rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-03-20
rok: 2019
data dokumentu: 2019-03-20
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 410/19
KIO 410/19
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Członkowie: Anna Chudzik, Danuta Dziubińska Protokolant: Klaudia Ceyrowska
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Członkowie: Anna Chudzik, Danuta Dziubińska Protokolant: Klaudia Ceyrowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 marca 2019 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 marca 2019 r. przez wykonawcę S. S.,
prowadzącą w Boguchwale działalność gospodarczą pod nazwą S. S., Matbud
w
postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad w
Warszawie,
Oddział w Rzeszowie
odwołania wniesionego
do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 marca 2019 r. przez wykonawcę S. S.,
prowadzącą w Boguchwale działalność gospodarczą pod nazwą S. S., Matbud
w
postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad w
Warszawie,
Oddział w Rzeszowie
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wykluczenia odwołującego z udziału w części I postępowania,
2.
kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad w
Warszawie
Oddział w Rzeszowie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr
(słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę S.
S.
, prowadzącą w Boguchwale działalność gospodarczą pod nazwą S. S.,
Matbud
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie
Oddział w Rzeszowie na rzecz wykonawcy S. S., prowadzącej w Boguchwale
działalność gospodarczą pod nazwą S. S., Matbud kwotę 23.600 zł 00 gr
(słownie: dwudziestu trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący: ………………….…
Członkowie:
……………………..
……………………..
Sygn. akt: KIO 410/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie
– prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), zwanej
dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „remont sieci drogowej na terenie
administrowanym p
rzez Oddział Rzeszów GDDKiA.”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 18 sierpnia 2018 r., nr 2018/S 158-361080.
5 marca 2019
r. zamawiający przesłał wykonawcy S. S., prowadzącej w Boguchwale
działalność gospodarczą pod nazwą S. S., Matbud, zwanej dalej „odwołującym”,
zawiadomienie o
wykluczeniu jej z udziału w części I postępowania.
Wobec
czynności wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu w zakresie
części I zamówienia odwołujący wniósł 8 marca 2019 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp przez
błędne zastosowanie i uznanie, że istnieją przesłanki ku wykluczeniu odwołującego w
sytuacji, kiedy zamawia
jący w uzasadnieniu informacji z dnia 5 marca 2019 r. nie wykazał
zajścia którejkolwiek z przesłanek, o których mowa w naruszonym przepisie, co implikuje, że
wykluczenie
odwołującego odbyło się z naruszeniem przepisów prawa i bezpodstawnie.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu,
2) dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że nie zgadza się z czynnością
wykluczenia go z udziału w części I zamówienia. Argumentował, że wykluczenie wykonawcy
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp jest dopuszczalne jedynie w
przypadku kumulatywnego spełnienia wszystkich przesłanek określonych w tym przepisie, a
przesłanki te nie mogą być rozumiane dowolnie. Wykluczając wykonawcę zamawiający nie
może opierać się wyłącznie na fakcie, że doszło do rozwiązania wcześniejszej umowy
zawartej z wykonawcą. Zamawiający musi ponadto wykazać, że do rozwiązania umowy
(zasądzenia odszkodowania) doszło z powodu niewykonania lub nienależytego wykonania
umowy przez wykonawcę, a zatem musi wykazać, czego konkretnie wykonawca nie zrobił
lub jakiego obowiązku wynikającego z wcześniejszej umowy nie wykonał. Ponadto
zobowiązany jest wykazać, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie miało miejsce w
istotnym stopniu, co oznacza, że zamawiający zobligowany jest wykazać, iż wykonawca albo
nie wykonał umowy w ogóle albo wykonał ją nienależycie w stopniu znaczącym lub
nienależyte wykonywanie miało charakter uporczywy, nawet jeśli niedociągnięcia nie były
znaczące. Chodzi tu nie tylko o istotny wartościowo lub rzeczowo zakres nienależytego lub
niewykonania świadczenia wykonawcy w stosunku do zakresu przewidzianego umową, ale
również o niespełnienie przez wykonawcę świadczenia, w sposób odpowiadający istotnym
dla zamawiającego wymogom wynikającym z tej umowy.
Odwołujący wskazał, że zamawiający, wykluczając wykonawcę na podstawie
przepisu, który zastosował wobec odwołującego, miał obowiązek wykazania każdej z
przesłanek, o których mowa w przepisie. Uzasadnienie powinno więc zawierać co najmniej
informacje o:
•
fakcie rozwiązania wcześniejszej umowy zawartej z wykonawcą;
•
fakcie, że do rozwiązania umowy (zasądzenia odszkodowania) doszło z powodu
nie
wykonania lub niewłaściwego wykonania umowy przez wykonawcę;
•
konkretnych uchybieniach, jakich miał się dopuścić wykonawca;
•
konkretnych okolicznościach, które przesądzałyby o tym, że niewykonane świadczenie
miało charakter istotny bądź uporczywy.
Odwołujący argumentował, że aby mogło dojść do skutecznego zastosowania
przywołanego przez zamawiającego przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, konieczne jest
łączne wystąpienie każdej z powyższych okoliczności i szczegółowe opisanie ich przez
z
amawiającego w uzasadnieniu informacji. Powołując się na orzecznictwo Izby podniósł, że
b
rak wykazania chociażby jednej z przesłanek uregulowanych przez ustawodawcę w art. 24
ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp wy
łącza możliwość wykluczenia wykonawcy na tej podstawie. Sam
fakt rozwiązania umowy (rozwiązanie umowy obejmuje wypowiedzenie lub odstąpienie, na
p
odstawie postanowień umownych lub z przyczyn ustawowych) należy uznać za
niewystarczający. Przy badaniu ww. przestanki wykluczenia należy rozważyć czy
odstąpienie od umowy było spowodowane przyczynami leżącymi wyłącznie po stronie
wykonawcy, czy też nie oraz czy niewykonanie lub nienależyte wykonanie było istotne.
Odwołujący wskazywał, że zamawiający powinni dochowywać szczególnej
staranności przy sporządzaniu uzasadnienia wykluczenia wykonawcy na tej podstawie.
Uzasadnienie wykluczenia wykonawcy, w oderwaniu od przesłanek wynikających z umowy
będącej podstawą tej czynności jest niewystarczające. Samo wypowiedzenie umowy jest
jednym z elementów konstrukcji tego przepisu i to elementem wtórnym oraz wynikowym.
Najistotniejsze i konieczne do wykazania przez zamawiającego jest niewykonanie lub
nienależyte wykonanie umowy w cywilistycznym rozumieniu tych pojęć oraz jednoczesne
wykazanie, że odnosi się ono do istotnej części umowy i że odpowiedzialność za taki stan
rzeczy ponosi wykonawca.
Odwołujący podniósł, że już z powyższego wynika, że postępowanie zamawiającego
w tej sprawie było nieprawidłowe, niemniej, z ostrożności procesowej, odwołujący wskazał,
że brak było podstaw do wykluczenia go z udziału w postępowaniu.
Odwołujący podniósł, że sytuacja, na którą prawdopodobnie powołuje się
z
amawiający (gdyż nie jest to nigdzie wyartykułowane), dotyczy umowy zawartej między
o
dwołującym a kieleckim (a nie rzeszowskim - jak to ma miejsce w przedmiotowej sprawie)
odd
ziałem Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad. Odwołujący wskazał, że odstąpił
od łączącej go ze zleceniodawcą umowy w dniu 18 lipca 2018 r. Złożył swe pismo
skierowane do GDDKiA Oddział w Kielcach z 18.07.2018 r. wraz z załącznikami.
Odwołujący argumentował, że art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp stanowi, że przepis
można stosować w przypadku doprowadzenia do rozwiązania umowy. Zdaniem
odwołującego nie jest to to samo, co odstąpienie od umowy. Zgodnie z utrwaloną i
ugruntowaną linią orzeczniczą, umowa może ulec rozwiązaniu, jeżeli została ona wykonana i
upłynął termin jej obowiązywania (jeśli przedmiot umowy na to pozwala). Umowa może być
również rozwiązana za porozumieniem stron, a także po upływie terminu wypowiedzenia. Z
kolei, odstąpienie od umowy stanowi co do zasady jednostronne oświadczenie strony
umowy, nie wymagające zgody drugiej strony. W odróżnieniu od wypowiedzenia, odstąpienie
wywołuje skutki prawne również wstecz, to jest od daty zawarcia umowy. Co za tym idzie, w
momencie skutecznego złożenia oświadczenia o odstąpieniu, umowa uznawana jest za
niezawartą, a więc traktuje się ją tak, jakby nigdy nie istniała.
Odwołujący podkreślał, że zamawiający nie zbadał w ogóle formy, z jaką umowa
pomiędzy stronami przestała obowiązywać - a ma to kolosalne znaczenie w kontekście
możliwości zastosowania wskazanego powyżej przepisu. Wskazywał, że w polskim prawie
obowiązuje zasada domniemania racjonalności ustawodawcy. Co za tym idzie, gdyby uznał
on, że art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp powinien być stosowany również co do wykonawców,
którzy odstąpili od umowy łączącej ich z zamawiającym, zostałoby to wyraźnie wskazane w
przepisie. Wobec braku takiego sformułowania należy uznać, że nie ma podstaw do
wykluczania w
ykonawców, którzy odstąpili od umowy.
Odwołujący argumentował, że badając okoliczności odstąpienia od umowy, należy
mieć na względzie fakt, że wykonawca nie był w stanie zrealizować umowy m. in. z powodu
przesunięcia realizacji inwestycji przez zamawiającego z powodu:
-
nieuregulowanego stanu prawnego
nieruchomości, na których miały być prowadzone
prace budowlane;
-
rozbieżności w mapach zasadniczych;
-
utrudnieniach na etapie podziału działek w związku ze wstrzymaniem podziału
działek przez gminę Radoszyce;
-
wydania decyzji przez Nadleśnictwo Radoszyce o możliwości wycinki prawie 2 lata po
podpisaniu umowy.
Zdaniem odwołującego powyższe okoliczności stanowiły jedynie najpoważniejsze
przeszkody w terminowej realizacji inwestycji, o których Dyrekcja Oddziału była wielokrotnie
informowana.
Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowej sprawy, wskazywał, że oprócz
tego, że umowa nie została rozwiązana, a odstąpiono od niej, to jej niewykonanie nie
nastąpiło w wyniku niewykonania jej w części istotnej z winy wykonawcy. Tym samym,
również i z tego powodu fakt zastosowania art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp był niewłaściwy.
Odwołujący podniósł ponadto, że w dniu 30 stycznia 2019 r. u zamawiającego doszło
do podpisania umowy z o
dwołującym na zamówienie publiczne pod nazwą „zaprojektowanie
i wykonanie robót budowlanych dla zadania pn. rozbudowa drogi krajowej nr 9 na odcinku
Rudna Mała w km 188+450-189+300". W powyższym postępowaniu ogłoszenie o przetargu
pojawiło się w dniu 27 listopada 2018 r., a więc już po ogłoszeniu przetargu w przedmiotowej
sprawie. Wszelkie oświadczenia, jakie zostały tam złożone, pokrywają się z tymi złożonymi w
przedmiotowej sprawie. Nie stanęło to na przeszkodzie zamawiającemu, aby wybrać ofertę
odwołującego jako najkorzystniejszą. Niezrozumiała jest więc niekonsekwencja
z
amawiającego w tym przypadku - nic nie stało na przeszkodzie, aby i w tym postępowaniu
dopuścić ofertę odwołującego do oceny.
Odwołujący argumentował ponadto, że opisał środki, poczynione celem wykazania
rzetelności („samooczyszczenie"). Wedle oświadczenia odwołującego, przy przygotowaniu
oferty zastosowano środki bezpieczeństwa uwzględniające dynamiczne zmiany cen na rynku
budowlanym,
w
tym
materiałów
budowalnych,
kosztów
pracowniczych
oraz
podwykonawczych.
Odwołujący wskazał, że jako przedsiębiorca działający na rynku robót
b
udowlanych, jest świadomy inflacji cen oraz stawek na rynku. Dodatkowo, doświadczenie
związane z zamówieniem „Poprawa bezpieczeństwa ruchu drogowego w województwie
świętokrzyskim na DK 42 w m. Ruda Maleniecka w ramach PBDK - Programu Likwidacji
Miejsc Nieb
ezpiecznych", w tym w szczególności fakt drastycznego wzrostu cen materiałów
budowlanych, jakie miały być zastosowane przy wykonywaniu wskazanego zadania, bez
wątpienia wpłynęło na wycenę oferty. Wywiódł, że żaden racjonalny przedsiębiorca nie
powtórzy błędu, który spowodował u niego szkodę, a za taką należy traktować brak zarobku
pomimo wygranego przetargu.
Odwołujący podkreślał, że nie złożył jedynie oświadczenia o procedurze
„samooczyszczenia", ale wskazał też, jakie dokładnie kroki poczynił, aby powtórnie nie być
zmuszonym
do odstąpienia od zawartej umowy, bądź jej rozwiązania. Przedstawił dowody
na to, że podjęte środki są wystarczające do wykazania rzetelności odwołującego - przepis
art. 24 ust. 8 ustawy Pzp
nie precyzuje przecież, o jakie dowody chodzi, a zatem, należy
stwierdzić (na etapie oceny ofert), czy oferowana kwota jest porównywalna z pozostałymi i
na tej podstawie ocenić, czy odwołujący zachował odpowiednie środki ostrożnościowe i
wycenił swoje prace w sposób, który pozwoli na zrealizowanie inwestycji. Racjonalnym jest
bowiem założenie, że jeżeli oferta złożona przez odwołującego jest porównywalna do innych,
to zostały uwzględnione czynniki inflacyjne przy wycenie materiałów budowalnych i prac.
Odwołujący podkreślał również, że zamówienie, z którego zamawiający
prawdopodobnie wyciąga negatywne dla odwołującego (bo nigdzie nie jest o tym wprost
napisane) realizowane było na rzecz kieleckiego oddziału Generalnej Dyrekcji Dróg
Krajowych i Autostrad, zaś w przedmiotowym postępowaniu zamawiającym jest GDDKiA
oddział w Rzeszowie. Tym samym, zdaniem odwołującego, nie ma tożsamości co do
z
amawiającego, a zatem wykonawca został wykluczony bezpodstawnie.
Konkludując odwołujący wskazał, że działanie zamawiającego nie odpowiada prawu.
W uzasadnieniu Informacji o wykluczeniu
, powinna być wykazana dokładnie każda z
przesłanek, na podstawie których wykonawca miałby zostać wykluczony. Z informacji nie
można nawet dowiedzieć się, jaka umowa nie została zrealizowana, a co za tym idzie, jest
ono sporządzone wadliwie i w kontekście aktualnego i ugruntowanego orzecznictwa
Krajowej Izby Odwoławczej, odwołujący nie powinien zostać wykluczony z udziału w
przetargu.
Według odwołującego zamawiający błędnie interpretuje przesłankę „rozwiązania
umowy". To odwołujący odstąpił od wykonania umowy z uwagi na niemożność realizacji
zadania z przyczyn obiektywnych i od niego
niezależnych. Brak jest tożsamości pomiędzy
pojęciem „odstąpienia od umowy" a „rozwiązania umowy" - podstawowe różnice pomiędzy
oboma terminami i instytucjami p
rawa zostały omówione powyżej. Tym samym, nie wystąpiła
również kolejna z przesłanek wykluczenia wykonawcy na zasadzie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy
Pzp.
Odwołujący oświadczył, że nie płacił odszkodowania w rozumieniu przepisów
Kodeksu
cywilnego z tytułu odstąpienia od umowy, a więc również i ta przesłanka nie
występuje w tej sprawie. Odwołujący oświadczył, że niewykonanie bądź nienależyte
wykonanie umowy przez o
dwołującego zostało spowodowane czynnikami obiektywnymi, w
tym nieprawidłowo sporządzoną dokumentacją przez zamawiającego, brakiem dostępu do
konkretnych terenów, brakiem wymaganych decyzji. Tym samym, od umowy odstąpiono nie
z winy
odwołującego.
Odwołujący oświadczył, że zamawiającym w postępowaniu, które zakończyło się
odstąpieniem od umowy, była Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad oddział
Kielce, zaś w przedmiotowej sprawie zamawiającym jest Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad oddział Rzeszów. Nie występuje więc zbieżność zamawiających, co
również wyklucza zastosowanie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp do wykonawcy w
przedmiotowej sprawie.
Odwołujący wskazał ponadto, że udowodnił przygotowanie do wykonania robót i
dokonał w sposób prawidłowy procedury „samooczyszczenia". Kwestia ta znalazłaby
potwierdzenie na etapie oceny ofert przy
porównaniu z cenami innych wykonawców.
W końcowej części odwołania odwołujący na marginesie wskazał, że zamawiający, w
punkcie 22.5.1. SIWZ, wprowadza w
ykonawców w błąd co do terminów wnoszenia odwołań
w przedmiotowym postępowaniu. Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej jasno wskazuje,
że w przypadku, kiedy w SIWZ znajdują się postanowienia sprzeczne z bezwzględnie
obowiązującymi przepisami prawa, zastosowanie mają przepisy ustawy. Tym samym,
ewentualne zastosowanie się przez odwołującego do pouczeń z SIWZ skutkowałoby
negatywnymi dla niej konsekwencjami prawnymi.
Zamawiający wskazał, że odwołanie
można wnieść w terminie 10 lub 15 dni - w zależności od trybu postępowania i sposobu
poinformowania o fakcie, który może być zaskarżony, co stoi w sprzeczności z przepisami
Prawa zamówień publicznych.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
W odpowiedzi,
jak również w trakcie rozprawy, przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne
swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
specyfikacji istotn
ych warunków zamówienia (SIWZ), ofertę złożoną przez
odwołującego, zawiadomienie o wykluczeniu odwołującego z udziału w części 1
zamówienia z 5 marca 2019 r., odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na
odwołanie z załącznikami, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, dokumenty i
stanowiska stron
złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza
us
taliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła, że wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący został wykluczony z udziału w części I
zam
ówienia, zaś jego oferta może być w tej części wybrana jako najkorzystniejsza.
Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia
go z ud
ziału w części I zamówienia. Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów
ustawy Pzp
wykluczył odwołującego z udziału w części I zamówienia skutkowałoby
koniecznością nakazania zamawiającemu unieważnienia takiej czynności, czego efektem
może być wybór oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej, w części I zamówienia.
Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest remont sieci drogowej na terenie
administrowan
ym przez Oddział Rzeszów GDDKiA. W tomie I, w rozdziale I w pkt 5.1. SIWZ
zamawiający wskazał, że przedmiot zamówienia jest podzielony na 3 części, przy czym
część 1 dotyczyła remontu drogi krajowej nr 77 w miejscowości Racławice od km 58+892 do
km 60+300.
W tomie I, rozdziale I (IDW), w pkt 8.2.3.
SIWZ zamawiający wskazał, że
Zamawiający wykluczy wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał
albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia
publicznego lub umowę koncesji, zawartą z Zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1
pkt 1-
4 ustawy Pzp, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania.
W tomie I, rozdziale I, w pkt 8.4. SIWZ
zamawiający wskazał, że Wykonawca, który
podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16-20 lub na podstawie
okoliczności wymienionych w pkt 8.2 IDW, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez
niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności udowodnić
naprawienie sz
kody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym,
zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące
wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania oraz podjęcie
konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla
zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu
postępowaniu Wykonawcy.
W tomie I, rozdziale I, pkt 8.5. SIWZ
zamawiający wskazał, że Wykonawca nie
podlega wykluczen
iu, jeżeli Zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności
czynu W
ykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione na podstawie pkt 8.4.
Ustalono ponadto, że zamawiający w tomie I, rozdziale I pkt 9.1. SIWZ wskazał, że
wykonawca zobowiązany jest złożyć aktualne na dzień składania ofert oświadczenie
stanowiące wstępne potwierdzenie, że Wykonawca: a) nie podlega wykluczeniu (…).
W tomie I, rozdziale I, w pkt 9.2. SIWZ
wskazano, że oświadczenie, o którym mowa w
pkt 9.1. IDW (w formie jednolitego
europejskiego dokumentu zamówienia sporządzonego
zgodnie ze wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu
wykonawczym Komisji Europejskiej wydanym na podstawie art. 59 ust. 2 dyrektywy
2014/24/UE, zwanego dalej „jednolitym dokumentem” lub „JEDZ”), Wykonawca zobowiązany
jest przesłać zamawiającemu w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem
elektronicznym.
W dalszej kolejności ustalono, że do upływu terminu składania ofert swą ofertę w
części I złożył odwołujący.
Ustalono tak
że, że odwołujący w zakreślonym terminie przesłał zamawiającemu m.in.
oświadczenie w formie jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (JEDZ). W części
III JEDZ (podstawy wykluczenia),
w pkt C w wierszu 3 wykonawca ten na pytanie „czy
wykonawca znajdow
ał się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia
publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w
sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało
odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z ta wcześniejszą umową?”
zaznaczył odpowiedź „TAK”. Na pytanie „Proszę je opisać” odwołujący oświadczył:
„Rozwiązanie umowy przed czasem z GDDKiA Kielce z powodów dynamicznego wzrostu
cen materiałów i usług co spowodowało brak rentowności kontraktu.”. Na pytanie „Czy
przedsięwzięto środki w celu wykazania Państwa rzetelności (samooczyszczenie)?”
odwołujący zaznaczył odpowiedź „TAK”. Na pytanie „Proszę je opisać” odwołujący
oświadczył: „W procedurze przygotowywania wyceny ofert zastosowano środki
bezpieczeństwa uwzględniające (ponad inflacyjne) zmiany cen na rynku budowlanym w tym
m.in.:
materiałów budowlanych, kosztów pracowniczych oraz podwykonawczych”.
Ustalono również, że 5 marca 2019 r. zamawiający przesłał odwołującemu
zaw
iadomienie o wykluczeniu go z udziału w części I zamówienia na podstawie art. 24 ust. 5
pkt 4 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu faktycznym czynności wykluczenia zamawiający wskazał, że
Wykonawca wraz z ofertą złożył Oświadczenie wymagane postanowieniami pkt 9.1.
Instrukcji dla Wykonawców, zwanej dalej IDW, w formie jednolitego europejskiego
dokumentu zamówienia, zwanego dalej JEDZ.
W Części III: Podstawy wykluczenia, w sekcji C: Podstawy związane z
niewypłacalnością konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi JEDZ Wykonawca
wskazał, iż znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia
publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w
sprawie koncesji zosta
ła rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało
odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową, z
powodu rozwiązania umowy przed czasem z GDDKiA Kielce. Jako środki, które
przedsięwzięto w celu wykazania rzetelności Wykonawca wskazał jedynie: „W procedurze
przy
gotowywania. wyceny ofert zastosowano środki bezpieczeństwa uwzględniające
dynamiczne (ponad inflacyjne) zmiany cen na rynku budowlanym w tym m. in. materiałów
budowlanych, kosztów pracowniczych oraz podwykonawczych”.
Zgodnie z wyrokiem KIO 2106/17 z dnia 23.10.2017 r. kluczowe dla uznania przez
Zamawiającego, że samooczyszczenie, przewidziane w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp, zostało
przeprowadzone skutecznie jest wykazanie tego faktu, a więc jednoznaczne udowodnienie
przez Wykona
wcę. To na Wykonawcy spoczywa ciężar dowodu w tym zakresie i to w jego
interesie jest wyczerpujące i jasne przedstawienie argumentów, pozwalających
Zamawiającemu na uznanie go za podmiot rzetelny i godny zaufania.
Wykonawca złożył oświadczenie, że podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust.5
pkt 4) ustawy Pzp.
Środki, które Wykonawca wskazał jako przedsięwzięte w celu wykazania rzetelności
s
ą jedynie deklaracją niepopartą żadnymi konkretnymi dowodami. Wykonawca nie dołączył
żadnych dokumentów mających potwierdzać fakt wdrożenia procedury samooczyszczenia,
nie wskazał jakie środki bezpieczeństwa zastosowano w procedurze przygotowywania
wyceny ofert.
To w interesie Wykonawcy jest wykazanie Zamawiającemu, że jest podmiotem na
tyle wiarygodnym, by wynikający z art. 24 ust. 7 pkt 3) ustawy PZP nakaz wykluczania go z
postępowań o udzielenie zamówień publicznych przez kolejne 3 lata od dnia zdarzenia
będącego podstawą wykluczenia był sankcją nieznajdującą zastosowania.
Przedstawione przez Wykonawcę środki podjęte w ramach procedury
samooczyszc
zenia są niewystarczające, a Zamawiający nie miał obowiązku wzywania
Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w zakresie niepodlegania wykluczeniu na
podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4) ustawy Pzp.
W związku w powyższym, zgodnie z łączną
interpretacją art. 24 ust. 5 pkt 4) i art. 24 ust. 8 ustawy Pzp, oferta Wykonawcy podlega
wykluczeniu.
Jednocześnie Informujemy, iż zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp ofertę
Wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp,
z postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający może wykluczyć wykonawcę który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie
wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie
zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w
art. 3 ust. 1 pkt 1-
4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania.
Przepis art. 24 ust. 7 pkt 3 ustawy Pzp
stanowi, że wykluczenie wykonawcy następuje
w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 18 i 20 lub ust. 5 pkt 2 i 4, jeżeli nie upłynęły 3
lata od dnia zaistni
enia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia.
Art. 24 ust. 8 ustawy Pzp stanowi, że Wykonawca, który podlega wykluczeniu na
podstawie ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16-
20 lub ust. 5, może przedstawić dowody na to, że
podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności
udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym,
zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące
wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania oraz podjęcie
konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla
zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu
postępowaniu wykonawcy.
Stosownie do art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, z
amawiający informuje niezwłocznie
wszystkich wykonawców o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni (…)
-
podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Zgodnie z art. 92 ust. 1a ustawy Pzp, w
przypadkach, o których mowa w art. 24 ust.
8, informacja, o której mowa w ust. 1 pkt 2, zawiera wyjaśnienie powodów, dla których
dowody przedstawione przez wykonawcę, zamawiający uznał za niewystarczające.
I
zba stwierdziła, że czynność zamawiającego, polegająca na wykluczeniu
odwołującego z udziału w części I postępowania, została podjęta z naruszeniem art. 24 ust.
5 pkt 4 ustawy Pzp.
Zgodnie z
przywołanym wcześniej art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający
informując wykonawcę o wykluczeniu z udziału w postępowaniu ma obowiązek podać
uzasadnienie faktyczne i prawne
tej czynności. Ponieważ zamawiający podjął decyzję o
wykluczeniu
odwołującego z udziału w części I postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt
4 ustawy
Pzp, powinien zawrzeć w uzasadnieniu faktycznym swej czynności odniesienie się
do wszystkich
przesłanek wynikających z tego przepisu, które powinny być spełnione
łącznie. Uzasadnienie to powinno przedstawiać fakty, jakie zdaniem zamawiającego
przemawiają za wypełnieniem dyspozycji wszystkich przesłanek tego przepisu. Zamawiający
w analizowanej sprawie
powinien zatem odnieść się w swym uzasadnieniu faktycznym do
następujących okoliczności:
a)
wykonawca zawarł wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę
w sprawie koncesji,
b)
umowa ta została zawarta z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4 ustawy
Pzp,
c)
umowa ta została niewykonana lub wykonana nienależycie w stopniu istotnym,
d) niewyk
onanie lub nienależyte wykonanie ww. umowy w stopniu istotnym nastąpiło z
przyczyn leżących po stronie wykonawcy,
e)
niewykonanie lub nienależyte wykonanie ww. umowy w stopniu istotnym doprowadziło do
rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania,
f)
nie upłynęły 3 lata od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia.
Dodatkowo, z mocy art. 92 ust. 1a ustawy Pzp,
zamawiający powinien wyjaśnić powody,
dla których uznał za niewystarczające dowody przedstawione przez wykonawcę w ramach
tzw. „procedury samooczyszczenia”.
Na doniosłość instytucji uzasadnienia czynności odrzucenia oferty i wykluczenia
wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia zwrócił uwagę Trybunał
Sprawiedliwości UE w wyroku z 28 stycznia 2010 r. w sprawie C-406/08 Uniplex (UK) Ltd
przeciwko NHS Business Services Authority. W orzeczeniu tym wskazano, że fakt, że
kandydat lub oferent dowiaduje się, że jego kandydatura lub oferta zostały odrzucone, nie
pozwala mu na skuteczne wniesienie odwołania. Takie informacje nie są wystarczające, aby
umożliwić kandydatowi lub oferentowi wykrycie wystąpienia naruszenia prawa, które może
być przedmiotem odwołania. Wyłącznie po poinformowaniu zainteresowanego kandydata lub
oferenta o motywach wykluczenia go z postępowania o udzielenie zamówienia, może on
nabrać wyraźnego przekonania co do wystąpienia ewentualnego naruszenia obowiązujących
przepisów, jak też co do możliwości wniesienia odwołania.
Izba podzie
liła w całości swe dotychczasowe orzecznictwo co do konieczności
szczeg
ółowego i wyczerpującego uzasadnienia przez zamawiającego każdej z przesłanek
wyklucz
enia wykonawcy z udziału w postępowaniu, na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy
Pzp
, trafnie przywołane przez odwołującego w odwołaniu (por. m.in. wyroki KIO wydane w
sprawach o sygn. akt KIO 70/18 i KIO 434/18).
Odnosząc przedstawione powyżej rozważania do uzasadnienia czynności
wykluczenia odwołującego z 5 marca 2019 r. Izba stwierdziła, że zamawiający nie sprostał
ww. wymaganiom. Podkreślenia wymagało, że w uzasadnieniu faktycznym czynności
wykluczenia zamawiający skupił się jedynie na ocenie skuteczności procedury
samooczyszczenia (art. 92 ust. 1a ustawy Pzp). Natomiast w odniesieniu do kwestii
podlegania wykluczeniu (art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp),
zamawiający ograniczył się
wyłącznie do stwierdzenia, że „odwołujący miał złożyć w dokumencie JEDZ oświadczenie,
że podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp”.
Zdaniem Izby zamawi
ający nie może zwolnić się z obowiązku przedstawienia
uzasadnienia faktycznego i prawnego sw
ej czynności wykluczenia powołując się na fakt
wypełnienia przez wykonawcę odpowiedniej części dokumentu JEDZ. Uszło uwadze
zamawia
jącego, że wykonawca wypowiada się w dokumencie JEDZ jedynie o pewnych
faktach. Natomiast ustalenie czy,
a jeżeli tak, to jakie fakty przemawiają za spełnieniem
przesłanek wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp jest obowiązkiem zamawiającego,
od którego nie może się zwolnić, w świetle art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i przywołanego
orzecznictwa TS UE. Interpretacja tych fa
któw i towarzyszący jej wywód prawny musi
znale
źć się w uzasadnieniu czynności wykluczenia, sporządzonym przez zamawiającego.
Na marginesie należało wskazać, że oświadczenia złożone przez odwołującego w
dokumencie JEDZ
odnosiły się jedynie do niektórych przesłanek wykluczenia, a mianowicie
wcześniejszego rozwiązania jakiejś bliżej niesprecyzowanej umowy zawartej z GDDKiA
Oddział Kielce. Sam ten fakt nie wypełnia jeszcze dyspozycji wszystkich przesłanek
wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Zamawiaj
ący nie może zatem utrzymywać, że
„odwołujący miał złożyć w dokumencie JEDZ oświadczenie, że podlega wykluczeniu na
podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp
”.
Izba stwierdziła, że czynność wykluczenia odwołującego z 5 marca 2019 r., nie
odnosiła się do żadnej z przesłanek tego przepisu. Po pierwsze, należało przyznać rację
odwo
łującemu, że zamawiający nie podał w uzasadnieniu, jaka konkretnie umowa miała
zostać niewykonana lub niewykonana należycie. Zamawiający ograniczył się zaledwie do
stwierdzenia,
że chodzi o jakąś umowę z GDDKiA Oddział Kielce. Odwołujący trafnie
również zarzucił, że zamawiający nie wskazał, czy ta bliżej niesprecyzowana umowa została
niewykonana
lub nienależycie wykonana z przyczyn leżących po stronie odwołującego. W
konsekwencji, nie wiadomo
zatem było, dlaczego zamawiający uważa, że odpowiedzialność
za
wcześniejsze rozwiązanie umowy ponosi wykonawca, a nie np. GDDKiA Oddział Kielce.
Ma także rację odwołujący gdy twierdzi, że nie wiadomo dlaczego zamawiający uważa, że
nienależyte wykonanie umowy miało charakter istotny. Wywodów na ten temat próżno było
szukać w uzasadnieniu sporządzonym przez zamawiającego.
W dalszej kolejności dostrzeżenia wymagało, że zamawiający nie może rozszerzać
uzasadnienia faktycznego swej czynno
ści wykluczenia w trakcie postępowania
od
woławczego. W tym kontekście Izba podzieliła w całej rozciągłości stanowisko wyrażone w
wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 15 lipca 2011 r., sygn. akt sygn. akt XXIII Ga
416/11,
który wskazał, iż z powodu związania odwołującego zarzutami odwołania (art. 192
ust. 7 ustawy Pzp)
, sprzeczne z zasadą równouprawnienia stron byłoby dopuszczenie
rozszerzania przez zamawiającego podstawy faktycznej czynności wykluczenia.
W tym kontekście na uwagę zasługiwał fakt, że zamawiający dopiero w odpowiedzi
na odwo
łanie wskazał, że pisząc o rozwiązaniu umowy miał na myśli umowę nr
12.41.RZ/50.2016 z 13 grudnia 2016 r. zawart
ą między GDDKiA Oddział Kielce a
od
wołującym. Dopiero w odpowiedzi na odwołanie zamawiający uargumentował, że ww.
umowa z
ostała niewykonana należycie w stopniu znacznym, gdyż nie zrealizowano 80% jej
zakresu. Także dopiero w odpowiedzi na odwołanie zamawiający wskazał, że uważa
odst
ąpienie od ww. umowy dokonane przez odwołującego za nieskuteczne i że przyczyny
odstąpienia obciążają odwołującego. Jednakże, z powodów wskazanych wcześniej,
p
owyższe działania zamawiającego musiały zostać uznane za spóźnione. Kierując się
przedstawionymi
rozważaniami Izba uznała za zbyteczne odnoszenie się do okoliczności
towarzyszących realizacji umowy nr 12.41.RZ/50.2016. r. z 13 grudnia 2016 r. zawartej
m
iędzy GDDKiA Oddział Kielce a odwołującym. Okoliczności te pozostawały bowiem bez
związku z uzasadnieniem faktycznym zaskarżonej czynności wykluczenia z dnia 5 marca
2019 r.
Reasumując Izba stwierdziła, że czynność wykluczenia odwołującego została
niedostatecznie uzasadniona w
piśmie z dnia 5 marca 2019 r. i musi zostać wyeliminowana z
obrotu prawn
ego jako rażąco naruszająca przepis art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie.
Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter
merytoryczny
, gdyż odnosiło się do uwzględnienia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby
zawarte w pkt 2
sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a
zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182).
Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygni
ęcia o charakterze merytorycznym i
formalnym
, całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Zamawiający z naruszeniem art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp wykluczył odwołującego z
udziału w części I zamówienia. Naruszenie to może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia w części I, gdyż oferta odwołującego może być
wybrana jako najkorzystniejsza w tej części.
W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może -
jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie
lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności
zamawiającego. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności
wykluczenia odwołującego z udziału w części I zamówienia.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
9
8 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w:
Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie
odpowiedzialność
za wynik
postępowania ponosił w całości zamawiający, dlatego to tę stronę Izba obciążyła
całością kosztów postępowania.
Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis od odwołania uiszczony
przez odwołującego w wysokości 20.000 zł oraz koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika odwołującego w maksymalnie dopuszczalnej wysokości 3.600 zł, ustalone na
podstawie rachunków złożonych do akt sprawy (łącznie 23.600 zł).
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o
przepis
y § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Wobec powyższego, o kosztach postępowania orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ………………….…
Członkowie:
…………………….
…………………….
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wykluczenia odwołującego z udziału w części I postępowania,
2.
kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad w
Warszawie
Oddział w Rzeszowie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr
(słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę S.
S.
, prowadzącą w Boguchwale działalność gospodarczą pod nazwą S. S.,
Matbud
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie
Oddział w Rzeszowie na rzecz wykonawcy S. S., prowadzącej w Boguchwale
działalność gospodarczą pod nazwą S. S., Matbud kwotę 23.600 zł 00 gr
(słownie: dwudziestu trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący: ………………….…
Członkowie:
……………………..
……………………..
Sygn. akt: KIO 410/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie
– prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), zwanej
dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „remont sieci drogowej na terenie
administrowanym p
rzez Oddział Rzeszów GDDKiA.”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 18 sierpnia 2018 r., nr 2018/S 158-361080.
5 marca 2019
r. zamawiający przesłał wykonawcy S. S., prowadzącej w Boguchwale
działalność gospodarczą pod nazwą S. S., Matbud, zwanej dalej „odwołującym”,
zawiadomienie o
wykluczeniu jej z udziału w części I postępowania.
Wobec
czynności wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu w zakresie
części I zamówienia odwołujący wniósł 8 marca 2019 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp przez
błędne zastosowanie i uznanie, że istnieją przesłanki ku wykluczeniu odwołującego w
sytuacji, kiedy zamawia
jący w uzasadnieniu informacji z dnia 5 marca 2019 r. nie wykazał
zajścia którejkolwiek z przesłanek, o których mowa w naruszonym przepisie, co implikuje, że
wykluczenie
odwołującego odbyło się z naruszeniem przepisów prawa i bezpodstawnie.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu,
2) dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że nie zgadza się z czynnością
wykluczenia go z udziału w części I zamówienia. Argumentował, że wykluczenie wykonawcy
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp jest dopuszczalne jedynie w
przypadku kumulatywnego spełnienia wszystkich przesłanek określonych w tym przepisie, a
przesłanki te nie mogą być rozumiane dowolnie. Wykluczając wykonawcę zamawiający nie
może opierać się wyłącznie na fakcie, że doszło do rozwiązania wcześniejszej umowy
zawartej z wykonawcą. Zamawiający musi ponadto wykazać, że do rozwiązania umowy
(zasądzenia odszkodowania) doszło z powodu niewykonania lub nienależytego wykonania
umowy przez wykonawcę, a zatem musi wykazać, czego konkretnie wykonawca nie zrobił
lub jakiego obowiązku wynikającego z wcześniejszej umowy nie wykonał. Ponadto
zobowiązany jest wykazać, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie miało miejsce w
istotnym stopniu, co oznacza, że zamawiający zobligowany jest wykazać, iż wykonawca albo
nie wykonał umowy w ogóle albo wykonał ją nienależycie w stopniu znaczącym lub
nienależyte wykonywanie miało charakter uporczywy, nawet jeśli niedociągnięcia nie były
znaczące. Chodzi tu nie tylko o istotny wartościowo lub rzeczowo zakres nienależytego lub
niewykonania świadczenia wykonawcy w stosunku do zakresu przewidzianego umową, ale
również o niespełnienie przez wykonawcę świadczenia, w sposób odpowiadający istotnym
dla zamawiającego wymogom wynikającym z tej umowy.
Odwołujący wskazał, że zamawiający, wykluczając wykonawcę na podstawie
przepisu, który zastosował wobec odwołującego, miał obowiązek wykazania każdej z
przesłanek, o których mowa w przepisie. Uzasadnienie powinno więc zawierać co najmniej
informacje o:
•
fakcie rozwiązania wcześniejszej umowy zawartej z wykonawcą;
•
fakcie, że do rozwiązania umowy (zasądzenia odszkodowania) doszło z powodu
nie
wykonania lub niewłaściwego wykonania umowy przez wykonawcę;
•
konkretnych uchybieniach, jakich miał się dopuścić wykonawca;
•
konkretnych okolicznościach, które przesądzałyby o tym, że niewykonane świadczenie
miało charakter istotny bądź uporczywy.
Odwołujący argumentował, że aby mogło dojść do skutecznego zastosowania
przywołanego przez zamawiającego przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, konieczne jest
łączne wystąpienie każdej z powyższych okoliczności i szczegółowe opisanie ich przez
z
amawiającego w uzasadnieniu informacji. Powołując się na orzecznictwo Izby podniósł, że
b
rak wykazania chociażby jednej z przesłanek uregulowanych przez ustawodawcę w art. 24
ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp wy
łącza możliwość wykluczenia wykonawcy na tej podstawie. Sam
fakt rozwiązania umowy (rozwiązanie umowy obejmuje wypowiedzenie lub odstąpienie, na
p
odstawie postanowień umownych lub z przyczyn ustawowych) należy uznać za
niewystarczający. Przy badaniu ww. przestanki wykluczenia należy rozważyć czy
odstąpienie od umowy było spowodowane przyczynami leżącymi wyłącznie po stronie
wykonawcy, czy też nie oraz czy niewykonanie lub nienależyte wykonanie było istotne.
Odwołujący wskazywał, że zamawiający powinni dochowywać szczególnej
staranności przy sporządzaniu uzasadnienia wykluczenia wykonawcy na tej podstawie.
Uzasadnienie wykluczenia wykonawcy, w oderwaniu od przesłanek wynikających z umowy
będącej podstawą tej czynności jest niewystarczające. Samo wypowiedzenie umowy jest
jednym z elementów konstrukcji tego przepisu i to elementem wtórnym oraz wynikowym.
Najistotniejsze i konieczne do wykazania przez zamawiającego jest niewykonanie lub
nienależyte wykonanie umowy w cywilistycznym rozumieniu tych pojęć oraz jednoczesne
wykazanie, że odnosi się ono do istotnej części umowy i że odpowiedzialność za taki stan
rzeczy ponosi wykonawca.
Odwołujący podniósł, że już z powyższego wynika, że postępowanie zamawiającego
w tej sprawie było nieprawidłowe, niemniej, z ostrożności procesowej, odwołujący wskazał,
że brak było podstaw do wykluczenia go z udziału w postępowaniu.
Odwołujący podniósł, że sytuacja, na którą prawdopodobnie powołuje się
z
amawiający (gdyż nie jest to nigdzie wyartykułowane), dotyczy umowy zawartej między
o
dwołującym a kieleckim (a nie rzeszowskim - jak to ma miejsce w przedmiotowej sprawie)
odd
ziałem Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad. Odwołujący wskazał, że odstąpił
od łączącej go ze zleceniodawcą umowy w dniu 18 lipca 2018 r. Złożył swe pismo
skierowane do GDDKiA Oddział w Kielcach z 18.07.2018 r. wraz z załącznikami.
Odwołujący argumentował, że art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp stanowi, że przepis
można stosować w przypadku doprowadzenia do rozwiązania umowy. Zdaniem
odwołującego nie jest to to samo, co odstąpienie od umowy. Zgodnie z utrwaloną i
ugruntowaną linią orzeczniczą, umowa może ulec rozwiązaniu, jeżeli została ona wykonana i
upłynął termin jej obowiązywania (jeśli przedmiot umowy na to pozwala). Umowa może być
również rozwiązana za porozumieniem stron, a także po upływie terminu wypowiedzenia. Z
kolei, odstąpienie od umowy stanowi co do zasady jednostronne oświadczenie strony
umowy, nie wymagające zgody drugiej strony. W odróżnieniu od wypowiedzenia, odstąpienie
wywołuje skutki prawne również wstecz, to jest od daty zawarcia umowy. Co za tym idzie, w
momencie skutecznego złożenia oświadczenia o odstąpieniu, umowa uznawana jest za
niezawartą, a więc traktuje się ją tak, jakby nigdy nie istniała.
Odwołujący podkreślał, że zamawiający nie zbadał w ogóle formy, z jaką umowa
pomiędzy stronami przestała obowiązywać - a ma to kolosalne znaczenie w kontekście
możliwości zastosowania wskazanego powyżej przepisu. Wskazywał, że w polskim prawie
obowiązuje zasada domniemania racjonalności ustawodawcy. Co za tym idzie, gdyby uznał
on, że art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp powinien być stosowany również co do wykonawców,
którzy odstąpili od umowy łączącej ich z zamawiającym, zostałoby to wyraźnie wskazane w
przepisie. Wobec braku takiego sformułowania należy uznać, że nie ma podstaw do
wykluczania w
ykonawców, którzy odstąpili od umowy.
Odwołujący argumentował, że badając okoliczności odstąpienia od umowy, należy
mieć na względzie fakt, że wykonawca nie był w stanie zrealizować umowy m. in. z powodu
przesunięcia realizacji inwestycji przez zamawiającego z powodu:
-
nieuregulowanego stanu prawnego
nieruchomości, na których miały być prowadzone
prace budowlane;
-
rozbieżności w mapach zasadniczych;
-
utrudnieniach na etapie podziału działek w związku ze wstrzymaniem podziału
działek przez gminę Radoszyce;
-
wydania decyzji przez Nadleśnictwo Radoszyce o możliwości wycinki prawie 2 lata po
podpisaniu umowy.
Zdaniem odwołującego powyższe okoliczności stanowiły jedynie najpoważniejsze
przeszkody w terminowej realizacji inwestycji, o których Dyrekcja Oddziału była wielokrotnie
informowana.
Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowej sprawy, wskazywał, że oprócz
tego, że umowa nie została rozwiązana, a odstąpiono od niej, to jej niewykonanie nie
nastąpiło w wyniku niewykonania jej w części istotnej z winy wykonawcy. Tym samym,
również i z tego powodu fakt zastosowania art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp był niewłaściwy.
Odwołujący podniósł ponadto, że w dniu 30 stycznia 2019 r. u zamawiającego doszło
do podpisania umowy z o
dwołującym na zamówienie publiczne pod nazwą „zaprojektowanie
i wykonanie robót budowlanych dla zadania pn. rozbudowa drogi krajowej nr 9 na odcinku
Rudna Mała w km 188+450-189+300". W powyższym postępowaniu ogłoszenie o przetargu
pojawiło się w dniu 27 listopada 2018 r., a więc już po ogłoszeniu przetargu w przedmiotowej
sprawie. Wszelkie oświadczenia, jakie zostały tam złożone, pokrywają się z tymi złożonymi w
przedmiotowej sprawie. Nie stanęło to na przeszkodzie zamawiającemu, aby wybrać ofertę
odwołującego jako najkorzystniejszą. Niezrozumiała jest więc niekonsekwencja
z
amawiającego w tym przypadku - nic nie stało na przeszkodzie, aby i w tym postępowaniu
dopuścić ofertę odwołującego do oceny.
Odwołujący argumentował ponadto, że opisał środki, poczynione celem wykazania
rzetelności („samooczyszczenie"). Wedle oświadczenia odwołującego, przy przygotowaniu
oferty zastosowano środki bezpieczeństwa uwzględniające dynamiczne zmiany cen na rynku
budowlanym,
w
tym
materiałów
budowalnych,
kosztów
pracowniczych
oraz
podwykonawczych.
Odwołujący wskazał, że jako przedsiębiorca działający na rynku robót
b
udowlanych, jest świadomy inflacji cen oraz stawek na rynku. Dodatkowo, doświadczenie
związane z zamówieniem „Poprawa bezpieczeństwa ruchu drogowego w województwie
świętokrzyskim na DK 42 w m. Ruda Maleniecka w ramach PBDK - Programu Likwidacji
Miejsc Nieb
ezpiecznych", w tym w szczególności fakt drastycznego wzrostu cen materiałów
budowlanych, jakie miały być zastosowane przy wykonywaniu wskazanego zadania, bez
wątpienia wpłynęło na wycenę oferty. Wywiódł, że żaden racjonalny przedsiębiorca nie
powtórzy błędu, który spowodował u niego szkodę, a za taką należy traktować brak zarobku
pomimo wygranego przetargu.
Odwołujący podkreślał, że nie złożył jedynie oświadczenia o procedurze
„samooczyszczenia", ale wskazał też, jakie dokładnie kroki poczynił, aby powtórnie nie być
zmuszonym
do odstąpienia od zawartej umowy, bądź jej rozwiązania. Przedstawił dowody
na to, że podjęte środki są wystarczające do wykazania rzetelności odwołującego - przepis
art. 24 ust. 8 ustawy Pzp
nie precyzuje przecież, o jakie dowody chodzi, a zatem, należy
stwierdzić (na etapie oceny ofert), czy oferowana kwota jest porównywalna z pozostałymi i
na tej podstawie ocenić, czy odwołujący zachował odpowiednie środki ostrożnościowe i
wycenił swoje prace w sposób, który pozwoli na zrealizowanie inwestycji. Racjonalnym jest
bowiem założenie, że jeżeli oferta złożona przez odwołującego jest porównywalna do innych,
to zostały uwzględnione czynniki inflacyjne przy wycenie materiałów budowalnych i prac.
Odwołujący podkreślał również, że zamówienie, z którego zamawiający
prawdopodobnie wyciąga negatywne dla odwołującego (bo nigdzie nie jest o tym wprost
napisane) realizowane było na rzecz kieleckiego oddziału Generalnej Dyrekcji Dróg
Krajowych i Autostrad, zaś w przedmiotowym postępowaniu zamawiającym jest GDDKiA
oddział w Rzeszowie. Tym samym, zdaniem odwołującego, nie ma tożsamości co do
z
amawiającego, a zatem wykonawca został wykluczony bezpodstawnie.
Konkludując odwołujący wskazał, że działanie zamawiającego nie odpowiada prawu.
W uzasadnieniu Informacji o wykluczeniu
, powinna być wykazana dokładnie każda z
przesłanek, na podstawie których wykonawca miałby zostać wykluczony. Z informacji nie
można nawet dowiedzieć się, jaka umowa nie została zrealizowana, a co za tym idzie, jest
ono sporządzone wadliwie i w kontekście aktualnego i ugruntowanego orzecznictwa
Krajowej Izby Odwoławczej, odwołujący nie powinien zostać wykluczony z udziału w
przetargu.
Według odwołującego zamawiający błędnie interpretuje przesłankę „rozwiązania
umowy". To odwołujący odstąpił od wykonania umowy z uwagi na niemożność realizacji
zadania z przyczyn obiektywnych i od niego
niezależnych. Brak jest tożsamości pomiędzy
pojęciem „odstąpienia od umowy" a „rozwiązania umowy" - podstawowe różnice pomiędzy
oboma terminami i instytucjami p
rawa zostały omówione powyżej. Tym samym, nie wystąpiła
również kolejna z przesłanek wykluczenia wykonawcy na zasadzie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy
Pzp.
Odwołujący oświadczył, że nie płacił odszkodowania w rozumieniu przepisów
Kodeksu
cywilnego z tytułu odstąpienia od umowy, a więc również i ta przesłanka nie
występuje w tej sprawie. Odwołujący oświadczył, że niewykonanie bądź nienależyte
wykonanie umowy przez o
dwołującego zostało spowodowane czynnikami obiektywnymi, w
tym nieprawidłowo sporządzoną dokumentacją przez zamawiającego, brakiem dostępu do
konkretnych terenów, brakiem wymaganych decyzji. Tym samym, od umowy odstąpiono nie
z winy
odwołującego.
Odwołujący oświadczył, że zamawiającym w postępowaniu, które zakończyło się
odstąpieniem od umowy, była Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad oddział
Kielce, zaś w przedmiotowej sprawie zamawiającym jest Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad oddział Rzeszów. Nie występuje więc zbieżność zamawiających, co
również wyklucza zastosowanie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp do wykonawcy w
przedmiotowej sprawie.
Odwołujący wskazał ponadto, że udowodnił przygotowanie do wykonania robót i
dokonał w sposób prawidłowy procedury „samooczyszczenia". Kwestia ta znalazłaby
potwierdzenie na etapie oceny ofert przy
porównaniu z cenami innych wykonawców.
W końcowej części odwołania odwołujący na marginesie wskazał, że zamawiający, w
punkcie 22.5.1. SIWZ, wprowadza w
ykonawców w błąd co do terminów wnoszenia odwołań
w przedmiotowym postępowaniu. Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej jasno wskazuje,
że w przypadku, kiedy w SIWZ znajdują się postanowienia sprzeczne z bezwzględnie
obowiązującymi przepisami prawa, zastosowanie mają przepisy ustawy. Tym samym,
ewentualne zastosowanie się przez odwołującego do pouczeń z SIWZ skutkowałoby
negatywnymi dla niej konsekwencjami prawnymi.
Zamawiający wskazał, że odwołanie
można wnieść w terminie 10 lub 15 dni - w zależności od trybu postępowania i sposobu
poinformowania o fakcie, który może być zaskarżony, co stoi w sprzeczności z przepisami
Prawa zamówień publicznych.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
W odpowiedzi,
jak również w trakcie rozprawy, przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne
swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
specyfikacji istotn
ych warunków zamówienia (SIWZ), ofertę złożoną przez
odwołującego, zawiadomienie o wykluczeniu odwołującego z udziału w części 1
zamówienia z 5 marca 2019 r., odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na
odwołanie z załącznikami, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, dokumenty i
stanowiska stron
złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza
us
taliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła, że wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący został wykluczony z udziału w części I
zam
ówienia, zaś jego oferta może być w tej części wybrana jako najkorzystniejsza.
Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia
go z ud
ziału w części I zamówienia. Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów
ustawy Pzp
wykluczył odwołującego z udziału w części I zamówienia skutkowałoby
koniecznością nakazania zamawiającemu unieważnienia takiej czynności, czego efektem
może być wybór oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej, w części I zamówienia.
Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest remont sieci drogowej na terenie
administrowan
ym przez Oddział Rzeszów GDDKiA. W tomie I, w rozdziale I w pkt 5.1. SIWZ
zamawiający wskazał, że przedmiot zamówienia jest podzielony na 3 części, przy czym
część 1 dotyczyła remontu drogi krajowej nr 77 w miejscowości Racławice od km 58+892 do
km 60+300.
W tomie I, rozdziale I (IDW), w pkt 8.2.3.
SIWZ zamawiający wskazał, że
Zamawiający wykluczy wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał
albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia
publicznego lub umowę koncesji, zawartą z Zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1
pkt 1-
4 ustawy Pzp, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania.
W tomie I, rozdziale I, w pkt 8.4. SIWZ
zamawiający wskazał, że Wykonawca, który
podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16-20 lub na podstawie
okoliczności wymienionych w pkt 8.2 IDW, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez
niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności udowodnić
naprawienie sz
kody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym,
zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące
wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania oraz podjęcie
konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla
zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu
postępowaniu Wykonawcy.
W tomie I, rozdziale I, pkt 8.5. SIWZ
zamawiający wskazał, że Wykonawca nie
podlega wykluczen
iu, jeżeli Zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności
czynu W
ykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione na podstawie pkt 8.4.
Ustalono ponadto, że zamawiający w tomie I, rozdziale I pkt 9.1. SIWZ wskazał, że
wykonawca zobowiązany jest złożyć aktualne na dzień składania ofert oświadczenie
stanowiące wstępne potwierdzenie, że Wykonawca: a) nie podlega wykluczeniu (…).
W tomie I, rozdziale I, w pkt 9.2. SIWZ
wskazano, że oświadczenie, o którym mowa w
pkt 9.1. IDW (w formie jednolitego
europejskiego dokumentu zamówienia sporządzonego
zgodnie ze wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu
wykonawczym Komisji Europejskiej wydanym na podstawie art. 59 ust. 2 dyrektywy
2014/24/UE, zwanego dalej „jednolitym dokumentem” lub „JEDZ”), Wykonawca zobowiązany
jest przesłać zamawiającemu w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem
elektronicznym.
W dalszej kolejności ustalono, że do upływu terminu składania ofert swą ofertę w
części I złożył odwołujący.
Ustalono tak
że, że odwołujący w zakreślonym terminie przesłał zamawiającemu m.in.
oświadczenie w formie jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (JEDZ). W części
III JEDZ (podstawy wykluczenia),
w pkt C w wierszu 3 wykonawca ten na pytanie „czy
wykonawca znajdow
ał się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia
publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w
sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało
odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z ta wcześniejszą umową?”
zaznaczył odpowiedź „TAK”. Na pytanie „Proszę je opisać” odwołujący oświadczył:
„Rozwiązanie umowy przed czasem z GDDKiA Kielce z powodów dynamicznego wzrostu
cen materiałów i usług co spowodowało brak rentowności kontraktu.”. Na pytanie „Czy
przedsięwzięto środki w celu wykazania Państwa rzetelności (samooczyszczenie)?”
odwołujący zaznaczył odpowiedź „TAK”. Na pytanie „Proszę je opisać” odwołujący
oświadczył: „W procedurze przygotowywania wyceny ofert zastosowano środki
bezpieczeństwa uwzględniające (ponad inflacyjne) zmiany cen na rynku budowlanym w tym
m.in.:
materiałów budowlanych, kosztów pracowniczych oraz podwykonawczych”.
Ustalono również, że 5 marca 2019 r. zamawiający przesłał odwołującemu
zaw
iadomienie o wykluczeniu go z udziału w części I zamówienia na podstawie art. 24 ust. 5
pkt 4 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu faktycznym czynności wykluczenia zamawiający wskazał, że
Wykonawca wraz z ofertą złożył Oświadczenie wymagane postanowieniami pkt 9.1.
Instrukcji dla Wykonawców, zwanej dalej IDW, w formie jednolitego europejskiego
dokumentu zamówienia, zwanego dalej JEDZ.
W Części III: Podstawy wykluczenia, w sekcji C: Podstawy związane z
niewypłacalnością konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi JEDZ Wykonawca
wskazał, iż znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia
publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w
sprawie koncesji zosta
ła rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało
odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową, z
powodu rozwiązania umowy przed czasem z GDDKiA Kielce. Jako środki, które
przedsięwzięto w celu wykazania rzetelności Wykonawca wskazał jedynie: „W procedurze
przy
gotowywania. wyceny ofert zastosowano środki bezpieczeństwa uwzględniające
dynamiczne (ponad inflacyjne) zmiany cen na rynku budowlanym w tym m. in. materiałów
budowlanych, kosztów pracowniczych oraz podwykonawczych”.
Zgodnie z wyrokiem KIO 2106/17 z dnia 23.10.2017 r. kluczowe dla uznania przez
Zamawiającego, że samooczyszczenie, przewidziane w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp, zostało
przeprowadzone skutecznie jest wykazanie tego faktu, a więc jednoznaczne udowodnienie
przez Wykona
wcę. To na Wykonawcy spoczywa ciężar dowodu w tym zakresie i to w jego
interesie jest wyczerpujące i jasne przedstawienie argumentów, pozwalających
Zamawiającemu na uznanie go za podmiot rzetelny i godny zaufania.
Wykonawca złożył oświadczenie, że podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust.5
pkt 4) ustawy Pzp.
Środki, które Wykonawca wskazał jako przedsięwzięte w celu wykazania rzetelności
s
ą jedynie deklaracją niepopartą żadnymi konkretnymi dowodami. Wykonawca nie dołączył
żadnych dokumentów mających potwierdzać fakt wdrożenia procedury samooczyszczenia,
nie wskazał jakie środki bezpieczeństwa zastosowano w procedurze przygotowywania
wyceny ofert.
To w interesie Wykonawcy jest wykazanie Zamawiającemu, że jest podmiotem na
tyle wiarygodnym, by wynikający z art. 24 ust. 7 pkt 3) ustawy PZP nakaz wykluczania go z
postępowań o udzielenie zamówień publicznych przez kolejne 3 lata od dnia zdarzenia
będącego podstawą wykluczenia był sankcją nieznajdującą zastosowania.
Przedstawione przez Wykonawcę środki podjęte w ramach procedury
samooczyszc
zenia są niewystarczające, a Zamawiający nie miał obowiązku wzywania
Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w zakresie niepodlegania wykluczeniu na
podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4) ustawy Pzp.
W związku w powyższym, zgodnie z łączną
interpretacją art. 24 ust. 5 pkt 4) i art. 24 ust. 8 ustawy Pzp, oferta Wykonawcy podlega
wykluczeniu.
Jednocześnie Informujemy, iż zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp ofertę
Wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp,
z postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający może wykluczyć wykonawcę który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie
wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie
zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w
art. 3 ust. 1 pkt 1-
4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania.
Przepis art. 24 ust. 7 pkt 3 ustawy Pzp
stanowi, że wykluczenie wykonawcy następuje
w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 18 i 20 lub ust. 5 pkt 2 i 4, jeżeli nie upłynęły 3
lata od dnia zaistni
enia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia.
Art. 24 ust. 8 ustawy Pzp stanowi, że Wykonawca, który podlega wykluczeniu na
podstawie ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16-
20 lub ust. 5, może przedstawić dowody na to, że
podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności
udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym,
zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące
wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania oraz podjęcie
konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla
zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu
postępowaniu wykonawcy.
Stosownie do art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, z
amawiający informuje niezwłocznie
wszystkich wykonawców o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni (…)
-
podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Zgodnie z art. 92 ust. 1a ustawy Pzp, w
przypadkach, o których mowa w art. 24 ust.
8, informacja, o której mowa w ust. 1 pkt 2, zawiera wyjaśnienie powodów, dla których
dowody przedstawione przez wykonawcę, zamawiający uznał za niewystarczające.
I
zba stwierdziła, że czynność zamawiającego, polegająca na wykluczeniu
odwołującego z udziału w części I postępowania, została podjęta z naruszeniem art. 24 ust.
5 pkt 4 ustawy Pzp.
Zgodnie z
przywołanym wcześniej art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający
informując wykonawcę o wykluczeniu z udziału w postępowaniu ma obowiązek podać
uzasadnienie faktyczne i prawne
tej czynności. Ponieważ zamawiający podjął decyzję o
wykluczeniu
odwołującego z udziału w części I postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt
4 ustawy
Pzp, powinien zawrzeć w uzasadnieniu faktycznym swej czynności odniesienie się
do wszystkich
przesłanek wynikających z tego przepisu, które powinny być spełnione
łącznie. Uzasadnienie to powinno przedstawiać fakty, jakie zdaniem zamawiającego
przemawiają za wypełnieniem dyspozycji wszystkich przesłanek tego przepisu. Zamawiający
w analizowanej sprawie
powinien zatem odnieść się w swym uzasadnieniu faktycznym do
następujących okoliczności:
a)
wykonawca zawarł wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę
w sprawie koncesji,
b)
umowa ta została zawarta z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4 ustawy
Pzp,
c)
umowa ta została niewykonana lub wykonana nienależycie w stopniu istotnym,
d) niewyk
onanie lub nienależyte wykonanie ww. umowy w stopniu istotnym nastąpiło z
przyczyn leżących po stronie wykonawcy,
e)
niewykonanie lub nienależyte wykonanie ww. umowy w stopniu istotnym doprowadziło do
rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania,
f)
nie upłynęły 3 lata od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia.
Dodatkowo, z mocy art. 92 ust. 1a ustawy Pzp,
zamawiający powinien wyjaśnić powody,
dla których uznał za niewystarczające dowody przedstawione przez wykonawcę w ramach
tzw. „procedury samooczyszczenia”.
Na doniosłość instytucji uzasadnienia czynności odrzucenia oferty i wykluczenia
wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia zwrócił uwagę Trybunał
Sprawiedliwości UE w wyroku z 28 stycznia 2010 r. w sprawie C-406/08 Uniplex (UK) Ltd
przeciwko NHS Business Services Authority. W orzeczeniu tym wskazano, że fakt, że
kandydat lub oferent dowiaduje się, że jego kandydatura lub oferta zostały odrzucone, nie
pozwala mu na skuteczne wniesienie odwołania. Takie informacje nie są wystarczające, aby
umożliwić kandydatowi lub oferentowi wykrycie wystąpienia naruszenia prawa, które może
być przedmiotem odwołania. Wyłącznie po poinformowaniu zainteresowanego kandydata lub
oferenta o motywach wykluczenia go z postępowania o udzielenie zamówienia, może on
nabrać wyraźnego przekonania co do wystąpienia ewentualnego naruszenia obowiązujących
przepisów, jak też co do możliwości wniesienia odwołania.
Izba podzie
liła w całości swe dotychczasowe orzecznictwo co do konieczności
szczeg
ółowego i wyczerpującego uzasadnienia przez zamawiającego każdej z przesłanek
wyklucz
enia wykonawcy z udziału w postępowaniu, na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy
Pzp
, trafnie przywołane przez odwołującego w odwołaniu (por. m.in. wyroki KIO wydane w
sprawach o sygn. akt KIO 70/18 i KIO 434/18).
Odnosząc przedstawione powyżej rozważania do uzasadnienia czynności
wykluczenia odwołującego z 5 marca 2019 r. Izba stwierdziła, że zamawiający nie sprostał
ww. wymaganiom. Podkreślenia wymagało, że w uzasadnieniu faktycznym czynności
wykluczenia zamawiający skupił się jedynie na ocenie skuteczności procedury
samooczyszczenia (art. 92 ust. 1a ustawy Pzp). Natomiast w odniesieniu do kwestii
podlegania wykluczeniu (art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp),
zamawiający ograniczył się
wyłącznie do stwierdzenia, że „odwołujący miał złożyć w dokumencie JEDZ oświadczenie,
że podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp”.
Zdaniem Izby zamawi
ający nie może zwolnić się z obowiązku przedstawienia
uzasadnienia faktycznego i prawnego sw
ej czynności wykluczenia powołując się na fakt
wypełnienia przez wykonawcę odpowiedniej części dokumentu JEDZ. Uszło uwadze
zamawia
jącego, że wykonawca wypowiada się w dokumencie JEDZ jedynie o pewnych
faktach. Natomiast ustalenie czy,
a jeżeli tak, to jakie fakty przemawiają za spełnieniem
przesłanek wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp jest obowiązkiem zamawiającego,
od którego nie może się zwolnić, w świetle art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i przywołanego
orzecznictwa TS UE. Interpretacja tych fa
któw i towarzyszący jej wywód prawny musi
znale
źć się w uzasadnieniu czynności wykluczenia, sporządzonym przez zamawiającego.
Na marginesie należało wskazać, że oświadczenia złożone przez odwołującego w
dokumencie JEDZ
odnosiły się jedynie do niektórych przesłanek wykluczenia, a mianowicie
wcześniejszego rozwiązania jakiejś bliżej niesprecyzowanej umowy zawartej z GDDKiA
Oddział Kielce. Sam ten fakt nie wypełnia jeszcze dyspozycji wszystkich przesłanek
wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Zamawiaj
ący nie może zatem utrzymywać, że
„odwołujący miał złożyć w dokumencie JEDZ oświadczenie, że podlega wykluczeniu na
podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp
”.
Izba stwierdziła, że czynność wykluczenia odwołującego z 5 marca 2019 r., nie
odnosiła się do żadnej z przesłanek tego przepisu. Po pierwsze, należało przyznać rację
odwo
łującemu, że zamawiający nie podał w uzasadnieniu, jaka konkretnie umowa miała
zostać niewykonana lub niewykonana należycie. Zamawiający ograniczył się zaledwie do
stwierdzenia,
że chodzi o jakąś umowę z GDDKiA Oddział Kielce. Odwołujący trafnie
również zarzucił, że zamawiający nie wskazał, czy ta bliżej niesprecyzowana umowa została
niewykonana
lub nienależycie wykonana z przyczyn leżących po stronie odwołującego. W
konsekwencji, nie wiadomo
zatem było, dlaczego zamawiający uważa, że odpowiedzialność
za
wcześniejsze rozwiązanie umowy ponosi wykonawca, a nie np. GDDKiA Oddział Kielce.
Ma także rację odwołujący gdy twierdzi, że nie wiadomo dlaczego zamawiający uważa, że
nienależyte wykonanie umowy miało charakter istotny. Wywodów na ten temat próżno było
szukać w uzasadnieniu sporządzonym przez zamawiającego.
W dalszej kolejności dostrzeżenia wymagało, że zamawiający nie może rozszerzać
uzasadnienia faktycznego swej czynno
ści wykluczenia w trakcie postępowania
od
woławczego. W tym kontekście Izba podzieliła w całej rozciągłości stanowisko wyrażone w
wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 15 lipca 2011 r., sygn. akt sygn. akt XXIII Ga
416/11,
który wskazał, iż z powodu związania odwołującego zarzutami odwołania (art. 192
ust. 7 ustawy Pzp)
, sprzeczne z zasadą równouprawnienia stron byłoby dopuszczenie
rozszerzania przez zamawiającego podstawy faktycznej czynności wykluczenia.
W tym kontekście na uwagę zasługiwał fakt, że zamawiający dopiero w odpowiedzi
na odwo
łanie wskazał, że pisząc o rozwiązaniu umowy miał na myśli umowę nr
12.41.RZ/50.2016 z 13 grudnia 2016 r. zawart
ą między GDDKiA Oddział Kielce a
od
wołującym. Dopiero w odpowiedzi na odwołanie zamawiający uargumentował, że ww.
umowa z
ostała niewykonana należycie w stopniu znacznym, gdyż nie zrealizowano 80% jej
zakresu. Także dopiero w odpowiedzi na odwołanie zamawiający wskazał, że uważa
odst
ąpienie od ww. umowy dokonane przez odwołującego za nieskuteczne i że przyczyny
odstąpienia obciążają odwołującego. Jednakże, z powodów wskazanych wcześniej,
p
owyższe działania zamawiającego musiały zostać uznane za spóźnione. Kierując się
przedstawionymi
rozważaniami Izba uznała za zbyteczne odnoszenie się do okoliczności
towarzyszących realizacji umowy nr 12.41.RZ/50.2016. r. z 13 grudnia 2016 r. zawartej
m
iędzy GDDKiA Oddział Kielce a odwołującym. Okoliczności te pozostawały bowiem bez
związku z uzasadnieniem faktycznym zaskarżonej czynności wykluczenia z dnia 5 marca
2019 r.
Reasumując Izba stwierdziła, że czynność wykluczenia odwołującego została
niedostatecznie uzasadniona w
piśmie z dnia 5 marca 2019 r. i musi zostać wyeliminowana z
obrotu prawn
ego jako rażąco naruszająca przepis art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie.
Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter
merytoryczny
, gdyż odnosiło się do uwzględnienia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby
zawarte w pkt 2
sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a
zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182).
Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygni
ęcia o charakterze merytorycznym i
formalnym
, całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Zamawiający z naruszeniem art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp wykluczył odwołującego z
udziału w części I zamówienia. Naruszenie to może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia w części I, gdyż oferta odwołującego może być
wybrana jako najkorzystniejsza w tej części.
W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może -
jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie
lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności
zamawiającego. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności
wykluczenia odwołującego z udziału w części I zamówienia.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
9
8 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w:
Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie
odpowiedzialność
za wynik
postępowania ponosił w całości zamawiający, dlatego to tę stronę Izba obciążyła
całością kosztów postępowania.
Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis od odwołania uiszczony
przez odwołującego w wysokości 20.000 zł oraz koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika odwołującego w maksymalnie dopuszczalnej wysokości 3.600 zł, ustalone na
podstawie rachunków złożonych do akt sprawy (łącznie 23.600 zł).
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o
przepis
y § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Wobec powyższego, o kosztach postępowania orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ………………….…
Członkowie:
…………………….
…………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 401/19 z dnia 2019-03-25
- Sygn. akt KIO 397/19 z dnia 2019-03-18
- Sygn. akt KIO 358/19 z dnia 2019-03-18
- Sygn. akt KIO 320/19 z dnia 2019-03-13
- Sygn. akt KIO 331/19 z dnia 2019-03-12
