rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-02-18
rok: 2019

sygnatury akt.:

KIO 165/19

Komisja w składzie:
0: Przewodnicząca: Renata Tubisz Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 13 lutego
2019r. odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 stycznia 2019r. przez odwołującego: Garden
Designers spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa ul. Grenadierów
13/1; 20-
331 Lublin w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym
przez zamawiającego: Zarząd Zieleni Miejskiej w Krakowie ul. Za torem 22; 30-542 Kraków

przy udziale
przystępującego: Park-M Poland Sp. z o.o.; ul. Piaski 12, 33-340 Stary Sącz
po stronie zamawiającego

orzeka:

1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz nakazuje
zamawiającemu przeprowadzenie ponownej
oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty po uprzednim odrzuceniu oferty wykonawcy
wybranego Park-M
Poland sp. z o.o. z s. Stary Sącz
2.
kosztami postępowania obciąża Zarząd Zieleni Miejskiej w Krakowie ul. Za torem 22;
30-
542 Kraków i :
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Garden Designers
Sygn. akt KIO 165/19

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa ul. Grenadierów
13/1; 20-331 Lublin
tytułem wpisu od odwołania
2.2.
zasądza od Zarządu Zieleni Miejskiej w Krakowie ul. Za torem 22; 30-542 Kraków
kwotę 13.600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) na
rzecz
Garden Designers spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowa ul. Grenadierów 13/1; 20-331 Lublin, stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(j.t. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krakowie.

Przewodniczący: …………..…………………………




Sygn. akt KIO 165/19

Uzasadnienie

Izba ustaliła

Odwołanie złożył Garden Designers spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowa ul. Grenadierów 13/1, 20-331 Lublin zwany dalej „odwołującym”.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzi Zarząd Zieleni Miejskiej w
Krakowie, ul. Za Torem 22, 30-
542 Kraków w imieniu którego postępowanie prowadzi Zespół
ds. Zamówień Publicznych Zarządu Zieleni Miejskiej w Krakowie ul. Reymonta 20, 30-059
Kraków zwany dalej „zamawiającym”.
Odwołujący na podstawie art. 179 ust. 1, art. 180 ust 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku –
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) zwana dalej „Pzp", wniósł
odwołanie od niezgodnej z przepisami Pzp czynności zamawiającego polegającej na:
1.
nieuprawnionym wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez PARK M
Poland sp. z o.o. (PARK M), która winna być odrzucona ze względu na niespełnienie
wymagań określonych przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (SIWZ),
2.
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez PARK M mimo, że nie wykazał on, że
cena jego oferty nie jest rażąco niska,
3.
zaniechanie wykluczenia PARK M z postępowania, mimo że wykonawca ten nie spełnił
w
arunków określonych w SIWZ,
4.
zaniechanie wyboru oferty złożonej przez odwołującego mimo, że oferta ta jako jedyna
spełnia wszystkie wymagania SIWZ i wykonawca nie podlega wykluczeniu z
postępowania oraz spełnia wszystkie warunki określone w SIWZ.
Przedmiotowej czynności odwołujący zarzucił naruszenie następujących przepisów Pzp:
1.
naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasadę uczciwej konkurencji i przejrzystości,
2. naruszenie art. 7 ust. 3 Pzp poprzez niedokonanie wyboru wykonawcy zgodnie z
przepisami ustawy,
w związku z poniższymi naruszeniami:
3.
naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez wybór oferty
rzekomo najkorzystniejszej, mimo że treść oferty złożonej przez PARK M nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
Sygn. akt KIO 165/19

4. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz 90 ust. 3 Pzp zaniechanie odrzucenia oferty
PARK M, mimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę lub koszt oraz poprzez przyjęcie
odpowiedzi PA
RK M za wyjaśnienie rażąco niskiej ceny oferty, mimo że złożonych
przez PARK M dokumentów w istocie nie można uznać za wyjaśnienia z dołączonymi
dowodami,
5.
naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp poprzez przyjęcie, że dokumenty załączone przez
firmę PARK M wykazują spełnienie warunku dotyczącego potencjału kadrowego, mimo
że w istocie dokumenty te nie potwierdzają spełnienia tego warunku,
6.
naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego, która
winna być uznana za najkorzystniejszą.
W
obec powyższego Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania oraz:
1.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2.
nakazanie Zamawiającemu wykluczenia wykonawcy PARK M z postępowania,
3.
nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez PARK M,
4.
nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownej oceny i wyboru oferty
Odwołującego z pominięciem oferty złożonej przez PARK M,
5.
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego przed KIO, w tym kosztów zastępstwa według norm przepisanych.
Interes we wniesieniu odwołania:
Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania, bowiem złożył ważną, niepodlegającą
odrzuceniu ofertę, która spełnia wszystkie wymagania zawarte w specyfikacji istotnych
warunk
ów zamówienia i jako taka winna być uznana za najkorzystniejszą zgodnie z przyjętymi
przez Zamawiającego kryteriami i zasadami oceny ofert określonymi w SIWZ. W następstwie
prawidłowo dokonanych czynności oceny ofert Odwołującemu powinno być udzielone
zamówienie.
Niezgodna z zasadami określonymi przez samego Zamawiającego w SIWZ czynność
Zamawiającego, tj. wybór oferty podlegającej odrzuceniu, pozbawia Odwołującego możliwości
przyznania mu zamówienia, mimo że jego oferta powinna zostać uznana za najkorzystniejszą.
Powyższe przekłada się na możliwość poniesienia przez Odwołującego szkody wyrażającej
się w utracie możliwości realizacji zamówienia objętego Postępowaniem.
Wymogi formalne:
Informacja o wyborze oferty została udostępniona wykonawcom biorącym udział w
postępowaniu w dniu 25.01.2019 r. (data pisma Zamawiającego). Przedmiotowe
postępowanie jest postępowaniem o wartości poniżej progów określonych w przepisach
Sygn. akt KIO 165/19

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Koniec terminu na wniesienie odwołania,
zgodn
ie z przepisem art. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp, wynoszący 5 dni, przypada w dniu 30.01.2019
r., stąd odwołanie jest wniesione w terminie.
Dowód uiszczenia wpisu od odwołania oraz dowód przekazania kopii odwołania
Zamawiającemu stanowią załączniki do niniejszego odwołania.
UZASADNIENIE
I.
Istotne dla rozstrzygnięcia sprawy postanowienia SIWZ
1.
Zamawiający wszczął postępowanie w sprawie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego, przedmiotem którego przedmiotem jest wykonanie robót
budowlanych w zak
resie przebudowy Parku im. Anny i Erazma Jerzmanowskich, dla Zarządu
Zieleni Miejskiej w Krakowie, (znak sprawy: 127/2018). Postępowanie zostało wszczęte w dniu
11.09.2018 r. poprzez publikację ogłoszenia o postępowaniu w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod numerem 615585-N-2018.
2. Zamawiający zadeklarował w pkt 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), że
zastosuje procedurę wskazaną w art. 24aa Pzp (procedura odwrócona).
3. Przedmiot zamówienia został określony w pkt 3 SIWZ jako zakres podstawowy oraz
ewentualnie zakresy objęte prawem opcji. Zamawiający wyszczególnił w SIWZ zakresy objęte
prawem opcji. Zamawiający wskazał w pkt 1.5, że szczegółowy opis przedmiotu zamówienia
zawiera dokumentacja projektowa, STWiOR, instrukcja programu R3 Trees, wzory protokołów
i oświadczeń, jak i przedmiar, stanowiące Załącznik B do SIWZ i będący jej integralną częścią
(...). W skład dokumentacji projektowej wchodził projekt wykonawczy branża architektoniczna.
4.
Zamawiający zaznaczył w pkt 5 projektu wykonawczego, że w zakresie prac
rozbiórkowych i wyburzeniowych przewiduje się usunięcie wszystkich obecnych elementów
małej architektury, rozebranie ogrodzenia za wyjątkiem zabytkowych fragmentów, demontaż
istniejącego oświetlenia, demontaż istniejącego placu zabaw.
5.
Zamawiający żądał dołączenia do ofert kosztorysu ofertowego wraz z podaniem czynników
cenotwórczych. W tym zakresie Zamawiający w SIWZ napisał: „3. Wykonawca musi dołączyć
do ofe
rty obliczenie ceny oferty dla całości zamówienia wyliczonej w oparciu o własna
kalkulację, a przedstawić w formie kosztorysów uproszczonych. Cena musi uwzględniać
wymagania i zapisy niniejszej SIWZ oraz jej załączników, w szczególności dokumentacji
projek
towej”.
6.
W pkt 3 SIWZ Zamawiający zawarł opis przedmiotu zamówienia, zgodnie z którym:
Sygn. akt KIO 165/19

6.1.
ppkt 1.2.1.11: „Wykonawca zobowiązany jest również do demontażu oraz wykonania
renowacji (naprawa ubytków, malowanie itp.), a następnie do ponownego montażu
zains
talowanych obecnie w Parku 47 szt. ławek i 49 szt. koszy. Ponadto Zamawiający
informuje, iż przekaże Wykonawcy na teren Parku 39 szt. ławek do montażu w na jego terenie
z zachowaniem warunków gwarancji dla wymienionych elementów zgodnie z przekazanymi
kart
ami gwarancyjnymi oraz zapisami niniejszej SIWZ dotyczących gwarancji, przy czym od
dnia przekazania do czasu ostatecznego odbioru przedmiotu zamówienia zgodnie z zapisami
wzoru umowy Wykonawca odpowiedzialny jest za ich zabezpieczenie. Zamawiający informuje
dodatkowo iż Wykonawca powinien udzielić gwarancji zarówno nowe elementy jak i
przekazane przez Zamawiającego”,
6.2.
ppkt 8. „ Wykonawca musi dołączyć do oferty wszystkie dokumenty i oświadczenia
przedstawione w SIWZ”.
7.
W pkt 10 SIWZ - Opis sposobu przygotowania ofert
7.1.
ppkt 9: „Oferta wraz ze stanowiącymi jej integralną część załącznikami powinna być
sporządzona przez Wykonawcę według treści postanowień niniejszej SIWZ”.
12. ppkt 10; „Oferta musi być sporządzoną według treści formularza oferty i jego załączników
zamieszczonych w niniejszej SIWZ
7.3.
ppkt 11: „Do oferty Wykonawca musi dołączyć komplet dokumentów i oświadczeń oraz
wszelkich informacji wymaganych postanowieniami niniejszej SIWZ”.
Dowód:
-
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia
-
Projekt wykonawczy architektura
II. Istotne dla rozstrzygnięcia sprawy żądania Zamawiającego zawarte w treści wezwania do
wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz zawarte w SIWZ.
1.
Zamawiający żądał w SIWZ dołączenia do ofert kosztorysu ofertowego wraz z
podaniem
czynników cenotwórczych. W tym zakresie Zamawiający w SIWZ napisał: „3.
Wykonawca musi dołączyć do oferty obliczenie ceny oferty dla całości zamówienia wyliczonej
w oparciu o własna kalkulacje, a przedstawić w formie kosztorysów uproszczonych. Cena musi
u
względniać wymagania i zapisy niniejszej SIWZ oraz jej załączników, w szczególności
dokumentacji projektowej”.
2.
W pkt 4 SIWZ znajduje się następujące stwierdzenie: „4. Wykonawca musi zaoferować
przedmiot zamówienia zgodny z wymogami Zamawiającego określonymi w SIWZ i jej
Sygn. akt KIO 165/19

załącznikach, przy czym zobowiązany jest dołączyć do oferty kosztorysy uproszczone plus 5
zestawienie materiałów. urządzeń i wyposażenia z nośnikami cenotwórczymi stanowiącymi
podstawę do wykonania kosztorysów. Ewentualne braki w wycenach pozycji robót oraz
materiałów i sprzętu w kosztorysie uproszczonym nie stanowią podstawy do żądania
dodatkowego wynagrodzenia i przyjmuje się, że Wykonawca zobowiązał się wykonać
wszystkie roboty wynikające z SIWZ i jej załączników w cenie oferty. Kosztorysy uproszczone
i zestawienia materiałów wraz z opisem oferowanych elementów oraz urządzeń i z
dokumentami potwierdzającymi spełnienie wymagań SIWZ, stanowią jedynie podstawę do
oceny zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami SIWZ oraz do
r
ozliczenia ewentualnych robót zamiennych lub zaniechanych
3.
Zamawiający, dokonując oceny ofert powziął wątpliwości, co do zgodności treści oferty
z SIWZ oraz zaoferowanych rażąco niskich cen poszczególnych pozycji ofertowych i pismem
z 11.10.2018 r. wezwa
ł wykonawcę do wyjaśnienia kosztorysu ofertowego złożonego wraz z
ofertą, w tym m.in. do przedstawienia:
3.1.
stosownych wyliczeń i obiektywnych czynników jakie miały wpływ na kalkulację i cenę
elementów oferty, lub szczegółowych wyliczeń z podaniem kosztów pracy, tj. zatrudnienia
personelu, jego liczby przewidzianej do realizacji zamówienia, jak i jego wynagrodzeń, dla
wszystkich osób jakie Wykonawca oddeleguje dla realizacji przedmiotowego zakresu
zamówienia,
3.2.
ewentualnie dokumentów lub oświadczeń, umów z podwykonawcami czy
współpracownikami itp., które miały wpływ na kalkulację ceny oferty w poszczególnych
zakresach i elementach zamówienia,
3.3.
wskazanie zysku, jaki zakłada osiągnąć Wykonawca w wyniku realizacji niniejszego
zamówienia,
3.4.
opisów materiałów lub urządzeń bądź roślin dla oferowanego zakresu przedmiotowego
zamówienia dotyczącego zaoferowanych a wyżej opisanych istotnych części składowych
oferty z podaniem w szczególności ich producentów, typów lub modeli lub symboli
katalogowych pozwala
jących na ich identyfikację i ocenę zgodności w stosunku do wymagań
opisanych w SIWZ i jej załącznikach,
3.5.
wyliczenie i udokumentowanie odpowiednimi oświadczeniami lub dokumentami
gwarancyjnymi, ofertami producentów lub dostawców o zapewnieniu Zamawiającemu wraz z
udzieloną gwarancją, wydłużoną zgodnie z ofertą do 72 miesięcy przeglądów okresowych i
obsługi serwisowej elementów lub urządzeń, zgodnie z wymogami użytkowymi dla danego
Sygn. akt KIO 165/19

elementu lub urządzenia, w tym konserwacji w okresie gwarancyjnym zgodnie z zaleceniami i
wymaganiami producentów.
4.
Zamawiający podkreślił, iż złożone wyjaśnienia mają uwzględniać w szczególności
oprócz dowodów na możliwość ich zakupu, dostawy i montażu bądź wykonania za
zaoferowane ceny, także opisy materiałów lub urządzeń dla oferowanego zakresu
przedmiotowego zamówienia dotyczącego zaoferowanych a opisanych wyżej istotnych części
składowych oferty z podaniem w szczególności na przykład producentów, typów lub modeli
lub symboli katalogowych pozwalających na ich identyfikację i ocenę zgodności w stosunku
do wymagań opisanych w SIWZ i jej załącznikach. Zamawiający zauważył, że cena oferty, a
głównie wskazane w przedmiotowym wezwaniu jej pozycje będące istotnymi częściami
składowymi, które w większości są rażąco zaniżone w stosunku do średniej ceny złożonych
ofert lub do wartości szacunkowej dokonanej przez Zamawiającego dla tych pozycji, według
przeprowadzonej analizy kalkulacji cen, budzi uzasadnione wątpliwości Zamawiającego, co
do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z warunkami określonymi w SIWZ,
zarówno dotyczącymi technologii i jakości robót budowlanych, jaki i parametrów
technologicznych oraz wymagań technicznych i funkcjonalnych materiałów, w tym również
roślin i innych dostaw niezbędnych do należytego wykonania zamówienia.
5.
Ocena przekazanych w odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie wyjaśnień, w tym
odpowiednich szczegółowych wyliczeń, kalkulacji lub kosztorysów, oświadczeń i opisów
oferowanych materiałów i urządzeń oraz roślin, ewentualnie dowodów zakupów lub faktur
proforma, czy umów lub ofert w zakresie dostaw, itp., miała pozwolić na ustalenie czy oferta
lub wykazane powyżej jej istotne części składowe nie zawierają rażąco niskiej ceny. W
konsekwencji pozwolić miała na realną ocenę, czy jest możliwe wykonanie przedmiotu
zamówienia za zaoferowaną cenę, przy uwzględnieniu obecnych realiów rynkowych, czyli
znaczącego wzrostu kosztów robocizny i materiałów na rynku budowlanym.
III.
Istotne dla rozstrzygnięcia sprawy postanowienia SIWZ dotyczące postawionych przez
Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu
1. W pkt 5 SIWZ Zamawiający zawarł opis warunków udziału w postępowaniu, W ppkt 1.3
Zamawiający napisał: „Wykonawca musi posiadać zdolność techniczną lub zawodową
pozwalająca na realizacje zamówienia dlatego też musi wykazać, że: tym m.in. w zakresie
potencjału kadrowego wykonawca musiał dysponować osobami:
1.1.
ppkt 1.3.1.1. „osobą przeznaczoną do pełnienia funkcji kierownika budowy w zakresie
branży konstrukcyjno-budowlanej, posiadającą uprawnienia budowlane w zakresie
niezbędnym do realizacji zamówienia oraz odbytą co najmniej 18-miesięczną praktykę
na obiektach lub obszarach wpisanych do rejestru zabytków, zgodnie z wymaganiami
Sygn. akt KIO 165/19

wynikającymi z ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad
za
bytkami (art. 37c), oraz posiadającą co najmniej 5-letnie doświadczenie zawodowe
liczone od dnia uzyskania uprawnień oraz doświadczenie w kierowaniu dwoma
robotami budowlanymi w zakresie budowy/przebudowy/rozbudowy/remontu obiektów
budowlanych wraz z zagos
podarowaniem terenu i obiektami małej architektury o
powierzchni łącznej prac objętych wykazanymi dwoma robotami nie mniejszej niż 3
hektary, w tym co najmniej jedna z wykazanych robót musiała być zrealizowana na
terenie objętym wpisem do rejestru zabytków lub inną formą ochrony zabytków w
rozumieniu zapisów art. 7 ustawy z dn. 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece
nad zabytkami (tekst jedn.: Dziennik Ustaw z 2017r. poz. 2187 z późn. zm.).
1.2.
pkt
1.3.1.2. „osobą przeznaczoną na funkcję kierownika robót drogowych, posiadającą
uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności drogowej w zakresie
niezbędnym do realizacji zamówienia, a także posiadającą co najmniej 3-letnie
doświadczenie zawodowe liczone od dnia uzyskania uprawnień oraz doświadczenie w
kierowaniu co najmniej dwoma robotami budowlanymi w zakresie budowy przebudowy
/rozbudowy/
remontu nawierzchni w zakresie odpowiadającym posiadanym
uprawnieniom.”
IV.
Złożona przez PARK M oferta, wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny i wyjaśnienia
dotyczące kandydata na stanowisko kierownika budowy oraz kierownika robót drogowych
Zamawiający dokonał wyboru ofert wskazując w dniu 25.01.2019 r., że najkorzystniejszą ofertę
złożył PARK M.
1. Odwołujący kwestionuje poprawność dokonanego przez Zamawiającego wyboru oferty
najkorzystniejszej gdyż oferta jest niezgodna z wymaganiami SIWZ i zawiera rażąco niską
cenę:
1.1.

Złożony wraz z ofertą kosztorys nie uwzględniał wszystkich wymagań Zamawiającego
odnośnie zawartości pozycji kosztorysowych oraz zawierał rażąco niskie ceny w wielu
pozycjach kosztorysowych.
1.2.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do udzielenia wyjaśnień odnośnie
zaoferowanej rażąco niskiej ceny poszczególnych, wskazanych przez Zamawiającego, pozycji
kosztorysowych PARK M nie
przedstawił wymaganych w wezwaniu informacji i dowodów.
Załączył do wyjaśnień kilka załączników, które również nie stanowią dowodu zaoferowania
cen niebędących rażąco niskimi, którego złożenia wymagał Zamawiający w wezwaniu.
W szczególności odwołujący wskazuje, że informacje podane w załączniku nr 1 dla poniższych
pozycji są niewiarygodne i jako takie nie mogą stanowić potwierdzenia niezaoferowania rażąco
niskiej ceny. Co więcej Wykonawca ustosunkował się wyłącznie do wybranych (nie
Sygn. akt KIO 165/19

wszystkich) pozycji, do
wezwania których wezwał go Zamawiający, w pozostałym zakresie
odwołując się do złożonego kosztorysu wykonanego metodą kalkulacji szczegółowej. W tym
zakresie uznać należy, że Wykonawcy już na etapie składania ofert dołączali kosztorys
wykonany metod
ą kalkulacji uproszczonej, wobec tego złożenie kosztorysu szczegółowego
jest co najwyżej prezentacją poszczególnych składników ceny, nie zaś sposobem na
wyjaśnienie prawidłowej jej wysokości. Zamawiający wprost wymagał przedstawienia
dowodów potwierdzających że przyjęta cena wraz ze wszystkimi jej składnikami jest realna i
zapewniająca zysk -w tym zakresie sam kosztorys nie może być dowodem na okoliczność
prawidłowości jego sporządzenia pod względem przyjętych stawek.
1.3.1. Pozycja kosztorysowa 25 -
„Rozbiórka ławek do ponownego montażu z wywozem” -
Park M wskazał w tej pozycji jedynie koszt Robocizny. Nie policzył natomiast kosztu wywozu,
gdyż nie wskazał w kalkulacji szczegółowej środka transportowego. Dla porównania w pozycji
26, która jest analogiczną pozycją dla pozycji 26, a dotyczy „Rozbiórka koszy na śmieci do
ponownego montażu z wywozem” - Park M policzył w analogicznej pozycji nr 26 wywóz
wskazując na środek transportowy i wyszczególniając ilość motogodzin.
1.3.2. Pozycja kosztorysowa 27 -
PARK M wyjaśnia w treści pisma, że „zgodnie z
kosztorysem szczegółowym (zał. nr 1) załączonym do wyjaśnień. Pozycje nr 25, 26 i 27
traktujemy jako jeden zakres (demontaż ławek, koszy oraz pozostałych elementów małej
architektury) i na całość przewidujemy ok. 586,50 roboczogodzin oraz ok. 1400 zł kosztów
transportu we skazane miejsce Odwołujący stwierdza, że nie można traktować tych pozycji
łącznie bowiem w grę wchodzą w umowie ewentualne roboty zamienne, roboty zaniechane,
dodatkowe itp., zatem nie sposób jest połączyć wybranych dowolnie trzech pozycji z uwagi na
fakt, że Zamawiający traktuje je jako trzy oddzielne pozycje. Takie łączenie kilku pozycji w
jedną uniemożliwia porównanie tej oferty z innymi ofertami. Zamawiający celowo ustalił
konkretne, odrębne pozycje kosztorysowe i nakazał dokonanie ich wyceny. Nieuprawnionym
jest zatem twierdzenie o możliwości ich łączenia. Takie bowiem połączenie pozycji
kosztorysowych doprowadzić może na etapie realizacji umowy do braku możliwości
rozliczenia robót zaniechanych, dodatkowych czy zamiennych objętych przedmiotem
zamówienia.
Ponadto brak jest odzwierciedlenia twierdzeń PARK M w tych 3 wskazanych przez wykonawcę
pozycjach, bowiem wskazał on w piśmie przewodnim, że łącznie dla tych 3 pozycji przewiduje
„ (...) ok. 1400 zł kosztów transportu... ” W ocenie Odwołującego, wyjaśnienia w zakresie
rażąco niskiej ceny powinny być dokładne i precyzyjne, nie zaś wskazywać ceny „w
przybliżeniu Z kalkulacji wprost wynikać ma ile wykonawca wyliczył roboczogodzin dla każdej
z tych trzech pozy
cji odrębnie oraz ile wynosić będzie transport dla każdej z tych trzech pozycji.
Sygn. akt KIO 165/19

Podnieść ponadto należy, że wyliczenia te nie są spójne z wyliczeniami szczegółowymi
zawartymi w załączonym do wyjaśnień kosztorysie szczegółowym. O ile ilość roboczogodzin
z
załączonego kosztorysu wynosi 580,4444, o tyle cenę za transport w wysokości 784 zł ujęto
tylko w pozycji nr 26. Nie koresponduje to z wyjaśnieniami, w których zawarto stwierdzenie, że
przyjęto dla.3 pozycji na transport kwotę 1.400 zł. Nie może być wytłumaczeniem, że razem z
narzutami na sprzęcie, którymi są koszty pośrednie liczone jako 65% od (R+S), wynoszą
1.487,64 zł, albowiem według sztuki kosztorysowania koszty pośrednie są liczone jako procent
(tu 65%) od obu wskazanych wyżej czynników i składają się na nie koszty ogólne budowy i
koszty zarządu. Składniki te nie są bezpośrednio kalkulowane w kosztorysie, lecz
uwzględniane w wyliczeniu ceny kosztorysowanej, jako jeden z narzutów kosztorysu. Koszty
pośrednie i inne narzuty kosztorysu, stanowią komplementarne dopełnienie dla kosztów
bezpośrednich kalkulowanych bezpośrednio w kosztorysie na podstawie nakładów
rzeczowych i cen jednostkowych. Jak wyżej zaznaczono, koszty pośrednie obejmują: koszty
ogólne budowy i koszty zarządu. Koszty ogólne budowy, to koszty ponoszone w odniesieniu
do danej, konkretnej budowy, a nie objęte kosztami bezpośrednimi w jakiejkolwiek pozycji
kosztorysowej. Koszty te obejmują takie wydatki jak, np.: płace personelu stałego budowy, np.
kierownika budowy, kierowników robót, majstrów itp., koszty zaplecza budowy, np. wynajmu
lub amortyzacji baraków i innych elementów zaplecza budowy, wody, energii elektrycznej i
innych mediów, itd., narzędzia, ewentualne koszty zatrudnienia pracowników zamiejscowych
(np. diety), inne (np. ubezpieczen
ie, ochrona itd.). Koszty zarządu obejmują koszty utrzymania
całego przedsiębiorstwa, jego kierownictwa, siedziby, koszty biurowe, itd. Koszty pośrednie
Kp, które najogólniej można określić jako koszty ponoszone przez firmę budowlaną (które nie
są zaliczane do kosztów bezpośrednich) są związane z działalnością produkcyjną firmy na
placach budowy oraz zarządzania całym przedsiębiorstwem. Wysokość kosztów pośrednich
nie wiąże się w sposób bezpośredni z rodzajem i ilością konkretnej roboty budowlanej, wobec
cz
ego nie można dla nich określić jednostkowych norm nakładów rzeczowych. Właśnie
dlatego te koszty określa się jako pośrednie, ponieważ nie można ich powiązać w sposób
bezpośredni z poszczególnymi rodzajami, a zwłaszcza przedmiarami/obmiarami robót
budowlan
ych wykonywanych na poszczególnych placach budów firmy. Koszty pośrednie, jako
kalkulacyjne kategorie kosztów robót budowlanych, obejmują dwie podstawowe grupy kosztów
firmy budowlanej, a mianowicie: koszty zarządu firmy, zajmujące w całości wskaźnika Kp ok.
40% oraz koszty ogólne budowy, zajmujące w całości wskaźnika Kp ok. 60% Koszty zarządu
firmy obejmują wszystkie koszty ponoszone przez szeroko rozumiane kierownictwo firmy, a
więc nie tylko dyrekcję, ale również komórki obsługujące całe przedsiębiorstwo (jak centralny
magazyn, laboratoria, produkcję pomocniczą, transport itp.).
Sygn. akt KIO 165/19

Na strukturę kosztów zarządu firmy składają się (przykładowo): płace i narzuty na płace
personelu zarządu, koszty marketingu i reklamy, koszty delegacji i przejazdów, koszty
ekspl
oatacji samochodów służbowych, koszty biurowe i utrzymanie obiektów ogólnego
przeznaczenia, ubezpieczenia. Koszty finansowe, koszty racjonalizacji i wynalazczości, inne
koszty. Z powyższego jednoznacznie wynika, że transport nie może być traktowany jako
el
ement kosztów pośrednich, bowiem jest kosztem bezpośrednim wpisanym w pozycji
szczegółowej kosztorysu nr 26 i w ofercie PARK M wynosi 784 zł, co wynika z przemnożenia
ilości godzin pracy sprzętu wynoszącej 9,8 m-g przez wskazaną przez wykonawcę wartość
ceny jednostkowej dla 1 m-
g wynoszącą 80 zł. Tym bardziej niewiarygodna jest deklaracja
PARK M, według której wykonawca ten przewiduje w ramach zaledwie 9,8 motogodzin
przewieźć wszystkie materiały z rozbiórki we wskazane miejsce.
1.3.3. Pozycja kosztorysowa
27 jest ewidentnie rażąco niska, albowiem jest o 26,5 razy
niższa od drugiej w kolejności najniższej ceny tej pozycji spośród 4 złożonych ofert. Cena Park
M wynosi 204,93 zł/lcpl, ceny pozostałych oferentów to kolejno 5.433,12 zł, 6.000 zł i 9.375 zł.
Wska
zać również należy, że pozycja ta ma obejmować 1 komplet, a nie 1 sztukę, jak w
przypadku koszy na śmieci i ławek.
W 1 komplecie do demontażu Zamawiający wskazał „Rozbiórka pozostałych elementów małej
architektury”, Zamawiający w opisie do projektu parku w pkt 5. opis prac rozbiórkowych i
wyburzeniowych na str. 3 wskazał: „ W projekcie przewiduje się usunięcie: a) wszystkich
obecnych elementów małej architektury, b) rozebranie ogrodzenia, za wyjątkiem zabytkowych
fragmentów c) demontaż istniejącego oświetlenia, d) demontaż istniejącego placu zabaw”.
Wobec powyższego Odwołujący wskazuje, że po przeprowadzeniu szczegółowej analizy
kosztorysu ofertowego złożonego przez PARK M należy uznać, że wykonawca ten nie dokonał
wyceny demontażu istniejącego placu zabaw, który to odnosi się do pozycji 27, jako rozbiórka
pozostałych elementów, gdyż Zamawiający dla wszystkich innych wymienionych przez siebie
w projekcie rozbiórek wskazał odpowiednie pozycje kosztorysowe, a jedynie rozbiórkę placu
zabaw ujął jako pozostałe elementy w formie kompletu. Ponadto zauważyć należy, że PARK
M w pozycji 27 kosztorysu, którą złożył do wyjaśnień jako pozycję szczegółową, wskazał, że
w ramach tej pozycji przewidział jedynie 6 roboczogodzin na demontaż placu zabaw, czyli
wszystkich urządzeń zabawowych obejmujących: 3 bujaki obetonowane w gruncie, 2 huśtawki
dwuosobowe obetonowane w gruncie, 2 huśtawki wahadłowe obetonowane w gruncie, zestaw
zabawowy oraz piaskownicę, w związku z czym brak jest jakiejkolwiek możliwości dokonania
tej rozbiórki w ramach 6 godzin pracy jednej osoby, czy nawet 3 godzin pracy dwóch osób.
1.3.4.
Pozycje kosztorysowe 25, 26 i 27, według wyjaśnień złożonych przez PARK M zostały
potraktowane „jako jeden zakres (demontaż ławek, koszy oraz pozostałych elementów małej
Sygn. akt KIO 165/19

ar
chitektury) i na całość przewidujemy ok. 586,50 roboczogodzin oraz ok 1400 zł kosztów
transportu we skazane miejsce". Wnioskować należy, że PARK M przewidział jedynie
demontaż elementów, podczas gdy pozycje kosztorysowe dotyczą rozbiórki koszy i ławek w
sp
osób umożliwiający ich użycie do ponownego montażu a nie tylko ich demontaż.
Zamawiający w treści SIWZ w pkt 1.2.1.11 na stronie 2 napisał: Zamawiający zaznacza, że
Wykonawca zobowiązany jest również do demontażu oraz wykonania renowacji (naprawa
ubytków, malowanie itp.), a następnie do ponownego montażu zainstalowanych obecnie w
parku 47 szt. ławek i 49 koszy” . Należy zaznaczyć, że ani w pozycji 25 ani 26 PARK M nie
przewidział żadnych kosztów materiałów pomocniczych, tym samym nie przewidując
renowacji ławek i koszy, ich odmalowania itp., a są to koszty stricte bezpośrednie.
1.3.5. Pozycja kosztorysowa 58 -
W treści wyjaśnień PARK M napisał: pozycję tę
wycenialiśmy łącznie z pozycjami 51 - 57. Ich suma to 147,25 zł. Kosztorys szczegółowy z
tymi pozycjami
zostaje załączony do wyjaśnień (zał. nr 1). .. ” Odwołujący wskazuje, że
Zamawiający rozpisuje poszczególne pozycje w tym celu, że chce znać cenę za każdą
pozycję, by móc dokonywać m.in. robót zamiennych itp. o czym wprost pisze w SIWZ. Z tego
powodu nie je
st możliwe ich dowolne łączenie.
1.3.6. Pozycja kosztorysowa 160 -
„ Wykonanie wierceń o średnicy 25 cm i głębokości 2 m i
3 m
” jest to kosztowa pozycja, której wartość została wyliczona na kwotę 26.880 zł netto,
podczas gdy policzone są w tej cenie jedynie koszty materiału bez robocizny, co jest
nieprawidłowe. Nie da się wykonać wierceń nie uwzględniając również robocizny, a w
przypadku zmechanizowanego ich wykonywania przynajmniej pracy sprzętu. W tej pozycji
policzony jest tylko materiał.
1.4.
W Za
łączniku nr 10 - do wyjaśnień pozycji kosztorysowej 1 - „Wykonanie wierceń o
średnicy 25 cm i głębokości 1 m” jest zawarta kosztowa pozycja, której wartość została
wyliczona przez PARK M na kwotę 12.922 zł netto, podczas gdy policzone są w tej cenie
jedyni
e koszty materiału bez robocizny, co jest irracjonalne. Nie da się wykonać wierceń nie
uwzględniając również robocizny, a w przypadku zmechanizowanego ich wykonywania
przynajmniej pracy sprzętu. W tej pozycji policzony jest tylko materiał.
1.5.
W załączniku nr 8 - do wyjaśnień pozycji kosztorysowych 2 i 10 - dotyczących dostawy
i montażu urządzeń siłowni zewnętrznej nie można odnieść się do poprawności wyjaśnień i
załączonych szczegółowych kosztorysów w odniesieniu do dla tych dwóch pozycji, gdyż Park
M dołączył ofertę Producenta ukrywając jednocześnie koszt transportu i koszt robocizny, który
widnieje w ofercie Producenta. Ponadto w tych dwóch pozycjach skalkulowanych przez Park
M brak kosztów transportu i nie sposób ocenić zgodności wysokości kosztów montażu, co jest
o tyle ważne, że Producent wskazuje pisemnie, że w przypadku złożenia u niego zamówienia
Sygn. akt KIO 165/19

bez opcji montażu producenta uwzględnić należy koszt fundamentu z betonu, którego to
kosztu brak jest we wskazanych dwóch pozycjach kosztorysu Park M.
1.6.
W Załączniku nr 11 - do wyjaśnień pozycji kosztorysowych 43, 71, 87, 91 - wyjaśnienie
PARK M jest następujące: „Pozycja ta została wyceniona łącznie z pozycją 42 . Ich suma to
200,50 zł. Kosztorys szczegółowy z tymi pozycjami zostaje załączony do wyjaśnień (zał. nr
11).** „Poz. 185 - Założono sposób pielęgnacji zgodnie z dokumentacją. Z naszego
doświadczenia wynika, że w przypadku tej ilości drzew założony koszt pielęgnacji są
odpowiedni. Dodatkowo chcielibyśmy poinformować, że nasza cena jednostkowa w tej pozycji
biorąc pod uwagę oferty konkurencyjne jest ceną porównywalną (nie najniższą). ** Poz. 87 -
pozycja ta została wyceniona łącznie z pozycją 85 i 86. Ich suma to 203,83 zł. Kosztorys
szczegółowy z tymi pozycjami zostaje załączony do wyjaśnień (zał. nr 11). Poz. 91 — pozycja
ta została wyceniona łącznie z pozycją 89 i 90. Ich suma 34,41 zł. Kosztorys szczegółowy z
tymi pozycjami zostaje załączony do wyjaśnień (zał. nr 11). Dodatkowo chcielibyśmy
poinformować, że nasza cena jednostkowa w tej pozycji biorąc pod uwagę oferty
konkurencyjne jest ceną porównywalną (nie najniższą). Podobnie, jak już wcześniej wykazano,
nie można traktować dwóch pozycji jako całość. Każda pozycja winna stanowić wycenę
odrębnego zakresu prac.
1.7.
W wyjaśnieniach PARK M odnośnie pozycji kosztorysowych nr 184 i 185 napisano, że
„Poz. 184 — Założono sposób pielęgnacji zgodnie z dokumentacją. Z naszego doświadczenia
wynika, że w przypadku tej wielkości terenu z tym rodzajem roślinności środki na pielęgnację
są odpowiednie. Założono sposób pielęgnacji zgodnie z dokumentacją. ** „Poz. 185 -
Założono sposób pielęgnacji zgodnie z dokumentacją. Z naszego doświadczenia wynika, że
w przypadku tej ilości drzew założony koszt pielęgnacji są odpowiedni. Dodatkowo
chcielibyśmy poinformować, że nasza cena jednostkowa w tej pozycji biorąc pod uwagę oferty
konkurencyjne jest ceną porównywalną (nie najniższą). Powyższe nie jest żadnym
wyjaśnieniem. Brak jakichkolwiek dowodów odnoszących się do nakładów pracy, kosztów,
ilości i rodzaju materiałów, czynności logistyki itp. przy tak ważnym aspekcie jak pielęgnacja
nasadzeń w tak długim wymaganym przez Zamawiającego okresie. Nie można opierać się
tylko na doświadczeniu w odniesieniu do istotnych cenotwórczo pozycji. Pozycja 184 obejmuje
prace, których wartość netto wynosi 181.021,50 zł, natomiast pozycja 185 obejmuje prace,
których wartość netto wynosi 86.411,60 zł. Skoro w formularzu ofertowym PARK M nie
wskazał, ani zakresu jaki zamierza powierzyć Podwykonawcom, ani nazw firm
Podwykonawców, to przy przyjęciu, że Park M samodzielnie będzie realizować cały zakres
prac należy wskazać, że nie zamieścił w wyjaśnieniach szczegółowej kalkulacji cen, czego
wymagał i na co zwracał szczególną uwagę Zamawiający wzywając do złożenia
„szczegółowego i jednoznacznego wyjaśnienia ceny oferty oraz złożenia dowodów
Sygn. akt KIO 165/19

dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny”, PARK M powinien był w
zakresie tej pozycji złożyć dowody obejmujące zarówno ceny materiałów, jak i zestawienia
robocizny oraz wszelkich kosztów ujmując w wyliczeniach wszystkie czynności wymagane
przez Zamawiającego w ramach pielęgnacji nasadzeń. Jak wskazuje Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku KIO 1107/18 z dnia 19.06.2018 r. „Fakt, iż odwołujący posiada bogate
doświadczenie na obszarze, gdzie posiada swoją siedzibę (PARK M jest firmą ze Starego
Sącza), nie oznacza jednocześnie, że jest dostatecznie zorientowany w kosztach prowadzenia
działalności i wykonywania usług na rynku, na którym zamierza świadczyć przedmiotowe
zamówienie (...) Zarówno Krajowa Izba Odwoławcza jak i Sądy Okręgowe, w swoich
orzeczeniach jednomyślnie stwierdzają, że to na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania,
w tym z powołaniem się na dowody, że cena oferty nie jest rażąco niska, np. wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 7 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 131/18 Fakt wystosowania przez
zamawiającego wezwania o udzielenie wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny rodzi po stronie
wzywanego wykonawcy obowiązek wykazania, iż zaoferowania przez niego cena jest
skalkulowana na rynkowym poziomie
i nie ma cech ceny rażąco niskiej.” Również w wyroku
dnia 25.04. 2016 r. KIO 482/16, KIO 484/16 Izba podzieliła to stanowisko,
1.8.
W załączonych przez PARK M wyjaśnieniach zawarto spis cen materiałów bez
jakichkolwiek dowodów, do złożenia których wzywał Zamawiający w treści wezwania do
złożenia wyjaśnień.
Dowód:
Oferta PARKM,
Wyjaśnienia z dnia 19.10.2018 r.
Sygn. akt KIO 165/19

1.4.
Mimo, że Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnień (...) podkreśla, iż złożone
wyjaśnienia maja uwzględniać w szczególności oprócz dowodów na możliwość ich
zakupu, dostawy i montażu bądź wykonania za zaoferowane ceny, także opisów
materiałów lub urządzeń dla oferowanego zakresu przedmiotowego zamówienia
dotyczącego zaoferowanych a opisanych wyżej istotnych części składowych oferty z
podaniem w s
zczególności ich na przykład producentów, typów lub modeli lub symboli
katalogowych pozwalających na ich identyfikację i ocenę zgodności w stosunku do
wymagań opisanych w SIWZ i jej załącznikach ”, PARK M nie wyjaśnił pochodzenia
cen materiałów dla wszystkich pozycji, do wyjaśnienia których wezwał go
Zamawiający. Wykonawcy zobligowani byli dołączyć do kosztorysów zestawienie
materiałów. Zatem złożenie przez wykonawcę kosztorysu szczegółowego nie
dowiodło Zamawiającemu realności przyjętych w kosztorysie cen materiałów. Dla

SPIS MATERIAŁÓW BEZ DOWODÓW
Jm
Łącznie w,
pozycjach
wskazanych
przez
Zamawiając
eg
oido
wyjasniemR
NC
1
geowłóknina 4zł/ m2
m2 8 600,64
2
piasek
95zł/m3
m3 24 661,19
3
piasek 60zł/m3
m3 2 652,88
4
tłuczeń kamienny niesortowany 70 zł/t
t
78 251,06
5
miał kamienny 80zł/t
t
2 411,55
6
warstwa ścieralna z mieszanki kamienno-żwirowej 22,5zł/m2
m2 52 173,00
7
cement portlandzki 35 zwykły bez dodatków 350zł/t
t
3 951,42
8
mieszanka betonowa 265zł/m3
m3 371,00
9
wykonanie wierceń o średnicy 25cm i głębokości 2m i 3m
1120zł/szt
szt 26 880,00
10
zawory wodne przelotowe proste o śr. nominalnej 50mm - izolator
przepływu typ BA 294 DN50 240zł/szt
szt 240,00
11
rura PE RC 67zł/m
m
20 682,90
12
wentylator kanałowy o wydajności 70 m3/h
p

fi 100 205,12zł/szt
szt 410,24
13
Latarnia parkowa -
zgodna z dokumentacją 5200zł/kpl
Kpl

431 600,00
14
wykonanie wierceń o średnicy 25cm i głębokości 1m 36,4zł/szt
szt 12 922,00
15
Wykonanie posadzek, sufitów i ścian wewnętrznych komory
technologicznej -
materiał 23,45zł/m2
m2 1 532,46
16
beton C30/37 265zł/m3
m3 1 332,86
17
beton wodoszczelny 265zł/m3
m3 4 853,92
18
warstwa piasku ze żwirem, zagęszczenie ręczne, grubość
warstwy po zagęszczeniu 10cm 18,50zł/m2
m2 462,50

Łącza cena powyższych materiałów

673 989,62

Sygn. akt KIO 165/19

materiałów, których łączna wartość wynosi 673.989,62 zł netto we wskazanych przez
Zamawiającego pozycjach brak jest dowodów, faktur, ofert itp. wymaganych przez
Zamawiającego.

W ocenie Odwołującego, złożone przez PARK M wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny
nie tylko nie odpowiadają w pełni zakresowi wezwania skierowanego przez Zamawiającego,
są niepełne, ale też niespójne i niepoparte żadnymi dowodami, bądź też opisane selektywnie
wraz ze wskazaniem ogólnikowego stwierdzenia, że w pozostałym zakresie cena została
wyliczona prawidłowo. Ocena złożonych wyjaśnień nie pozostawia wątpliwości, że są one
blankietowe, lakoniczne oraz wewnętrznie sprzeczne, co zostało wskazane powyżej. Ponadto
w zakresie, w którym wykonawca podjął próbę wyjaśnienia - wyłącznie potwierdził, że
skalkulowana przez niego cena jest rażąco niska. W wyroku KIO z dnia 19.06.2018 r. (KIO
1107/18) Izba wskazała, że: „Zarówno Krajowa Izba Odwoławcza jak i Sądy Okręgowe, w
swoich orzeczeniach jednomyślnie stwierdzają, że to na wykonawcy spoczywa obowiązek
wykazania, w tym z powołaniem się na dowody, że cena oferty nie jest rażąco niska, np. wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 131/18 ”(...) Fakt
wystosowania przez zamawiającego wezwania o udzielenie wyjaśnień w zakresie wyliczenia
ceny rodzi po stronie wzywanego wykonawcy obowiązek wykazania, iż zaoferowania przez
niego cena jest skalkulowana na rynkowym poziomie i nie ma cech ceny rażąco niskiej. Wynika
to wprost z art 90 ust. 2 ustawy P.z.p
. Ustęp 1 wskazanego artykułu określa, jakież to
okoliczności mogą wpłynąć na obniżenie ceny oferty,; przy czym wymieniony tam katalog nie
ma charakteru zamkniętego. Wykonawca może i powinien powołać się na wszelkie czynniki
pozwalające mu zaoferować cenę na niższym poziomie.", czy też wyrok z 2 lutego 2018 r.
sygn. akt KIO 115/18 "Z
przepisów art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 90 ust. 3 w związku
z art. 90 ust. 1-
2 ustawy Pzp wynika, iż odrzucenie oferty może nastąpić wyłącznie po
przeprowadzeniu po
stępowania wyjaśniającego dotyczącego ceny oferty. Ponadto,
zamawiający obowiązany jest odrzucić ofertę, jeżeli stwierdzi że zawiera ona rażąco niską
cenę albo jeżeli wykonawca nie sprostał obowiązkowi wykazania, że jego oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny, w tym gdy w ogóle nie przedstawił wyjaśnień w tym zakresie. Przepisy
ustawy Pzp nie zawierają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny, jednakże w orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej pod tym pojęciem rozumie się cenę nierealistyczną, nieadekwatną
do
zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą
wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie będącą ceną
rynkową, tzn. generalnie nie występującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in.
poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym,
Sygn. akt KIO 165/19

postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji
podmiotów racjonalnie na nim działających etc. Cena rażąco niska w
stosunku do
przedmiotu zamówienia to cena odbiegająca od jego rzeczywistej wartości, a
rzeczona różnica nie jest uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu
wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie
umowne, z
amówienie to wykonać. Wyjaśnienia składane w trybie ort. 90 ustawy Pzp mają na
celu wykazanie, iż oferta znacząco odbiegająca od cen pozostałych ofert lub szacowanych
przez Zamawiającego kosztów, nadal jest ceną realną, umożliwiającą wykonanie zamówienia
w
warunkach rynkowych i z zyskiem. W związku z tym zdawkowe, ogólne i uniwersalnej natury
wyjaśnienia nie stanowią podstawy do obalenia domniemania rażąco niskiej ceny.".
Jednocześnie w wyroku z dnia 2 lutego 2016 r. (KIO 66/16) Krajowa Izba Odwoławcza
wskazała, jakie są wymagania odnośnie sposobu i treści składania wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny oraz skutki uchybienia przez wezwanego wykonawcę temu obowiązkowi:
„Ciężar wykazania zamawiającemu, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, spoczywa na
wykonawcy Wykonawca składając wyjaśnienia odnoszące się do ceny swojej oferty, powinien
wykazać, jakie obiektywne czynniki spowodowały możliwość obniżenia ceny oraz w jakim
stopniu dzięki tym czynnikom cena została obniżona. Tym samym złożenie przez wykonawcę
wyjaśnień ogólnikowych, niewiarygodnych, nierozpraszających wątpliwości zamawiającego
jest równoznaczne w skutkach z brakiem złożenia wyjaśnień w ogóle. Nie chodzi, bowiem o
złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz takich wyjaśnień, które w sposób niebudzący
wątpliwości pozwalają na ocenę oferty pod względem zaoferowania rażąco niskiej ceny.”.
Uzasadnienie niniejszego odwołania, wraz ze wskazaniem okoliczności relewantnych z punktu
widzenia zastosowania przepisu art. 90 ust. 3 Pzp, potwierdza, że wykonawca PARK M nie
sprostał obowiązkowi udowodnienia, że jego cena nie jest ceną rażąco niską - tak poprzez
brak wyjaśnień części pozycji kosztorysowych, do wyjaśnienia których wezwał Zamawiający,
jak również poprzez lakoniczne, ogólnikowe i przede wszystkim niepoparte dowodami
udzielenie wyjaśnień w wybranym przez PARK M zakresie. Złożone wyjaśnienia, o ile w ogóle
można przypisać im taki walor, w zaprezentowanej części potwierdzają wątpliwości
Zamawiającego, co do zaoferowania przez PARK M ceny rażąco niskiej.
1.11.
Tym samym PARK M nie udowodnił, że nie zaoferował w ofercie cen rażąco niskich,
co powinno skutkować odrzuceniem jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Dowód:
-
Wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z 11.10.2018 r.
-
Wyjaśnienia PARK M z 19.10.2018 r.
Sygn. akt KIO 165/19

Odwołujący kwestionuje poprawność dokonanego przez Zamawiającego wyboru oferty
najkorzystniejszej również z uwagi na fakt, że PARK M nie wykazał spełnienia warunków
udziału w postępowaniu w zakresie potencjału kadrowego w odniesieniu do kandydata
proponowanego na stanowisko kierownika budowy w branży konstrukcyjno- budowlanej i
kierownika robót drogowych
2.1.
Zamawiający w pkt 5 SIWZ ppkt 1.3 wymagał wskazania kandydatów na opisane przez
siebie stanowiska m. in. kierownika budowy i kierownika robót drogowych. W SIWZ
Zamawiający posługuje się liczbą mnogą wymagając przedstawienia na opisane przez siebie
stanowiska: "osób”
2.2.
Żadne z postanowień SIWZ nie uprawniało wykonawców do wskazania tej samej osoby
na różne stanowiska. Zatem Odwołujący wskazuje, że Zamawiający nie dopuścił w SIWZ
łączenia stanowisk przez tą samą osobę. Gdyby dopuścić do rozumienia w ten sposób
wymagania SIWZ, to jedna o
soba mająca wszystkie wymagane SIWZ uprawnienia mogłaby
spełnić warunek dotyczący całego potencjału kadrowego.
2.3.
PARK M wskazał do pełnienia obu wskazanych wyżej stanowisk tego samego
kandydata - pana S. .
2.4.
Odwołujący wskazuje, że w pkt 1.3 SIWZ Zamawiający podkreślił, że: „Wykonawca
musi posiadać zdolność techniczną lub zawodową pozwalającą na realizację zamówienia”
Należy zwrócić uwagę, że zamówienie objęte postępowaniem dotyczy wykonania przedmiotu
zamówienia z prawem opcji. W pierwszej kolejności przedmiotem realizacji są roboty drogowe,
zatem jest to branża wiodąca obejmująca połowę zakresu robót objętego przetargiem W
branży drogowej zawarty jest szeroki zakres prac dotyczący remontu schodów kamiennych
oraz z nawierzchnią mineralną, wykonania nawierzchni z betonu asfaltowego w ilości 2.240
m2, nawierzchni mineralnych w ilości 1.431 m2, nawierzchni kamienno-żwirowych w ilości
2.108 m2, które stanowią bardzo specjalistyczne nawierzchnie wymagające stricte wiedzy z
branży drogowej. Z tego powodu wymóg Zamawiającego dotyczący odrębnej osoby
przeznaczonej na stanowisko kierownika w specjalności drogowej.
2.5.
Treść SIWZ nie wskazuje, aby Zamawiający dopuszczał do łączenia stanowisk przez
jedną osobę, wobec czego nie można takiej możliwości domniemywać. Treść warunku wprost
wskazuje, że Zamawiający oczekiwał wykazania dysponowaniem odrębnymi osobami do
pełnienia funkcji kierownika w każdej ze wskazanych specjalności.
W odniesieniu do powyższego, w ocenie Odwołującego, zasadnym jest zacytowanie wyroku
KIO z dnia 10.08.2017 r. (KI01595/17), w którym Izba wypowiedziała się w zakresie
domniemywania możliwości łączenia funkcji poszczególnych wymaganych przez
Sygn. akt KIO 165/19

Zamawiającego osób, w sytuacji, gdy treść SIWZ nie zawiera w tym zakresie wprost
wyartykułowanego zakazu: „Przechodząc do analizy treści postanowień SIWZ w zakresie
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu podkreślić należy, iż Zamawiający w
zakresie potrzeby wykazania dysponowania określonymi osobami posiadającymi odpowiednie
kwalifik
acje zawodowe postawił w rozdziale 10 ust. 1 pkt 3b wymóg, aby wykonawca wykazał
między innymi osoby na funkcję Kierownika Zespołu Nadzoru - Inspektora nadzoru robót
drogowych oraz osobę na stanowisko Inspektora nadzoru na drogowych obiektach
inżynierskich. Dla obu z tych funkcji postawił osobne wymagania, które już w oparciu o
postawione wymagania wskazywały na to, ze winny to być dwie różne osoby. Dodać należy
także, iż Zamawiający opisując wymagania wobec osób dopuścił tylko łączenie funkcji
Inspektora
n
adzoru
robót
telekomunikacyjnych
i
Inspektora
nadzoru
robót
elektroenergetycznych. Wobec powyższego, w dniu 19.07.2017 r. Odwołujący został wezwany
zgodnie z art. 26 ust 3 do przedstawienia nowego wykazu osób potwierdzającego
dysponowanie jedną osobą w funkcji Inspektora nadzoru robót drogowych oraz drugą osobą
w funkcji Inspektora nadzoru na drogowych obiektach inżynierskich. W dniu 20.07.2017 r. do
Zamawiającego wpłynęło pismo, w którym Odwołujący podał, że w SIWZ nie ma zapisu, który
nie dopuszczał by łączenia ww. funkcji oraz nie ma zapisu, który dopuszczał tylko łączenie
Inspektora
nadzoru
robót
telekomunikacyjnych
i
Inspektor
nadzoru
robót
elektroenergetycznych. W zakresie niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu
w zakresie dysponowania w
w. osobami, Izba uznaje opisany przez Zamawiającego wymóg za
tyle
w jednoznaczny, iż nie powinien budzić wątpliwości profesjonalnego wykonawcy.
Niewątpliwym jest, że brak jest w SIWZ wyraźnego zakazu łączenia, aby jedna i ta sama osoba
pełniła funkcję Inspektora nadzoru robót drogowych z funkcją Inspektora nadzoru na
drogowych obiektach inżynierskich. Jednakże podkreślić należy, że SIWZ nie jest
dokumentem mającym zawierającym nakazy czy zakazy Zamawiającego, ale jest
dokumentem wskazującym oczekiwania zamawiającego w zakresie spełniania warunków
podmiotowych i przedmiotowych przez wykonawców. Treść postanowień SIWZ podlega
wykładni językowej, a ta jednoznacznie, zdaniem Izby wskazuje, iż ww. funkcje inspektorów
winny pełnić dwie osoby posiadające wymagane kwalifikacje. Wśród wykonawców
niezasadnie utrzymywany jest pogląd, iż "wszelkie niejasne, nieprecyzyjne wymogi SIWZ nie
mogą wpływać negatywnie na sytuację wykonawcy w postępowaniu i winny być
interpretowane na korzyść wykonawców." Postępowanie o udzielenie zamówienia to
postępowanie, w którym biorą udział profesjonaliści, do których obowiązuje tzw. podwyższona
staranność. Na ta kwestię zwrócił uwagę Sąd Najwyższy, który w wyroku z dnia z 5 czerwca
2014 r. sygn. akt IV CSK 626/2013, uznał, że tracą na ostrości prezentowane poglądy, które
opierały się na założeniu, że ryzyko wątpliwości wynikających z niejasnych postanowień SIWZ
powinna bowiem ponieść strona, która ten SIWZ zredagowała, czyli Zamawiający. Sąd
Sygn. akt KIO 165/19

Najwyższy w związku z tym w sposób odmienny ocenił pogląd, że zadawanie pytań zwykło się
uważać jedynie za uprawnienie wykonawcy Z literalnego brzmienia przepisu art. 38 Pzp
wynika bowiem, że wykonawca może skierować zapytanie o wyjaśnienie treści SIWZ, lecz
wcale nie musi tego robić. SN wskazał na znaczenie art. 38 Pzp w kontekście przepisów
Kodeksu cywilnego wyznaczających ogólne reguły wykonywania zobowiązań. Zgodnie z ww.
wyrokiem SN art. 38 Pzp w związku z art. 354§ 2 k.c. w okolicznościach konkretnego
zamówienia publicznego nie tylko daje wykonawcy uprawnienie, ale także nakłada na niego
obowiązek zwrócenia się do Zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ. Zaniechanie tej
powinności może być podstawą zarzucenia wykonawcy niedochowania należytej staranności
wymaganej od przedsiębiorcy przez art. 355 § 2 kc., Sąd wskazał także, że od profesjonalisty
w danej dziedzinie uzasadnione jest wymaganie większej staranności niż od innych
uczestników rynku, a to skutkuje potrzebą zwrócenia się do Zamawiającego o udzielenie
potrzebnych interpretacji postanowień SIWZ celem przygotowania poprawnej oferty
2.6.
Biorąc pod uwagę powyższe. PARK M nie miał uprawnień do wskazania jednej osoby
na oba stanowiska i w konsekwencji nie wykazał spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, co powinno skutkować wykluczeniem go z postępowania na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 12 Pzp.
Odwołujący wnosi o przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania powołanej w
odwołaniu oraz o uwzględnienie odwołania, zgodnie z zarzutami i argumentacją podniesioną
w odwołaniu.

Odpowiedź na odwołanie z dnia 30 stycznia 2019r.
Działając w oparciu o art. 186 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity: Dziennik Ustaw z 2018r., poz. 1986 z późn. zm.), dalej w skrócie
ustawa Pzp, w imieniu Zamawiającego wnoszę o:
1.
od
dalenie w całości odwołania wniesionego przez Garden Designers D. i Wspólnicy
s.j., ul. Grenadierów 13/1; 20-331 Lublin,
2.
zasądzenie kosztów postępowania według norm przypisanych.
Zamawiający informuje ponadto, iż mimo stosownego zawiadomienia, po Stronie
Odwołującego, nikt nie przyłączył się do postępowania odwoławczego.
Natomiast po stronie Zamawiającego do postępowania odwoławczego przystąpił Wykonawca,
którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, tj. Park M Poland Sp. z o.o. ul. Piaski 12,
33-
340 Stary Sącz oraz Firma FLORA Sp. z o.o. sp. k, ul. Siwka 40, 31-588 Kraków.
Sygn. akt KIO 165/19

Uzasadnienie
Odwołujący wnosząc odwołanie dnia 30 stycznia 2019r. wskazuje, iż niezgodne z przepisami
ustawy PZP czynności Zamawiającego polegają na:
1)
nieuprawnionym
wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez PARK M
Poland Sp. z o.o. (PARK M), która winna być odrzucona ze względu na niespełnienie wymagań
określonych przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
2)
zaniechaniu odrzu
cenia oferty złożonej przez PARK M mimo, że nie wykazał on że
cena jej oferty nie jest rażąco niska,
3)
zaniechaniu wykluczenia firmy PARK M z postępowania, mimo że wykonawca ten nie
spełnił warunków określonych w SIWZ,
4)
zaniechaniu wyboru oferty złożonej przez Odwołującego mimo, że oferta ta jako jedyna
spełnia wszystkie wymagania SIWZ i wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania
oraz spełnia wszystkie warunki określone w SIWZ.
Wykonawca zarzuca Zamawiającemu, iż dokonując czynności oceny spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej naruszył
w sposób rażący przepisy ustawy prawo zamówień publicznych, a w szczególności:
1)
art. 7 ust, 1 ustawy PZP poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasadę uczciwej konkurencji i przejrzystości,
2)
art. 7 ust. 3 ustawy PZP poprzez, niedokonanie wyboru wykonawcy zgodnie z
przepisami ustawy,
3)
art. 91 ust. 1
w związku z art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy PZP poprzez wybór oferty rzekomo
najkorzystnie
jszej, mimo że treść oferty złożonej przez PARK M nie odpowiada treści SIVVZ,
4)
art. 89 ust 1 pkt 4 oraz art. 90 ust 3 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
PARK M, mimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę lub koszt oraz poprzez przyjęcie
od
powiedzi PARK M za wyjaśnienie rażąco niskiej ceny, mimo że włożonych przez PARK M
dokumentów w istocie nie można uznać za wyjaśnienia z dołączonymi dowodami,
5)
art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy PZP poprzez przyjęcie, że dokumenty załączone przez
firmę FLORA wykazują spełnienie warunku dotyczącego potencjału kadrowego, mimo że w
istocie dokumenty te nie potwierdzają spełnienia tego warunku.
6)
Art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego, która
winna być uznana za najkorzystniejszą.
Sygn. akt KIO 165/19

Zdaniem Zamawiającego przedstawione w odwołaniu zarzuty są chybione, a ich uzasadnienie
nie znajduje oparcia w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy, dlatego też odwołanie winno
zostać w całości oddalone. Poniżej Zamawiający przedstawia odniesienie do poszczególnych
zarzutów Odwołującego, które w całości uznaje za niezasadne.
Odnosząc się do wyżej wyszczególnionych zarzutów, Zamawiający wskazuje odpowiednio
poniżej, iż:
1. Kwestia rażąco niskiej ceny w ofercie firmy PARK M Poland Sp. z o.o., ul. Piaski 12, 33-340
Stary Sącz
W ocenie Zamawiającego złożone przez Wykonawcę PARK M Poland Sp. z o.o., ul. Piaski 12,
33-
340 Stary Sącz (dalej w skrócie PARK M), wyjaśnienia wraz z załączonymi dowodami,
wskazują jednoznacznie i dokumentują niezbicie, że określone pozycje kosztorysu, o które
zostało skierowane wezwanie, nie są rażąco niskie. Jednocześnie należy podnieść, że wartość
oferty nie przekracza różnicy 30% w stosunku do kosztorysu inwestorskiego, ani w stosunku
do średniej wartości ofert, a tym samym nie było obowiązku badania aspektu rażąco niskiej
ceny.
Niemniej jednak Zamawiający, działając z należytą starannością, podjął decyzję o wezwaniu
do wyjaśnienia niektórych elementów składowych ceny oferty, aby upewnić się, iż wartości
tych pozycji są realne i prawidłowo skalkulowane, gdyż szacunek dokonany w kosztorysie
inwestorskim dla tych składowych wartości był wyższy o ponad 30%.
Skierowanie wezwania miało na celu jedynie potwierdzenie, że pozycje te zostały
skalkulowane prawidłowo i stanowią one realne wartości rynkowe, a w konsekwencji
ryczałtowa cena oferty jest realną ceną rynkową.
Prawidłowość działania Zamawiającego znajduje swoje potwierdzenie w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej o sygn. akt KIO 1391/17 z dnia 10 sierpnia 2017r., w którym orzekła, że:
„Warunkiem wystosowania wezwania na podstawie art. 90 ust. 1 p.z.p. jest to, czy
Zamawiający w toku badania i oceny oferty wykonawcy powziął wątpliwości co do realności
zaoferowanej ceny, kosztu lub istotnej części składowej. Odmiennie sytuacja przedstawia się
na gruncie art. 90 ust. 1a p.z.p., którego zaniechanie zastosowania przez Zamawiającego, w
przypadku wystąpienia określonych w nim przesłanek, może stanowić podstawę do
formułowania zarzutu. Wystosowanie wezwania na podstawie art. 90 ust. 1 p.z.p. stanowi
jednak uprawnienie Zamawiającego polegające na tym, że dopiero w przypadku powzięcia
przez niego wątpliwości co do zaoferowanej ceny, zwraca się do wykonawcy do przedłożenie
stosownych wyjaśnień". Ponadto należy nadmienić, iż: „Przesłanki określone w art. 90 ust. 1a
Sygn. akt KIO 165/19

p.z.p. dotyczą całkowitej ceny oferty, a nie ceny jej części składowych" (wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej o sygn. akt KIO 1944/18 z dnia 19 października 2018r.).
Zamawiający podkreśla, iż treść odpowiedzi Wykonawcy na skierowane wezwanie jest
precyzyjna i kompletna. Odnosi się ona do wyjaśnienia wszystkich pozycji, które zostały
wyszczególnione w wezwaniu, a Wykonawca przedstawił szczegółowe wyjaśnienie
wyszczególnionych elementów składowych ceny oferty wraz ze stosownymi dowodami.
Ponadto prz
edłożył między innymi oferty dostawców materiałów i podstawy kalkulacji kosztów.
Wyjaśnienia są szczegółowe, jednoznaczne i należycie udokumentowane, co przy
uwzględnieniu dodatkowo faktu, iż wartość sumaryczna oferty odpowiada wartości
szacowanej przez Za
mawiającego, nie daje żadnych podstaw do podważenia ich
wiarygodności i realności wartości cen poszczególnych pozycji. Tym bardziej na prawidłową
ocenę powyższego zasługuje fakt, iż ceny jednostkowe w ofercie nie przesądzają o istnieniu
rażąco niskiej ceny, lecz decyduje o tym dopiero wartość całkowita przedmiotu zamówienia.
Na potwierdzenie tego warto przytoczyć wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu o sygn. akt X
Ga 127/08 z dnia 4 czerwca 2008r., stwierdzającego, iż „ani przepisy p.z.p., ani przepisy
unijne, c
zy też orzecznictwo zarówno krajowe, jak i ETS nie wykształciło definicji pojęcia
"rażąco niska cena". Niemniej jednak kwestia rażąco niskiej ceny podlegająca rozstrzygnięciu
w oparciu o kryteria wskazane w art. 90 ust. 1 p.z.p. znalazła uregulowanie ustawowe w
powołanym przepisie. Właściwie to zamawiający na etapie wstępnego badania ofert ocenia,
czy w jego przekonaniu cena przedstawiona w ofercie nie nosi takiego charakteru. W czasie
tego wstępnego badania, w którym pod uwagę należy brać co do zasady całkowitą cenę za
przedmiot zamówienia, a nie poszczególne pozycje, czy składniki ceny".
Zasadnym jest przytoczenie również wyroku Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt KIO
2361/17 z dnia 24 listopada 2017r. wskazującego, iż „W przypadku ceny ryczałtowej za
wy
konanie zamówienia, wykonawca zobowiązany jest tylko ująć wszystkie koszty związane z
realizacją zamówienia, a ustalona kwota wynagrodzenia za wykonanie zamówienia jest
niezmienna. Ponadto, przy wynagrodzeniu ryczałtowym, w kontekście wymogów
wynikających z legalnej definicji ceny, nie jest więc ważna struktura wewnętrzna ceny. tj. ceny
jednostkowe (bo wynagrodzenie jest jedno i z góry określone wartością jednej ceny
ryczałtowej, którą zamawiający ma zapłacić wykonawcy). Przy cenie ryczałtowej załączone do
oferty kosztorysy, czy formularze cenowe mają tylko charakter informacyjny i jeśli nic innego
nie wynika z treści SIWZ, wykonawcy mogą swobodnie przenosić koszty pomiędzy pozycjami
kosztorysu/formularza cenowego. Ponadto, aby mówić o cenie rażąco niskiej, należy brać pod
uwagę całkowitą cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia, a nie cenę za wykonanie danego
elementu zamówienia." Należy wskazać także, iż Wykonawcy w przypadku poszczególnych
Sygn. akt KIO 165/19

składników oferty mogą bazować na rabatach, upustach od dostawców, bądź samodzielnie
dysponować częścią z posiadanych materiałów, co może wpływać na obniżenie cen
poszczególnych pozycji.
Zaznaczyć przy tym trzeba, iż przywoływane przez Odwołującego pozycje kosztorysowe nr
25, 26 i 27 zostały skalkulowane indywidualnie, a nie według KNR, co dopuszcza
Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r. w sprawie określenia metod i
podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac
projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie
funkcjonalno-
użytkowym. Przy ustalaniu jednostkowych nakładów rzeczowych należy
stosować w kolejności: 1) analizę indywidualną; 2) kosztorysowe normy nakładów rzeczowych
określone w odpowiednich katalogach oraz metodę interpolacji i ekstrapolacji, przy
wykorzystaniu wielkości określonych w katalogach. Przywołane rozporządzenie nie określa,
że w przypadku analizy indywidualnej, obligatoryjnie należy stosować rozbicie na
poszczególne składniki- robociznę, materiały, prace sprzętu.

Wykonawca bazując na wiedzy i doświadczeniu zawodowym, jak także długoletniej praktyce
budowlanej, wycenia pozycję indywidualnie w całości. Nie ma zatem kluczowego znaczenia
dla wartości określonej pozycji, czy wykonawca podał koszty robocizny, czy koszty sprzętu,
czy koszty materiałów, gdyż kosztorysowa cena wskazanych pozycji nie została uznana przez
Zamawiającego jako rażąco niską, zaś ewentualne pomylenie wpisania wartości w pozycji
R/M/S nie ma żadnego istotnego znaczenia dla wyliczenia wartości danej pozycji
(sporządzając kosztorys ofertowy Wykonawca ręcznie wpisuje pozycje w komórkach R/M/S,
poszczególne składniki nie są wczytywane automatycznie z Katalogu Nakładów Rzeczowych).
Należy wskazać, że przedłożone wyjaśnienia Wykonawcy są dla Zamawiającego
wystarczające, aby na podstawie wiedzy i doświadczenia uznać, że są racjonalne i poprawne.
Co więcej, pozycje te dotyczą rozbiórki elementów małej architektury do ponownego montażu
z wywozem, więc trudno mówić w takim wypadku o robotach zamiennych - z prac tych
Zamawiający nie może zrezygnować z uwagi na zakres prac projektowych, technologiczną
kolejność wykonywania prac oraz zasady sztuki budowlanej (część elementów małej
architektury należy zdemontować na czas realizacji robót budowlanych z uwagi na
konieczność wykonania nawierzchni wraz z podbudowami, część elementów małej
architektury zmienia lokalizację, zgodnie z projektem). W przypadku rozliczania robót
zaniechanych podstawą jest kosztorys ofertowy, w którym poszczególne pozycje są określone
i przyjęte przez Zamawiającego w całości (bez rozbicia na koszty R/M/S). Podobna sytuacja
ma miejsce w poz. 58, jak także w poz. 160 kosztorysu, gdzie Wykonawca Park M również
skalkulował indywidualnie wartość. Reasumując, ewentualne nieścisłości Wykonawcy przy
Sygn. akt KIO 165/19

właściwym wypełnieniu pozycji wyceny indywidualnej (R/M/S) nie mają wpływu na jej końcową
wartość, gdyż tak jak wskazano powyżej, wycena ma charakter analizy własnej.
W załączniku nr 8 do wyjaśnień koszt montażu oraz dostawy urządzeń siłowni został zawarty
w cenie oferty dostawcy urządzeń, poza tym czynnik M (materiały), w pozycjach nr 2 i 10
kosztorysu jest wyższy niż przedstawiona oferta dostawcy, a więc zawiera koszt pośrednie,
do których zaliczyć można wykonanie fundamentów. Tym bardziej, że pozycje te zostały
skalkulowane indywidualnie. Nieprawidłowości wymieniane przez Odwołującego w załączniku
nr 11 w szczególności kwestia pielęgnacji zieleni są błędnie sformułowane, z uwagi na fakt iż
wskazany załącznik nr 11 dotyczy fontanny, a nie zieleni.
Odnosząc się zaś do zarzutu w zakresie pozycji nr 184 i 185 kosztorysu zieleni, uznać należy
-
uwzględniając znajomość rynku przez Zamawiającego i biorąc pod uwagę faktyczne
doświadczenie Park M w pracach ogrodniczych - za wartości realne, tym bardziej iż w ocenie
Zamawiającego Odwołujący nie posiada doświadczenia w pracach pielęgnacyjnych zieleni.
Zamawiający zauważa, iż w wielu organizowanych postępowaniach przetargowych, których
zakres obejmuje wyłącznie nasadzenia zieleni wraz z ich pielęgnacją stosuje zapis „ Wartość
pielęgnacji nie może być mniejsza niż 10% lub 15% sumarycznej wartości oferowanej ceny”.
Park M zastosował w swoich wyliczeniach powyższe zalecenie Zamawiającego, biorąc pod
uwagę jego doświadczenie, wieloletnią współpracę i czynny udział w postępowaniach
przetargowych z zakresu nasadzeń i pielęgnacji zieleni. Dlatego też należy zauważyć, że
PARK M przyjął uśrednioną wartość pielęgnacji na poziomie 15% ceny oferowanego materiału
nasadzeniowego (na drzewa 23% a zieleń niska 12%).
W ocenie Zamawiającego złożone wyjaśnienia wraz z dowodami jednoznacznie wskazują, iż
wyłoniony w postępowaniu Wykonawca - PARK M jest w stanie zrealizować zamówienie z
należytą starannością i zgodnie z wymaganiami wynikającymi z treści SIWZ za zaoferowaną
cenę. Potwierdzają one, że zaoferowana cena, jak i jej poszczególne elementy składowe, są
realne i stanowią aktualne odniesienie do cen rynkowych, a Wykonawca udowodnił, iż cena
jego oferty i jej składowe nie może zostać uznana za rażąco niską.
Ponadto Zamawiający pragnie zauważyć, iż wnioski o wyjaśnienie elementów ceny oferty
kierowane były do wszystkich Wykonawców uczestniczących w postępowaniu, w tym także do
Odwołującego. Dokonane ich oceny i analizy prowadzą do wniosku, iż niektóre z pozycji były
wyceniane w oparciu o własne kalkulacje oraz doświadczenia, a wyjaśnienia w tym zakresie
były uwzględniane w przypadku każdego z Wykonawców analogicznie, czym zachowano w
przypadku tej oceny równe traktowanie Wykonawców. Na marginesie należy zauważyć, iż
również w wyjaśnieniach Odwołującego nie wszystkie pozycje kosztorysowe wymieniane w
wezwaniu o wyjaśnienie poszczególnych składników cenotwórczych zostały szczegółowo
Sygn. akt KIO 165/19

określone. Przykładowo połączono pozycje w ramach danego działu, np. w poz. 184 i 185 w
branży zieleni, a przez to nie zostało wprost wykazane, co zostało ujęte w ofercie w tych
pozycjach. Wyjaśnienia zostały przyjęte przez Zamawiającego na podstawie deklarowanego
doświadczenia firmy Garden Designers oraz wiedzy własnej Zamawiającego, jak i
wzajemnego porównania ofert i wyjaśnień złożonych w niniejszym postępowaniu przez
Wykonawców.
Opierając się na analogicznych założeniach i wiedzy przyjęto, a w konsekwencji uznano za
prawidłowe wyjaśnienia wszystkich wzywanych Wykonawców do wyjaśnienia rażąco niskiej
ceny.
Zamawiający zauważa, iż Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu, na poparcie swoich
twierdzeń, jedynie przypuszczenia. W uzasadnieniu odwołania posługuje się ogólnikami nie
wykazując rzeczowej argumentacji. Dlatego też, zważywszy na materiał zgromadzony w
dokumentacji postępowania, jak i powyższe jego uzasadnienie, ten zarzut należy oddalić.

2. Kwestia spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego potencjału kadrowego w
odniesieniu do jednej osoby wskazanej do pełnienia funkcji kierownika budowy w branży
konstrukcyjno-
budowlanej i branży drogowej.
W ocenie Zamawiającego przedstawienie jednej osoby przewidzianej do pełnienia funkcji
kierownika budowy w branży konstrukcyjno-budowlanej i branży drogowej jest dopuszczalne,
a w efekcie skutkuje spełnieniem warunku udziału w postępowaniu w wymaganym zakresie.
W pierwszej kolejności wskazać należy, iż treść SIWZ była jednoznaczna i nie zawierała
nakazu wykazania się dysponowaniem konkretną liczbą osób, a wskazywała jedynie na
konieczność posiadania zdolności technicznej lub zawodowej pozwalającej na realizację
zamówienia poprzez wykazanie się dysponowaniem osobami zdolnymi do realizacji
zamówienia w zakresie pięciu funkcji. Zamawiający nie przewidział zakazu łączenia tych
funkcji. Z żadnego również przepisu powszechnie obowiązującego prawa nie wynika ten
zakaz. W związku z tym, dokonana przez Odwołującego przeciwna interpretacja jest
bezpodstawna i nie zasługuje na uwzględnienie. Znikąd nie wynika to, iż Zamawiający
oczekiwał wykazania dysponowania odrębnymi osobami do pełnienia funkcji kierownika w
każdej ze wskazanych specjalności. Wywodzenie takich domniemań jest całkowicie
bezpodstawne.
W tym miejscu przytoczyć należy wyrok Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt KIO 1396/14
z dnia 18 lipca 2014r.: „w odniesieniu zaś do Zespołu Zmiennego Inżyniera, brak było zakazu
łączenia funkcji np. inspektora nadzoru różnych branż przez jedną osobą posiadającą
Sygn. akt KIO 165/19

odpowiednie uprawnienia i kwalifikacje. Funkcję inspektora nadzoru specjalności drogowej
przystępujący połączył z funkcją inspektora nadzoru branży konstrukcyjno-budowlanej. Izba
uwzględniła stanowisko przystępującego, że tę pozycję wycenił on łącznie z funkcją inspektora
specjalność konstrukcyjno- budowlanej, gdyż wymienione nadzory zamierza powierzyć jednej
i tej samej osobie dysponującej stosownymi uprawnieniami, czego SIWZ nie wyłączało”.
Potwierdzeniem prawidłowości twierdzeń i stanowiska Zamawiającego jest również wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt KIO 1011/16 z dnia 29 czerwca 2016r.: „Zamawiający
opisując sposób dokonywania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu nie użył
słowa „łącznie", ani nie przewidział zakazu łączenia funkcji operatora urządzenia do aplikacji i
osoby uprawnionej do kierowania ruchem drogowym. Z żadnego przepisu obowiązującego
prawa również nie wynika zakaz łączenia tych funkcji. W świetle powyższego w ocenie Izby
treść SIWZ była jednoznaczna i nie zawierała nakazu wykazania się dysponowaniem minimum
4 osobami po dwie na każdą z przewidzianych przez zamawiającego funkcji. Przeciwna
interpretacja nie wynika wprost z treści SIWZ. W tej sytuacji brak było podstaw do uznania, że
przystępujący, który wykazał trzy osoby, w tym jedną zarówno jako osobę do kierowania
ruchem jak i operatora malowarki nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu."
Jednocześnie podkreślenia wymaga fakt, iż przytoczony przez Odwołującego się wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 sierpnia 2017r. sygn. akt: KIO 1595/17 odnosi się do
zupełnie odmiennego stanu faktycznego, a w związku z tym nie może znaleźć
odzwierciedlenia w przedmiotowym stanie faktycznym.
W dalszej kolejności wskazać należy, iż użyte przez Zamawiającego w SIWZ sformułowanie
„osób" miało i ma na celu, zgodnie z zasadą wykładni mieszanej przepisów prawa, tj. literalnej,
funkcjonalnej i celowościowej, jedynie wskazanie liczby mnogiej odnoszącej się do funkcji jakie
miały być pełnione w ramach zamówienia. Jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku
z dnia 22 września 2016r. sygn. akt: KIO 1642/16 „Dokonując wykładni, będących istotą sporu
postanowień SIWZ, nie można tylko i jedynie ograniczać się do ich literalnej ich wykładni.
Powyższe wynika nie tylko z treści art. 65 § 1 ustawy z 1964 r. Kodeks cywilny ale również z
ogólnych reguł wykładni, czy to przepisów prawa, czy też oświadczeń woli. Obecnie panująca
tendencja w ramach wykładni przepisów prawa skłania bowiem do stosowania metody
mieszanej, w tym z
e szczególnym uwzględnieniem metod wykładni celowościowej i
funkcjonalnej. "
Należy również zaznaczyć, iż Zamawiający jednoznacznie w swoich postępowaniach określa
brak możliwość łączenia stanowisk przez tą samą osobę poprzez zawarcie zapisu:
„Zamawiający informuje, iż nie dopuszcza możliwości łączenia funkcji inspektora nadzoru
inwestorskiego w powyższych branżach, pomimo posiadania przez jedną osobę stosownych
Sygn. akt KIO 165/19

uprawnień w tym zakresie (nie dopuszcza możliwości łączenia stanowisk przez tą samą
osobę)." Taka jest dotychczasowa praktyka i zwyczaj Zamawiającego co ma istotne znaczenie
przy dokonywaniu ewentualnej interpretacji zapisów SIWZ.
Potwierdza to wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 26 maja 2017r, sygn. akt: I ACa
92/16 stanowiący, iż „Zgodnie z art. 65 § 1 k.c., oprócz kontekstu językowego, przy interpretacji
oświadczenia woli powinno się brać pod uwagę także okoliczności złożenia oświadczenia woli,
czyli tzw. kontekst sytuacyjny, na który składają się w szczególności dotychczasowe
doświadczenia stron, ich status, przebieg negocjacji. Zatem istotnym argumentem dla
wykładni postanowień umowy jest też praktyka między stronami", wyrok Sądu Apelacyjnego
w Białymstoku z dnia 25 września 2018r. sygn. akt: I ACa 214/18 zgodnie z którym „Przy
wykładni oświadczenia woli należy - poza kontekstem językowym - brać pod uwagę także
okoliczności złożenia oświadczenia woli, czyli tzw. kontekst sytuacyjny (art. 65 1 k.c.).
Obejmuje on w szczególności przebieg negocjacji dotychczasowe doświadczenie stron i ich
stat
us (wyrażający się, np. prowadzeniem działalności gospodarczej). Niezależnie od tego z
art. 65
§ 2 k.c. wynika nakaz kierowania się przy wykładni umowy jej celem. Nie jest konieczne,
aby był to cel uzgodniony przez strony, wystarczy - przez analogię do art. 491 § 2, art. 492 i
493 k.c. -
cel zamierzony przez jedną stronę, który jest wiadomy drugiej.", wyrok Sądu
Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 25 stycznia 2018r. sygn. akt: I ACa 745/17 wedle którego
„Zarówno zasady współżycia społecznego, jak też ustalone zwyczaje (stanowiące zewnętrzne,
zobiektywizowane kryteria) -
pełniąc rolę interpretacyjną - pozwalają na usunięcie
ewentualnych wątpliwości i niejasności, jakie mogą powstać w odniesieniu do treści
oświadczenia woli. Ustalone zwyczaje odnoszą się do typowych zachowań osób dokonujących
czynności prawnych, związanych również ze sposobem zawarcia umowy czy wykonania jej
postanowień. Ze swej istoty funkcjonują one na pewnym obszarze lub w grupie społecznej w
czasie dokonywania czynności", oraz wyrok Sądu Najwyższego z dnia 14 grudnia 2017r. sygn.
akt V CSK 131/17 stanowiący, iż „Oświadczenie woli podlega ocenie z zastosowaniem reguł
z art. 65
§ 1 k.c., to znaczy należy je tłumaczyć tak, jak tego wymagają zasady współżycia
społecznego i ustalone zwyczaje, ze względu na okoliczności, w których zostało złożone.”
W konsekwencji Zamawiający uznaje, iż brak jednoznacznego zakazu w tej kwestii daje
Wykonawcy również możliwość skorzystania z jednej osoby do dwóch stanowisk, bądź innej
konfiguracji liczby osób przewidzianych do realizacji zamówienia, przy uwzględnieniu faktu, iż
zostanie wykazane łączne spełnienie wymagań opisanych w warunkach.
Podkreślenia wymaga w tym miejscu, iż zgodnie z jednolicie obowiązującą w zamówieniach
publicznych zasadą, wszelkie wątpliwości powinny być rozstrzygane na korzyść Wykonawcy.
Na potwierdzenie tego przywołać należy Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 listopada
Sygn. akt KIO 165/19

2012r. sygn.. akt: KIO 2332/12 stanowiący, iż „sprzeczności w postanowieniach SIWZ i w ich
wyniku powstające wątpliwości winny być interpretowane na korzyść wykonawcy”.
Dlatego też, w ocenie Zamawiającego Park M mógł przewidzieć jedną osobę na oba
stanowiska, a w konsekwencji wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Tym
samym takie wykazanie spełnienia warunku udziału nie może skutkować wykluczeniem go z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy PZP.
W przypadku tego zarzutu Odwołujący nie przywołuje żadnych dowodów na jego poparcie, co
czyni go zupełnie bezpodstawnym i w żadnej mierze nie pozwala uznać za zasadny. Dlatego
też. także i ten zarzut nie może być uwzględniony, a tym samym należy go oddalić.
W świetle powyższego, w ocenie Zamawiającego, bezwzględnie zachodzą przesłanki dla
oddalenia w całości odwołania Wykonawcy Garden Designers D. i Wspólnicy spółka jawna z
siedzibą w Lublinie.
Mając na uwadze przedstawioną argumentację oraz stan faktyczny wynikający z dokumentacji
niniejszej sprawy, jak również obowiązujące przepisy, Zamawiający wnosi jak w petitem
niniejszej odpowiedzi o oddalenie odwołania w całości.

Przystępujący po stronie zamawiającego pismem z dnia 12 lutego 2019 roku przedstawił
stanowisko w sprawie, popierając zamawiającego jak poniżej.
W ocenie Przystępującego zarzut rażąco niskich cen jednostkowych nie zasługuje na
uwzględnienie i jest całkowicie chybiony zarówno co do zasady (odnośnie czego
Przystępujący rozwinie swoje stanowisko ustnie podczas rozprawy) jak i co do wysokości.
Przede wszystkim Przystępujący pragnie podkreślić, że w przypadku ceny ryczałtowej za cały
przedmiot zamówienia lub jego wyszczególnione części zarzut rażąco niskich cen
jednostkowych może zostać uznany za zasadny tylko wtedy, gdy poszczególne, znacząco
niższe ceny jednostkowe pojedynczych towarów lub usług powodują, że cena za cały
przedmiot umowy (albo jego część) jest ceną rażąco niską — co w niniejszej sprawie nie ma
miejsca. Ponadto Przystępujący w sposób szczegółowy i wyczerpujący ustosunkował się do
wezwania Zamawiającego w przedmiocie badania niskich cen pojedynczych pozycji
kosztorysowych i wykazał, że nie są one rażąco zaniżone w rozumieniu przepisów Prawa
zamówień publicznych.
Wobec tr
eści odwołania Przystępujący ustosunkowuje się szczegółowo do zarzutów dla braku
wyjaśnień poszczególnych pozycji kosztorysowych:
Sygn. akt KIO 165/19

Odwołanie punkt nr 1.3.1 do 1.3.4 - poz 25, 26, 27 - informacje na ten temat są w ofercie na
str. 18 (numeracja stron wg. nume
racji w ofercie) oraz w wyjaśnieniach na str. 1 i str 9
(numeracja stron wg. numeracji pdf). -
wartość tych 3 pozycji w ofercie Przystępującego to
21517,65 zł a w ofercie Odwołującego 14175 zł (oferta Przystępującego jest wyższa, tylko w
cenie za pozycję 27) - jedna i druga kwota jest niewielką wartością w porównaniu do wartości
całej oferty (ok 1 1 670 000 zł) lub wartości tego kosztorysu ( ok 5 760 000 zł).
Odwołanie punkt nr 1.3.5 - poz 58 - informacje na ten temat są w ofercie na str. 19 oraz w
wyjaśnieniach na str. 2 i str 11-13 - wartość tej pozycji w ofercie Przystępującego to 106 172,06
zł a w ofercie Odwołującego 100 130,00 zł - jedna i druga kwota jest niewielką wartością w
porównaniu do wartości całej oferty (ok 1 1 670 000 zł) lub wartości tego kosztorysu ( ok 5 760
000 zł)
Odwołanie punkt nr 1.3.6- poz 160 - informacje na ten temat są w ofercie na str. 19 oraz w
wyjaśnieniach na str. 2 i str 20 - wartość tej pozycji w ofercie Przystępującego to 26 880,00 zł
a w ofercie Odwołującego 15 000 zł - jedna i druga kwota jest niewielką wartością w
porównaniu do wartości całej oferty (ok 1 1 670 000 zł) lub wartości tego kosztorysu ( ok 5 760
000 zł)
Odwołanie punkt nr 1.4 - zał nr 10, poz 1 (wykonanie wierceń o średnicy 25 cm i głębokości
lm - kosztorys ogrodzenia) -
informacje na ten temat są w ofercie na str. 48 oraz w
wyjaśnieniach na str. 3 i str 51 - wartość tej pozycji w ofercie Przystępującego to 12 922 zł a
w ofercie Odwołującego 19 968,55zł - jedna i druga kwota jest niewielką wartością w
porównaniu do wartości całej oferty (ok 1 1 670 000 zł) lub wartości tego kosztorysu ( ok 580
000 zł)
Odwołanie punkt nr 1.5 - załącznik nr 8 - poz. 2 i 10 (dot. dostawy i montażu urządzeń siłowni)
-
informacje na ten temat są w ofercie na str. 44 oraz w wyjaśnieniach na str. 3 i str 47-49.
Odwołanie punkt nr 1.6 - załącznik nr 11 (kosztorys - fontanna) - poz. 43 - informacje na ten
temat są w ofercie na str. 52 oraz w wyjaśnieniach na str. 3 i str 56.
Odwołanie punkt nr 1.6 - załącznik nr 1 1 (kosztorys - fontanna) - poz. 71 - informacje na ten
temat są w ofercie na str. 54 oraz w wyjaśnieniach na str. 3 i str. 57. - wartość tej pozycji w
ofercie Przystępującego to 140,94 zł a w ofercie Odwołującego 814,50 zł - jedna i druga kwota
jest niewielką wartością w porównaniu do wartości całej oferty (ok 1 1 670 000 zł) lub wartości
tego kosztorysu ( ok 560 000 zł)
Odwołanie punkt nr 1.6 - załącznik nr 1 1 (kosztorys - fontanna) - poz. 87 - informacje na ten
temat są w ofercie na str. 54 oraz w wyjaśnieniach na str. 3 i str 59 - wartość tej pozycji w
ofercie Przystępującego to 61 , 12 zł a w ofercie Odwołującego 353,13 zł - jedna i druga kwota
Sygn. akt KIO 165/19

jest niewielką wartością w porównaniu do wartości naszej oferty (ok 1 1 670 000 zł) lub wartości
tego kosztorysu ( ok 560 000 zł)
Odwołanie punkt nr 1.6 - załącznik nr 11 (kosztorys - fontanna) - poz. 91 - informacje na ten
temat są w ofercie na str. 54 oraz w wyjaśnieniach na str. 3 i str 60.
Odwołanie punkt nr 1.7 - poz 184 i 185 (kosztorys - zieleń) - informacje na ten temat są w
ofercie na str. 69 oraz w wyjaśnieniach na str. 5
Jeżeli chodzi o materiały to:
-
geowłóknina - kosztorys cz. podstawowa poz 52. - informacje na ten temat są w ofercie
na str. 19 oraz w wyjaśnieniach na str. 2 i str 1 1 - wartość tej pozycji w ofercie Przystępującego
to 30 731 ,63 zł a w ofercie Odwołującego 18 445 zł.
-
piasek 95 zł/m3 - kosztorys cz. podstawowa poz 53 i 54 - informacje na ten temat są w
ofercie na str. 19 oraz w wyjaśnieniach na str. 2 i str 1 1 -12 - wartość pozycji 53 i 54 w naszej
ofercie to odp
owiednio 18 314,58 zł i 12 001 zł a w ofercie Odwołującego 26 350 zł i 21 080
zł.
-
piasek 60 zł/m3 - kosztorys cz. podstawowa poz 70 i 77 - informacje na ten temat są w
ofercie na
str. 20 oraz w wyjaśnieniach na str. 2 i str 13-14 - jest to tylko materiał pomocniczy
dla tych pozycji (materiałem podstawowym jest granit).
-
tłuczeń kamień sortowany - kosztorys cz. podstawowa poz 55,56 i 57 - informacje na
ten temat są w ofercie na str. 20 oraz w wyjaśnieniach na str. 2 i str 12-13 - wartość pozycji
55, 56 i 57 w ofercie Przystępującego to odpowiednio 78 999,64 zł, 49 454,75 zł i 85 44,07 zł
(łącznie:136 998,46) a w ofercie Odwołującego 65 875,00 zł, 39 525,00 zł i 21 080100 zł
(łącznie 126 480 zł).
-
miał kamienny - kosztorys cz. podstawowa poz 56 - informacje na ten temat są w
ofercie na str. 20 oraz w wyjaśnieniach na str. 2 i str 12 - wartość pozycji w ofercie
Przystępującego to 49 454,75 zł a w ofercie Odwołującego 39 525,00 zł
-
wa
rstwa ścieralna z mieszanki kamienno-żwirowej - kosztorys cz. podstawowa poz 58
-
informacje na ten temat są w ofercie na str. 19 oraz w wyjaśnieniach na str. 2 i str 1 1-13 -
wartość tej pozycji w ofercie Przystępującego to 106 172,06 zł a w ofercie Odwołującego 100
130,00 zł
-
cement portlandzki - kosztorys cz. podstawowa poz 70 -
informacje na ten temat są w
ofercie na str. 20 oraz w wyjaśnieniach na str. 2 i str 13-14 - jest to tylko materiał pomocniczy
dla tych pozycji (materiałem podstawowym jest granit)
Sygn. akt KIO 165/19

-
mieszanka betonowa 265 zł/m3 - kosztorys cz. podstawowa poz 99, 100, 116, 118 -
informacje na ten temat są w ofercie na str. 21-22 oraz w wyjaśnieniach na str. 2 i str 16-17 -
jest to tylko materiał pomocniczy dla tych pozycji (materiałem podstawowym jest granit)
-
Wykonanie wierceń o średnicy 25cm i głębokości 2m i 3m - kosztorys cz. podstawowa
poz 160 -
informacje na ten temat są w ofercie na str. 23 oraz w wyjaśnieniach na str. 2 i str
20 wartość tej pozycji w ofercie Przystępującego to 26 880,00 zł a w ofercie Odwołująceg015
000 zł
-
zawory wodne przelotowe proste o śr. nominalnej 50 mm - Izolator przepływu typ BA
294 DN50 - kosztorys cz. instalacje sanitarne poz 7 -
informacje na ten temat są w ofercie na
str. 29 oraz w wyjaśnieniach na str. 3 i str 32 - wartość tej pozycji w ofercie Przystępującego
to 258,50 zł a w ofercie Odwołującego l 517,58 zł - jedna i druga kwota jest niewielką wartością
w porównaniu do wartości całej oferty (ok 1 1 670 000 zł) lub wartości tego kosztorysu ( ok 395
000 zł)
-
rura PE RC - kosztorys cz. instalacje sanitarne poz 14 -
informacje na ten temat są w
ofercie na str. 29 oraz w wyjaśnieniach na str. 3 i str 32 - wartość tej pozycji w ofercie
Przystępującego to 52 313,85 zł a w ofercie Odwołującego 28 990,52 zł
-
wentyl
ator kanałowy o wydajności 70 m3/h, fi 100 - kosztorys cz. instalacje sanitarne
poz 63 -
informacje na ten temat są w ofercie na str. 31 oraz w wyjaśnieniach na str. 3 i str 34
-
wartość tej pozycji w ofercie Przystępującego to 609,10 zł a w ofercie Odwołującego 1023,12
zł jedna i druga kwota jest niewielką wartością w porównaniu do wartości naszej oferty (ok 1 1
670 000 zł) lub wartości tego kosztorysu ( ok 395 000 zł)
-
latarnie parkowe - kosztorys cz. instalacje elektryczne poz 20 - informacje na ten temat
są w ofercie na str. 35 oraz w wyjaśnieniach na str. 3 i str 39 - wartość latarni w ofercie
Przystępującego 5 200 zł (tylko materiał), a w ofercie Odwołującego 4 095 zł (również tylko
materiał)
-
wykonanie wierceń o średnicy 25 cm i głębokości lm - kosztorys ogrodzenia poz nr 1 -
informacje na ten temat są w ofercie na str. 48 oraz w wyjaśnieniach na str. 3 i str 51 - wartość
tej pozycji w ofercie Przystępującego to 12 922 zł a w ofercie Odwołującego 19 968,55zł -
jedna i druga kwota jest niewielką wartością w porównaniu do wartości naszej oferty (ok 11
670 000 zł) lub wartości tego kosztorysu ( ok 580 000 zł)
-
Wykończenie posadzek, sufitów i ścian wewnętrznych komory technologicznej -
kosztorys fontanna poz 31 -
informacje na ten temat są w ofercie na str. 52 oraz w
wyjaśnieniach na str. 4 i str 55 - wartość tej pozycji w ofercie Przystępującego to 19 78,87 zł a
Sygn. akt KIO 165/19

w ofercie Odwołującego 2 042, 19 - jedna i druga kwota jest niewielką wartością w porównaniu
do wartości naszej oferty (ok 1 1 670 000 zł) lub wartości tego kosztorysu ( ok 560 000 zł)
-
beton C30/37 - kosztorys fontanna poz 42 i 43 -
informacje na ten temat są w ofercie
na str 52 oraz w wyjaśnieniach na str. 4 i str 56.
-
beton wodoszczelny - kosztorys fontanna poz 82 - informacje na ten temat s
ą w ofercie
na str. 54 oraz w wyjaśnieniach na str. 4 i str 57.
-
Warstwa piasku ze żwirem, zagęszczenie ręczne, grubość warstwy po zagęszczeniu
kosztorys fontanna poz 90 -
informacje na ten temat są w ofercie na str. 54 oraz w
wyjaśnieniach na str. 4 i str 59 - wartość tej pozycji ofercie Przystępującego to 633,28 zł a w
ofercie Odwołującego 312,50 zł - jedna i druga kwota jest niewielką wartością w porównaniu
do wartości naszej oferty (ok 1 1 670 000 zł) lub wartości tego kosztorysu ( ok 560 000 zł).

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Z
arzuty odwołania potwierdziły się.

Znaczenie dla rozstrzygnięcia zarzutów odwołania ma okoliczność, że postępowanie ma
charakter post
ępowania poniżej progów unijnych w myśl art.11ust.8 Pzp, co jest obiektywnie
jednoznaczne jak i pomiędzy stronami bezsporne, a to ze względu na argumentacje
podnoszone zarówno przez zamawiającego jak i przystępującego co do podstaw odrzucenia
odwołania w zakresie co najmniej rażąco niskiej ceny.
Zamawiający powołując się na poprzedzające niniejsze postępowanie odwołanie a odnoszące
się do niniejszego postępowania prowadzonego przez zamawiającego, w sprawie oznaczonej
Sygn. akt KIO 2345/18 twierdzi,
że już wówczas udzielone i znane były wyjaśnienia
przystępującego PARK M co do rażąco niskiej ceny w trybie art.90 ust.1 Pzp i powinien
odwołujący już wówczas złożyć odwołanie w tym zakresie. Tym samym na dzień dzisiejszy w
ocenie zamawiającego i przystępującego odwołanie co do zarzutu rażąco niskiej ceny w
ofercie przystępującego PARK M jest spóźnione. Stanowisko to w ocenie Izby jest błędne,
ponieważ po pierwsze postępowanie o udzielenie zamówienia ma charakter podprogowy i
odwołujący jest związany zakresem ustanowionym Pzp zgodnie z art. 180 ust.2 w tym
Sygn. akt KIO 165/19

przypadku jego pkt 6 zgodnie z którym wśród tam wymienionych podstaw odwołania wymienia
się wybór najkorzystniejszej oferty. Wówczas najkorzystniejszą ofertą wobec wyboru
zamawiającego na tamtym etapie postępowania nie była oferta przystępującego PARK M tylko
oferta
spółki Flora sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Krakowie. Owszem do postępowania
odwoławczego wówczas przystąpił odwołujący po stronie zamawiającego, popierając
stanowisko zamawiającego wobec spółki Flora sp. z o.o. sp.k. z s. w Krakowie ale jako
uczestnik
, który w ówczesnym stanie prawnym postępowania nie miał podstaw odnosić się do
statusu oferty PARK M
. Prawo zaskarżenia z art.180 ust.2 pkt 6 Pzp przewiduje zaskarżenie
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w tamtym przypadku spółki Flora sp. z o.o. sp.k. z
s. w Krakowie (Sygn. akt KIO 2345/18) a nie oferty
spółki PARK M, która za taką wówczas w
ocenie zamawiającego nie była uznana. Ewentualnie jako uzasadnienie, co zresztą miało
miejsce,
odwołującego na poparcie interesu w przystąpieniu, służyła m.in. argumentacja co do
charakteru r.n.c. oferty PARK M ale tylko do wykazania interesu
w przystąpieniu. Po drugie
post
ępowanie prowadzone jest w trybie tzw. odwróconym w myśl art.22aa Pzp i zamawiający
bada i ocenia po kolei najkorzystniejsze o
ferty wzywając poszczególnego oferenta do
składania dokumentów. Z tego powodu również odwołanie na r.n.c w ofercie PARK M było
pr
zedwczesne, ponieważ zamawiający w trybie odwróconym nie bada pozostałych ofert i nie
wzywa pozostałych oferentów do składania dokumentów. Czyni to zamawiający tylko w
stosunku do wykonawcy z
najkorzystniejszą ofertą według przeprowadzonego rankingu ofert
zgodnie z kryteriami oceny ofert
. Natomiast żaden przepis Pzp nie zabrania wezwać
wykonawców wszystkich od razu do wyjaśnienia podejrzenia rażąco niskiej ceny. Natomiast
wezwanie i złożone wyjaśnienie w trybie art.90 Pzp nie powoduje rozpoczęcia biegu terminu
do wniesienia odwołania. Reasumując tzw. procedura odwrócona w stosunku do tzw.
procedury klasycznej
różni się tym, że zamawiający kolejno a nie jednocześnie bada oferty
złożone pod kątem spełnienia warunków udziału w postępowaniu jak i podstaw do ich
odrzucenia.
W związku z tym odwołanie w zakresie r.n.c. w ofercie spółki PARK M/
przystępującego nie jest spóźnione.
Co do zasadniczych zarzut
ów odwołania w zakresie art.89 ust.1 pkt 2 i art.89 ust.1 pkt 4 Pzp
to należy stwierdzić, że argumentacja co do podstaw odrzucenia oferty PARK M/
przystępującego w trybie art.89 ust.1 pkt 2 Pzp wywodzi się z zarzutu r.n.c (rażąco niskiej
ceny)
a właściwie złożonych wyjaśnień (art.90 ust.3 w związku z art.89 ust.1 pkt 4 Pzp.), które
doprowadza
ją słusznie odwołującego do zarzutu sprzeczności treści oferty z treścią
s
pecyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz lub specyfikacji) wobec wymagań
zamawiającego.
Wezwanie do wyjaśnienia r.n.c. skierowane zostało zarówno do pozostałych wykonawców jak
i przystępującego w związku z podejrzeniem, że zaoferowane ceny nie gwarantują otrzymania
Sygn. akt KIO 165/19

przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami postawionymi przez zamawiającego w
specyfikacji
a co wynika z treści art.90 ust.1 Pzp. Nadmienić należy, że cena według
postanowień siwz ma charakter ceny ryczałtowej. Niemniej zamawiający żądał kosztorysu
uproszczonego według kalkulacji indywidualnej jak również sporządzony był przedmiar robót.
Z kolei w wezwaniu zamawiający żądał wyjaśnień standardowo wynikających z treści przepisu
art.90 ust.1 Pzp
gdzie dla rozstrzygnięcia przedmiotowego sporu istotnym jest wymóg
dostarczenia wszelkiego rodzaju ofert, faktur na potwierdzenie cen zastosowanych do
wyliczenia ceny oferty
jak i wskazania czynników mających wpływ na wysokość zaoferowanej
ceny
. Znaczącym elementem w sprawie jest również okoliczność, że przestępujący do
wyjaśnień załączył kosztorys szczegółowy, ponieważ to na jego podstawie odwołujący
sformułował zarzut r.n.c. jak i nieprawidłowości w wycenie w związku z przewidzianymi w siwz
robotami zamiennymi czy też pominiętymi jak i również robotami przewidzianymi prawem
opcji.
Bowiem błędy popełnione w dostarczonym do wyjaśnień kosztorysie szczegółowym a
co wykazał odwołujący, uniemożliwią rozliczenie robót zamiennych, pominiętych czy
wykonanych zgodnie z prawem opcji, z uwagi na nie wskazanie prawidłowo czynników
produkcji (r/s/m).
Zamawiający i przystępujący broniąc prawidłowości czynności wyboru jako najkorzystniejszej
oferty PARK M
co do zarzutu rażąco niskiej ceny w szczególności podnosili argumentacje, że
wszystkie oferty złożone w tym postępowaniu nie przekroczyły progu różnicy 30 % zarówno
do wartości kosztorysowej zamawiającego wyceny robót jak i do średniej arytmetycznej cen
złożonych ofert. Natomiast w odniesieniu do oferty przystępującego i odwołującego,
porównując je podnosili, że w poszczególnych pozycjach wycen robót ceny były przede
wszystkim porównywalne to jest w niektórych przypadkach wycena przystępującego była
wyższa niż wycena danej pozycji u odwołującego a w niektórych przypadkach odwrotnie. Poza
tym
podnosili, że ceny ofert tych dwóch wykonawców są na poziomie porównywalnym i różnią
się zaledwie o kilkanaście tysięcy w stosunku do cen całkowitych ofert, które są na poziomie
kilkunastu
milionów złotych. Również zamawiający powoływał się na prawo do kalkulacji
indywidualnej co jego zdaniem zwalnia wykonawcę ze stosowania zasad kalkulowania robót
budowlanych według obowiązujących przepisów. Z kolei odwołujący wykazał rozbieżności w
wycenie poszczególnych pozycji kosztorysu szczegółowego, który załączył do wyjaśnień r.n.c.
przystępujący. Rozbieżności polegały na różnej wycenie poszczególnych pozycji to jest w
niektórych pozycjach przystępujący wymienił wszystkie elementy kalkulacji to jest robociznę,
materiały i sprzęt a w innych pozycjach niektóre z nich pominął np.: sprzęt, czy robociznę, czy
też materiał (wycena pozycji ławki, czy koszy, czy elementy małej architektury, czy też
zamontowania w gruncie nie spoistym urządzeń fitness bez użycia cementu). Zamawiający
odpierając zarzuty odwołującego usprawiedliwiał i przyjmował jako uprawnione
Sygn. akt KIO 165/19

zakwalifikowanie pominiętych klasycznych pozycji kosztowych w innych pozycjach np.: „beton”
w kosztach ogólnych budowy. Przy tej okazji twierdząc, że kalkulacja indywidualna zwalnia z
reżimu kalkulacji robót budowlanych według powszechnie obowiązujących, czy też
zwyczajowo
obowiązujących reguł. Dalej zamawiający jak i przystępujący powoływali się na
nieistotny element w całości ceny, który został pominięty jak i na okoliczność, że cena ma
charakter ryczałtowy i wykonawca niezależnie czy pominie jakikolwiek element wyceny robót
to i tak ze względu na charakter ceny jest zobligowany do wykonania całego przedmiotu
umowy zgodnie z
obowiązującą dokumentacją techniczną. Natomiast odwołujący w tej sytuacji
wywodził, że pominięcie elementów wyceny w pozycjach w których wycena tych elementów
(r.s.m)
powinna się znaleźć świadczy nie tylko o braku prawidłowości kalkulacji szczegółowej
ale również o braku zaoferowania przedmiotu zamówienia zgodnie ze specyfikacją i wywodził
z powyższego w oparciu o treść art.90 ust.1 sprzeczność treści oferty z treścią specyfikacji
opierając się o przepis art.89 ust.1 pkt 2 Pzp i żądając odrzucenia oferty przystępującego
PARK M.
Wnioski powyższe odwołujący wywodzi z samorzutnej decyzji przystępującego do
przedstawienia kosztorysu szczegółowego, który nie był wymagany przez zamawiającego ale
jest faktem zaistniałym po stronie przystępującego, który podlega reżimowi w trybie art.90
ust.3 w związku z treścią art.90 ust.1 Pzp. Słusznie wywodzi w sprawie odwołujący, że
przedstawienie nawet z własnej inicjatywy kosztorysu szczegółowego przez przystępującego
do wyjaśnień r.n.c. w przypadku występujących w nim błędów to jest pominięć koniecznych
elementów kosztowych związanych z daną pozycją jak materiał, robocizna czy sprzęt rodzi
skutki prawne. Tymi skutkami prawnymi jest oferowanie przedmiotu
zamówienia niezgodnie z
treścią siwz oraz potwierdzenie wątpliwości zamawiającego wykonania zamówienia
nie
zgodnie z wymaganiami zamawiającego (art. 90 ust.1 i art.89 ust.1 pkt 2 Pzp) a w
konsekwencji potwierdza zarzut rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia
(art.90 ust.3 i art.89 ust.1 pkt 4 Pzp)
w związku z pominięciem wymaganych elementów
kosztowych. Dla przykładu na rozprawie przystępujący oświadczył, że do montowanego
sprzętu na niespoistym terenie i tak oprócz przewidzianych tylko kotw użyje cementu
chociażby ze względów bezpieczeństwa. Z kolei zarzuty odwołującego co do wyceny kosztów
robocizny
w ofercie przystępującego na poziomie ponad dwudziestokrotnie niższym niż
pozostali oferenci skwitowano umieszczeniem tych kosztów w innych pozycjach kosztorysu
np.: koszty zarządu czy koszty ogólne budowy. Izba nie podziela poglądu zamawiającego, że
użycie w siwz formuły „kalkulacja indywidualna” w przypadku robót budowlanych umożliwia
koszty bezpośrednie lokować w kosztach pośrednich.
Reasumując powyższe zarzuty nawet w sytuacji ceny ryczałtowej zwłaszcza w kontekście
robót dodatkowych, pominiętych przewidzianych w siwz wykonawca w przypadku
Sygn. akt KIO 165/19

sporządzania kosztorysu szczegółowego ma obowiązek jego prawidłowego sporządzenia a
czego p
rzystępujący nie uczynił ,co wykazał odwołując.
Tym samym potwierdziły się zarzuty naruszenia art.89 ust.1 pkt 2 jak i pkt 4 Pzp w związku z
art.90 ust.1 i ust.3 Pzp jak i art.7 ust.1 i 3 Pzp., czemu
służy argumentacja formalna i prawna
odwołującego przedstawiona w odwołaniu cytowanym powyżej jak i na stanowisko
odwołującego prezentowane na rozprawie do protokołu.
Izba również podziela stanowisko jak i argumentacje odwołania co do naruszenia art.89 ust.1
pkt 2 Pzp w związku z zaoferowaniem na okoliczność spełnienia warunku doświadczenia
zawodowego przez przedstawienie jako posiadającego doświadczenie zawodowe wymagane
dla kierownika budowy i kierownika robót drogowych jednej osoby w sytuacji gdy siwz
przewiduje na te stanowiska osoby używając liczby mnogiej a nie osobę w liczbie pojedynczej.
Interpretacja zastosowana przez
zamawiającego umożliwia wykonawcy potencjalnie użycie
jednej osoby do wymagań kwalifikacyjnych dla pięciu osób. Powyższa interpretacja
postanowień siwz ma wpływ na kalkulację oferty co umożliwia nieuczciwą konkurencję i
naruszenie w konsekwencji art.7 ust.1 Pzp.
W tym stanie rzeczy potwierdził się zarzut naruszenia art.89 ust.1 pkt 2 Pzp jako elementu
oferty a nie elementu warunku udziału w postępowaniu w zakresie osób jakimi ma dysponować
wykonawca.
Na podstawie art.192 ust.2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem przepisów ustawy Pzp
wskazanej w odwołaniu Izba uwzględnia odwołanie.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 pzp stosownie do wyniku
sprawy
oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i pkt. 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (j.t.
Dz. U. 2018r. poz.972)
zaliczając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 10.000,00 zł. w
koszty postępowania odwoławczego i zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego
kwotę 10.000,00 złotych jako koszty obejmujące uiszczony wpis odwołującego i 3.600 złotych
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego na podstawie złożonej do akt sprawy
faktury vat.

Przewodniczący: …………………………….

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 292/19 z dnia 2019-03-27
• Sygn. akt KIO 401/19 z dnia 2019-03-25
• Sygn. akt KIO 414/19 z dnia 2019-03-21
• Sygn. akt KIO 410/19 z dnia 2019-03-20
• Sygn. akt KIO 397/19 z dnia 2019-03-18