcie. Zgodnie
z nimi całkowita uzyskana przy zastosowaniu referencyjnego kolektora Hewalex KS2100 TLP
ACR moc zainstalowana wszystkich instalacji wynosi:
Qk = 2
.
1000
.
0,827
.
1,82 =
3,01 [kW] (zestaw 2 kolektorów -do 5 osób)
Qk = 3
.
1000
.
0,827
.
1,82 = 4,51 [kW] (zestaw
3 kolektorów - powyżej 5 osób)
Moc całkowita całej instalacji
= 444
• 3,01 kW + 128
•
4,51 kW
= 1336,44 kW + 577,28 kW = 1,91
MW.
Niezależnie od treści opisu przedmiotu zamówienia oraz zawartego w nim wymogu,
by zaoferowane kolektory (cała instalacja) osiągały moc zainstalowaną minimalną na poziomie
1,9 MW, Zamawiający, oprócz ceny (60 %) oraz czasu reakcji serwisowej (20 %), ustalił
dodatkowe kryterium oceny ofert w postaci mocy jednostkowej kolektora słonecznego (20 %).
Zgodnie z treścią SIWZ (pkt 17.3) na potrzeby ustalenia punktacji w w/w kryterium moc
jednostkowa kolektora słonecznego miała zostać obliczona w następujący sposób:
P
=
Pb/Pmax x 20 pkt
Gdzie:
Pb -
moc jednostkowa z metra kwadratowego powierzchni czynnej kolektora słonecznego z oferty
badanej, wyrażona w W/m2 powierzchni czynnej, dla różnicy temperatury dT
=
30K oraz
nasłonecznienia G
=
1000 W/m2,
Pmax -
najwyższa moc jednostkowa z metra kwadratowego powierzchni czynnej kolektora
słonecznego spośród ofert nieodrzuconych, wyrażona w W/m2 powierzchni czynnej, dla
różnicy temperatury dT - 30K oraz nasłonecznienia G
=
1000 W/m2.
Wynika stąd, że dla obliczenia - na potrzeby kryterium oceny ofert - parametru w postaci mocy
jednostkowej kolektora należało przyjąć różnicę temperatur na poziomie dT = 30K. Już w tym
miejscu należy zauważyć, że analogicznego wymogu, polegającego na przyjęciu do obliczeń
łącznej mocy zainstalowanej instalacji różnicy temperatur na poziomie dT = 30K, nie zawierała
dokumentacja projektowa (wzór, który został podany w projekcie, nie posługuje się wartością
różnicy temperatur, lecz powierzchnią apertury i sprawności optycznej kolektora).
Zamawiający wymagał zatem, by inaczej obliczyć moc kolektora na potrzeby ustalenia mocy
całej instalacji, a inaczej (przy użyciu parametru różnicy temperatury) na potrzeby kryterium
mocy jednostkowej.
II. Zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego jako niezgodnej z treścią SIWZ.
Odwołujący złożył ofertę, której przedmiotem jest dostarczenie i montaż kolektorów
GALMET KSG 21 GT. Podana przez Odwołującego na potrzeby kryterium oceny ofert moc
jednostkowa kolektora słonecznego wynosi 700,52 W/m
2
. Odwołujący wyliczył tę wartość
zgodnie z wytycznymi SIWZ
(17.3), tj. jako moc jednostkową z metra kwadratowego
powierzchni czynnej kolektora słonecznego wyrażoną w W/m
2
powierzchni czynnej,
dla różnicy temperatury dT = 30K oraz nasłonecznienia G = 1000 W/m
2
:
1359 W/1,94 m
2
= 700,52 W/m2
gdzie:
1359 W -
moc kolektora przy różnicy temperatur dt = 30 K oraz nasłonecznienia G = 1000 W/m
2
1,94 m
2
- powierzchnia apertury
Natomiast całkowitą moc zainstalowaną, która zgodnie z treścią SIWZ powinna wynosić
minimalnie 1,9 MW, Odwołujący obliczył zgodnie z wzorem przedstawionym w dokumentacji
technicznej:
Q
k
= 2
• 1000 • 0,829 • 1,94 = 3,21 [kW] (zestaw 2 kolektorów- do 5 osób)
Q
k
= 3 • 1000 • 0,829 •1,94 = 4,82 [kW] (zestaw 3 kolektorów - powyżej 5 osób)
Moc całkowita całej instalacji = 444 •3,27 kW + 128 • 4,82 kW = 1425,24 kW + 616,96 kW =
2,04 MW
Pismem z dnia 17 stycznia 2019 r. Zamawiający poinformował Odwołującego
o odrzuceniu jego oferty jako niezgodnej z treścią SIWZ. Zdaniem Zamawiającego oferta
nie spełnia minimalnych wymagań dotyczących mocy minimalnej wszystkich zestawów
kolektorów słonecznych.
Dodatkowo Zamawiający wskazał:
„(…) W dokumentacji technicznej, dodatkowo wyjaśnionej w związku z udzielonymi
wyjaśnieniami w dniach 23.11.2018 r, 27.11.2018 r. oraz 03.12.2018 r., Zamawiający wskazał,
że moc kolektora powinna zostać wyliczona dla różnicy temperatur dT = 30K.
W trakcie oceny złożonych ofert ustalono, że w ofercie nr 1 złożonej przez DAJK P.H. U.
M. K.
, wyliczenia dla mocy maksymalnej zostały przygotowane przy różnicy temperatur dT =
0K a nie dT
= 30K (jak wymagał Zamawiający). Powyższe spowodowało,
że oferta na zaoferowane kolektory nie osiąga wymaganej mocy minimalnej 1,9 MW przy
różnicy temperatur dT = 30K, co jest niezgodne z wymogami technicznymi opisanymi
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zaoferowane kolektory słoneczne osiągają
moc minimalną wynoszącą 1,9 MW jedynie przy różnicy temperatur dT = 0K, co stoi
w sprzeczności z dokumentacją techniczną z dodatkowymi wyjaśnieniami/odpowiedziami
udzielonym
i w przedmiotowym postępowaniu.
Wbrew stanowisku, które zostało zawarte w piśmie z dnia 17 stycznia 2019 r., oferta
Odwołującego jest zgodna z SIWZ. Czynność odrzucenia oferty została oparta na błędnym
założeniu, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w treści dokumentacji technicznej
(wyjaśnionej w dniach 23.11.2018 r., 27.11.2018 r. oraz 03.12.2018) wymagał, by moc
zainstalowana (łączna moc wszystkich kolektorów) została obliczona dla różnicy temperatur
dT = 30 K.
Obowiązek przyjęcia do obliczeń różnicy temperatur na poziomie dT = 30 K został przez
Zamawiającego zawarty wyłącznie w treści opisu kryteriów, którymi będzie się kierował przy
wyborze oferty (17.3) -
kryterium mocy jednostkowej kolektora słonecznego, a nie mocy
zainstalowanej
całej instalacji, która zgodnie z treścią opisu przedmiotu powinna wynosić nie
mniej niż 1,9 MW i która powinna zostać obliczona w sposób wskazany w dokumentacji
technicznej (str. 9 obydwu projektów).
Żadne z postanowień załączonej do SIWZ dokumentacji technicznej (projektów
budowlano-
wykonawczych) nie wskazuje, że w celu obliczenia całkowitej mocy
zainstalowanej kolektorów wykonawca jest zobowiązany do przyjęcia różnicy temperatur na
poziomie dT = 30 K. Znamiennym jest również to, że sam Zamawiający - dokonując odrzucenia
oferty Odwołującego - nie wskazał konkretnie z którego postanowienia dokumentacji
technicznej wywodzi w/w obowiązek. Należy przy tym ponownie zauważyć, że w treści
dokumentacji technicznej Zamawiający zawarł odrębny wzór, za pomocą którego należy
obliczyć całkowitą moc zainstalowaną:
Qk = n . G . ηo . A
gdzie:
n
-
ilość kolektorów
G -
natężenie promieniowania słonecznego (założono G
=
1000 [W/m2])
η
0
-
sprawność optyczna kolektora
A - powierzchnia apertury
-
w którym to wzorze nie używa się parametru różnicy temperatur, lecz parametrów
powierzchni apertury i sprawności optycznej kolektora. Z treści SIWZ wynikało, że posłużenie
się tą wartością (różnicą temperatur) było przez Zamawiającego wymagane jedynie do
wyliczenia mocy jednostkowej kolektora na potrzeby kryterium oceny ofert.
W tym miejscu należy przypomnieć, że jako produkt referencyjny (zgodny
z oczekiwaniami Zamawiającego) w treści dokumentacji technicznej wskazano kolektor
Hewalex KS2100 TLP ACR. Analizując parametry tego kolektora, a w szczególności osiąganą
przez niego moc przy różnicy temperatur na poziomie dT = 0 K (1505 W) oraz na poziomie dT
= 30 K (1295 W), należy dojść do wniosku, że gdyby SIWZ rzeczywiście zawierała wymóg, by
w celu obliczenia mocy zainstalowanej całej instalacji wykonawca przyjął różnicę temperatur
na poziomie dT = 30 K, to wskazany przez Zamawiającego w dokumentacji produkt
referencyjny - kolektor Hewalex KS2100 TLP ACR -
byłby niezgodny z treścią SIWZ. Tym
samym wszelkie oferty, których przedmiotem byłoby dostarczenie w/w urządzeń
(referencyjnych), powinny zostać odrzucone na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Przyjmując, że do obliczeń należałoby przyjąć różnicę temperatur na poziomie dT = 30 K,
instalacja oparta o referencyjny kolektor Hewalex KS2100 TLP ACR cechowałaby się
następującą całkowitą mocą zainstalowaną:
(444
•2 + 128•3) 1295 W
=
1,65 MW
Wynika z tego, że całkowita moc zainstalowana nie tylko nie spełniałaby wymogów SIWZ
(minimum 1,9 MW), ale byłaby również niższa niż liczona w ten sposób moc instalacji
zaoferowanej przez Odwołującego. Powyższe w ocenie Odwołującego świadczy o tym,
że badanie oferty z perspektywy osiągnięcia przez oferowaną instalację mocy minimalnej
(1,9 MW) powinno nastąpić za pomocą wzoru przedstawionego w dokumentacji technicznej,
a nie tego, który został powołany jedynie w części dot. punktacji oferty w kryterium „Moc
jednostkowa kolektora słonecznego".
Po raz kolejny należy wskazać, że przyjęcie argumentacji Zamawiającego
powodowałoby niezgodność z treścią SIWZ urządzenia, które sam opisał jako referencyjne.
Pomijając to, że w/w działanie powinno zostać zakwalifikowane jako rażące naruszenie
ustawy, które skutkuje wprowadzeniem wykonawców w błąd, to analizując tę kwestię
z perspektywy zasad logicznego rozumowania i dążenia Zamawiającego do spełnienia
istniejących po jego stronie potrzeb, należy stwierdzić, że byłoby to działanie całkowicie
nieracjonalne.
Z treści SIWZ wynika bowiem jednoznacznie, że Zamawiający traktuje urządzenie
opisane w dokumentacji technicznej jako referencyjne -
spełniające wymogi opisu przedmiotu
zamówienia:
„3.8.2. W przypadku, gdy w SIWZ lub załącznikach zostały użyte znaki towarowe, oznacza
to, że są podane przykładowo i określają jedynie minimalne oczekiwane parametry
jakościowe oraz wymagany standard
. Wykonawca może zastosować materiały
l
ub urządzenia równoważne, lecz o parametrach technicznych i jakościowych podobnych
lub lepszych, których zastosowanie w żaden sposób nie wpłynie negatywnie na prawidłowe
funkcjonowanie rozwiązań przyjętych w dokumentacji projektowej”.
W niniejszym przypadku mamy do czynienia z pośrednim wskazaniem przez Zamawiającego
na urządzenie Hewalex KS2100 TLP ACR, które - zgodnie z w/w postanowieniem SIWZ -
określa minimalne oczekiwane parametry jakościowe oraz wymagany standard. Skoro zatem
inst
alacja oparta o w/w kolektor spełnia oczekiwane przez Zamawiającego parametry
jakościowe oraz wymagany standard, to uzyskana przez nią całkowita moc zainstalowana
musiała zostać obliczona za pomocą wzoru wskazanego w dokumentacji technicznej (bez
odwoływania się do parametru różnicy temperatur na poziomie dT = 30 K. na która wskazano
wyłącznie w części SIWZ dot. kryteriów oceny ofert). W przeciwnym razie instalacja opisana
w dokumentacji technicznej byłaby jednocześnie niezgodna z wymaganiami Zamawiającego -
opisem przedmiotu zamówienia, który sama stanowi.
Odnosząc się zaś do podanej przez Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty
Odwołującego okoliczności, że wymóg, by moc kolektora - na potrzeby ustalenia łącznej mocy
zainstalowanej -
została obliczona dla różnicy temperatur dT = 30 K wynikał również z treści
udzielonych przez Zamawiającego w dniach 23, 27 listopada oraz 3 grudnia 2018 r. wyjaśnień,
należy zauważyć, że podobnie jak w przypadku odwołania się w treści uzasadnienia do
dokumentacji tech
nicznej Zamawiający również w tym miejscu w żaden sposób nie wskazuje,
w
którym
konkretnie
dniu
i
w
odpowiedzi
na
jakie
pytanie
stwierdził,
by w/w parametr miał zostać obliczony odmiennie niż zostało to przedstawione w treści
projektu.
Dokonując analizy udzielonych przez Zamawiającego odpowiedzi koniecznym jest
wskazać, że kwestii obliczenia łącznej mocy zainstalowanej dotyczyło wyłącznie pytanie nr 1,
na które Zamawiający udzielił odpowiedzi w dniu 27 listopada 2018 r.:
„Zamawiający opisuje: przedmiotem zamówienia jest kompleksowa dostawa wraz
z montażem 572 instalacji kolektorów słonecznych o mocy zainstalowanej minimalnej 1,9
MW lecz mniejszej niż 2 MW prosimy o potwierdzenie, że powyższy zapis należy traktować
jako parametr minimalny zrealizowany pr
zy różnicy temperatur minimum 30K.
Odpowiedź:
Wyjaśniamy, iż zapis o maksymalnej mocy instalacji nie ogranicza konkurencyjności, gdyż
zgodnie z dokumentacją techniczną podane parametry są parametrami minimalnymi.
Tak należy również rozumieć moc kolektora przy róż- nicy temperatur 30 K. Zapis o mocy
max wynika z zapisów konkursu, a jego nie spełnienie może w przyszłości skutkować
korektami. Właściwa interpretacja tego zapisu powoduje, iż wszystkie kolektory, które przy
co najmniej 30K spełniają wymagania mocy są dopuszczone do udziału w postępowaniu.
Podniesiony zarzut jest więc całkowicie bezzasadny Jednocześnie zwracamy uwagę,
iż do oceny mocy na m2 Wykonawca ma wpisać moc kolektora przy 30K. Ważnym jest też
by ni
e dokonywać przewymiarowania instalacji
- brak maksymalnej mocy nie oznacza,
że nie musi ona odpowiadać zapotrzebowaniu na energię cieplną."
Po pierwsze -
odpowiedź Zamawiającego dotyczyła przede wszystkim kwestii podanego
w treści SIWZ wymogu, by łączna zainstalowana moc nie przekraczała 2 MW, o czym
świadczy zdanie: „Wyjaśniamy, iż zapis o maksymalnej mocy instalacji nie ogranicza
konkurencyjności, gdyż zgodnie z dokumentacją techniczną podane parametry
są parametrami minimalnymi."
Po drugie - zdania
„Tak należy również rozumieć moc kolektora przy różnicy temperatur 30
K."
nie należy rozumieć w ten sposób, że wynika z niego, by wykonawcy zostali, wbrew treści
dokumentacji technicznej, zobowiązani do obliczenia łącznej mocy instalacji przy różnicy
temperatur dT = 30 K. Uwagę zwraca przy tym fakt, że Zamawiający wyraźnie odniósł się do
jednostkowej mocy kolektora,
która miała znaczenie jedynie z perspektywy kryteriów oceny
ofert, a nie do łącznej mocy kolektorów, branej pod uwagę z perspektywy wymogu całkowitej
minimalnej mocy zainstalowanej. Jednocześnie nawet gdyby z jakichś względów uznać, że
odpowiadając
na
w/w
pytanie
Zamawiający
zamierzał
wyjaśnić
zawarty
w dokumentacji technicznej sposób obliczenia łącznej mocy zainstalowanej w sposób, który
doprowadziłby tak naprawdę do jego zasadniczej zmiany, to - biorąc pod uwagę treść całej
odpowiedzi -
nie powinno ulegać wątpliwości, że nie zostało to wyartykułowane w sposób jasny
i zrozumiały, a wyłącznie takie postanowienie SIWZ (w tym przypadku opisu przedmiotu
zamówienia) może stanowić podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy jako niezgodnej z
treścią SIWZ.
Po trzecie -
udzielając odpowiedzi na pytanie Zamawiający stwierdził: „Jednocześnie zwracamy
uwagę, iż do oceny mocy na m
2
Wykonawca ma wpisać moc kolektora przy 30K,”
Wynika
stąd, że Zamawiający odwołał się w tym względzie do kryterium oceny ofert, które stanowiła
moc jednostkowa kolektora z metra kwadratowego powierzchni czynnej. Gdyby, jak twierdzi
obecnie,
treść SIWZ rzeczywiście należałoby interpretować w ten sposób, że różnica
temperatur dT = 30 K powinna była zostać uwzględniona zarówno przy ustaleniu punktacji
ofert, jak i osiągnięcia wymaganej minimalnej mocy całej instalacji, to Zamawiający
nie podkr
eślałby w treści odpowiedzi, że to do oceny mocy na m
2
wykonawcy powinni przyjąć
różnicę temperatur dT = 30 K. Z treści tego zdania wynika pośrednio, że łączna moc
zainstalowana kolektorów powinna zostać wyliczona inaczej. W ocenie Odwołującego -
w sposób wskazany w dokumentacji technicznej
.
Temu, że z udzielonej przez Zamawiającego odpowiedzi nie wynika, by wykonawcy zostali
zobowiązani do obliczenia łącznej mocy zainstalowanej kolektorów w sposób wskazany
w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, przeczy również przywołana w odwołaniu
okoliczność, że taka interpretacja wyjaśnień prowadziłaby do niezgodności z treścią SIWZ
wskazanego przez Zamawiającego urządzenia referencyjnego (Hewalex KS2100 TLP ACR).
Podsumowując należy stwierdzić, że z żadnego postanowienia SIWZ - w tym z treści
udzielonych wyjaśnień - nie wynika, by wykonawcy byli zobowiązani do obliczenia łącznej
mocy zainstalowanej kolektorów przy różnicy temperatur dT = 30 K. W ocenie Odwołującego
przedmiotowy parametr powinien był zostać obliczony za pomocą wzoru, który Zamawiający
wskazał w dokumentacji technicznej. Wyłącznie ten sposób obliczeń powoduje, że dokonany
przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia może zostać uznany za zgodny z ustawą,
zaś Zamawiający, w sposób racjonalny, poprzez udzielenie zamówienia dąży do spełnienia
istniejących po jego stronie potrzeb. Zaprezentowana przez Zamawiającego w treści
uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego argumentacja prowadzi w istocie
do
wewnętrznej sprzeczności treści opisu przedmiotu zamówienia, w której powołane przez
niego urządzenie referencyjne jest niezgodne z SIWZ.
Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej (dalej jako „KIO”)
Zamawia
jący jest uprawniony do odrzucenia oferty wykonawcy jako niezgodnej z treścią SIWZ
wyłącznie w przypadku, gdy niezgodność ta ma charakter jednoznaczny - zostaje stwierdzona
na podstawie konkretnego i precyzyjnego postanowienia SIWZ
. Jednocześnie wszelkie
w
ątpliwości, które mogą wynikać z treści opisu przedmiotu zamówienia, należy rozpatrywać
na korzyść wykonawców. Odrzucanie oferty wykonawcy na podstawie przesłanek, które nie
zostały jednoznacznie wskazane w treści SIWZ, stanowi również przejaw naruszenia zasad
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców:
•
„Tym niemniej zawsze należy wykazać na czym konkretnie ta niezgodność polega, poprzez
jednoznacznie wskazanie w ofercie co nie jest zgodne i w jaki sposób ta niezgodność występuje,
w konfrontacji z klarownie wskazanymi i ustalonymi fragmentami SIWZ,
dotyczącymi
kwantyfikowalnych
właściwości
przedmiotu
zamówienia,
ewentualnie
również
z uzupełniającymi treść SIWZ modyfikacjami i wyjaśnieniami zamawiającego."
(wyrok KIO
z dnia 15 stycznia 2018 r., sygn. KIO 2736/17)
• „Zamawiający nie może obciążać wykonawców negatywnymi skutkami nieprecyzyjnych,
ogólnych, czy wadliwych sformułowań SIWZ w części odnoszącej się do istotnego elementu,
jakim są jego wymagania i oczekiwania co do przedmiotu zamówienia”
(wyrok Zespołu Arbitrów
przy Urzędzie Zamówień Publicznych z dnia 10 października 2007 r., sygn. UZP/ZO/O-
1202/07)
•
„Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem KIO, gdy z danego postanowienia SIWZ można wywieść
więcej niż jedno logiczne, zgodne zasadami gramatyki i składni jego rozumienie, należy je
zaakceptować i nie jest dopuszczalne odrzucenie oferty z powodu niegodności z treścią SIWZ.
Wykonawcy nie mogą bowiem ponosić negatywnych konsekwencji braku precyzji sformułowań
SIWZ
, ponieważ nie mają oni obowiązku ustalać, co było intencją Zamawiającego, o ile ta
intencja nie została jasno i czytelnie wyrażona."
(wyrok KIO z dnia 21 października 2011 r.,
sygn. KIO 2154/11)
•
„Badanie i ocenę ofert powinien zamawiający prowadzić z uwzględnieniem zasady,
iż wszelkiego rodzaju niedopowiedzenia, niejasności, niedoprecyzowania, zawarte
w postanowieniach SIWZ
, należy interpretować na korzyść wykonawców ubiegających
się o udzielenie zamówienia"
(wyrok KIO z dnia 16 kwietnia 2012 r., sygn. KIO 643/12)
•
„Wykonawcy nie mogą bowiem, w wykonaniu postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia snuć domysłów ani dokonywać dedukcji celem ustalenia intencji Zamawiającego.
(...) Jeśli zatem Zamawiający tak ukształtował postępowanie, że zapisy opracowanej przez
Niego specyfikacji is
totnych warunków zamówienia wprowadzały wykonawców w błąd i dawały
możliwość różnej interpretacji jej postanowień, czego następstwem mogło być odrzucenie
oferty, winien podjąć starania w celu zniwelowania skutków takiego działania i przyjąć na siebie
konse
kwencje własnej niestaranności. W przeciwnym bowiem wypadku skutkami
nieprecyzyjnego opisu zawartego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie dającego
możliwości naprawienia zostaliby obciążeni wykonawcy. Przenoszenie ciężaru i skutków braku
precy
zji Zamawiającego na wykonawców, przejawiające się odrzuceniem oferty stanowiłoby
nadużycie prawa, które nie zasługuje na ochronę."
(wyrok KIO z dnia 28 marca 2014 r., sygn.
KIO 473/14).
Żadne z postanowień SIWZ nie zawiera jasnego i konkretnego wymogu, który
nakazywałby obliczenie łącznej mocy zainstalowanej kolektorów przy użyciu wzoru podanego
na potrzeby kryterium oceny ofert -
mocy jednostkowej kolektora, a nie w sposób, który został
użyty przez Zamawiającego w dokumentacji technicznej. Dodatkowo działanie
Zamawiającego, które ujawniło się w treści uzasadnienia odrzucenia oferty, powinno zostać
również zakwalifikowane jako naruszenie zasady obowiązku prowadzenia postępowania
zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji. Zamawiający wyprowadził z treści SIWZ wymóg,
który nie został w niej wskazany, tj. obowiązek wyliczenia mocy zainstalowanej minimalnej
kolektorów przy różnicy temperatur dT=30K. Został on również ujawniony post factum
-
po upływie terminu składania ofert.
Jak wskazano w treści odwołania nie można również zgodzić się z twierdzeniem,
że ten wymóg wynikał z treści wyjaśnień z dnia 27 listopada 2018 r.
Istotnym przy tym jest fakt, że czym innym jest wyjaśnienie treści SIWZ, a czym innym
zmiana jej treści. Gdyby odpowiedź, której Zamawiający udzielił w dniu 27 listopada 2018 r.,
interpretować w ten sposób, że na jej podstawie wykonawcy zostali zobowiązani do obliczenia
całkowitej zainstalowanej mocy kolektorów inaczej, niż zostało to wskazane w dokumentacji
technicznej, to byłaby to jej istotna zmiana, a nie wyjaśnienie, do którego Zamawiający odwołał
się w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego. Z tego względu z treści odpowiedzi
Zamawiającego nie można wyprowadzić wymogu niezawartego w treści SIWZ, który stanowił
przyczynę odrzucenia oferty Odwołującego. Zgodnie z orzecznictwem KIO wyjaśnienia nie
może stanowić podstawy wprowadzenia innego wymagania niż zawarte w treści SIWZ:
„Wyjaśnienia treści SIWZ, o których mowa w art. 38 ust. 2 ustawy, stanowią
uszczegółowienie, ewentualnie doprecyzowanie opisu zawartego w SIWZ w zakresie
przedstawionym przez wykonawców występujących z zapytaniami. Zatem, wyjaśnienie nie
może stanowić podstawy wprowadzenia innego wymagania niż zawarte w treści SIWZ, w tym
przypadku wyeliminowania możliwości stosowania urządzenia dopuszczonego pierwotnie,
jako dowolne elementy, ewentualnie inne urządzenia (wyrok KIO z dnia 6 maja 2011 r., KIO
836/11).
„Dodanie w wyjaśnieniach do SIWZ iż obudowa kolektorów może być również oprócz
tworzywa sztucznego wykonana ze stali nierdzewnej nie może być uznana za wyjaśnienie lecz
zmianę postanowień SIWZ. Wyjaśnić można treść czegoś co istnieje, dodanie nowej
możliwości zastosowania stali nierdzewnej nie jest wyjaśnieniem lecz zmianą SIWZ która
winna powodować zmianę jego postanowień." (wyrok KIO z dnia 28 marca 2011 r., sygn. KIO
545/11)
„Na tym tle należy wyrazić pogląd, że częstą praktyką zamawiających jest udzielanie
wyjaśnień bez zmiany treści SIWZ. Praktyka ta może być aprobowana, jeśli wyjaśnienia
nie pozostawiają wątpliwości, co do treści zmiany, natomiast nie mogą być wykorzystywane
do dowolnej interpretacji SIWZ
” (wyrok KIO z dnia 22 grudnia 2014 r., sygn. KIO 2593/14).
Dnia 31
stycznia 2019 roku do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
zgłosili przystąpienie wykonawca Solartime Sp. o.o. z siedzibą w Rzeszowie (zwany dalej
Przystępującym) wnosząc o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i uczestnika postępowania,
na podstawie zgromadzonego w sprawie materi
ału dowodowego oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i uczestnika post
ępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i zważyła, co następuje:
Izb
a ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189
ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 t.j. dalej: „Pzp”
lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało wniesione do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej 28 stycznia 2019 roku wobec czynności Zamawiającego z dnia 17
stycznia 2019 roku, zatem z zachowaniem terminu do wniesienia odwołania. Kopia odwołania
została przekazana w ustawowym terminie Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na
posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu,
a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody.
Izba stwierdziła także skuteczność wniesionego przez wykonawcę Solartime Sp. z o.o.
z siedzibą w Rzeszowie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego. Zgłoszenie przystąpienia nastąpiło z zachowaniem terminu określonego
w art. 185 ust. 2 Pzp. Kopia przystąpienia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu – co również zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron
i uczestnika postępowania.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożoną
do akt sprawy, dowody złożone na rozprawie, a także stanowiska i oświadczenia Stron złożone
ustnie na posiedzeniu i rozprawie, do protokołu.
Izba ust
aliła co następuje:
Zama
wiający – Gmina Łaziska prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego
na zadanie
„Dostawa i montaż instalacji solarnych w Gminie Łaziska”.
Zgodnie z
Opisem przedmiotu zamówienia – pkt 3 SIWZ:
3.1.
Przedmiotem zamówienia jest kompleksowa dostawa wraz z montażem 572 instalacji
kolektorów słonecznych o mocy zainstalowanej minimalnej 1,9 MW lecz mniejszej niż 2
MW realizowana w ramach projektu „Zakup i montaż kolektorów słonecznych w Gminie
Łaziska”. Zamówienie jest współfinansowane ze środków UE w ramach Regionalnego
Programu Operacyjnego Województwa Lubelskiego na lata 2014-2020, Osi
Priorytetowej IV, Działanie – Energia przyjazna środowisku 4.1 Wsparcie wykorzystania
OZE.
3.2.
(…)
3.3.
Szczegółowy opis i zakres przedmiotu zamówienia stanowi Załącznik nr 1 –
doku
mentacja techniczna oraz Załącznik nr 2 – wzór umowy.
Elementem dokumentacji technicznej był Projekt Budowlano-Wykonawcy, w którym w pkt
3.2.6. Obliczenia mocy zainstalowanej instalacji
wskazano następujący zwór:
Qk=n
⋅G⋅ηo⋅ A
gdzie:
n-
ilość kolektorów n=2
G-
natężenie promieniowania słonecznego założono G=1000
[
𝑊
𝑚2
]
ηo- sprawność optyczna kolektora – ηo = 82 ,7%
A- powierzchnia apertury A=1, 82 [m2]
Jednym z kryteriów oceny ofert była „Moc jednostkowa kolektora słonecznego”, za którą
wykonawca mógł uzyskać maksymalnie 20 pkt
Zamawiający opisał w SIWZ pkt 17.3, iż punkty za kryterium „Moc jednostkowa kolektora
słonecznego - P” będą obliczane według wzoru:
P = Pb / Pmax x 20 pkt
Gdzie:
Pb
– moc jednostkowa z metra kwadratowego powierzchni czynnej kolektora słonecznego
z oferty badanej, wyrażona w W/m2 powierzchni czynnej, dla różnicy temperatury
dT = 30K oraz nasłonecznienia G = 1000 W/m2,
Pmax
– najwyższa moc jednostkowa z metra kwadratowego powierzchni czynnej kolektora
słonecznego spośród ofert nieodrzuconych, wyrażona w W/m2 powierzchni czynnej,
dla różnicy temperatury dT = 30K oraz nasłonecznienia G = 1000 W/m2.
W kryterium „Moc jednostkowa kolektora słonecznego - P”, oferta z najwyższą mocą
jednostkową z metra kwadratowego powierzchni czynnej kolektora słonecznego spośród ofert
nieodrzuconych, wyrażona w W/m2 powierzchni czynnej, dla różnicy temperatury dT = 30K
oraz nasłonecznienia G = 1000 W/m2 otrzyma 20 punktów, a pozostałe oferty
po matematycznym przeliczeniu w odniesieniu do najniższej mocy odpowiednio mniej.
Końcowy wynik powyższego działania zostanie zaokrąglony matematycznie do dwóch miejsc
po przecinku.
Dnia 05 listopada 2018 roku Zamawiający zamieścił na stronie internetowej (na której
zamieszczona została dokumentacja postepowania) tekst jednolity SIWZ. Na pierwszej
stronie, specyfikacja została opatrzona zapisem: „Wykonawcy pobierający SIWZ ze strony
https://www.gminalaziska.pl
https://miniportal.uzp.gov.pl
związani są wszelkimi zmianami
i wyjaśnieniami do SIWZ zamieszczonymi na stronie internetowej Gminy.
W dniach 23 i 27 listopada 2018 roku oraz 3 grudnia 2018 roku Zamawiający zamieścił
na stronie internetowej pytanie wykonawców do treści SIWZ wraz z udzielonymi
odpowiedziami.
W odpowiedziach z dnia 27 listopada 2018 roku
na pytanie wykonawcy Zamawiający
udzielił następującej odpowiedzi:
Pytanie wykonawcy:
Zamawiający opisuje: przedmiotem zamówienia
jest
kompleksowa
dostawa
wraz z
montażem 572 instalacji kolektorów słonecznych o mocy zainstalowanej minimalnej
1,9 MW lecz
mniejszej niż 2 MW prosimy o potwierdzenie, że powyższy zapis należy
traktować jako parametr minimalny zrealizowany przy różnicy temperatur minimum 30K.
Odpowiedź Zamawiającego:
Wyjaśniamy, iż zapis o maksymalnej mocy instalacji nie ogranicza konkurencyjności,
gdyżzgodnie z dokumentacją techniczną podane parametry są parametrami minimalnymi.
Tak należy również rozumieć moc kolektora przy róż- nicy temperatur 30 K. Zapis o mocy
max wynika z zapisów konkursu, a jego nie spełnienie może w przyszłości skutkować
korektami. Właściwa interpretacja tego zapisu powoduje, iż wszystkie kolektory, które przy
co najmniej 30K spełniają wymagania mocy są dopuszczone do udziału w postępowaniu.
Podniesiony zarzut jest więc całkowicie bezzasadny. Jednocześnie zwracamy uwagę,
iż do oceny mocy na m2 Wykonawca ma wpisać moc kolektora przy 30K.Ważnym jest też
by ni
e dokonywać przewymiarowania instalacji – brak maksymalnej mocy nie oznacza,
że nie musi ona odpowiadać zapotrzebowaniu na energię cieplną.
Izba zważyła:
W pierwszej kolejności wskazać należy, iż Izba rozpoznając zarzuty podniesione
w odwołaniu, ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie
czy Zamawiający poprzez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez
zaniechanie czynności do których był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy
prawa zam
ówień publicznych.
W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby Zamawiającemu nie można zarzucić
naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu.
O
dnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zgodnie z którym,
Zama
wiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, wskazać należy, iż zarzut nie
został potwierdzony. Obliczenie minimalnej mocy kolektora złożonej przez Odwołującego
nie uwzględnia wymaganej różnicy temperatur dT=30K a jedynie dT=0K, co oznacza że treść
oferty
nie odpowiadała treści SIWZ.
Osią sporu między stronami było ustalenie czy SIWZ zawiera wymóg w zakresie
sposobu obliczenia minimalnej mocy
kolektorów słonecznych określonej na poziomie min. 1,9
MW lecz mniejszej niż 2 MW.
Odnosząc się w opisie przedmiotu zamówienia do dokumentacji technicznej - załącznik nr 1
do SIWZ, Zamawiający zobowiązał wykonawców do przygotowania oferty zgodnie z załączoną
dokumentacją, gdzie w pkt 3.2.6. Projektu Budowlano-Wykonawczego został wskazany wzór
na obliczenie mocy zainstalowanej instalacji, który w żaden sposób nie odnosił się do
konieczności obliczenia mocy z uwzględnieniem różnicy temperatur 30K. Taka informacja
zawa
rta była jedynie przy kryterium oceny ofert, gdzie Zamawiający wyraźnie określił, iż moc
jednostkowa z metra kwadratowego powierzchni
czynnej kolektora słonecznego, obliczona
będzie dla różnicy temperatury dT = 30K.
Brak wyraźnego wskazania, iż do obliczenia łącznej mocy kolektorów należy również
uwzględnić parametr różnicy temperatur na poziomie dT = 30K, mógł wprowadzać
wykonawców w błąd, co do sposobu obliczenia minimalnej mocy kolektorów. Wykonawcy
nie mają obowiązku domyślać się jak należy przygotować ofertę, bowiem to na Zamawiającym
ciąży obowiązek przygotowania opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący za pomocą dostatecznie zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Jednakże, w przypadku
niejasnych lub budzących wątpliwości zapisów SIWZ, wykonawcy wyposażeni zostali przez
ustawodawcę, w narzędzie wskazane w art. 38 Pzp, w postaci możliwości zwrócenia się do
Zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ. W przypadku złożenia takiego zapytania w sposób
określony w art. 38 ust. 1 Pzp, Zamawiający zobowiązany jest do udzielenia wyjaśnienia w
zakresie
treści
SIWZ,
a
udzielone
wyjaśnienia
stają
się
wiążące
dla wykonawców.
W analizowanym stanie faktycznym, w
odpowiedzi na pytanie wykonawcy, dotyczące
sposobu traktowania parametru mocy min. 1.9 MW - czy wymagany parametr minimalny
należy traktować jako parametr zrealizowany przy różnicy temperatur minimum 30K,
Zamawiający w dniu 27 listopada 2018 udzielił odpowiedzi, że (…) moc kolektora należy
rozumieć jako moc przy różnicy temperatur 30 K. Ponadto w dalszej części odpowiedzi
wyjaśnił, iż wszystkie kolektory, które przy co najmniej 30K spełniają wymagania mocy
są dopuszczone do udziału w postępowaniu, tym samym w ocenie Izby stosując wnioskowanie
a contrario,
z treści odpowiedzi wynika że wszystkie kolektory, które przy co najmniej 30K nie
spełniają wymagania mocy, nie będą dopuszczone do udziału w postępowaniu, czyli nie będą
zgodne z treścią SIWZ.
Podkreślenia wymaga fakt, iż poprzez udzielenie powyższej odpowiedzi Zamawiający dokonał
doprecyzowania treści SIWZ, a odpowiedź ta stała się elementem specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, zgodnie z którym należało
dokonać weryfikacji złożonych ofert. Nie można również pominąć faktu, iż informację o tym,
że Wykonawcy związani są wszelkimi zmianami i wyjaśnieniami do SIWZ zamieszczonymi na
stronie internetowej Gminy,
Zamawiający zamieścił na pierwszej stronie tekstu jednolitego
SIWZ.
W tym kontekście, Odwołujący nie mógł mieć wątpliwości czy przedmiotowe odpowiedzi
na pytania będą wywoływały skutek, w postaci włączenia ich w treść opisu przedmiotu
zamówienia stanowiącego SIWZ.
Nie można również uznać, że w wyniku powyższych odpowiedzi Zamawiający zmienił
sposób liczenia minimalnej mocy kolektorów, bowiem informacja w tym zakresie została
podana przy opisie kryteriów oceny ofert, dla obliczenia mocy z metra kwadratowego
powierzchni czynnej kolektora.
Dodać należy, iż udzielona odpowiedź jest jedynym elementem
dokumentacji postępowania, w której Zamawiający wyjaśnił i doprecyzował sposób obliczenia
zainstalowanej
minimalnej mocy kolektora. Wykonawca mógłby jedynie mieć wątpliwość, który
ze sposobów obliczenia mocy jest wiążący dla wykonawców – określony w projekcie w pkt
3.2.6 (bez uwzględnienia różnicy temperatur 30K) czy wynikający z wyjaśnień udzielonych w
dniu 27 listopada 2018 roku. Jednakże, udzielona przez Zamawiającego odpowiedź na pytanie
wykonawcy,
jest czynnością w postępowaniu dokonaną później niż sporządzenie
dokumentacji technicz
nej, zatem jej udzielenie zmienia lub precyzuje wcześniejsze zapisy
SIWZ. K
onsekwencją odpowiedzi na pytanie jest doprecyzowanie treści SIWZ w zakresie
obliczani
e mocy minimalnej kolektorów i nie można jej pominąć przy ocenie treści złożonych
ofert.
Okoliczność ta została przekazana wszystkim wykonawcom i stała się elementem opisu
przedmiotu zamówienia. Ponadto, zgodnie z zasadą równego traktowania wykonawców i
uczciwej konkurencji
, Zamawiający ma obowiązek stosować takie same zasady wobec
w
szystkich wykonawców w postępowaniu, zatem ocena oferty jednego z wykonawców w
sposób niezgodny z wprowadzonym wymogiem w zakresie obliczenia mocy minimalnej,
stanowiłaby naruszenie ww. zasady.
Powyższe wskazuje, iż zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp nie został potwierdzony. Zgodnie
z art. 7 ust. 1 Pzp:
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zamawiający
przeprowadził postępowanie z zachowaniem zasady równego traktowania wykonawców
i uczciwej konkurencji a także nie naruszył proporcjonalności i przejrzystości. Dokonał oceny
oferty Odwołującego, stosując wymogi wynikające z odpowiedzi udzielonych w dniu 27
listopada 2018 roku w zakresie sposobu oblicze
nia minimalnej mocy kolektorów, które
to odpowiedzi
stały się elementem treści SIWZ. Zatem złożenie oferty, która nie była zgodna
z wymogami wprowadzonymi
w wyniku odpowiedzi na pytania (nie uwzględniała różnicy
temperatur dT=30K),
skutkowało obowiązkiem po stronie Zamawiającego odrzucenia oferty,
jako
zawierającej treść niezgodną z treścią SIWZ.
Odnosząc się do argumentacji Odwołującego, który twierdzi że Zamawiający
nie wymagał aby do obliczenia parametrów mocy kolektorów uwzględniać różnice temperatur
na poziomie dT=30K, ponieważ kolektor referencyjny (wskazany w SIWZ poprzez odniesienie
do jego kodu) byłby niezgodny z treścią SIWZ wskazać należy, iż postępowaniu przez Krajową
Izbą Odwoławczą podlega ocena działań lub zaniechań ze strony Zamawiającego. Skoro
żaden z wykonawców nie zaoferował rozwiązania opartego o przywołane kolektory, to nie było
również czynności lub zaniechań w tym zakresie po stronie Zamawiającego, a tylko takie mogą
być przedmiotem rozpoznania Izby. Wobec powyższego podnoszony zarzut jest
bezprzedmiotowy, ma charakter czysto hipotetyczny i
odnosi się do czynności, która nie miała
miejsca
w postępowaniu. Nie może być zatem przedmiotem rozpoznania Izby.
W związku z powyższym należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie
do wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wys
okości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972)
zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania
uiszczony przez Odwołującego.
Przewodniczący: ……………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 292/19 z dnia 2019-03-27
- Sygn. akt KIO 401/19 z dnia 2019-03-25
- Sygn. akt KIO 414/19 z dnia 2019-03-21
- Sygn. akt KIO 410/19 z dnia 2019-03-20
- Sygn. akt KIO 397/19 z dnia 2019-03-18
