rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-02-11
rok: 2019
data dokumentu: 2019-02-11
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 148/19
KIO 148/19
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 8 lutego 2019
r. odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 stycznia 2019 r. przez wykonawcę S&T
Services Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Urząd Ochrony Konkurencji
i
Konsumentów z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy
Softiq spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Gliwicach
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
r. odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 stycznia 2019 r. przez wykonawcę S&T
Services Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Urząd Ochrony Konkurencji
i
Konsumentów z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy
Softiq spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Gliwicach
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
1.1.
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
1.2.
zwrócenie się bezpośrednio do właściwego podmiotu, na rzecz którego usługi
wskazane w pkt
2 wykazu usług złożonego przez wykonawcę Softiq spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach były wykonane na
podstawie § 2 ust. 6 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r.
w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia (t. j. Dz. U. z 2016 r., poz. 1126 ze zm.)
o dodatkowe informacje lub dokumenty
w zakresie okresu wykonania wdrożenia
systemu
w ramach referencyjnej usługi;
1.3.
ujawnienie
dokumentu JEDZ podmiotu trzeciego, na którego zdolnościach
wykonawca Softiq spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w
Gliwicach zamierza polegać wraz z zakresem zamówienia, który zamierza
powierzyć podwykonawcy, jak również zobowiązania do udostępnienia zasobów
tego podmiotu wyłącznie w zakresie, w jakim dokumenty te odnoszą się do
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 1.2.1.1. lit. A
części II SIWZ;
1.4.
ujawnienie
wykazu usług spełniających wymagania zawarte w pkt 1.2.1.1. lit. A
części II SIWZ złożonego przez wykonawcę Softiq spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach wraz z referencjami potwierdzającymi
ich wykonanie;
1.5.
ujawnienie
innych wyjaśnień i dokumentów wykonawcy Softiq spółka
z ogr
aniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach złożonych w toku
postępowania wyłącznie w zakresie, w jakim odnoszą się do spełnienia warunku
udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 1.2.1.1. lit. A części II SIWZ;
1.6.
oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2.
Pozostałe zarzuty odwołania uznaje za niezasadne;
3.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Urząd Ochrony Konkurencji
i
Konsumentów z siedzibą w Warszawie i
3.1.
Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł. 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę S&T
Services Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
Zasądza od zamawiającego Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów
z s
iedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy S&T Services Polska spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, 2018) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..
Sygn. akt KIO 148/19
Uzasadnienie
Zamawiający – Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów z siedzibą w Warszawie -
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn. Utworzenie systemu monitorowania pomocy publicznej SHRIMP ver. 2", nr
referencyjny:
BBA-2/262-28/2018.
Postępowanie
zostało
wszczęte
ogłoszeniem
opublikowanym w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 1 września 2018 r., za
numerem 2018/S 168-382580.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są
usługi jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U.
z 2017 r., poz. 1579, 2018
zwanej dalej „ustawą pzp”).
W dniu 28 stycznia 2019
r. odwołanie wniósł wykonawca S&T Services Polska spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie – dalej Odwołujący. Odwołujący
wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na:
1.
zaniechaniu czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy pzp
tj. odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych przez wykonawcę Softiq Sp.
z
o.o. z siedzibą w Gliwicach (dalej jako „Softiq”) następujących dokumentów:
a) dokumentu JEDZ podmiotu trzeciego
, na którego zdolnościach Softiq zamierza polegać
wraz z z
akresem zamówienia, który Softiq zamierza powierzyć podwykonawcy, jak również
zobowiązania do udostępnienia zasobów tego podmiotu;
b) wykazu u
sług spełniających wymagania zawarte w pkt 1.2.1.1. lit. A części II SIWZ
złożonego przez Softiq wraz z referencjami lub innymi dokumentami potwierdzającymi ich
wykonanie;
c)
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy pzp, dotyczących wyliczenia ceny oraz kosztów
wykonania z
amówienia, jak również samego zastrzeżenia tych informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa;
d)
innych wyjaśnień Softiq złożonych w toku postępowania wobec udostępnienia
Odwołującemu jedynie informacji o samym potwierdzeniu przedłożenia Zamawiającemu
wyjaśnień oraz dokumentu JEDZ;
pomimo, że ww. dokumenty nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1-
3 i art. 96 ust. 3 ustawy pzp oraz art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(dalej UZNK).
2. zaniechania wykluczenia wykonawcy Softiq
z postępowania, pomimo że wykonawca ten
w
wyniku co najmniej rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz, który co najmniej
w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informację wprowadzającą w błąd
Zamawiającego, mogącą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego
w postępowaniu, co stanowi naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy pzp.
3. zaniechanie wykluczenia wykonawcy Softiq
z postępowania, pomimo, że wykonawca ten
nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, co stanowi naruszenie art. 24 ust.
1 pkt 12 ustawy pzp.
4.
prowadzenia postępowania z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców
i uczciwej konkurencji - co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy pzp.
5. dokonania niezgodnego z przepisami ustawy pzp wyboru oferty Softiq jako
najkorzystniejszej, w sytuacji gdy wykonawca ten winien podlegać wykluczeniu, co stanowi
naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy pzp.
Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania
w
całości, jak również nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty;
2) dokonania
ponownej czynności oceny ofert;
3) odtajnienie ww. d
okumentów złożonych przez Softiq w toku Postępowania;
4) wykluczenie wykonawcy Softiq;
5)
wybór oferty S&T jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu,
6)
dopuszczenie i przeprowadzenie załączonych dowodów na okoliczności wskazane w treści
o
dwołania;
7)
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie
z
fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie.
Uzasadniając zarzut 1 odwołania Odwołujący podniósł, że wykonawca Softiq zastrzegł
jako ta
jemnicę przedsiębiorstwa wykaz usług mający spełniać wymagania zawarte w pkt
1.2.1.1. lit. A części II SIWZ, a także referencje lub inne dokumenty potwierdzające wykonanie
tych usług. Jednocześnie podmiot ten wskazał, że ujawnienie takich dokumentów
skutkowałoby ujawnieniem nazwy podwykonawcy (podmiotu udostępniającego zasoby), zaś
szczegółowe uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa zostało przedstawione wraz z ofertą
(tj. załącznik nr 5 do oferty). Zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w załączniku nr 5, podmiot
trzeci oddaje do dyspozycji Softiq
na potrzeby prowadzonego postępowania niezbędne
zasoby. W ocenie Sofitq
ujawnienie zastrzeżonych informacji spowoduje szkodę poprzez
roszczenia ze
strony kontrahentów, jak również może stanowić podstawę do dokonywania
przez podmioty konkurencyjne niedozwolonych czynów nieuczciwej konkurencji wobec
wykonawcy i podmiotów udostępniających zasoby. W ocenie Odwołującego całe uzasadnienie
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest bardzo ogólnikowe i nie odnosi się do żadnych
konkretnych przypadków. Niewątpliwie ma charakter uniwersalny (stanowi standardowy zbiór
ogólnikowych twierdzeń) i nie zostało poparte żadnymi dowodami. Co więcej, znaczna część
twi
erdzeń jest wręcz nielogiczna i oczywiście sprzeczna z zachowaniami biznesowymi
wykonawców. W konsekwencji uznać należy, że Softiq w żaden sposób nie wykazała
zasadności tegoż zastrzeżenia, co powinno skutkować odtajnieniem tych dokumentów oraz
ich udostępnieniem. Odwołujący wskazał, że nie zostało mu przekazane żadne inne
oświadczenie Sofitq, które zawierałoby uzasadnienie tego zastrzeżenia. Przede wszystkim
fakt, że wykonawca posługuje się przy wykonaniu zamówienia podmiotem trzecim w żaden
sposób nie przesądza o tym, że ww. informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Softiq
w żaden sposób nie udowodniła swych twierdzeń, w szczególności o tym, że zawarła stosowne
umowy z podmiotem trzecim, które zawierają zastrzeżenia o ich poufności (jak bowiem
wskazu
je, ujawnienie takich informacji może narazić ją na bliżej niesprecyzowane roszczenia).
Ponadto
Odwołujący zauważył, że praktyka gospodarcza wskazuje na to, że zastrzega się
poufność raczej w odniesieniu co do samej szczegółowej treści umowy, ale nie faktu jej
zawarcia. Fakt zawarcia umowy stanowi bowiem informację marketingową przedsiębiorcy
wykonującego usługę. Dodatkowo Odwołujący zwrócił uwagę, że Softiq również nie
sprecyzowała jakie czyny nieuczciwej konkurencji mogą tutaj wystąpić, jak również w żaden
sposób nie wykazała jakiegokolwiek prawdopodobieństwa ich wystąpienia. Uznać zatem
należy,
w
ocenie
Odwołującego,
że
nieujawnianie
dokumentacji
związanej
z
podwykonawcami, wykazem usług, referencjami (lub innymi dokumentami potwierdzającymi
wykonanie zam
ówienia) z ww. powodów, nie znajduje żadnego uzasadnienia. Niezależnie od
powyższego Odwołujący wskazał, na sprzeczne stanowiska Zamawiającego, albowiem
z
jednej strony nie ujawnia dokumentacji związanej z podwykonawstwem, po czym następnie
przesyła Odwołującemu swoje wezwanie do wykonawcy Softiq z dnia 9 stycznia 2019 roku,
w
którym widnieje nazwa jednego podwykonawcy. Ponadto, podmiot ten jest podmiotem
powiązanym z Softiq, co dodatkowo uwypukla brak zasadności takiego zastrzeżenia.
Odwołujący podkreślił również, że wykonawca zastrzegł wykaz usług, jak również
poświadczenia/referencje (ewentualnie inne dowody potwierdzające wykonanie tych usług)
dotyczące zamówień realizowanych w trybie ustawy prawo zamówień publicznych. Nie ulega
wątpliwości, iż takie informacje są jawne (albowiem mogą zostać ujawnione w trybie dostępu
do informacji publicznej). Z JEDZ przestawionego przez Softiq
wynika, że w przypadku
zdolności technicznej i zawodowej, wymienił on takie podmioty jak: Ministerstwo Rodziny,
Pracy i Polityk
i Społecznej, Zakład Ubezpieczeń Społecznych, czy Państwowy Fundusz
Rehabi
litacji Osób Niepełnosprawnych. Według najlepszej wiedzy Odwołującego (bazującej
na dokumentach otrzym
anych od Zamawiającego) - Softiq złożyła wyjaśnienia w trybie art. 90
ust. 1 ustawy pzp
, tj. dotyczące wyliczenia ceny lub kosztu. W tym miejscu Odwołujący
wskazał, że posiada jedynie informację o złożeniu przez Softiq samych wyjaśnień dotyczących
rażąco niskiej ceny. Przy czym Odwołujący nie otrzymał żadnego wglądu do treści tego
dok
umentu (chociażby częściowo). Dodatkowo, jeżeli istotnie Softiq zawarł w tych
wyjaśnieniach uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa, to Odwołujący również nie otrzymał
wglądu do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Jeżeli faktycznie, jak
w
ynika z udostępnionych Odwołującemu dokumentów, Softiq nie złożył żadnego dodatkowego
uzasadnienia powyższego zastrzeżenia, oczywistym staje się konstatacja, że wyjaśnienia
ceny powinny być udostępnione Odwołującemu. Z całą pewnością, zgodnie z art. 8 ust. 3
ustawy pzp,
samo poczynienie zastrzeżenia nie jest wystarczające dla jego skuteczności,
albowiem musi być ono powiązane z wykazaniem i udowodnieniem jego zasadności. Nie
można bowiem uznawać, że tego rodzaju wyjaśnienia są per se tajemnicą przedsiębiorstwa,
jeżeli natomiast zostało złożone uzasadnienie tego zastrzeżenia (ale nie zostało ono
udostępnione Odwołującemu), powinno ono zostać ocenione przez Izbę pod kątem jego
zasadności. W szczególności, czy jest ono konkretne i odnosi się do informacji zawartych
w
tych wyjaśnieniach, czy podane tam uzasadnienie zostało w jakimkolwiek sposób
wskazane, udowodnione lub choćby wysoko uprawdopodobnione. Ponadto zbadaniu powinno
podlegać to czy jest jakakolwiek podstawa do poczynienia tego rodzaju zastrzeżenia
w od
niesieniu do całości wyjaśnień ws. ceny. Z doświadczenia wynika, że najczęściej
informacje rzeczywiście wrażliwe to jedynie nikły ułamek całości wyjaśnień, nie dający
podstawy do utajnienia całego dokumenty (np. tabele kosztowe, oferty podwykonawców).
Powy
ższe odnosi się również do innych dokumentów nieudostępnionych Odwołującemu,
nawet w części, tj.: wyjaśnień Sofitq przesłanych na wezwanie Zamawiającego z dnia 26
listopada 2018 r., wyjaśnień Sofitq przesłanych na dwa wezwania Zamawiającego z dnia 10
grudn
ia 2018 r., wyjaśnień Sofitq przesłanych na dwa wezwania Zamawiającego z dnia 9
stycznia 2019 r.
Dodatkowo Odwołujący wskazał, że to na podmiocie dokonującym tego
rodzaju zastrzeżenia spoczywa ciężar wykazana zasadności tego zastrzeżenia.
W zakresie zarzut
u 2 odwołania Odwołujący podniósł, że wykonawca Softiq wprowadził
Zamawiającego w błąd w sposób następujący: wykonawca Softiq w wykazie usług mającym
spełniać wymagania zawarte w pkt 1.2.1.1. lit. A części II SIWZ zawarł między innymi
następującą usługę:
-
usługi dla Wortalu PSZ wykonana na rzecz Ministerstwo Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej,
które zgodnie z powszechnie dostępnymi informacjami obejmowały: Przedmiotem zamówienia
jest świadczenie usług dla internetowego serwisu informacyjnego Publicznych Służb
Zatrudnienia „Wortal PSZ" które obejmują: 1. rozwój; 2. administrowanie oraz usuwanie
błędów i awarii; 3. wsparcie Użytkowników, w tym: a) świadczenie usługi hot-Iine; b)
organizację i przeprowadzenie konsultacji grupowych; 4. uruchomienie kolejnych Witryn PUP
i WUP w ramach Wortalu PSZ; 5.
wykonanie i wdrożenie systemu poczty elektronicznej oraz
dokonania migracji do niego dotychczasowych kont Użytkowników poczty elektronicznej wraz
z zawartością działających w ramach domeny praca.gov.pl. Natomiast wymaganie
Zamawiającego wyraźnie wskazywało na konieczność wykonania usługi polegającej co
najmniej na zaprojektowaniu i wdrożeniu systemu informatycznego. Z opisu usług wykonanych
przez Softiq wynika, że Softiq realizował usługi rozwoju, administrowania, ale z pewnością nie
wdr
ożenia systemu informatycznego;
- z
apewnienie dostępu do usług PUE z wykorzystaniem Węzła Krajowego, wymiana danych
pomiędzy PUE a instytucją publiczną, zmiany kalkulatorów emerytalnych, rozszerzenie
informacji udostępnianych płatnikom składek, dostosowanie do przepisów ustawowych,
wprowadzenie elektronicznie obsługi zapytań - wykonaną na rzecz Zakładu Ubezpieczeń
Społecznych; Usługa ta była modyfikacją istniejącego systemu NPI PUE w zakresie
dostosowania do zmian ustawowych i um
ów wchodzących w życie w roku 2017. Natomiast
wymaganie Zamawiającego wyraźnie wskazywało na konieczność wykonania usługi
polegającej co najmniej na zaprojektowaniu i wdrożeniu systemu informatycznego. Z opisu
usług wykonanych przez Softiq wynika, że Softiq realizował usługi rozwoju, administrowania,
ale z pewnością nie wdrożenia systemu informatycznego;
- z
aprojektowanie i budowa rozszerzeń do systemu e-PFRON2 wykonaną na rzecz
Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych. Zgodnie z dostępnym
opisem tego zamówienia przedmiotem jest świadczenie usług: 1.1. asysty technicznej
i konserwacji systemu e-PFR0N2 przez okres 24 m
iesięcy od dnia zawarcia Umowy, 1.2.
modyfikacji i rozwoju systemu e-
PFRON2 przez okres 24 miesięcy od dnia zawarcia Umowy
w ramach maksymalnego limitu 5 000 Roboczogodzin, 1.3. transferu wiedzy przez okres 24
miesięcy od dnia zawarcia Umowy w ramach maksymalnego limitu 500 Roboczogodzin.
Natomiast wymaganie Zamawiającego wyraźnie wskazywało na konieczność wykonania
usługi polegającej co najmniej na zaprojektowaniu i wdrożeniu systemu informatycznego.
Z opi
su usług wykonanych przez Softiq wynika, że Softiq realizował usługi rozwoju,
administrowania, ale z pewnością nie wdrożenia systemu informatycznego;
- ponadto w zakresie wskaza
nej w pkt 2 wykazu usług Odwołujący podniósł, że zgodnie
z
posiadanymi przez Odwołującego informacjami wdrożenie w ramach tej usługi zakończyło
się w roku 2011. Tym samym nie spełnia ono wymagania w zakresie daty zakończenia usługi.
Ponadto, Odwołujący podniósł, że wykonawca Softiq dwukrotnie powołuje się na
zamówienia wykonane na rzecz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, podczas gdy zgodnie
z
SIWZ wykazane usługi muszą wynikać z odrębnych umów zawartych z różnymi podmiotami
niezależnymi od Wykonawcy. To na Wykonawcy a nie na Zamawiającym spoczywa obowiązek
skonstruowania wykazu usług i wyboru usług, które spełniają wymagania SIWZ.
Zaznaczył także, że zamówienie, o którym mowa w pkt 1 wykazu usług jest
zamówieniem wykonanym na rzecz podmiotu zależnego pośrednio od wykonawcy Softiq, co
wprost stoi w sprzeczności z wymaganiem Zamawiającego aby wykazane usługi wynikały
z
odrębnych umów zawartych z różnymi podmiotami niezależnymi od Wykonawcy.
Odnosząc się do zarzutu 3 odwołania Odwołujący powielił argumentację wskazaną
powyżej w zakresie czterech usług. Ponadto, wskazał że w zakresie zamówień, które polegały
na rozwoju, utrzymaniu systemów i świadczeniu innych usług po uruchomieniu sytemu
informatycznego to
kwestia ta była przedmiotem zapytania w toku postępowania: pytanie 32,
w odpowiedzi na które Zamawiający poinformował, że usługa musi polegać na
zaprojektowaniu i wdrożeniu systemu informatycznego. Usługa nieodpowiadająca temu
opisowi nie spełnia wymogów określonych w SIWZ. Zamawiający zatem jednoznacznie
rozs
trzygnął kwestię braku możliwości przedłożenia w ramach zdolności technicznej
i
zawodowej rodzaju usług, na które powołuje się wykonawca Softiq.
W dniu 7 lutego 2019
r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie i wniósł
o
oddalenie odwołania w całości. W odpowiedzi jak również na rozprawie przedstawił
uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca
Softiq spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Gliwicach.
W dniu 7 lutego 2019 r. złożył pismo procesowe i wniósł o oddalenie odwołania.
W piśmie procesowym jak i na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego
stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został
uiszczony od niego wpis.
Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 189 ust. 2
ustawy pzp
, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art.
179 ust. 1 ustawy pzp, tj. posiadanie
interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy
pzp.
Izba stwierdziła, że przystąpienie zgłoszone przez wykonawcę Softiq spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach spełniało wymogi formalne określone w art. 185
ust. 2 ustawy pzp,
zaś Wykonawca wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
Zamawiającego. W związku z powyższym wykonawca Softiq spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach stał się uczestnikiem postępowania po stronie
Zamawiającego.
Izba dopuściła dowody z całości dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie
wraz z
załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenie przystąpienia
wraz z załącznikami, pismo procesowe Przystępującego, pismo procesowe Odwołującego
oraz
dowody złożone przez Odwołującego i Przystępującego na rozprawie.
Na
podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie
posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1-3 i art. 96 ust. 3 ustawy pzp oraz art. 11 ust.
2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zasługiwał na częściowe uwzględnienie.
W zakresie podniesionego zarzutu
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Przystępujący złożył wraz z ofertą uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa,
w
którym wskazał: Zgodnie z definicją legalną wynikającą z przepisów ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, tajemnicą przedsiębiorstwa są nieujawnione do wiadomości
publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne
działania w celu zachowania ich poufności. Wykonawca obejmuje tajemnicą przedsiębiorstwa
następujący zakres: 1. Zakres zamówienia jaki zamierzamy powierzyć podwykonawcom
i
nazwa podwykonawcy. Informacja ta została zastrzeżona na formularzu ofertowym (strona 6
oferty). 2. Dokument JEDZ
podmiotu trzeciego. 3. Zobowiązanie do udostępnienia zasobów.
4. Próbka, o której mowa w pkt 3.1.4 części III SIWZ, wraz z opisem. 5. Załącznik 2 — Wykaz
osób, w zakresie imion i nazwisk osób wymienionych w wykazie oraz danych dotyczących
projektów realizowanych przez te osoby. Zgodnie z treścią art. 11 ust. 1 PZP postępowanie
o
udzielenie zamówienia publicznego jest jawne. Zgodnie z treścią art. 8 ust. 3 PZP
w
postępowaniu nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu prz
episów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca nie później
niż w terminie składania ofert lub wniosków zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz
wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Spółka SOFTIQ do
dnia upływu terminu składania ofert zastrzegła, jakie informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa spółki, a niniejszym wykazała, iż informacje te faktycznie stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Ponadto SOFTIQ nie podała wyżej wymienionych informacji w złożonej
ofercie do informacji publicznej oraz zadbała o zachowanie ich poufności poprzez
zobowiązanie swoich pracowników, współpracowników i kontrahentów do zachowania
poufności. Informacje powyższe były i nadal pozostają nieujawnione do publicznej
wiadomo
ści. Nazwa podwykonawcy wraz z zakresem zamówienia, który zamierzamy
powierzyć podwykonawcom, zobowiązanie do udostępnienia zasobów i oświadczenie JEDZ
podmiotu trzeciego na zasobach którego Wykonawca polega i któremu zamierza powierzyć
część zamówienia do wykonania. Podmiot ten w zobowiązaniu do oddania do dyspozycji
niezbędnych zasobów zobowiązał SOFTIQ Sp. z o.o. do zachowania w tajemnicy informacji
o
udostępnianym potencjale technicznym, ludzkim i ekonomicznym oraz udostępniania tychże
informacji wyłącznie Zamawiającemu na potrzeby postępowania. Ujawnienie informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, wiąże się z podaniem do wiadomości publicznej
informacji dotyczących posiadanego przez SOFTIQ Sp. z o.o. i jego kontrahenta potencjału,
samego faktu
ich współpracy oraz zakresu relacji handlowych. Ujawnienie tych informacji
spowoduje szkodę dla SOFTIQ Sp. z o.o., poprzez roszczenie ze strony kontrahentów.
Nieuprawnione wyjawienie tych informacji przez zamawiającego może również stanowić
podstawę do dokonywania przez podmioty konkurencyjne niedozwolonych czynów
nieuczciwej konkurencji wobec wykonawcy i podmiotów udostępniających zasoby. Ujawnienie
JEDZ, pełnomocnictwa podmiotów trzecich równoważne jest z podaniem do wiadomości
publicznej informacji o naz
wie kontrahenta, na zasobach którego polegamy i części
zamówienia jaką zamierzamy powierzyć podwykonawcy. Zarówno zakres jak i nazwa
kontrahenta objęta została tajemnicą przedsiębiorstwa, ponieważ obie stanowią o wartości
gospodarczej, ekonomicznej tegoż kontrahenta.
[…]
Zastrzeżone przez SOFTIQ i wskazane
wyżej dokumenty spełniają wszystkie ustawowe wymagania dla uznania ich za tajemnicę
przedsiębiorstwa: Są informacjami posiadającymi wartość gospodarczą - odnoszą się do
informacji o charakterze komercyjny
m, związanych z przedsiębiorstwem wykonawcy i odnoszą
się wprost do warunków udziału w postępowaniu określanych przez Zamawiającego w sposób
unikatowy, wyłączny dla danego postępowania i związany z jego przedmiotem.
Rozpowszechnianie takich wiadomości może zagrażać pozycji konkurencyjnej wykonawcy na
rynku czy też w danym jego segmencie. Dodatkowo są informacjami o charakterze handlowym
-
obejmują całokształt doświadczeń i informacji przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa
wykonawcy i brania udziału w danym postępowaniu. Informacje nie były ujawnione do
wiadomości publicznej - nie są one znane ogółowi, tj. innym osobom niż uprawnione do
pozyskania tej wiedzy. Wykonawca niniejszym wyraził swoją wolę pozostawienia informacji
zawartych w wykazach jako poufn
ych, poprzez złożenie odpowiedniego oświadczenia w chwili
składania ofert, wobec czego żaden konkurent czy też szerzej — żaden inny podmiot
nieuprawniony przez wykonawcę na zwykłej i dozwolonej drodze nie może zapoznać się
z
treścią wykazów jak i dokumentów potwierdzający ich należyte wykonanie. Podjęto
w
stosunku do przedstawionych informacji niezbędne działania w celu zachowania poufności.
SOFTIQ wdrożył i stosuje politykę ochrony informacji wynikającą z stosowanego systemu
zarządzania jakością w tym zakresie, wybierając odpowiednie klauzule czy umowy
o
poufności, klasyfikując informacje wewnątrz organizacji. SOFTIQ stosuje takie
zabezpieczenia informacji stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, w taki sposób, że
w
normalnym toku zdarzeń chroniona informacja nie może dotrzeć w sposób legalny do
nieuprawnionych osób trzecich. W przypadku występowania SOFTIQ w konsorcjum lub
współpracy podwykonawczej z innym wykonawcą, zasady te dotyczą całości współpracy
pomiędzy stronami. Wobec powyższego SOFTIQ raz jeszcze podkreśla, że informacje
zawarte w wyżej wskazanych dokumentach są informacjami będącymi tajemnicą
przedsiębiorstwa SOFTIQ. Niniejsze informacje mają określoną wartość a ich zastrzeżenie
nastąpiło w określonej przepisami prawa formie i czasie. Nawet jeżeli fragment zastrzeżonych
informacji był wcześniej w sposób legalny przekazany do publicznej wiadomości, chociażby
z
uwagi na przepisy obowiązujące spółki publiczne do sporządzania raportów, to nie oznacza,
że informacja ta w określonym kontekście - konkretnie wykazie składanym na potwierdzenie
posiadanego doświadczenia w celu brania udziału w przetargu publicznym - nie może
stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. SOFTIQ zwraca uwagę na wyrok SN z dnia 28 lutego
2007 roku, sygn. akt V CSK 444/06, zgodnie z którym na tajemnicę przedsiębiorstwa składa
się całokształt informacji technicznych, technologicznych, organizacyjnych, handlowych
i
innych, a nie jedynie poszczególne elementy. Niezależnie i jedynie z ostrożności procesowej
SOFTIQ, z powołaniem na przytoczone poniżej orzecznictwo, oświadcza, iż traktuje
w
szczególności wykaz osób jako jeden dokument, jedną informację stanowiącą tajemnicę
przedsiębiorstwa i taką informację zgodnie z obowiązującymi go przepisami i procedurami
a
także informacji takiej tworzonej ad hoc dla danego postępowania, nie ujawnia do informacji
publicznej. SOFTIQ wskazuje że stanowisko takie wynika z linii orzeczniczej Krajowej Izby
Odwoławczej a w szczególności z orzeczeń: KIO 2189/11, KIO 2190/11, KIO 2191/11 zgodnie
z którym KIO wskazało "że jest dopuszczalne zastrzeżenie wykazu jako całości, zwłaszcza
w
kontekście uznania, że przedmiotowe wykazy mają walor szczególnego zestawienia, które
w określonych warunkach mają wartość gospodarczą. Izba wskazuje w tym zakresie za
wyrokiem SN z dnia 2
2 lutego 2007 roku sygn. akt V CSK 444/2006 iż fakt że informacje
dotyczące poszczególnych elementów urządzenia są jawne nie decyduje po odebraniu
zespołowi wiadomości produkcie przymiotu poufności. SN uznał zatem że ochronie prawnej
podlegać może zbiór danych jako całość, nawet jeżeli pewne elementy tego zbioru ( tzn.
pojedyncze informacje) są podane do wiadomości publicznej". SOFTIQ stoi na stanowisku, że
powszechnie obowiązujące przepisy ustawy Pzp nakładają na niego jedynie obowiązek
zastrzeżenia informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w chwili składania
wniosku lub oferty. Wykonawca ma obowiązek wyjaśnienia dokonanego zastrzeżenia jedynie
w sytuacji, gdy Zamawiający zwróci się do niego o wyjaśnienie dokonanego zastrzeżenia.
Zauważyć należy, że przepisy Pzp nie regulują w żaden sposób podstaw prawnych do
prowadzenia.
Ponadto ustalono, że Przystępujący wraz z wyjaśnieniami w zakresie rażąco niskiej ceny
z
dnia 13 listopada 2018 r. złożył uzasadnienie zastrzeżenia wyjaśnień jako tajemnicy
pr
zedsiębiorstwa.
Ustalono również, że Przystępujący w toku postępowania w odniesieniu do pozostałych
wyjaśnień i składanych dokumentów powoływał się na zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa złożone wraz z ofertą.
Zgodnie z art. 96 ust. 3 ustawy pzp:
Protokół wraz z załącznikami jest jawny. Załączniki do
protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu
postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia
zaproszenia do składania ofert, a wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od dnia
poinformowania o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.
W myśl art. 11 ust. 2 UZNK: Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje
techniczne, technologiczn
e, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich
elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji
albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w poufności.
W myśl art. 8 ust. 1 ustawy pzp: Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.Nie
ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania
ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być
one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
p
rzedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust.
4.
[…] - art. 8 ust. 3 ustawy pzp.
Wskazać należy, że zasada jawności postępowania jest jedną z podstawowych zasad prawa
zamówień publicznych, mającą zagwarantować transparentność postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, realizując jednocześnie postulaty wynikające z zasad uczciwej
konkurencji, równego traktowania oraz proporcjonalności. W odniesieniu do informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 UZNK zasada ta doznaje
ograniczenia, pod warunkiem, że wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane, oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wykonawca nie może natomiast zastrzec informacji dotyczących nazwy (firmy) oraz adresów
wykonawców, a także informacji dotyczących ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu
gwarancji oraz warunków płatności zawartych w ofertach. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 28 kwietnia 2017 r., sygn. KIO 686/17: w odniesieniu do dokumentów
przedstawianych na późniejszych etapach postępowania należy przyjąć, że zasadność
zastrzeżenia zawartych w nich informacji musi być wykazana wraz ze złożeniem takiego
dokumentu
. Co istotne, aby określona informacja mogła być uznana za tajemnicę
przedsiębiorstwa, przesłanki określone w art. 11 ust. 2 UZNK muszą zostać spełnione łącznie.
Zauważyć należy, że informację można uznać za chronioną na podstawie ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji tylko wówczas, jeśli jest ona poufna. Pozostałe przesłanki w postaci
braku ujawnienia informacji i
podjęcia działań zabezpieczających są jedynie konsekwencją
przesłanki poufności. Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, jako wyjątek od naczelnej zasady
jawności postępowania o zamówienie publiczne, powinno być interpretowane ściśle.
Wskazania wymaga, że transparentność postępowań o udzielenie zamówienia publicznego
powoduje, że przedsiębiorcy decydujący się działać na rynku zamówień publicznych,
wkraczają w reżim oparty na zasadzie jawności. Tym samym powinni mieć świadomość
konsekwencji, jakie wiążą się z poddaniem się procedurom określonym przepisami
o
zamówieniach publicznych, a mianowicie konieczności ujawnienia części informacji
dotyczących prowadzonej przez nich działalności. Fakt, że mogą to być informacje, których
wykonawca ze względu na określoną politykę gospodarczą wolałby nie upubliczniać, nie daje
jeszcze podstaw do
twierdzenia, że każda z takich informacji stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa. Podkreślić również należy, że nie jest właściwe traktowanie uprawnienia do
zastrzeżenia określonych informacji, jako narzędzia służącego uniemożliwieniu wykonawcom
konkurencyjnym oceny ofert i
dokumentów składanych w postępowaniu. Stąd, tego rodzaju
sytuacje winny być przez wykonawców nie nadużywane i ograniczone do wypadków
zaistnienia rzeczywistego zagrożenia uzasadnionych interesów i narażenia na szkodę
w
wyniku możliwości upowszechnienia określonych informacji, zaś z perspektywy
zamawiającego - powinny być badane z wyjątkową starannością (tak też: Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z dnia 14 czerwca 2018 r., sygn. akt: KIO 1058/18).
Jak wynika z treści art. 8 ust. 3 ustawy pzp to na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania
z
amawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Oznacza
to, że rolą zamawiającego w toku badania ofert jest ustalenie czy wykonawca temu
obowiązkowi sprostał i udowodnił, że zastrzeżone informacje w istocie stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Należy zwrócić uwagę na nałożony przez Ustawodawcę obowiązek
wykazania
, który oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do
objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Z całą pewnością za wykazanie nie może zostać uznane
ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji
legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z art. 11 ust. 2 UZNK i deklaracja, że
przedstawione informacje spełniają określone w tym przepisie przesłanki.
W tym miejscu wskazać należy, iż przywołana wyżej definicja legalna tajemnicy
przedsiębiorstwa obowiązuje od dnia 4 września 2018 r., tj. z chwilą wejścia w życie ustawy
z dnia 5 lipca 2018 r. o zmianie ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. z 2018 r. poz. 1637). Z kolei zgodnie z art. 15 ust. 1 ww. ustawy, przepisy
ustaw zmienianych w art. 1 i art. 3
– 14 w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą stosuje się do
oceny stanów faktycznych, zaistniałych po jej wejściu w życie.
Uwzględniając powyższe Izba wskazuje, iż do oceny zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
dokonanego przez Przystępującego wraz ze złożeniem oferty w dniu 1 listopada 2018 r.,
a
także zastrzeżenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych w dniu 13 listopada
2018 r., znajdzie zatem zastosowanie ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
w
brzmieniu po nowelizacji z lipca 2018 r. Tym samym Przystępujący dokonując zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa w całości winien był wykazać spełnienie przesłanek z art. 11 ust.
2 UZNK.
Zaznaczenia wymaga, że przedmiotem oceny Izby są czynności zamawiającego
w
postępowaniu, w tym przypadku czynność uznania za prawidłowe zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa przez Przystępującego.
W ramach powyższego zarzutu Odwołujący domagał się ujawnienia dokumentu JEDZ
podmiotu trzeciego, na którego zdolnościach Softiq zamierza polegać wraz z zakresem
zamówienia, który Softiq zamierza powierzyć podwykonawcy, jak również zobowiązania do
udostępnienia zasobów tego podmiotu; wykazu usług spełniających wymagania zawarte w pkt
1.2.1.1. lit. A części II SIWZ złożonego przez Softiq wraz z referencjami lub innymi
dokumentami potwierdzającymi ich wykonanie; wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy pzp,
dotyczących wyliczenia ceny oraz kosztów wykonania zamówienia, jak również samego
zastrzeżenia tych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa; innych wyjaśnień Softiq
złożonych w toku postępowania.
W pierwszej kolejności Izba poddała ocenie uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa załączone przez Przystępującego do oferty. W ocenie Izby Przystępujący nie
wykazał wystąpienia przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2 UZNK w odniesieniu do
zastrzeganych w uzasadnieniu dokumentów. Jednocześnie Izba zaznacza, że mając na
względzie, iż Odwołujący nie domagał się ujawnienia wszystkich zastrzeżonych dokumentów,
w tym np. wykaz
u osób, Izba poddała ocenie uzasadnienie w pozostałym zakresie zgodnie
z
żądaniami odwołania.
Przystępujący nie wykazał, iż przy zachowaniu należytej staranności, w odniesieniu do
zastrzeżonych informacji, podjął działania mające na celu utrzymanie ich w poufności.
Przystępujący w zakresie rzeczonej przesłanki deklarował, iż dokumenty dotyczące podmiotu
trzeciego zostały zabezpieczone przed ich ujawnieniem, ponieważ Przystępujący wdrożył
i
stosuje politykę ochrony informacji wynikającą ze stosowanego systemu zarządzania
jakością w tym zakresie, wybierając odpowiednie klauzule czy umowy o poufności, klasyfikując
informacje wewnątrz organizacji. Ponadto uzasadnił, że pracownicy, współpracownicy
i kontrahenci dopuszczeni do przedmiotowych informacji zostali
zobowiązani do zachowania
ich w poufności. Odnosząc się do powyższego wskazać należy, że Przystępujący ograniczył
się jedynie do wyliczenia obowiązujących u niego wewnętrznych uregulowań i zabezpieczeń
nie przedstawiając przy tym żadnych dowodów. Odwołujący nie przedstawił choćby
postanowień obowiązujących u niego regulaminów i instrukcji dotyczących zachowania
w
poufności zastrzeganych informacji. Nie ujawniono także Zamawiającemu przykładowej
treści wspomnianych klauzul poufności. Zamawiający nie miał zatem żadnych podstaw, aby
stwierdzić, czy klauzule te są wystarczające i czy faktycznie obowiązują. W tym miejscu
zauważyć należy, iż wykazanie spełnienia przez Wykonawcę omawianej przesłanki nie
powinno
być znacząco utrudnione, skoro Wykonawca powołuje się na obowiązujące już
u
niego wewnętrzne umowy o poufności czy politykę ochrony.
W
konsekwencji powyższego nie sposób uznać, by Przystępujący wykazał, iż podejmowane
przez niego działania mające na celu zachowanie określonych informacji w poufności są
realne i prawdziwe. W ocenie Izby powyższemu przeczy także dowód przedłożony przez
Odwołującego, tj. informacja ze strony internetowej, z której wynika, że Przystępujący
i
podmiot trzeci współpracują ze sobą, co powoduje, że jest możliwe ustalenie, że
Przystępujący będzie polegał na zasobach tego podmiotu.
Po drugie, w ocenie Izby
Przystępujący nie wykazał również, iż zastrzegane przez wykonawcę
inf
ormacje mają wartość gospodarczą. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku
z dnia 14 czerwca 2018 r., sygn. akt: KIO 1058/18:
Wartość ta może wyrażać się w sposób
pozytywny -
poprzez wycenę określonego dobra jako wartości niematerialnej i prawnej
(przykładowo, znaku towarowego, prawa autorskiego, czy pewnego unikalnego rozwiązania
organizacyjnego, mającego trwałe zastosowanie i kreującego pewną wartość), posiadającą
określoną wartość, dającą się ująć w określonych jednostkach pieniężnych (wycenić), która
zarazem powinna zostać wyceniona jako przynależne uprawnionemu wartości (co do
przedsiębiorstwa - może znaleźć uchwytny wymiar w dokumentach księgowych oraz
sprawozdaniu finansowy
ch jako wartość niematerialna i prawna). Przejawem tej wartości
może być w konkretnej sytuacji także potencjalna szkoda, jaką wykonawca może ponieść
w
razie, gdyby informacja została upowszechniona szerszemu gronu podmiotów. Wartość
gospodarcza to wartość informacji w obrocie, pozwalająca sklasyfikować informację i ująć ją
w
postaci wartości o charakterze finansowym. Wartość ta ma zatem wymiar obiektywny.
Istotne jest również, że za informacje posiadające dla wykonawcy wartość gospodarczą należy
uznać tylko takie informacje, które stanowią względnie stały walor wykonawcy, dający się
wykorzystać więcej niż raz, a nie zbiór określonych danych, zebranych na potrzeby
konkretnego postępowania i tylko w związku z tym postępowaniem. Odwołujący wskazał
jedynie, że informacje te mają określoną wartość, a ich ujawnienie może stanowić podstawę
do dokonywania przez podmioty konkurencyjne niedozwolonych czynów nieuczciwej
konkurencji wobec wykonawcy i podmiotów udostępniających zasoby, a także może stanowić
zagrożenie dla pozycji konkurencyjnej Przystępującego na rynku. Ponadto wskazał, że zakres
i nazwa pod
wykonawcy została objęta tajemnicą przedsiębiorstwa, ponieważ obie stanowią
o
wartości gospodarczej i ekonomicznej tego podmiotu. Wykonawca nie przedstawił w jaki
sposób informacje dotyczące podwykonawcy, podmiotu trzeciego i udostępnianych zasobów
mogą konkretnie wpłynąć na jego konkurencyjność. Na rozprawie Przystępujący wskazał na
możliwość podkupywania. Odnosząc się do tego twierdzenia zaznaczyć należy, że po
pierwsze, Wykonawca nie uprawdopodobnił, że obawa przed podkupieniem jest uzasadniona.
Po drugie, zjawisko podkupywania mogłoby dotyczyć specjalistów w danej dziedzinie, jednak
Odwołujący nie żądał ujawnienia wykazu osób.
Przystępujący składając w postępowaniu wykaz usług wraz z referencjami powoływał się na
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dokonane wraz z ofertą. W ocenie Izby,
w
uzasadnieniu Przystępujący nie odniósł się bezpośrednio, dlaczego zbiór usług zawartych
w wykazie wraz z referencjami stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie przedstawił jaką
wartość gospodarczą mają dla Wykonawcy informacje zawarte w wykazie. W ocenie Izby za
wartość gospodarczą nie mogą zostać uznane informacje dotyczące rodzaju zamówienia, dat
wykonania, wartości kontraktu oraz podmiotu na rzecz którego usługa była realizowana.
Ponadto wskazać należy, że jedna z usług w wykazie została wykonana na rzecz podmiotu
publicznego. Podkreślić więc należy, że informacje dotyczące realizacji usług i zamówień
wykonywanych na rzecz podmiotów publicznych jako dotyczące działalności tych podmiotów
oraz wydatk
owania środków publicznych, podlegają co do zasady ujawnieniu wnioskującemu
o ich uzyskanie na podstawie przepisów ustawy o dostępie do informacji publicznej. Natomiast
referencje potwierdzające wykonanie umów na rzecz publicznych podmiotów nie mogą
stanow
ić informacji „nie podanej do wiadomości publicznej", skoro w myśl ustawy o finansach
publicznych wydatkowanie środków publicznych jest co do zasady jawne. Ponadto z samej
istoty referencji wynika, iż są to dokumenty, które potwierdzają wyłącznie należyte wykonanie
zamówienia i są przeznaczone do przedstawiania różnym podmiotom i w konsekwencji nie są
też zastrzegane jako tajemnica przedsiębiorstwa przez ich wystawcę. Co istotne, pozostałe
wyjaśnienia, dokumenty dotyczyły usług wskazanych w wykazie, dlatego też analogicznie Izba
nakazała ich ujawnienie.
Izba podkreśla, że powoływane przez wykonawcę w uzasadnieniu potrzeby zastrzeżenia
określonych treści oferty muszą, po pierwsze, zostać wykazane, a po drugie, podane
w
uzasadnieniu fakty muszą mieć charakter obiektywny i weryfikowalny. Natomiast
Przystępujący uzasadniając zasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał
jedynie że podmiot, który zobowiązał się do oddania niezbędnych zasobów do dyspozycji
Wykonawcy
zastrzegł w swoim oświadczeniu i zobowiązał Wykonawcę do traktowania
przekazanych dokumentów oraz złożonego zobowiązania jako tajemnicy przedsiębiorstwa
z
prawem ujawnienia jej wyłącznie Zamawiającemu. Izba stwierdziła, że sama okoliczność
zawarcia pomiędzy Przystępującym a podmiotem trzecim klauzuli poufności, w żaden sposób
nie zwalnia wykonawcy z konieczności wykazania przesłanek warunkujących uznanie takiego
zastrzeżenia za skuteczne. Klauzula poufności w zakresie wskazania udostępnianych
zasobów, aby była skuteczna musiałaby wskazywać, że przedmiot i zakres udostępnionych
zasobów wypełnia dla udostepniającego podmiotu przesłanki z art. 11 ust. 2 UZNK, czego
w
tym przypadku w żadnej mierze nie wykazano. Samo zawarcie klauzuli poufności nie
statuuje pods
tawy i nie zwalnia wykonawcy z obowiązku wykazania podstaw objęcia
określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Jak już wyżej wskazano Przystępujący
temu obowiązkowi nie sprostał. Sporządzone przez niego uzasadnienie było lakoniczne
i
gołosłowne a rzekomym dowodem uzasadniającym dokonane zastrzeżenie miał być sam fakt
zawarcia klauzuli poufności. Przystępujący nie przedłożył Zamawiającemu żadnej umowy
łączącej go z podmiotem trzecim, z której wynikałby obowiązek i warunki związane
z zachowaniem poufno
ści określonych informacji. Wykonawca jest profesjonalistą, który nie
pierwszy raz uczestniczy
w postępowaniu o zamówienia publiczne dlatego też powinien
dołożyć należytej staranności w celu wykazania, że określone informacje i dokumenty
stanowią jego tajemnicę przedsiębiorstwa. W niniejszym postępowaniu takiej staranności
zabrakło. O braku takiej staranności dodatkowo świadczy fakt, iż w niniejszym postępowaniu
w którego przedmiotem są usługi Przystępujący w uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa
wskazywa
ł że: wykaz wykonanych dostaw, dokumenty potwierdzające, że dostawy zostały
wykonane […] stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa.
Przechodząc do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień rażąco niskiej ceny,
wskazać należy że uzasadnienie zastrzeżenia zostało złożone wraz z wyjaśnieniami.
W
przeciwieństwie do powyżej omawianego zastrzeżenia, te w ocenie Izby zostało dokonane
skutecznie. Przystępujący w sposób szczegółowy i konkretny wykazał każdą z przesłanek,
o
których mowa w art. 11 ust. 2 UZNK. Dochował należytej staranności i podjął działania
mające na celu utrzymanie informacji w poufności, a także wskazał w sposób wyczerpujący,
jaką przedstawiane informacje mają dla niego wartość gospodarczą. Co istotne, poszczególne
przesłanki zostały wykazane w odniesieniu do konkretnych danych zawartych
w
wyjaśnieniach. Powyższe powoduje, że informacje merytoryczne przenikają się
z
uzasadnieniem przesłanek z art. 11 ust. 2 UZNK. Dlatego też, Izba uznała że na ochronę
zasługują wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wraz z uzasadnieniem, stanowiąc zbiór informacji,
które nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo
nie są łatwo dostępne dla takich osób.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy pzp zasługiwał na częściowe uwzględnienie.
W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z pkt
1.2.1.1. lit. A części II SIWZ: O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
Wykonawcy, którzy: w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert,
a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonał należycie,
(a w
przypadku świadczenia usług okresowych lub ciągłych również wykonuje) co najmniej 3
usługi z których: każda polegała co najmniej na zaprojektowaniu i wdrożeniu systemu
informatycznego opartego na bazie danych, zintegrowanego z innymi systemami, zasilanego
on-
line danymi z wielu źródeł za pośrednictwem strony internetowej jednocześnie przez
minimum 1 000 nazwanych użytkowników, każda o wartości co najmniej 500 000 zł brutto (bez
wartości dostarczonego sprzętu i licencji na oprogramowanie). Wykazane usługi muszą
wynikać z odrębnych umów zawartych z różnymi podmiotami niezależnymi od Wykonawcy; co
najmniej jedna polegała na zaprojektowaniu i wdrożeniu systemu informatycznego opartego
na bazie danych dla administracji publicznej, zintegrowanego z innymi systemami, zasilanego
on-
line danymi z wielu źródeł za pośrednictwem strony internetowej przez minimum 1 000
nazwanych użytkowników, spełniającego wymagania WCAG 2.0. Uwaga: gdy przedmiotem
wykazanego zamówienia nie był wyłącznie wyżej podany zakres, należy go wyodrębnić.
Zamawiający na pytanie nr 32 wykonawcy z dnia 11 października 2018 r.: Na potwierdzenie
warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej Zamawiający
wymaga by Wykonawca wykazał się: „w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonał
należycie, (a w przypadku świadczenia usług okresowych lub ciągłych również wykonuje) co
najmniej 3 usługi z których: - każda polegała co najmniej na zaprojektowaniu i wdrożeniu
systemu informatycznego opartego na bazie danych, zintegrowanego z innymi systemami,
zasilanego on-line danymi z wie
lu źródeł za pośrednictwem strony internetowej jednocześnie
przez minimum 1 000 nazwanych użytkowników, każda o wartości co najmniej 500 000 zł
brutto (bez wartości dostarczonego sprzętu i licencji na oprogramowanie). Wykazane usługi
muszą wynikać z odrębnych umów zawartych z różnymi podmiotami niezależnymi od
Wykonawcy, -
co najmniej jedna polegała na zaprojektowaniu i wdrożeniu systemu
informatycznego opartego na bazie danych dla administracji publicznej, zintegrowanego
z innymi systemami, zasilanego onli
ne danymi z wielu źródeł za pośrednictwem strony
internetowej przez minimum 1 000 nazwanych użytkowników, spełniającego wymagania
WCAG 2.0.” Czy Zamawiający uzna usługi polegające na rozbudowie/modyfikacji wraz
z
wdrożeniem systemu informatycznego, spełniające pozostałe wymagania postawione
w
powyższym warunku za spełniające warunek udziału w postępowaniu? Zamawiający
odpowiedział: że usługa musi polegać na „zaprojektowaniu i wdrożeniu systemu
informatycznego [...]”. Usługa nieodpowiadająca temu opisowi nie spełnia wymogów
określonych w SIWZ.
Przystępujący przedstawił na wezwanie Zamawiającego wykaz usług wraz z referencjami
potwierdzającymi ich należyte wykonanie przez podmiot udostępniający zasoby.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy pzp:
Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza
się:
wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu […].
Podkreślić należy, że Izba poddała ocenie czynności Zamawiającego w postępowaniu, a więc
uznanie spełnienia przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa
w pkt 1.2.1.1. lit. A części II SIWZ w oparciu o przedstawiony wykaz usług i referencje podmiotu
trzeciego. W
konsekwencji twierdzenia i dowody złożone przez Odwołującego, który nota bene
z uwagi na niemożliwość zapoznania się z dokumentacją objętą tajemnicą przedsiębiorstwa
nie miał wiedzy o powyższym, w odniesieniu do usług wykazanych przez Przystępującego
w
dokumencie JEDZ jako własne, Izba uznała za bezzasadne.
Odnośnie usługi wskazanej w pozycji 2 wykazu usług Odwołujący ponosił, że usługa ta nie
spełnia wymagania odnośnie wykonania usługi wdrożenia w okresie ostatnich pięciu lat przed
upływem terminu składania ofert, gdyż wdrożenie systemu zostało wykonane w 2011 r. Na
potwierdzenie p
owyższych twierdzeń złożył dowody, m.in. wydruk ze strony internetowej,
z
której wynika że wdrożenie systemu miało miejsce w 2011 r. Odwołujący przedłożył również
zapytanie ofertowe z 2011 r. na usługę ekspercką - przeprowadzenie raportu z wdrożenia
system
u stanowiącego przedmiot wykazywanej w pkt 2 wykazu usług usługi. Nie ulega
wątpliwości, że warunek udziału w postępowaniu z pkt 1.2.1.1. lit. A części II SIWZ zawierał
wymaganie, że wdrożenie systemu miało nastąpić w okresie ostatnich pięciu lat przed
upływem terminu składania ofert, a dokonanie wdrożenia w 2011 r. tego wymogu nie spełniało.
W ocenie Izby, przedłożone dowody nie stwierdzają w sposób bezsprzeczny, że taka sytuacja
miała miejsce i obejmowała całą usługę wykazywaną przez Przystępującego, co mogłoby
automatycznie skutkować uznaniem, że Przystępujący warunków udziału w postępowaniu nie
spełnił. Niemniej jednak poddają one w wątpliwość spełnienie przez referencyjną usługę
warunku udziału w postępowaniu. Nie potwierdziły się również twierdzenia Przystępującego,
że okoliczność ta wynika ze złożonej w postępowaniu referencji. Przedmiotowe referencje
stwierdzają jedynie okres wykonania całości usługi w skład, której nie wchodziło jedynie
wdrożenie. W tym stanie rzeczy Izba uznała za właściwe ustalenie tych okoliczności u źródła.
Dlatego też nakazała zwrócenie się bezpośrednio do właściwego podmiotu, na rzecz którego
usługi wskazane w pkt 2 wykazu usług złożonego przez wykonawcę Softiq spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach były wykonane na podstawie § 2
ust. 6 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia (t. j. Dz. U. z 2016 r., poz. 1126 ze zm.) o dodatkowe informacje lub dokumenty
w
zakresie okresu wykonania wdrożenia systemu w ramach referencyjnej usługi.
Odwołujący zakwestionował również spełnienie warunku udziału w postępowaniu
w odniesieniu do
usługi z pozycji 1 wykazu usług, poprzez stwierdzenie na podstawie
wydruków z KRS, że została ona wykonana przez podmiot pośrednio zależny od
Przystępującego. Odnosząc się do powyższego Izba stwierdziła, że Zamawiający nie określił
w treści SIWZ, jak rozumie wykonanie usługi przez podmiot niezależny od wykonawcy. Nie
wpłynęło w tym zakresie również żadne pytanie od wykonawców zainteresowanych udziałem
w postępowaniu o wyjaśnienie treści SIWZ. Na tym etapie nie jest możliwe nadinterpretowanie
postanowień SIWZ, a postępowanie odwoławcze wykazało, że ewentualna „zależność” mogła
zostać różnie zrozumiana przez wykonawców. Po pierwsze nie zostało określone czy
zależność skutkująca niespełnieniem warunku miałaby występować w dniu zawarcia umowy,
czy w trakcie realizacji referencyjnej usługi, czy również po jej wykonaniu. Po drugie w SIWZ
mowa o niezależności od wykonawcy. Ma to istotne znaczenie, gdyż Odwołujący wykazywał
powiązania pomiędzy podmiotem trzecim a odbiorcą usługi, a także pomiędzy podmiotem
trzecim i wykonawcą, które zaistniały po wykonaniu usługi. Nie wskazano także charakteru tej
zależności, czy chodzi np. o zależność kapitałową. Przystępujący złożył oświadczenie
podmiotu trzeciego, że spółka Softiq nie jest spółką zależną ani dominującą w stosunku do
spółki podmiotu trzeciego, w rozumieniu przepisów kodeksu spółek handlowych. W SIWZ nie
określono jednak na jakiej podstawie miałoby zostać przeprowadzone badanie tej zależności.
W związku z tym, że kwestie te nie zostały wyjaśnione na etapie ogłoszonego postępowania,
stwierdzić należało, że niejednoznaczne postanowienia SIWZ nie mogą wywoływać
negatywnych konsekwencji dla Wykonawcy w po
staci uznania warunku udziału
w
postępowaniu za niespełniony.
Zarzut naruszenia art. 2
4 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy pzp nie potwierdził się.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 z po
stępowania wyklucza się wykonawcę, który w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału
w
postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami
selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych
dokumentów (ust. 16); wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (ust. 17).
Odwołujący podniósł naruszenie powyższych przepisów podając tożsamą argumentację jak
odnośnie niespełnienia przez Przystępującego warunków udziału w postępowaniu. Mając na
względzie, że okoliczności podnoszone przez Odwołującego nie potwierdziły się dla pozycji 1
wykazu usług, a także dla pozycji 2 wykazu usług (kwestie te wymagają dalszego wyjaśnienia)
Izba nie stwierdziła, aby Przystępujący wprowadził Zamawiającego w błąd, co skutkowałoby
wykluczeniem z postępowania.
Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku sprawy
oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2018 r. poz. 972)
zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt
wpis
u od odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Zamawiającego na
rzecz Odwołującego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika na podstawie faktury Vat złożonej przez
Odwołującego na rozprawie.
Przewodniczący: ……………………..
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
1.1.
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
1.2.
zwrócenie się bezpośrednio do właściwego podmiotu, na rzecz którego usługi
wskazane w pkt
2 wykazu usług złożonego przez wykonawcę Softiq spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach były wykonane na
podstawie § 2 ust. 6 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r.
w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia (t. j. Dz. U. z 2016 r., poz. 1126 ze zm.)
o dodatkowe informacje lub dokumenty
w zakresie okresu wykonania wdrożenia
systemu
w ramach referencyjnej usługi;
1.3.
ujawnienie
dokumentu JEDZ podmiotu trzeciego, na którego zdolnościach
wykonawca Softiq spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w
Gliwicach zamierza polegać wraz z zakresem zamówienia, który zamierza
powierzyć podwykonawcy, jak również zobowiązania do udostępnienia zasobów
tego podmiotu wyłącznie w zakresie, w jakim dokumenty te odnoszą się do
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 1.2.1.1. lit. A
części II SIWZ;
1.4.
ujawnienie
wykazu usług spełniających wymagania zawarte w pkt 1.2.1.1. lit. A
części II SIWZ złożonego przez wykonawcę Softiq spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach wraz z referencjami potwierdzającymi
ich wykonanie;
1.5.
ujawnienie
innych wyjaśnień i dokumentów wykonawcy Softiq spółka
z ogr
aniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach złożonych w toku
postępowania wyłącznie w zakresie, w jakim odnoszą się do spełnienia warunku
udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 1.2.1.1. lit. A części II SIWZ;
1.6.
oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2.
Pozostałe zarzuty odwołania uznaje za niezasadne;
3.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Urząd Ochrony Konkurencji
i
Konsumentów z siedzibą w Warszawie i
3.1.
Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł. 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę S&T
Services Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
Zasądza od zamawiającego Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów
z s
iedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy S&T Services Polska spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, 2018) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..
Sygn. akt KIO 148/19
Uzasadnienie
Zamawiający – Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów z siedzibą w Warszawie -
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn. Utworzenie systemu monitorowania pomocy publicznej SHRIMP ver. 2", nr
referencyjny:
BBA-2/262-28/2018.
Postępowanie
zostało
wszczęte
ogłoszeniem
opublikowanym w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 1 września 2018 r., za
numerem 2018/S 168-382580.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są
usługi jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U.
z 2017 r., poz. 1579, 2018
zwanej dalej „ustawą pzp”).
W dniu 28 stycznia 2019
r. odwołanie wniósł wykonawca S&T Services Polska spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie – dalej Odwołujący. Odwołujący
wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na:
1.
zaniechaniu czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy pzp
tj. odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych przez wykonawcę Softiq Sp.
z
o.o. z siedzibą w Gliwicach (dalej jako „Softiq”) następujących dokumentów:
a) dokumentu JEDZ podmiotu trzeciego
, na którego zdolnościach Softiq zamierza polegać
wraz z z
akresem zamówienia, który Softiq zamierza powierzyć podwykonawcy, jak również
zobowiązania do udostępnienia zasobów tego podmiotu;
b) wykazu u
sług spełniających wymagania zawarte w pkt 1.2.1.1. lit. A części II SIWZ
złożonego przez Softiq wraz z referencjami lub innymi dokumentami potwierdzającymi ich
wykonanie;
c)
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy pzp, dotyczących wyliczenia ceny oraz kosztów
wykonania z
amówienia, jak również samego zastrzeżenia tych informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa;
d)
innych wyjaśnień Softiq złożonych w toku postępowania wobec udostępnienia
Odwołującemu jedynie informacji o samym potwierdzeniu przedłożenia Zamawiającemu
wyjaśnień oraz dokumentu JEDZ;
pomimo, że ww. dokumenty nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1-
3 i art. 96 ust. 3 ustawy pzp oraz art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(dalej UZNK).
2. zaniechania wykluczenia wykonawcy Softiq
z postępowania, pomimo że wykonawca ten
w
wyniku co najmniej rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz, który co najmniej
w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informację wprowadzającą w błąd
Zamawiającego, mogącą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego
w postępowaniu, co stanowi naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy pzp.
3. zaniechanie wykluczenia wykonawcy Softiq
z postępowania, pomimo, że wykonawca ten
nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, co stanowi naruszenie art. 24 ust.
1 pkt 12 ustawy pzp.
4.
prowadzenia postępowania z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców
i uczciwej konkurencji - co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy pzp.
5. dokonania niezgodnego z przepisami ustawy pzp wyboru oferty Softiq jako
najkorzystniejszej, w sytuacji gdy wykonawca ten winien podlegać wykluczeniu, co stanowi
naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy pzp.
Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania
w
całości, jak również nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty;
2) dokonania
ponownej czynności oceny ofert;
3) odtajnienie ww. d
okumentów złożonych przez Softiq w toku Postępowania;
4) wykluczenie wykonawcy Softiq;
5)
wybór oferty S&T jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu,
6)
dopuszczenie i przeprowadzenie załączonych dowodów na okoliczności wskazane w treści
o
dwołania;
7)
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie
z
fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie.
Uzasadniając zarzut 1 odwołania Odwołujący podniósł, że wykonawca Softiq zastrzegł
jako ta
jemnicę przedsiębiorstwa wykaz usług mający spełniać wymagania zawarte w pkt
1.2.1.1. lit. A części II SIWZ, a także referencje lub inne dokumenty potwierdzające wykonanie
tych usług. Jednocześnie podmiot ten wskazał, że ujawnienie takich dokumentów
skutkowałoby ujawnieniem nazwy podwykonawcy (podmiotu udostępniającego zasoby), zaś
szczegółowe uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa zostało przedstawione wraz z ofertą
(tj. załącznik nr 5 do oferty). Zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w załączniku nr 5, podmiot
trzeci oddaje do dyspozycji Softiq
na potrzeby prowadzonego postępowania niezbędne
zasoby. W ocenie Sofitq
ujawnienie zastrzeżonych informacji spowoduje szkodę poprzez
roszczenia ze
strony kontrahentów, jak również może stanowić podstawę do dokonywania
przez podmioty konkurencyjne niedozwolonych czynów nieuczciwej konkurencji wobec
wykonawcy i podmiotów udostępniających zasoby. W ocenie Odwołującego całe uzasadnienie
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest bardzo ogólnikowe i nie odnosi się do żadnych
konkretnych przypadków. Niewątpliwie ma charakter uniwersalny (stanowi standardowy zbiór
ogólnikowych twierdzeń) i nie zostało poparte żadnymi dowodami. Co więcej, znaczna część
twi
erdzeń jest wręcz nielogiczna i oczywiście sprzeczna z zachowaniami biznesowymi
wykonawców. W konsekwencji uznać należy, że Softiq w żaden sposób nie wykazała
zasadności tegoż zastrzeżenia, co powinno skutkować odtajnieniem tych dokumentów oraz
ich udostępnieniem. Odwołujący wskazał, że nie zostało mu przekazane żadne inne
oświadczenie Sofitq, które zawierałoby uzasadnienie tego zastrzeżenia. Przede wszystkim
fakt, że wykonawca posługuje się przy wykonaniu zamówienia podmiotem trzecim w żaden
sposób nie przesądza o tym, że ww. informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Softiq
w żaden sposób nie udowodniła swych twierdzeń, w szczególności o tym, że zawarła stosowne
umowy z podmiotem trzecim, które zawierają zastrzeżenia o ich poufności (jak bowiem
wskazu
je, ujawnienie takich informacji może narazić ją na bliżej niesprecyzowane roszczenia).
Ponadto
Odwołujący zauważył, że praktyka gospodarcza wskazuje na to, że zastrzega się
poufność raczej w odniesieniu co do samej szczegółowej treści umowy, ale nie faktu jej
zawarcia. Fakt zawarcia umowy stanowi bowiem informację marketingową przedsiębiorcy
wykonującego usługę. Dodatkowo Odwołujący zwrócił uwagę, że Softiq również nie
sprecyzowała jakie czyny nieuczciwej konkurencji mogą tutaj wystąpić, jak również w żaden
sposób nie wykazała jakiegokolwiek prawdopodobieństwa ich wystąpienia. Uznać zatem
należy,
w
ocenie
Odwołującego,
że
nieujawnianie
dokumentacji
związanej
z
podwykonawcami, wykazem usług, referencjami (lub innymi dokumentami potwierdzającymi
wykonanie zam
ówienia) z ww. powodów, nie znajduje żadnego uzasadnienia. Niezależnie od
powyższego Odwołujący wskazał, na sprzeczne stanowiska Zamawiającego, albowiem
z
jednej strony nie ujawnia dokumentacji związanej z podwykonawstwem, po czym następnie
przesyła Odwołującemu swoje wezwanie do wykonawcy Softiq z dnia 9 stycznia 2019 roku,
w
którym widnieje nazwa jednego podwykonawcy. Ponadto, podmiot ten jest podmiotem
powiązanym z Softiq, co dodatkowo uwypukla brak zasadności takiego zastrzeżenia.
Odwołujący podkreślił również, że wykonawca zastrzegł wykaz usług, jak również
poświadczenia/referencje (ewentualnie inne dowody potwierdzające wykonanie tych usług)
dotyczące zamówień realizowanych w trybie ustawy prawo zamówień publicznych. Nie ulega
wątpliwości, iż takie informacje są jawne (albowiem mogą zostać ujawnione w trybie dostępu
do informacji publicznej). Z JEDZ przestawionego przez Softiq
wynika, że w przypadku
zdolności technicznej i zawodowej, wymienił on takie podmioty jak: Ministerstwo Rodziny,
Pracy i Polityk
i Społecznej, Zakład Ubezpieczeń Społecznych, czy Państwowy Fundusz
Rehabi
litacji Osób Niepełnosprawnych. Według najlepszej wiedzy Odwołującego (bazującej
na dokumentach otrzym
anych od Zamawiającego) - Softiq złożyła wyjaśnienia w trybie art. 90
ust. 1 ustawy pzp
, tj. dotyczące wyliczenia ceny lub kosztu. W tym miejscu Odwołujący
wskazał, że posiada jedynie informację o złożeniu przez Softiq samych wyjaśnień dotyczących
rażąco niskiej ceny. Przy czym Odwołujący nie otrzymał żadnego wglądu do treści tego
dok
umentu (chociażby częściowo). Dodatkowo, jeżeli istotnie Softiq zawarł w tych
wyjaśnieniach uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa, to Odwołujący również nie otrzymał
wglądu do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Jeżeli faktycznie, jak
w
ynika z udostępnionych Odwołującemu dokumentów, Softiq nie złożył żadnego dodatkowego
uzasadnienia powyższego zastrzeżenia, oczywistym staje się konstatacja, że wyjaśnienia
ceny powinny być udostępnione Odwołującemu. Z całą pewnością, zgodnie z art. 8 ust. 3
ustawy pzp,
samo poczynienie zastrzeżenia nie jest wystarczające dla jego skuteczności,
albowiem musi być ono powiązane z wykazaniem i udowodnieniem jego zasadności. Nie
można bowiem uznawać, że tego rodzaju wyjaśnienia są per se tajemnicą przedsiębiorstwa,
jeżeli natomiast zostało złożone uzasadnienie tego zastrzeżenia (ale nie zostało ono
udostępnione Odwołującemu), powinno ono zostać ocenione przez Izbę pod kątem jego
zasadności. W szczególności, czy jest ono konkretne i odnosi się do informacji zawartych
w
tych wyjaśnieniach, czy podane tam uzasadnienie zostało w jakimkolwiek sposób
wskazane, udowodnione lub choćby wysoko uprawdopodobnione. Ponadto zbadaniu powinno
podlegać to czy jest jakakolwiek podstawa do poczynienia tego rodzaju zastrzeżenia
w od
niesieniu do całości wyjaśnień ws. ceny. Z doświadczenia wynika, że najczęściej
informacje rzeczywiście wrażliwe to jedynie nikły ułamek całości wyjaśnień, nie dający
podstawy do utajnienia całego dokumenty (np. tabele kosztowe, oferty podwykonawców).
Powy
ższe odnosi się również do innych dokumentów nieudostępnionych Odwołującemu,
nawet w części, tj.: wyjaśnień Sofitq przesłanych na wezwanie Zamawiającego z dnia 26
listopada 2018 r., wyjaśnień Sofitq przesłanych na dwa wezwania Zamawiającego z dnia 10
grudn
ia 2018 r., wyjaśnień Sofitq przesłanych na dwa wezwania Zamawiającego z dnia 9
stycznia 2019 r.
Dodatkowo Odwołujący wskazał, że to na podmiocie dokonującym tego
rodzaju zastrzeżenia spoczywa ciężar wykazana zasadności tego zastrzeżenia.
W zakresie zarzut
u 2 odwołania Odwołujący podniósł, że wykonawca Softiq wprowadził
Zamawiającego w błąd w sposób następujący: wykonawca Softiq w wykazie usług mającym
spełniać wymagania zawarte w pkt 1.2.1.1. lit. A części II SIWZ zawarł między innymi
następującą usługę:
-
usługi dla Wortalu PSZ wykonana na rzecz Ministerstwo Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej,
które zgodnie z powszechnie dostępnymi informacjami obejmowały: Przedmiotem zamówienia
jest świadczenie usług dla internetowego serwisu informacyjnego Publicznych Służb
Zatrudnienia „Wortal PSZ" które obejmują: 1. rozwój; 2. administrowanie oraz usuwanie
błędów i awarii; 3. wsparcie Użytkowników, w tym: a) świadczenie usługi hot-Iine; b)
organizację i przeprowadzenie konsultacji grupowych; 4. uruchomienie kolejnych Witryn PUP
i WUP w ramach Wortalu PSZ; 5.
wykonanie i wdrożenie systemu poczty elektronicznej oraz
dokonania migracji do niego dotychczasowych kont Użytkowników poczty elektronicznej wraz
z zawartością działających w ramach domeny praca.gov.pl. Natomiast wymaganie
Zamawiającego wyraźnie wskazywało na konieczność wykonania usługi polegającej co
najmniej na zaprojektowaniu i wdrożeniu systemu informatycznego. Z opisu usług wykonanych
przez Softiq wynika, że Softiq realizował usługi rozwoju, administrowania, ale z pewnością nie
wdr
ożenia systemu informatycznego;
- z
apewnienie dostępu do usług PUE z wykorzystaniem Węzła Krajowego, wymiana danych
pomiędzy PUE a instytucją publiczną, zmiany kalkulatorów emerytalnych, rozszerzenie
informacji udostępnianych płatnikom składek, dostosowanie do przepisów ustawowych,
wprowadzenie elektronicznie obsługi zapytań - wykonaną na rzecz Zakładu Ubezpieczeń
Społecznych; Usługa ta była modyfikacją istniejącego systemu NPI PUE w zakresie
dostosowania do zmian ustawowych i um
ów wchodzących w życie w roku 2017. Natomiast
wymaganie Zamawiającego wyraźnie wskazywało na konieczność wykonania usługi
polegającej co najmniej na zaprojektowaniu i wdrożeniu systemu informatycznego. Z opisu
usług wykonanych przez Softiq wynika, że Softiq realizował usługi rozwoju, administrowania,
ale z pewnością nie wdrożenia systemu informatycznego;
- z
aprojektowanie i budowa rozszerzeń do systemu e-PFRON2 wykonaną na rzecz
Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych. Zgodnie z dostępnym
opisem tego zamówienia przedmiotem jest świadczenie usług: 1.1. asysty technicznej
i konserwacji systemu e-PFR0N2 przez okres 24 m
iesięcy od dnia zawarcia Umowy, 1.2.
modyfikacji i rozwoju systemu e-
PFRON2 przez okres 24 miesięcy od dnia zawarcia Umowy
w ramach maksymalnego limitu 5 000 Roboczogodzin, 1.3. transferu wiedzy przez okres 24
miesięcy od dnia zawarcia Umowy w ramach maksymalnego limitu 500 Roboczogodzin.
Natomiast wymaganie Zamawiającego wyraźnie wskazywało na konieczność wykonania
usługi polegającej co najmniej na zaprojektowaniu i wdrożeniu systemu informatycznego.
Z opi
su usług wykonanych przez Softiq wynika, że Softiq realizował usługi rozwoju,
administrowania, ale z pewnością nie wdrożenia systemu informatycznego;
- ponadto w zakresie wskaza
nej w pkt 2 wykazu usług Odwołujący podniósł, że zgodnie
z
posiadanymi przez Odwołującego informacjami wdrożenie w ramach tej usługi zakończyło
się w roku 2011. Tym samym nie spełnia ono wymagania w zakresie daty zakończenia usługi.
Ponadto, Odwołujący podniósł, że wykonawca Softiq dwukrotnie powołuje się na
zamówienia wykonane na rzecz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, podczas gdy zgodnie
z
SIWZ wykazane usługi muszą wynikać z odrębnych umów zawartych z różnymi podmiotami
niezależnymi od Wykonawcy. To na Wykonawcy a nie na Zamawiającym spoczywa obowiązek
skonstruowania wykazu usług i wyboru usług, które spełniają wymagania SIWZ.
Zaznaczył także, że zamówienie, o którym mowa w pkt 1 wykazu usług jest
zamówieniem wykonanym na rzecz podmiotu zależnego pośrednio od wykonawcy Softiq, co
wprost stoi w sprzeczności z wymaganiem Zamawiającego aby wykazane usługi wynikały
z
odrębnych umów zawartych z różnymi podmiotami niezależnymi od Wykonawcy.
Odnosząc się do zarzutu 3 odwołania Odwołujący powielił argumentację wskazaną
powyżej w zakresie czterech usług. Ponadto, wskazał że w zakresie zamówień, które polegały
na rozwoju, utrzymaniu systemów i świadczeniu innych usług po uruchomieniu sytemu
informatycznego to
kwestia ta była przedmiotem zapytania w toku postępowania: pytanie 32,
w odpowiedzi na które Zamawiający poinformował, że usługa musi polegać na
zaprojektowaniu i wdrożeniu systemu informatycznego. Usługa nieodpowiadająca temu
opisowi nie spełnia wymogów określonych w SIWZ. Zamawiający zatem jednoznacznie
rozs
trzygnął kwestię braku możliwości przedłożenia w ramach zdolności technicznej
i
zawodowej rodzaju usług, na które powołuje się wykonawca Softiq.
W dniu 7 lutego 2019
r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie i wniósł
o
oddalenie odwołania w całości. W odpowiedzi jak również na rozprawie przedstawił
uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca
Softiq spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Gliwicach.
W dniu 7 lutego 2019 r. złożył pismo procesowe i wniósł o oddalenie odwołania.
W piśmie procesowym jak i na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego
stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został
uiszczony od niego wpis.
Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 189 ust. 2
ustawy pzp
, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art.
179 ust. 1 ustawy pzp, tj. posiadanie
interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy
pzp.
Izba stwierdziła, że przystąpienie zgłoszone przez wykonawcę Softiq spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach spełniało wymogi formalne określone w art. 185
ust. 2 ustawy pzp,
zaś Wykonawca wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
Zamawiającego. W związku z powyższym wykonawca Softiq spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach stał się uczestnikiem postępowania po stronie
Zamawiającego.
Izba dopuściła dowody z całości dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie
wraz z
załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenie przystąpienia
wraz z załącznikami, pismo procesowe Przystępującego, pismo procesowe Odwołującego
oraz
dowody złożone przez Odwołującego i Przystępującego na rozprawie.
Na
podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie
posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1-3 i art. 96 ust. 3 ustawy pzp oraz art. 11 ust.
2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zasługiwał na częściowe uwzględnienie.
W zakresie podniesionego zarzutu
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Przystępujący złożył wraz z ofertą uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa,
w
którym wskazał: Zgodnie z definicją legalną wynikającą z przepisów ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, tajemnicą przedsiębiorstwa są nieujawnione do wiadomości
publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne
działania w celu zachowania ich poufności. Wykonawca obejmuje tajemnicą przedsiębiorstwa
następujący zakres: 1. Zakres zamówienia jaki zamierzamy powierzyć podwykonawcom
i
nazwa podwykonawcy. Informacja ta została zastrzeżona na formularzu ofertowym (strona 6
oferty). 2. Dokument JEDZ
podmiotu trzeciego. 3. Zobowiązanie do udostępnienia zasobów.
4. Próbka, o której mowa w pkt 3.1.4 części III SIWZ, wraz z opisem. 5. Załącznik 2 — Wykaz
osób, w zakresie imion i nazwisk osób wymienionych w wykazie oraz danych dotyczących
projektów realizowanych przez te osoby. Zgodnie z treścią art. 11 ust. 1 PZP postępowanie
o
udzielenie zamówienia publicznego jest jawne. Zgodnie z treścią art. 8 ust. 3 PZP
w
postępowaniu nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu prz
episów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca nie później
niż w terminie składania ofert lub wniosków zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz
wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Spółka SOFTIQ do
dnia upływu terminu składania ofert zastrzegła, jakie informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa spółki, a niniejszym wykazała, iż informacje te faktycznie stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Ponadto SOFTIQ nie podała wyżej wymienionych informacji w złożonej
ofercie do informacji publicznej oraz zadbała o zachowanie ich poufności poprzez
zobowiązanie swoich pracowników, współpracowników i kontrahentów do zachowania
poufności. Informacje powyższe były i nadal pozostają nieujawnione do publicznej
wiadomo
ści. Nazwa podwykonawcy wraz z zakresem zamówienia, który zamierzamy
powierzyć podwykonawcom, zobowiązanie do udostępnienia zasobów i oświadczenie JEDZ
podmiotu trzeciego na zasobach którego Wykonawca polega i któremu zamierza powierzyć
część zamówienia do wykonania. Podmiot ten w zobowiązaniu do oddania do dyspozycji
niezbędnych zasobów zobowiązał SOFTIQ Sp. z o.o. do zachowania w tajemnicy informacji
o
udostępnianym potencjale technicznym, ludzkim i ekonomicznym oraz udostępniania tychże
informacji wyłącznie Zamawiającemu na potrzeby postępowania. Ujawnienie informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, wiąże się z podaniem do wiadomości publicznej
informacji dotyczących posiadanego przez SOFTIQ Sp. z o.o. i jego kontrahenta potencjału,
samego faktu
ich współpracy oraz zakresu relacji handlowych. Ujawnienie tych informacji
spowoduje szkodę dla SOFTIQ Sp. z o.o., poprzez roszczenie ze strony kontrahentów.
Nieuprawnione wyjawienie tych informacji przez zamawiającego może również stanowić
podstawę do dokonywania przez podmioty konkurencyjne niedozwolonych czynów
nieuczciwej konkurencji wobec wykonawcy i podmiotów udostępniających zasoby. Ujawnienie
JEDZ, pełnomocnictwa podmiotów trzecich równoważne jest z podaniem do wiadomości
publicznej informacji o naz
wie kontrahenta, na zasobach którego polegamy i części
zamówienia jaką zamierzamy powierzyć podwykonawcy. Zarówno zakres jak i nazwa
kontrahenta objęta została tajemnicą przedsiębiorstwa, ponieważ obie stanowią o wartości
gospodarczej, ekonomicznej tegoż kontrahenta.
[…]
Zastrzeżone przez SOFTIQ i wskazane
wyżej dokumenty spełniają wszystkie ustawowe wymagania dla uznania ich za tajemnicę
przedsiębiorstwa: Są informacjami posiadającymi wartość gospodarczą - odnoszą się do
informacji o charakterze komercyjny
m, związanych z przedsiębiorstwem wykonawcy i odnoszą
się wprost do warunków udziału w postępowaniu określanych przez Zamawiającego w sposób
unikatowy, wyłączny dla danego postępowania i związany z jego przedmiotem.
Rozpowszechnianie takich wiadomości może zagrażać pozycji konkurencyjnej wykonawcy na
rynku czy też w danym jego segmencie. Dodatkowo są informacjami o charakterze handlowym
-
obejmują całokształt doświadczeń i informacji przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa
wykonawcy i brania udziału w danym postępowaniu. Informacje nie były ujawnione do
wiadomości publicznej - nie są one znane ogółowi, tj. innym osobom niż uprawnione do
pozyskania tej wiedzy. Wykonawca niniejszym wyraził swoją wolę pozostawienia informacji
zawartych w wykazach jako poufn
ych, poprzez złożenie odpowiedniego oświadczenia w chwili
składania ofert, wobec czego żaden konkurent czy też szerzej — żaden inny podmiot
nieuprawniony przez wykonawcę na zwykłej i dozwolonej drodze nie może zapoznać się
z
treścią wykazów jak i dokumentów potwierdzający ich należyte wykonanie. Podjęto
w
stosunku do przedstawionych informacji niezbędne działania w celu zachowania poufności.
SOFTIQ wdrożył i stosuje politykę ochrony informacji wynikającą z stosowanego systemu
zarządzania jakością w tym zakresie, wybierając odpowiednie klauzule czy umowy
o
poufności, klasyfikując informacje wewnątrz organizacji. SOFTIQ stosuje takie
zabezpieczenia informacji stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, w taki sposób, że
w
normalnym toku zdarzeń chroniona informacja nie może dotrzeć w sposób legalny do
nieuprawnionych osób trzecich. W przypadku występowania SOFTIQ w konsorcjum lub
współpracy podwykonawczej z innym wykonawcą, zasady te dotyczą całości współpracy
pomiędzy stronami. Wobec powyższego SOFTIQ raz jeszcze podkreśla, że informacje
zawarte w wyżej wskazanych dokumentach są informacjami będącymi tajemnicą
przedsiębiorstwa SOFTIQ. Niniejsze informacje mają określoną wartość a ich zastrzeżenie
nastąpiło w określonej przepisami prawa formie i czasie. Nawet jeżeli fragment zastrzeżonych
informacji był wcześniej w sposób legalny przekazany do publicznej wiadomości, chociażby
z
uwagi na przepisy obowiązujące spółki publiczne do sporządzania raportów, to nie oznacza,
że informacja ta w określonym kontekście - konkretnie wykazie składanym na potwierdzenie
posiadanego doświadczenia w celu brania udziału w przetargu publicznym - nie może
stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. SOFTIQ zwraca uwagę na wyrok SN z dnia 28 lutego
2007 roku, sygn. akt V CSK 444/06, zgodnie z którym na tajemnicę przedsiębiorstwa składa
się całokształt informacji technicznych, technologicznych, organizacyjnych, handlowych
i
innych, a nie jedynie poszczególne elementy. Niezależnie i jedynie z ostrożności procesowej
SOFTIQ, z powołaniem na przytoczone poniżej orzecznictwo, oświadcza, iż traktuje
w
szczególności wykaz osób jako jeden dokument, jedną informację stanowiącą tajemnicę
przedsiębiorstwa i taką informację zgodnie z obowiązującymi go przepisami i procedurami
a
także informacji takiej tworzonej ad hoc dla danego postępowania, nie ujawnia do informacji
publicznej. SOFTIQ wskazuje że stanowisko takie wynika z linii orzeczniczej Krajowej Izby
Odwoławczej a w szczególności z orzeczeń: KIO 2189/11, KIO 2190/11, KIO 2191/11 zgodnie
z którym KIO wskazało "że jest dopuszczalne zastrzeżenie wykazu jako całości, zwłaszcza
w
kontekście uznania, że przedmiotowe wykazy mają walor szczególnego zestawienia, które
w określonych warunkach mają wartość gospodarczą. Izba wskazuje w tym zakresie za
wyrokiem SN z dnia 2
2 lutego 2007 roku sygn. akt V CSK 444/2006 iż fakt że informacje
dotyczące poszczególnych elementów urządzenia są jawne nie decyduje po odebraniu
zespołowi wiadomości produkcie przymiotu poufności. SN uznał zatem że ochronie prawnej
podlegać może zbiór danych jako całość, nawet jeżeli pewne elementy tego zbioru ( tzn.
pojedyncze informacje) są podane do wiadomości publicznej". SOFTIQ stoi na stanowisku, że
powszechnie obowiązujące przepisy ustawy Pzp nakładają na niego jedynie obowiązek
zastrzeżenia informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w chwili składania
wniosku lub oferty. Wykonawca ma obowiązek wyjaśnienia dokonanego zastrzeżenia jedynie
w sytuacji, gdy Zamawiający zwróci się do niego o wyjaśnienie dokonanego zastrzeżenia.
Zauważyć należy, że przepisy Pzp nie regulują w żaden sposób podstaw prawnych do
prowadzenia.
Ponadto ustalono, że Przystępujący wraz z wyjaśnieniami w zakresie rażąco niskiej ceny
z
dnia 13 listopada 2018 r. złożył uzasadnienie zastrzeżenia wyjaśnień jako tajemnicy
pr
zedsiębiorstwa.
Ustalono również, że Przystępujący w toku postępowania w odniesieniu do pozostałych
wyjaśnień i składanych dokumentów powoływał się na zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa złożone wraz z ofertą.
Zgodnie z art. 96 ust. 3 ustawy pzp:
Protokół wraz z załącznikami jest jawny. Załączniki do
protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu
postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia
zaproszenia do składania ofert, a wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od dnia
poinformowania o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.
W myśl art. 11 ust. 2 UZNK: Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje
techniczne, technologiczn
e, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich
elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji
albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w poufności.
W myśl art. 8 ust. 1 ustawy pzp: Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.Nie
ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania
ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być
one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
p
rzedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust.
4.
[…] - art. 8 ust. 3 ustawy pzp.
Wskazać należy, że zasada jawności postępowania jest jedną z podstawowych zasad prawa
zamówień publicznych, mającą zagwarantować transparentność postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, realizując jednocześnie postulaty wynikające z zasad uczciwej
konkurencji, równego traktowania oraz proporcjonalności. W odniesieniu do informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 UZNK zasada ta doznaje
ograniczenia, pod warunkiem, że wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane, oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wykonawca nie może natomiast zastrzec informacji dotyczących nazwy (firmy) oraz adresów
wykonawców, a także informacji dotyczących ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu
gwarancji oraz warunków płatności zawartych w ofertach. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 28 kwietnia 2017 r., sygn. KIO 686/17: w odniesieniu do dokumentów
przedstawianych na późniejszych etapach postępowania należy przyjąć, że zasadność
zastrzeżenia zawartych w nich informacji musi być wykazana wraz ze złożeniem takiego
dokumentu
. Co istotne, aby określona informacja mogła być uznana za tajemnicę
przedsiębiorstwa, przesłanki określone w art. 11 ust. 2 UZNK muszą zostać spełnione łącznie.
Zauważyć należy, że informację można uznać za chronioną na podstawie ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji tylko wówczas, jeśli jest ona poufna. Pozostałe przesłanki w postaci
braku ujawnienia informacji i
podjęcia działań zabezpieczających są jedynie konsekwencją
przesłanki poufności. Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, jako wyjątek od naczelnej zasady
jawności postępowania o zamówienie publiczne, powinno być interpretowane ściśle.
Wskazania wymaga, że transparentność postępowań o udzielenie zamówienia publicznego
powoduje, że przedsiębiorcy decydujący się działać na rynku zamówień publicznych,
wkraczają w reżim oparty na zasadzie jawności. Tym samym powinni mieć świadomość
konsekwencji, jakie wiążą się z poddaniem się procedurom określonym przepisami
o
zamówieniach publicznych, a mianowicie konieczności ujawnienia części informacji
dotyczących prowadzonej przez nich działalności. Fakt, że mogą to być informacje, których
wykonawca ze względu na określoną politykę gospodarczą wolałby nie upubliczniać, nie daje
jeszcze podstaw do
twierdzenia, że każda z takich informacji stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa. Podkreślić również należy, że nie jest właściwe traktowanie uprawnienia do
zastrzeżenia określonych informacji, jako narzędzia służącego uniemożliwieniu wykonawcom
konkurencyjnym oceny ofert i
dokumentów składanych w postępowaniu. Stąd, tego rodzaju
sytuacje winny być przez wykonawców nie nadużywane i ograniczone do wypadków
zaistnienia rzeczywistego zagrożenia uzasadnionych interesów i narażenia na szkodę
w
wyniku możliwości upowszechnienia określonych informacji, zaś z perspektywy
zamawiającego - powinny być badane z wyjątkową starannością (tak też: Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z dnia 14 czerwca 2018 r., sygn. akt: KIO 1058/18).
Jak wynika z treści art. 8 ust. 3 ustawy pzp to na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania
z
amawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Oznacza
to, że rolą zamawiającego w toku badania ofert jest ustalenie czy wykonawca temu
obowiązkowi sprostał i udowodnił, że zastrzeżone informacje w istocie stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Należy zwrócić uwagę na nałożony przez Ustawodawcę obowiązek
wykazania
, który oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do
objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Z całą pewnością za wykazanie nie może zostać uznane
ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji
legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z art. 11 ust. 2 UZNK i deklaracja, że
przedstawione informacje spełniają określone w tym przepisie przesłanki.
W tym miejscu wskazać należy, iż przywołana wyżej definicja legalna tajemnicy
przedsiębiorstwa obowiązuje od dnia 4 września 2018 r., tj. z chwilą wejścia w życie ustawy
z dnia 5 lipca 2018 r. o zmianie ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. z 2018 r. poz. 1637). Z kolei zgodnie z art. 15 ust. 1 ww. ustawy, przepisy
ustaw zmienianych w art. 1 i art. 3
– 14 w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą stosuje się do
oceny stanów faktycznych, zaistniałych po jej wejściu w życie.
Uwzględniając powyższe Izba wskazuje, iż do oceny zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
dokonanego przez Przystępującego wraz ze złożeniem oferty w dniu 1 listopada 2018 r.,
a
także zastrzeżenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych w dniu 13 listopada
2018 r., znajdzie zatem zastosowanie ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
w
brzmieniu po nowelizacji z lipca 2018 r. Tym samym Przystępujący dokonując zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa w całości winien był wykazać spełnienie przesłanek z art. 11 ust.
2 UZNK.
Zaznaczenia wymaga, że przedmiotem oceny Izby są czynności zamawiającego
w
postępowaniu, w tym przypadku czynność uznania za prawidłowe zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa przez Przystępującego.
W ramach powyższego zarzutu Odwołujący domagał się ujawnienia dokumentu JEDZ
podmiotu trzeciego, na którego zdolnościach Softiq zamierza polegać wraz z zakresem
zamówienia, który Softiq zamierza powierzyć podwykonawcy, jak również zobowiązania do
udostępnienia zasobów tego podmiotu; wykazu usług spełniających wymagania zawarte w pkt
1.2.1.1. lit. A części II SIWZ złożonego przez Softiq wraz z referencjami lub innymi
dokumentami potwierdzającymi ich wykonanie; wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy pzp,
dotyczących wyliczenia ceny oraz kosztów wykonania zamówienia, jak również samego
zastrzeżenia tych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa; innych wyjaśnień Softiq
złożonych w toku postępowania.
W pierwszej kolejności Izba poddała ocenie uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa załączone przez Przystępującego do oferty. W ocenie Izby Przystępujący nie
wykazał wystąpienia przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2 UZNK w odniesieniu do
zastrzeganych w uzasadnieniu dokumentów. Jednocześnie Izba zaznacza, że mając na
względzie, iż Odwołujący nie domagał się ujawnienia wszystkich zastrzeżonych dokumentów,
w tym np. wykaz
u osób, Izba poddała ocenie uzasadnienie w pozostałym zakresie zgodnie
z
żądaniami odwołania.
Przystępujący nie wykazał, iż przy zachowaniu należytej staranności, w odniesieniu do
zastrzeżonych informacji, podjął działania mające na celu utrzymanie ich w poufności.
Przystępujący w zakresie rzeczonej przesłanki deklarował, iż dokumenty dotyczące podmiotu
trzeciego zostały zabezpieczone przed ich ujawnieniem, ponieważ Przystępujący wdrożył
i
stosuje politykę ochrony informacji wynikającą ze stosowanego systemu zarządzania
jakością w tym zakresie, wybierając odpowiednie klauzule czy umowy o poufności, klasyfikując
informacje wewnątrz organizacji. Ponadto uzasadnił, że pracownicy, współpracownicy
i kontrahenci dopuszczeni do przedmiotowych informacji zostali
zobowiązani do zachowania
ich w poufności. Odnosząc się do powyższego wskazać należy, że Przystępujący ograniczył
się jedynie do wyliczenia obowiązujących u niego wewnętrznych uregulowań i zabezpieczeń
nie przedstawiając przy tym żadnych dowodów. Odwołujący nie przedstawił choćby
postanowień obowiązujących u niego regulaminów i instrukcji dotyczących zachowania
w
poufności zastrzeganych informacji. Nie ujawniono także Zamawiającemu przykładowej
treści wspomnianych klauzul poufności. Zamawiający nie miał zatem żadnych podstaw, aby
stwierdzić, czy klauzule te są wystarczające i czy faktycznie obowiązują. W tym miejscu
zauważyć należy, iż wykazanie spełnienia przez Wykonawcę omawianej przesłanki nie
powinno
być znacząco utrudnione, skoro Wykonawca powołuje się na obowiązujące już
u
niego wewnętrzne umowy o poufności czy politykę ochrony.
W
konsekwencji powyższego nie sposób uznać, by Przystępujący wykazał, iż podejmowane
przez niego działania mające na celu zachowanie określonych informacji w poufności są
realne i prawdziwe. W ocenie Izby powyższemu przeczy także dowód przedłożony przez
Odwołującego, tj. informacja ze strony internetowej, z której wynika, że Przystępujący
i
podmiot trzeci współpracują ze sobą, co powoduje, że jest możliwe ustalenie, że
Przystępujący będzie polegał na zasobach tego podmiotu.
Po drugie, w ocenie Izby
Przystępujący nie wykazał również, iż zastrzegane przez wykonawcę
inf
ormacje mają wartość gospodarczą. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku
z dnia 14 czerwca 2018 r., sygn. akt: KIO 1058/18:
Wartość ta może wyrażać się w sposób
pozytywny -
poprzez wycenę określonego dobra jako wartości niematerialnej i prawnej
(przykładowo, znaku towarowego, prawa autorskiego, czy pewnego unikalnego rozwiązania
organizacyjnego, mającego trwałe zastosowanie i kreującego pewną wartość), posiadającą
określoną wartość, dającą się ująć w określonych jednostkach pieniężnych (wycenić), która
zarazem powinna zostać wyceniona jako przynależne uprawnionemu wartości (co do
przedsiębiorstwa - może znaleźć uchwytny wymiar w dokumentach księgowych oraz
sprawozdaniu finansowy
ch jako wartość niematerialna i prawna). Przejawem tej wartości
może być w konkretnej sytuacji także potencjalna szkoda, jaką wykonawca może ponieść
w
razie, gdyby informacja została upowszechniona szerszemu gronu podmiotów. Wartość
gospodarcza to wartość informacji w obrocie, pozwalająca sklasyfikować informację i ująć ją
w
postaci wartości o charakterze finansowym. Wartość ta ma zatem wymiar obiektywny.
Istotne jest również, że za informacje posiadające dla wykonawcy wartość gospodarczą należy
uznać tylko takie informacje, które stanowią względnie stały walor wykonawcy, dający się
wykorzystać więcej niż raz, a nie zbiór określonych danych, zebranych na potrzeby
konkretnego postępowania i tylko w związku z tym postępowaniem. Odwołujący wskazał
jedynie, że informacje te mają określoną wartość, a ich ujawnienie może stanowić podstawę
do dokonywania przez podmioty konkurencyjne niedozwolonych czynów nieuczciwej
konkurencji wobec wykonawcy i podmiotów udostępniających zasoby, a także może stanowić
zagrożenie dla pozycji konkurencyjnej Przystępującego na rynku. Ponadto wskazał, że zakres
i nazwa pod
wykonawcy została objęta tajemnicą przedsiębiorstwa, ponieważ obie stanowią
o
wartości gospodarczej i ekonomicznej tego podmiotu. Wykonawca nie przedstawił w jaki
sposób informacje dotyczące podwykonawcy, podmiotu trzeciego i udostępnianych zasobów
mogą konkretnie wpłynąć na jego konkurencyjność. Na rozprawie Przystępujący wskazał na
możliwość podkupywania. Odnosząc się do tego twierdzenia zaznaczyć należy, że po
pierwsze, Wykonawca nie uprawdopodobnił, że obawa przed podkupieniem jest uzasadniona.
Po drugie, zjawisko podkupywania mogłoby dotyczyć specjalistów w danej dziedzinie, jednak
Odwołujący nie żądał ujawnienia wykazu osób.
Przystępujący składając w postępowaniu wykaz usług wraz z referencjami powoływał się na
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dokonane wraz z ofertą. W ocenie Izby,
w
uzasadnieniu Przystępujący nie odniósł się bezpośrednio, dlaczego zbiór usług zawartych
w wykazie wraz z referencjami stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie przedstawił jaką
wartość gospodarczą mają dla Wykonawcy informacje zawarte w wykazie. W ocenie Izby za
wartość gospodarczą nie mogą zostać uznane informacje dotyczące rodzaju zamówienia, dat
wykonania, wartości kontraktu oraz podmiotu na rzecz którego usługa była realizowana.
Ponadto wskazać należy, że jedna z usług w wykazie została wykonana na rzecz podmiotu
publicznego. Podkreślić więc należy, że informacje dotyczące realizacji usług i zamówień
wykonywanych na rzecz podmiotów publicznych jako dotyczące działalności tych podmiotów
oraz wydatk
owania środków publicznych, podlegają co do zasady ujawnieniu wnioskującemu
o ich uzyskanie na podstawie przepisów ustawy o dostępie do informacji publicznej. Natomiast
referencje potwierdzające wykonanie umów na rzecz publicznych podmiotów nie mogą
stanow
ić informacji „nie podanej do wiadomości publicznej", skoro w myśl ustawy o finansach
publicznych wydatkowanie środków publicznych jest co do zasady jawne. Ponadto z samej
istoty referencji wynika, iż są to dokumenty, które potwierdzają wyłącznie należyte wykonanie
zamówienia i są przeznaczone do przedstawiania różnym podmiotom i w konsekwencji nie są
też zastrzegane jako tajemnica przedsiębiorstwa przez ich wystawcę. Co istotne, pozostałe
wyjaśnienia, dokumenty dotyczyły usług wskazanych w wykazie, dlatego też analogicznie Izba
nakazała ich ujawnienie.
Izba podkreśla, że powoływane przez wykonawcę w uzasadnieniu potrzeby zastrzeżenia
określonych treści oferty muszą, po pierwsze, zostać wykazane, a po drugie, podane
w
uzasadnieniu fakty muszą mieć charakter obiektywny i weryfikowalny. Natomiast
Przystępujący uzasadniając zasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał
jedynie że podmiot, który zobowiązał się do oddania niezbędnych zasobów do dyspozycji
Wykonawcy
zastrzegł w swoim oświadczeniu i zobowiązał Wykonawcę do traktowania
przekazanych dokumentów oraz złożonego zobowiązania jako tajemnicy przedsiębiorstwa
z
prawem ujawnienia jej wyłącznie Zamawiającemu. Izba stwierdziła, że sama okoliczność
zawarcia pomiędzy Przystępującym a podmiotem trzecim klauzuli poufności, w żaden sposób
nie zwalnia wykonawcy z konieczności wykazania przesłanek warunkujących uznanie takiego
zastrzeżenia za skuteczne. Klauzula poufności w zakresie wskazania udostępnianych
zasobów, aby była skuteczna musiałaby wskazywać, że przedmiot i zakres udostępnionych
zasobów wypełnia dla udostepniającego podmiotu przesłanki z art. 11 ust. 2 UZNK, czego
w
tym przypadku w żadnej mierze nie wykazano. Samo zawarcie klauzuli poufności nie
statuuje pods
tawy i nie zwalnia wykonawcy z obowiązku wykazania podstaw objęcia
określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Jak już wyżej wskazano Przystępujący
temu obowiązkowi nie sprostał. Sporządzone przez niego uzasadnienie było lakoniczne
i
gołosłowne a rzekomym dowodem uzasadniającym dokonane zastrzeżenie miał być sam fakt
zawarcia klauzuli poufności. Przystępujący nie przedłożył Zamawiającemu żadnej umowy
łączącej go z podmiotem trzecim, z której wynikałby obowiązek i warunki związane
z zachowaniem poufno
ści określonych informacji. Wykonawca jest profesjonalistą, który nie
pierwszy raz uczestniczy
w postępowaniu o zamówienia publiczne dlatego też powinien
dołożyć należytej staranności w celu wykazania, że określone informacje i dokumenty
stanowią jego tajemnicę przedsiębiorstwa. W niniejszym postępowaniu takiej staranności
zabrakło. O braku takiej staranności dodatkowo świadczy fakt, iż w niniejszym postępowaniu
w którego przedmiotem są usługi Przystępujący w uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa
wskazywa
ł że: wykaz wykonanych dostaw, dokumenty potwierdzające, że dostawy zostały
wykonane […] stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa.
Przechodząc do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień rażąco niskiej ceny,
wskazać należy że uzasadnienie zastrzeżenia zostało złożone wraz z wyjaśnieniami.
W
przeciwieństwie do powyżej omawianego zastrzeżenia, te w ocenie Izby zostało dokonane
skutecznie. Przystępujący w sposób szczegółowy i konkretny wykazał każdą z przesłanek,
o
których mowa w art. 11 ust. 2 UZNK. Dochował należytej staranności i podjął działania
mające na celu utrzymanie informacji w poufności, a także wskazał w sposób wyczerpujący,
jaką przedstawiane informacje mają dla niego wartość gospodarczą. Co istotne, poszczególne
przesłanki zostały wykazane w odniesieniu do konkretnych danych zawartych
w
wyjaśnieniach. Powyższe powoduje, że informacje merytoryczne przenikają się
z
uzasadnieniem przesłanek z art. 11 ust. 2 UZNK. Dlatego też, Izba uznała że na ochronę
zasługują wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wraz z uzasadnieniem, stanowiąc zbiór informacji,
które nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo
nie są łatwo dostępne dla takich osób.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy pzp zasługiwał na częściowe uwzględnienie.
W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z pkt
1.2.1.1. lit. A części II SIWZ: O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
Wykonawcy, którzy: w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert,
a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonał należycie,
(a w
przypadku świadczenia usług okresowych lub ciągłych również wykonuje) co najmniej 3
usługi z których: każda polegała co najmniej na zaprojektowaniu i wdrożeniu systemu
informatycznego opartego na bazie danych, zintegrowanego z innymi systemami, zasilanego
on-
line danymi z wielu źródeł za pośrednictwem strony internetowej jednocześnie przez
minimum 1 000 nazwanych użytkowników, każda o wartości co najmniej 500 000 zł brutto (bez
wartości dostarczonego sprzętu i licencji na oprogramowanie). Wykazane usługi muszą
wynikać z odrębnych umów zawartych z różnymi podmiotami niezależnymi od Wykonawcy; co
najmniej jedna polegała na zaprojektowaniu i wdrożeniu systemu informatycznego opartego
na bazie danych dla administracji publicznej, zintegrowanego z innymi systemami, zasilanego
on-
line danymi z wielu źródeł za pośrednictwem strony internetowej przez minimum 1 000
nazwanych użytkowników, spełniającego wymagania WCAG 2.0. Uwaga: gdy przedmiotem
wykazanego zamówienia nie był wyłącznie wyżej podany zakres, należy go wyodrębnić.
Zamawiający na pytanie nr 32 wykonawcy z dnia 11 października 2018 r.: Na potwierdzenie
warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej Zamawiający
wymaga by Wykonawca wykazał się: „w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonał
należycie, (a w przypadku świadczenia usług okresowych lub ciągłych również wykonuje) co
najmniej 3 usługi z których: - każda polegała co najmniej na zaprojektowaniu i wdrożeniu
systemu informatycznego opartego na bazie danych, zintegrowanego z innymi systemami,
zasilanego on-line danymi z wie
lu źródeł za pośrednictwem strony internetowej jednocześnie
przez minimum 1 000 nazwanych użytkowników, każda o wartości co najmniej 500 000 zł
brutto (bez wartości dostarczonego sprzętu i licencji na oprogramowanie). Wykazane usługi
muszą wynikać z odrębnych umów zawartych z różnymi podmiotami niezależnymi od
Wykonawcy, -
co najmniej jedna polegała na zaprojektowaniu i wdrożeniu systemu
informatycznego opartego na bazie danych dla administracji publicznej, zintegrowanego
z innymi systemami, zasilanego onli
ne danymi z wielu źródeł za pośrednictwem strony
internetowej przez minimum 1 000 nazwanych użytkowników, spełniającego wymagania
WCAG 2.0.” Czy Zamawiający uzna usługi polegające na rozbudowie/modyfikacji wraz
z
wdrożeniem systemu informatycznego, spełniające pozostałe wymagania postawione
w
powyższym warunku za spełniające warunek udziału w postępowaniu? Zamawiający
odpowiedział: że usługa musi polegać na „zaprojektowaniu i wdrożeniu systemu
informatycznego [...]”. Usługa nieodpowiadająca temu opisowi nie spełnia wymogów
określonych w SIWZ.
Przystępujący przedstawił na wezwanie Zamawiającego wykaz usług wraz z referencjami
potwierdzającymi ich należyte wykonanie przez podmiot udostępniający zasoby.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy pzp:
Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza
się:
wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu […].
Podkreślić należy, że Izba poddała ocenie czynności Zamawiającego w postępowaniu, a więc
uznanie spełnienia przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa
w pkt 1.2.1.1. lit. A części II SIWZ w oparciu o przedstawiony wykaz usług i referencje podmiotu
trzeciego. W
konsekwencji twierdzenia i dowody złożone przez Odwołującego, który nota bene
z uwagi na niemożliwość zapoznania się z dokumentacją objętą tajemnicą przedsiębiorstwa
nie miał wiedzy o powyższym, w odniesieniu do usług wykazanych przez Przystępującego
w
dokumencie JEDZ jako własne, Izba uznała za bezzasadne.
Odnośnie usługi wskazanej w pozycji 2 wykazu usług Odwołujący ponosił, że usługa ta nie
spełnia wymagania odnośnie wykonania usługi wdrożenia w okresie ostatnich pięciu lat przed
upływem terminu składania ofert, gdyż wdrożenie systemu zostało wykonane w 2011 r. Na
potwierdzenie p
owyższych twierdzeń złożył dowody, m.in. wydruk ze strony internetowej,
z
której wynika że wdrożenie systemu miało miejsce w 2011 r. Odwołujący przedłożył również
zapytanie ofertowe z 2011 r. na usługę ekspercką - przeprowadzenie raportu z wdrożenia
system
u stanowiącego przedmiot wykazywanej w pkt 2 wykazu usług usługi. Nie ulega
wątpliwości, że warunek udziału w postępowaniu z pkt 1.2.1.1. lit. A części II SIWZ zawierał
wymaganie, że wdrożenie systemu miało nastąpić w okresie ostatnich pięciu lat przed
upływem terminu składania ofert, a dokonanie wdrożenia w 2011 r. tego wymogu nie spełniało.
W ocenie Izby, przedłożone dowody nie stwierdzają w sposób bezsprzeczny, że taka sytuacja
miała miejsce i obejmowała całą usługę wykazywaną przez Przystępującego, co mogłoby
automatycznie skutkować uznaniem, że Przystępujący warunków udziału w postępowaniu nie
spełnił. Niemniej jednak poddają one w wątpliwość spełnienie przez referencyjną usługę
warunku udziału w postępowaniu. Nie potwierdziły się również twierdzenia Przystępującego,
że okoliczność ta wynika ze złożonej w postępowaniu referencji. Przedmiotowe referencje
stwierdzają jedynie okres wykonania całości usługi w skład, której nie wchodziło jedynie
wdrożenie. W tym stanie rzeczy Izba uznała za właściwe ustalenie tych okoliczności u źródła.
Dlatego też nakazała zwrócenie się bezpośrednio do właściwego podmiotu, na rzecz którego
usługi wskazane w pkt 2 wykazu usług złożonego przez wykonawcę Softiq spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach były wykonane na podstawie § 2
ust. 6 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia (t. j. Dz. U. z 2016 r., poz. 1126 ze zm.) o dodatkowe informacje lub dokumenty
w
zakresie okresu wykonania wdrożenia systemu w ramach referencyjnej usługi.
Odwołujący zakwestionował również spełnienie warunku udziału w postępowaniu
w odniesieniu do
usługi z pozycji 1 wykazu usług, poprzez stwierdzenie na podstawie
wydruków z KRS, że została ona wykonana przez podmiot pośrednio zależny od
Przystępującego. Odnosząc się do powyższego Izba stwierdziła, że Zamawiający nie określił
w treści SIWZ, jak rozumie wykonanie usługi przez podmiot niezależny od wykonawcy. Nie
wpłynęło w tym zakresie również żadne pytanie od wykonawców zainteresowanych udziałem
w postępowaniu o wyjaśnienie treści SIWZ. Na tym etapie nie jest możliwe nadinterpretowanie
postanowień SIWZ, a postępowanie odwoławcze wykazało, że ewentualna „zależność” mogła
zostać różnie zrozumiana przez wykonawców. Po pierwsze nie zostało określone czy
zależność skutkująca niespełnieniem warunku miałaby występować w dniu zawarcia umowy,
czy w trakcie realizacji referencyjnej usługi, czy również po jej wykonaniu. Po drugie w SIWZ
mowa o niezależności od wykonawcy. Ma to istotne znaczenie, gdyż Odwołujący wykazywał
powiązania pomiędzy podmiotem trzecim a odbiorcą usługi, a także pomiędzy podmiotem
trzecim i wykonawcą, które zaistniały po wykonaniu usługi. Nie wskazano także charakteru tej
zależności, czy chodzi np. o zależność kapitałową. Przystępujący złożył oświadczenie
podmiotu trzeciego, że spółka Softiq nie jest spółką zależną ani dominującą w stosunku do
spółki podmiotu trzeciego, w rozumieniu przepisów kodeksu spółek handlowych. W SIWZ nie
określono jednak na jakiej podstawie miałoby zostać przeprowadzone badanie tej zależności.
W związku z tym, że kwestie te nie zostały wyjaśnione na etapie ogłoszonego postępowania,
stwierdzić należało, że niejednoznaczne postanowienia SIWZ nie mogą wywoływać
negatywnych konsekwencji dla Wykonawcy w po
staci uznania warunku udziału
w
postępowaniu za niespełniony.
Zarzut naruszenia art. 2
4 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy pzp nie potwierdził się.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 z po
stępowania wyklucza się wykonawcę, który w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału
w
postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami
selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych
dokumentów (ust. 16); wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (ust. 17).
Odwołujący podniósł naruszenie powyższych przepisów podając tożsamą argumentację jak
odnośnie niespełnienia przez Przystępującego warunków udziału w postępowaniu. Mając na
względzie, że okoliczności podnoszone przez Odwołującego nie potwierdziły się dla pozycji 1
wykazu usług, a także dla pozycji 2 wykazu usług (kwestie te wymagają dalszego wyjaśnienia)
Izba nie stwierdziła, aby Przystępujący wprowadził Zamawiającego w błąd, co skutkowałoby
wykluczeniem z postępowania.
Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku sprawy
oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2018 r. poz. 972)
zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt
wpis
u od odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Zamawiającego na
rzecz Odwołującego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika na podstawie faktury Vat złożonej przez
Odwołującego na rozprawie.
Przewodniczący: ……………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 292/19 z dnia 2019-03-27
- Sygn. akt KIO 401/19 z dnia 2019-03-25
- Sygn. akt KIO 414/19 z dnia 2019-03-21
- Sygn. akt KIO 410/19 z dnia 2019-03-20
- Sygn. akt KIO 397/19 z dnia 2019-03-18
