rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-03-19
rok: 2019

sygnatury akt.:

KIO 362/19

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Beata Konik, Daniel Konicz, Piotr Kozłowski Protokolant: Marcin Jakóbczyk

po rozpoznaniu na rozprawie 14 marca 2019 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
1 marca 2019 r.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Strabag sp.
z
o.o. z siedzibą w Pruszkowie, Krakowskie Zakłady Automatyki S.A. z siedzibą
w Krakowie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Opracowanie projektów
wykonawczych i wykonanie robót budowlanych na Stacji Świnoujście – Zadanie 2 w ramach
projektu pn.: „Poprawa dostępu kolejowego do portów morskich w Szczecinie i Świnoujściu”
(nr postępowania IREZA5b-0816-01/18, 9090/IREZA5/23279/06767/18/P)
prowadzonym przez zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą
w Warszawie
przy udziale
wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego
po
stronie zamawiającego:
A. Copasa Polska sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie; S.A. de Obras y Servicios
Copasa
z siedzibą w Ourense (Hiszpania); Aldesa Construcciones Polska sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, Aldesa Construcciones S.A. z siedzibą w Madrycie
(Hiszpania), COALVI S.A.
z siedzibą w Saragossie (Hiszpania) wspólnie ubiegający
się o udzielenie zamówienia
B. Torpol S.A.
z siedzibą w Poznaniu

orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
Sygn. akt KIO 362/19

2.
Kosztami postępowania obciąża odwołujących Strabag sp. z o.o. z siedzibą
w Pruszkowie i
Krakowskie Zakłady Automatyki S.A. z siedzibą w Krakowie
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołujących
Strabag sp. z
o.o. z siedzibą w Pruszkowie i Krakowskie Zakłady Automatyki
S.A. z siedzibą w Krakowie wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od odwołujących Strabagu sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie
i
Krakowskich Zakładów Automatyki S.A. z siedzibą w Krakowie wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia na rzecz zamawiającego PKP
Polskich Linii Kolejowych
S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 3600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) – stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uzasadnionych kosztów strony
obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni
od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.



Sygn. akt KIO 362/19

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie prowadzi
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) {dalej
również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie przetargu
nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty budowlane pn.
Opracowanie projektów wykonawczych i wykonanie robót budowlanych na Stacji Świnoujście
– Zadanie 2 w ramach projektu pn.: „Poprawa dostępu kolejowego do portów morskich
w
Szczecinie i Świnoujściu” (nr postępowania IREZA5b-0816-01/18, 9090/IREZA5/
23279/06767/18/P).

Ogłoszenie o tym zamówieniu 20 listopada 2018 r. zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr 2018/S_223 pod poz. 511233.

Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.

1 marca 2019 r.
Odwołujący Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie i Krakowskie
Zakłady Automatyki S.A. z siedzibą w Krakowie wspólnie ubiegający się o udzielenie
powyższego zamówienia {dalej również: „Konsorcjum Strabag”} wnieśli w formie pisemnej
do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od odrzucenia jego oferty.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{lista zarzutów}:
1. Art. 89 ust. 1 pkt 2
– przez uznanie, że treść oferty Odwołującego jest niezgodna
ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia {dalej w uzasadnieniu również:
„specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z”}, bo złożony przez Odwołującego plik w formacie pdf
o nazwie „Rozbicie Ceny Ofertowej” {dalej również w uzasadnieniu: „RCO”} nie może
zostać prawidłowo zweryfikowany jako podpisany kwalifikowanym podpisem
elektronicznym, a tym samym uznać należy go za niezłożony, podczas gdy Odwołujący
złożył w postępowaniu kompletną ofertę, a jej treść odpowiada treści specyfikacji.
2. Art. 89 ust 1 pkt 8
– przez uznanie, że oferta Odwołującego jest nieważna na podstawie
odrębnych przepisów, bo nie zawiera podpisanego dokumentu RCO, a (...) brak tej
części oferty stanowi zobowiązanie do Zamawiającego do odrzucenia oferty, podczas
gdy w o
cenie Odwołującego nie ma odrębnych przepisów, na których podstawie można
by uznać że niepodpisanie części oferty, jaką jest RCO, skutkuje uznaniem oferty
za
nieważną.
{a w konsekwencji:}
3. Art. 7 ust 1
– przez naruszenie zasady przejrzystości w wyniku nadania treści
Sygn. akt KIO 362/19


specyfikacji istotnych warunków zamówienia innego znaczenie niż wynika to z jej
literalnego brzmienia.
4. Art. 7 ust. 1
– przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, polegające na odrzuceniu
oferty Odwołującego w sytuacji, gdy nie została spełniona żadna z przesłanek jej
odrzucenia opisanych w art. 89 pzp, co w konsekwencji powoduje nieuzasadnione
różnicowanie sytuacji Odwołującego i pozostałych wykonawców ubiegających się
o
przedmiotowe zamówienie.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
dokonania powtórnej oceny ofert i uznania oferty Odwołującego za niepodlegającą
odrzuceniu.

Odwołujący sprecyzował powyższe zarzuty przez podniesienie następujących
okoliczności prawnych i faktycznych w uzasadnieniu odwołania.
{1.}
W odwołaniu przytoczono następujące postanowienia specyfikacji:
- pkt 1.3 pkt 19)
Terminy użyte w SIWZ mają następujące znaczenie:RCO Rozbicie Ceny
Ofertowej
– sporządzone zgodnie ze wzorem stanowiącym Tom IV niniejszej SIWZ
- pkt 12 Opis sposobu przygotowania oferty:
Każdy wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę. (pkt. 12.1)
Ofertę należy przygotować ściśle według wymagań określonych w niniejszej SIWZ. (pkt
12.2.)
Oferta powi
nna być sporządzona w języku polskim z zachowaniem postaci elektronicznej
pod rygorem nieważności, w formacie danych pdf i podpisana kwalifikowanym podpisem
elektronicznym zgodnym z obowiązującymi przepisami prawa. (pkt 12.3)
- pkt 13 Opis sposobu obliczenia ceny:
Wykonawca musi dostarczyć wypełnione Rozbicie ceny ofertowej. Wykonawca musi wycenić
wszystkie pożycie Rozbicia ceny ofertowej gdzie zarówno ceny jednostkowe jak i cena
za
daną pozycję jest podana z matematycznym zaokrągleniem do dwóch miejsc
po
przecinku. W przypadku wstawienia przez Wykonawcę w jakiejkolwiek pozycji Rozbicia
ceny ofertowej (RCO) cyfry 0 l
ub w ogóle jej nie wypełnienia, pozycje takie będą uznawane
za włączone do innych pozycji wypełnionego Rozbicia ceny ofertowej.
- pkt 14 Forma
dokumentów:
Oferta oraz dokumenty i oświadczenia wskazane w pkt 15 IDW składane są w oryginale.
Pozostałe dokumenty lub oświadczenia w postępowaniu składane są w oryginale lub
elektronicznej kopii dokumentu. (pkt 14.1.4)
Sygn. akt KIO 362/19


Ofertę oraz inne oświadczenia i dokumenty wymienione w pkt 15.1. IDW należy
skompresować do jednego pliku archiwum (zip.). (pkt 14.2.3.)
Wykonawca jest zobowiązany do zaszyfrowania pliku o którym mowa w pkt 14.2.3 (pkt
14.2.4.)
Oferta oraz inne dokumenty i oświadczenia Wykonawcy lub innych podmiotów
w
postępowaniu muszą być podpisane przez osoby upełnomocnione do reprezentowania
Wykonawcy lub innych podmiotów zgodnie z formą reprezentacji (...)
-
pkt 15 Zawartość oferty: Kompletny zaszyfrowany plik przesłany przez ePuap musi
zawierać następujące dokumenty: a) Formularz ofertowy – wypełniony Załącznik nr 1 do
IDW, (...) d) Rozbicie Ceny Ofertowej
– sporządzone zgodnie z wzorem określonym w Tomie
IV niniejszej SIWZ
Odwołujący zwrócił przede wszystkim uwagę, że zarówno w ostatecznej, jak
i pi
erwotnej wersji RCO, w przeciwieństwie do innych załączników, nie zamieszczono
następującej informacji, która została dodana w wyniku modyfikacji SIWZ z 29 stycznia
2019 r.:
Dokument należy wypełnić elektronicznie i podpisać kwalifikowanym podpisem
elektronicznym zgodnie z zapisami SIWZ TOM I.
Odwołujący wywiódł z powyżej przywołanych postanowień specyfikacji, że skoro wzór
RCO zamieszczony w SIWZ, po pierwsze
– był obowiązujący, po drugie – miał być
wypełniony i wyceniony, po trzecie – dzięki jego wypełnieniu we wskazanych miejscach
stawał się dokumentem „wycenionym” (wycenione były wszystkie pozycje narzucone w RCO
prze
z Zamawiającego), po czwarte – w przeciwieństwie do innych dokumentów, których
wzory przygotował Zamawiający, nie zawierał miejsca na podpis – oczekiwanie co do formy
RCO wykraczające poza treść wynikającą z wymagań SIWZ jest nieuzasadnione
i
nadmierne, a w konsekwencji nie może korzystać z ochrony prawnej, jaką daje
Zamawiającemu art. 89 ustawy pzp.
Dodatkowo
Odwołujący przywołał orzecznictwo Izby wskazujące na konieczność
liter
alnej wykładni postanowień SIWZ {w odwołaniu zacytowano fragmenty uzasadnień
wyroków Izby wydanych: 28 maja 2010 r. sygn. akt KIO 868/10, 15 października 2015 r.
sygn. akt KIO 2125/15, 13 lipca 2015 r. sygn. akt KIO 1358/15 i 16 lutego 2017 r. sygn. akt
KIO 249/17}.
Odwołujący stwierdził, że wykładni SIWZ należy również dokonywać zgodnie
z
zasadami wyrażonymi w art. 65 Kodeksu cywilnego {dalej w uzasadnieniu również: „Kc” lub
„kc”} – z uwzględnieniem specyfiki umowy w sprawie zamówienia publicznego, która ma
char
akter zbliżony do adhezyjnego, co powoduje, że wykonawca jest ograniczony
w
kształtowaniu treści przyszłej umowy, z drugiej strony działa w uzasadnionym przekonaniu
co do poprawności dokumentacji przygotowanej przez zamawiającego (nie tylko umowy).
Sygn. akt KIO 362/19


Stąd odpowiedzialność zamawiającego za treść SIWZ, w tym (za wyrokiem z 25 maja 2015 r.
sygn. akt KIO 972/15): (...)
SIWZ, na którą składają się zarówno część zasadnicza SIWZ, jak
w załączniki do niej powinna być spójna, zaś załączniki do SIWZ będące przygotowanymi
przez zamawiającego do wypełnienia przez wykonawców wzorami formularzami mają ułatwić
wykonawcom złożenie poprawnej i zgodnej z postanowieniami SIWZ treści oferty.
Wykonawcy, sporządzając swoje oferty na podstawie przygotowanych przez zamawiającego
wzorów formularzy mają pełne prawo oczekiwać – działając w zaufaniu do zamawiającego
jako autora SIWZ
– że ich wypełnienie gwarantuje zgodność treści ich oferty z treścią SIWZ,
w żadnym zaś razie nie powinni zakładać, że podmiot zamawiający, ustawowo zobligowany
do opracowania SIWZ sporządzi ten dokument w szczególności w części zawierającej
załączniki z błędami (...)
Zdaniem Odwołującego złożył dokument RCO sporządzony wg. wzoru stanowiącego
załącznik do SIWZ i zapisów SIWZ referujących do sposobu sporządzenia tego dokumentu,
tj. wypełniony i wyceniony.

Alternatywnie Odwołujący podniósł, że jeżeli nawet uznać, że SIWZ zawiera dwa
różne i odmienne od siebie wymogi co do sposobu przygotowania dokumentu RCO,
tj. z jednej strony
obowiązek wypełnienia go i wyceny na obowiązującym formularzu, który
nie przewiduje podpisu, a z drugiej strony
obowiązek złożenia tego dokumentu jako
podpisanego
– „logicznym ciągiem myślowym w stosunku do tego co powiedziane powyżej,
jest że” wszelkie rozbieżności w treści SIWZ nie mogą być interpretowane na niekorzyść
wykonawcy.
Dodatkowo
Odwołujący powołał się na ugruntowane w tej kwestii stanowisko
orzecznictwa Izby
i sądów powszechnych {w odwołaniu zacytowano fragmenty uzasadnień
wyroków: Sądu Okręgowego w Nowym Sączu z 18 marca 2015 r. sygn. akt III Ca 70/15
i
Sądu Okręgowego w Szczecinie z 7 marca 2018 r. sygn. akt VIII Ga 102/18}.

W podsumowaniu Odwołujący wywiódł, że jeżeli nawet powinien był złożyć podpisany
załącznik RCO, wobec rozbieżności przywołanych powyżej postanowień SIWZ brak tego
podpisu nie może być podstawą do odrzucenia oferty.
{2.}
Według Odwołującego jeżeli nawet przyjąć, jak wskazał Zamawiający w uzasadnieniu
odrzucenia,
że RCO jest integralnym elementem i częścią oferty, podpisanie formularza
oferty, do którego załącznikiem było RCO, czyni zadość wymaganiu złożenia oferty w formie
pisemnej, gdyż podpis ten znajduje się pod całością tego dokumentu, w tym pod
oświadczeniem z pkt 26, że w załączeniu składane jest RCO, i pod listą załączników.
Z
achowanie formy pisemnej formularza oferty oznacza, że w takiej formie złożone zostały
wszystkie załączniki do tego formularza stanowiące jego integralną część.
Sygn. akt KIO 362/19


Zdaniem Odwołującego adekwatne jest tu stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone
w uzasadnieniu
wyroku z 29 stycznia 2012 r. sygn. akt I CSK 373/11, że: Podpisanie jako
całości integralnego pod względem treści dokumentu składającego się z kilku elementów
(np. umowy zasadniczej i załączników) oznacza zachowanie formy pisemnej zawartego w
tym dokumencie oświadczenia woli (ark 78 § 1 Kodeksu cywilnego). Odwołujący zwrócił
uwagę, że Sąd Najwyższy analizował w rozstrzyganej sprawie, czy dla zachowania pisemnej
formy umowy o zamówienie publiczne, zastrzeżonej zgodnie z art. 140 pzp pod rygorem
nieważności, wystarczające było złożenie podpisu przez wykonawcę jedynie pod treścią
załącznika nr 1, a nie bezpośrednio pod zasadniczą treścią umowy. Odwołujący podkreślił,
że według Sądu Najwyższego warunkiem dla uznania, że oświadczenie woli jest skutecznie
złożone jest integralność poszczególnych części: W świetle art. 78 § 1 k .c. sama objętość
„dokumentu” nie może mieć znaczenia. Może on składać się z kilku części (kilku stron)
o
różnej szacie redakcyjnej. Istotna jest przy tym sama relacja takiego dokumentu
do
umieszczonego w nim oświadczenia woli. Można mówić o tzw. dokumencie
zintegrowanym, jeżeli składa się on z kilku części (kilku stron), lecz zawiera to samo
oświadczenie woli pochodzące od określonego podmiotu. Rzecz jasna, o takiej integracji nie
przesądzają jeszcze elementy natury technicznej (np. sposób fizycznego połączenia części
dokumentu), lecz czynnik natury merytorycznej, tj. sama treść dokumentu wyrażająca objęte
nim oświadczenie woli i wskazująca na sposób powiązania poszczególnych części
dokumentu jako całości. Integralny pod względem treści oświadczenia woli dokument może
być podpisany wówczas jako całość i podpis na takim dokumencie (pod treścią złożonego
oświadczenia woli) może oznaczać zachowanie formy pisemnej tego oświadczenia woli
w
rozumieniu art, 78 § 1 k.c. (...)
Odwołujący dodał, że w stanie faktycznym tamtej sprawy ową integralność Sąd
Najwyższy oceniał, biorąc pod uwagę m.in. treść postanowień umowy mówiących,
że załącznik stanowi jej integralną część, a w tej sprawie podobne oświadczenie zawiera pkt
26 formularza oferty.
Według Odwołującego na integralność tych dwóch dokumentów wskazuje też
postanowienie zawarte w pkt 13.6 IDW (
Ceną oferty jest suma pozycji podanych
w
wypełnionym Rozbiciu ceny ofertowej, powiększona o podatek VAT) – skoro cena oferty
podawana w formularzu oferty jest
sumą pozycji RCO, załącznik ten pozostaje
w
merytorycznym związku z tym formularzem, stanowiąc z nim zintegrowana całość, zaś
zachowanie formy pisemnej dla formularza rozciąga swoje skutki również na załączniki.
Zdaniem Odwołującego powyższe należy uznać okoliczność bezsporną, skoro
Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia wskazuje, że (...) RCO stanowi integralną część
oferty (...), a jego brak stanowi (...)
brak części oferty (…).
Sygn. akt KIO 362/19


Odwołujący przywołał również wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 29 listopada
2018 r. sygn. akt XX GC 827/14
, w którym przy ocenie, czy podpisanie umowy rozciąga
swoje skutki na załączniki wskazane w jej treści, powołano się na powyższy wyrok Sądu
Najwyższego: (…) okoliczność, że pełne podpisy pozwanych nie znajdują się wszystkich
stronach umowy, pozostaje bez znaczenia dla oceny skuteczności złożenia oświadczenia
woli o treści wskazanej w tej umowie. Odwołujący zaznaczył, że argumentem za uznaniem,
że podpisane są również załączniki, było wskazanie w treści umowy istnienia załącznika
do niej.
Wreszcie Odwołujący wskazał, że o zasadności oceny oferty jako tzw.
zintegrowanego oświadczenia wypowiedział się Sąd Najwyższy w wyroku z 8 września 1995
r. sygn. akt III CZP 102/95
, wskazując, że ofertę może stanowić nie tylko samo oświadczenie
woli zawarcia umowy tak nazwane,
ale jej elementem może być także załącznik w postaci
dodatkowego dokumentu opisującego przedmiot umowy.
Odwołujący wywiódł z powyższego bezzasadność stwierdzenia nieważności oferty
wynikającej z niezachowania formy pisemnej.
Dodatkowo Odwołujący zwrócił uwagę, że również w umowie RCO definiowane jest
jako „dokument wypełniony”, a nie jako dokument podpisany. Jednak jako integralny element
umowy, która ma formę pisemną, zgodnie ze wskazanym orzecznictwem również trzeba
będzie traktować go jako spełniający wymagania pisemności.
{3.}
Odwołujący zakwestionował również odrzucenie jego oferty na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 pzp
, w pierwszej kolejności wskazując za wyrokiem Izby z 22 września 2016 r. sygn.
akt KIO 1672/16, jak orzecznictwo interpretuje taką niezgodność: (…) Zastosowanie
dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 P.z.p. jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie omówienie
w
doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując opisywane tam
interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona niezgodność
treści oferty z s.i.w.z. ma mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu
na
zastrzeżenie obowiązku poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
P.
z.p.); dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w s.i.w.z. oraz
zob
owiązania oferowanego w ofercie, tudzież polegać może na sporządzeniu
i
przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami s.i.w.z. (z zaznaczeniem,
iż chodzi tu o wymagania s.i.w.z. dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia
zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie
wymagania co do jej
formy również tradycyjnie zamieszczane w s.i.w.z.); a także możliwe
być winno wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega – co i w jaki
Sygn. akt KIO 362/19


sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi
fragmentami czy normami s.i.w.z. (...)
Zaznaczyć przy tym należy, iż co do zasady, dla
oparcia i wyprowadzenia konsekwencji prawnych z norm s.i.w.z., jej postanowienia winny być
sformułowane w sposób precyzyjny i jasny. Precyzyjne i jasne formułowanie warunków
przetargu, a następnie ich literalne i ścisłe egzekwowanie jest jedną z podstawowych
gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej konkurencji
i
równego traktowania wykonawców. Z powyższego wynika, że czynność odrzucenia oferty
z powodu niez
godności jej treści z treścią s.i.w.z. jest możliwa jedynie wówczas, gdy – po
pierwsze - istnieje jasne i oczywiste postanowienie s.i.w.z. i
– po drugie – treść oferty jest
z tym postanowieniem niezgodna.
Odwołujący przypomniał, że kwestia możliwości odrzucenia oferty w oparciu o
niejednoznaczne, niespójne postanowienia SIWZ jest jednolicie oceniana w orzecznictwie
Izby jako niedopuszczalna {dla przykładu w odwołaniu zacytowano fragment uzasadnienia
wyroku Izby z 31 ma
ja 2016 r. sygn. akt KIO 833/16, w którym odwołano się także do wyroku
Izby z 18 czerwca 2015 r. sygn. akt KIO 1148/15}.
W drugiej kolejności Odwołujący uznał za istotne ustalenie rozumienia pojęcia „oferta”
w przedmiotowym postępowaniu, stwierdzając na wstępie, że wobec braku w samej ustawie
pzp definicji oferty oraz w zw. z art. 14 ust 1
pzp, pojęcie to rozumieć należy tak, jak wymaga
tego art. 66 kc, zgodnie z którym oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi
ofertę jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy.
Odwołujący stwierdził, że w doktrynie i orzecznictwie poświęconym analizie
rozumienia
„istotnych postanowień umowy”, jakie określać ma oferta, wskazuje się że użycie
w art. 66 § 1 kc tego zwrotu, odwołującego się do istotnych postanowień proponowanej
umowy, może sugerować, że chodzi tu o tzw. essentialia negotii. Jednakże wskazuje się, że
to ostatnie pojęcie służy do dokonania kwalifikacji prawnej umowy, a nie do oznaczenia jej
koniecznej (minimalnej) treści. Dlatego lepiej pojęć tych nie utożsamiać {w odwołaniu przypis
w brzmieniu: Tak: System Prawa Prywatnego, Komentarz do Kodeksu Cywilnego KC, Art. 66
SPP
T. 2 red. Radwański/Olejniczak 2019, wyd. 3, str. 429}. Sąd Najwyższy w uzasadnieniu
uchwały (7) z 28.9.1990 r., powołując się na art. 66 § 1 kc, definiuje ofertę jako skierowaną
do drugiej strony stanowczą propozycję zawarcia umowy „obejmującą minimalną jej treść”.
Pojęcie minimalnej treści umowy ma zatem charakter względny. W szczególności zbędne
jest wyznaczanie tej treści w zakresie, w jakim ustawa pozwala określić ją przez wskazanie
tylko podstaw do jej ustalenia (np. ceny, art. 536 kc), na co t
rafnie zwrócił na to uwagę G.
Ćmikiewicz w glosie do wyroku Sądu Najwyższego z 20.10.1978 r. sygn. akt IV CR 402/78.
Odwołujący podkreślił, że zakres istotnych postanowień nie może być wyznaczony w sposób
generalny, zależy on od typu tworzonego stosunku prawnego i tego jak szczegółowo został
Sygn. akt KIO 362/19


on uregulowany w ustawie. Jak wskazuje się w doktrynie: w zasadzie umowa tworząca
stosunek zobowi
ązaniowy powinna pozwalać na ustalenie przynajmniej podstawowych
składników tego stosunku – podmiotów, treści świadczenia, jego przedmiotu i rozmiaru,
jednakie dla stwierdzenia niektórych typów zobowiązań określenie przedmiotu i rozmiaru
świadczenia w umowie nie jest konieczne gdy da się je ustalić na podstawie przepisów
ustawy (np. wysokość wynagrodzenia w umowie o dzieło czy umowie zlecenia) {w odwołaniu
przypis w brzmieniu: Tak:Komentarz do kodeksu Cywilnego pod red. E. Gniewska, 2011,
wyd. 4, str. 169}.
Odwołujący zauważył, że w praktyce, w tym w orzecznictwie Krajowej Izby
Od
woławczej, można spotkać się ze stanowiskiem utożsamiającym pojęcie „istotnych
postanowień umowy” w rozumieniu art. 66 kc z essentialia negotti umowy. Jako przykład
w
skazał wyrok z 28 czerwca 2017 r. sygn. akt KIO 1189/17, w którym Izba stwierdziła, że
(...)
W myśl art. 66 k.c. oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę,
jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Istotne postanowienia umowy stanowią
minima
lną treść każdej umowy zobowiązaniowej i składają się na nie takie elementy, jak:
określenie
podmiotów
zamierzonego
stosunku
zobowiązaniowego,
świadczenia
lub
świadczeń, ich strukturę, przez co należy rozumieć związki pomiędzy świadczeniami
lub ich brak, e
wentualnie inne elementy nakazane obu stronom normami bezwzględnie
wiążącymi w zakresie określonych typów umów. Jako istotne postanowienia umowy
poczytuje się co najmniej essentialia negotii (postanowienia przedmiotowo istotne)
proponowanej umowy i wiążące oferenta przez pewien czas. Do postanowień przedmiotowo
isto
tnych należą przedmiot umowy i jej cena. Ponadto ofertę można również rozszerzyć
o
zamieszczenie dodatkowych postanowień w zakresie innych części składowych
proponowanej umowy (naturalia oraz acc
identalia negotii), które jako jednolita całość będą
wiązać oferenta (...)
W ocenie Odw
ołującego nawet przyjęcie takiego rozumienia oferty w przedmiotowej
sprawie nie stanowi o niezgodności jego oferty z SIWZ, gdyż za istotne postanowienia
umowy uznać należy te elementy, które wskazał w formularzu oferty, a minimalną treść
przyszłej umowy stanowić będzie: określenie podmiotu zobowiązanego, określenie zakresu
świadczenia do którego się on zobowiązał oraz ceny, która w przypadku tego zamówienia
został zdefiniowana jako cena ryczałtowa.
Odwołujący przywołał brzmienie subklauzuli 14.1. SWU:. a) Cena Kontraktowa będzie
zryczałtowaną Zaakceptowaną Kwotą kontraktową i będzie podlegała korektom zgodnie
z kontraktem (...)
c) jakiekolwiek ilości jakie mogą być umieszczone w jakimś Wykazie są
ilościami szacunkowymi i nie mają być brane za faktyczne i poprawne ilości robót, których
realizacji wymaga się od Wykonawcy, oraz d) jakiekolwiek dane dotyczące cen podanych
Sygn. akt KIO 362/19


w
tym Wykazie, będą używane do celów podanych w tym Wykazie”.
Odwołujący wywiódł, że skoro zgodnie z subklauzulą 14.1. SWU w zw. z § 3 Umowy
Zamawiający za wykonanie przedmiotu umowy tj. zaprojektowanie i wykonanie robót
budowlanych i usuniecie wszelkich wad i usterek zapłaci „Zaakceptowaną Kwotę
Kontraktową” (tj. cenę podaną w ofercie określoną jako kwota ryczałtowa) lub kwotę, jaka
będzie należna stosowanie do postanowień Umowy tj. „Cenę Kontraktową”, wynagrodzenie
za wykonanie przedmiotu umowy ma charakter ryczałtowy. A zgodnie z art. 632 kc, który ma
zastosowanie do umowy o roboty budowlane,
jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie
ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia,
chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac.
Istotą wynagrodzenia ryczałtowego jest więc jego stały i niezmienny charakter. Jak określił to
Sąd Najwyższy w wyroku z 20 listopada 2008 r. sygn. akt II CRN 913/97: ,(...) ryczałt polega
na ustaleniu z góry wysokości wynagrodzenia w kwocie absolutnej (...). W konkluzji
Odwołujący doszedł do wniosku, że sam formularz oferty zawiera istotny element przyszłej
umowy o zamówienie tj. cenę za wykonanie umowy.
Natomiast zdaniem Odwołującego RCO z nie jest elementem przedmiotowo istotnym
ani z punktu widzenia postanowień umowy, ani instrukcji dla wykonawców. Zgodnie z IDW
podstawą oceny oferty była cena oferty podana w formularzu oferty (pkt 20.7.1.), która
zgodnie z pkt 13.3. „Opisu sposobu obliczania ceny” musiała uwzględniać wszystkie
wymagania oraz czynności i badania składające się na ich wykonanie, określone
w Programie funkcjonalno-u
żytkowym, w tym roboty tymczasowe i prace towarzyszące.
Zgodnie z pkt 2 IDW „Krótkim opisem przedmiotu zamówienia” szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia przedstawiony został w tomie III – Programie funkcjonalno-użytkowym,
co
oznacza, że RCO nie składało się na wiążący opis przedmiotu zamówienia, a cena oferty
określona miała być przez wykonawcę dla zakresu robót definiowanego przez PFU (co jest
zgodne z art. 31 ustawy pzp),
nie zaś dla zakresu prac wskazanych w RCO. Odwołujący
podkreślił, że dane zawarte w RCO, jako co najwyżej pomocnicze, nie mogą mieć charakteru
isto
tnego dla przyszłej umowy, skoro nie definiują choćby jej zakresu. Natomiast treść tego
dokumentu odpowiada pojęciu przedmiaru, który w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego
ma charakter
wyłącznie pomocniczy.
Odwołujący przywołał brzmienie pkt 13.4. IDW: W przypadku wstawienia
w jakiejkolwiek pozycji Rozbi
cia ceny ofertowej (RCO) cyfry „0” lub w ogóle jej nie
wypełnienia pozycje takie będą uważane za włączone do innych pozycji wypełnionego
Rozbicia ceny ofertowej.
Według Odwołującego skoro Zamawiający dopuszczał pominięcie
jakiejś pozycji i uznanie, że jest ona ujęta w innej pozycji, RCO nie miało być poddawane
weryfikacji co do s
posobu jego sporządzenia. Taki zapis jest zgodny z ideą wynagrodzenia
Sygn. akt KIO 362/19


ryczałtowego, które ma charakter ostateczny i absolutny niezależnie od tego w jaki sposób
został ustalone.
Odwołujący wywiódł następnie, że pkt 13.4. w zw. z pkt 13.5. (limitującym wartość
pozycji RCO dotyczącej wykonania dokumentacji projekt do nie więcej niż 7% ceny oferty)
oznacza, że na wypadek nieuzupełnienia tej pozycji przez wykonawcę jej wartość będzie się
uważało za ujętą w innej wycenionej pozycji RCO, gdyż Zamawiający nie przewidział
żadnych wyłączeń od przywołanej powyżej reguły z pkt 13.4. Skoro Zamawiający dopuścił
taką możliwość, nie może twierdzić, że brak informacji o wycenie pozycji stanowi
o
niezgodności oferty ze specyfikacją. Zdaniem Odwołującego nie oznacza to,
że zastrzeżenie z pkt 13.5.IDW ma charakter wyłącznie instrukcyjny, gdyż jego skutek
prawny
, który zaktualizuje się dopiero na etapie realizacji umowy, polega na ograniczeniu
wysok
ości części wynagrodzenia do tego limitu, niezależnie od tego, czy i w jaki sposób
zostanie wypełniona rubryka RCO dotycząca dokumentacji wykonawczej Według
Odwołującego znaczenie ma, że w treści formularza ofertowego złożył oświadczenia o:
po pierwsze
– akceptacji w pełni i bez zastrzeżeń postanowień, wyjaśnień oraz modyfikacji
SIWZ i
uznaniu się za związanego nimi (pkt 2 ), po drugie – gwarantowaniu wykonania
całości zamówienia zgodnie z treścią, wyjaśnieniami oraz modyfikacjami SIWZ (pkt 3 ),
po trzecie
– uwzględnieniu w cenie oferty wszystkich wymagań SIWZ .
W ocenie Odwołującego tylko powyżej przedstawiony sposób rozumienia SIWZ
pozwala na
zachowanie spójności postanowień SIWZ. W przeciwnym wypadku należałoby
uznać, że działanie dopuszczone w pkt 13.4. IDW jest niedopuszczalne w pkt 13.5. IDW, ale
w SIWZ brak takiego stwierdzenia. Natomiast inte
rpretacja Zamawiającego nie wynika
z
postanowień SIWZ, co w świetle przywołanych wyżej wyroków nie może stanowić
podstawy odrzucenia oferty.
Odwołujący uznał za warte zaznaczenia, że skoro przedmiotem tego postępowania
jest zaprojektowanie i w
ykonanie robót budowlanych, RCO – mające charakter zestawienia
ilości robót koniecznych do wykonania – nie może wiec być elementem wiążącym, gdyż ilość
robót do wykonania będzie możliwa do ustalenia dopiero po opracowaniu dokumentacji
projektowej. Przedmia
ruje się projekty, podczas gdy w tym postępowaniu to wykonawca ma
dopiero opracować projekty wykonawcze.
Zdaniem Odwołującego taki niewiążący charakter RCO potwierdzają przywołane
powyżej postanowienia umowne z subklazuli 14.1 lit c) oraz d), przy czym wykaz w postaci
RCO nie podaje celu w jakim ma on być użyty. Odwołujący podał, że RCO ma służyć
do opracowania
„Zbiorczego Zestawienia Robót Stałych”, co wynika to z subklazuli 1.1.1.4
SW
U, zgodnie z którą Zasadniczy Przedmiar Robót Stałych stanowi uszczegółowienie
Wykazu Płatności zgodnie z postanowieniami Subkłauzuli 14.4. Warunków Szczególnych
Sygn. akt KIO 362/19


i
służy do celów oszacowania wartości oraz zaawansowania Robót oraz nie ma żadnego
wpływu na Cenę Kontraktową należną na mocy kontraktu. ZPRS należy wykonać w formie
uzgodnionej z Inżynierem i Zamawiającym. Zasadniczy Przedmiar Robót Stałych
sporządzany jest w oparciu o Rozbicie Ceny Ofertowej. Odwołujący zwrócił uwagę, że to nie
RCO ale ZPRS będzie stanowił podstawę płatności, przy czym żaden z tych dokumentów nie
ma wpływu na cenę kontraktowa należną na podstawie umowy. W ocenie Odwołującego
brak wpływu RCO na obowiązek zapłaty przez Zamawiającego uzgodnionej kwoty
ryczałtowej pozbawia go elementu istotności dla przyszłej umowy.
Odwołujący podsumował, że w świetle przedstawionej wyżej argumentacji RCO nie
składa się na treść oferty sensu strice w rozumieniu art. 66 kc, a co najwyżej stanowi
element oferty sensu largo w znaczeniu,
jakie nadał pojęciu oferta Zamawiający w pkt 15.
IDW
, i służy do przedstawienia przez wykonawcę sposobu obliczenia ceny. W konsekwencji
nawet na wypadek uznania
, że dokument ten nie został złożony, bo nie jest opatrzony
osobnym podpisem, brak jest podstaw do odrzucenia na tej podstawie oferty.
Zdaniem Odwołującego stanowisko takie podzieliła Krajowa Izba Odwoławcza
w
sprawie KIO/KD 37/2017 wskazując, że (...) Kontrolujący trafnie zakwalifikował jedynie
„formularz ofertowy" jako treść oferty Wykonawcy (oferta sensu stricte), a to wobec złożenia
przez Wykonaw
cę wyraźnego oświadczenia woli – zobowiązania do wykonania przedmiotu
zamówienia za wskazaną w formularzu oferowaną cenę netto i brutto, podczas gdy
Zamawiający za treść oferty uznał także „kosztorys ofertowy" z tego tylko względu,
iż postanowienia SIWZ przewidywały obowiązek jego złożenia, kwalifikując go jako
„zawartość oferty" („oferta winna zawierać"), czemu przypisać można takie tylko znaczenia,
iż jest to oferta sensu largo, na którą składają się wszystkie oświadczenia (w tym
oświadczenia wiedzy) i dokumenty (w tym tzw. dokumenty podmiotowe). W konsekwencji
błędnego uznania przez Zamawiającego, że w obu przypadkach ma się do czynienia
z
oświadczeniem woli Wykonawcy, Zamawiający dopatrzył się rozbieżności w treści złożonej
oferty, którą – w zakresie „formularza ofertowego” – bezpodstawnie poprawił.

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z 14 marca 2019 r. wniósł o jego
oddalenie w całości, odnosząc się w następująco do poszczególnych zarzutów.
{ I.
Treść oferty}
W odpowiedzi na odwołanie przytoczono lub przywołano następujące postanowienia
specyfikacji:
- (pkt 13.4. zd. 1 IDW)
Wykonawca musi dostarczyć wypełnione Rozbicie ceny ofertowej.
Wykonawca m
usi wycenić wszystkie pozycje Rozbicia ceny ofertowej, gdzie zarówno ceny
jednostkowe jak i cena za daną pozycję jest podana z matematycznym zaokrągleniem do
Sygn. akt KIO 362/19


dwóch miejsc po przecinku.
- (pkt 13.5. IDW)
Wartość pozycji RCO dotyczącej wykonania dokumentacji projektowej
(Tabela „ROZDZIAŁ NR OO WYMAGANIA KONTRAKTOWE”, pozycja 00.6 „Dokumentacja
wykonawcza”) nie może przekroczyć 7% ceny ofertowej za wykonanie całości Zamówienia'.
- (pkt 1.3. ppkt 19 IDW) RCO
– Rozbicie Ceny Ofertowej sporządzone zgodnie ze wzorem
stanowiącym TOM IV niniejszej SIWZ.
- stosownie do pkt 15.1 lit. d)
jednym z elementów oferty jest „Rozbicie Ceny Ofertowej” -
spor
ządzone zgodnie ze wzorem określonym w Tomie IV niniejszej SIWZ;
-
pkt 1.3 ppkt 19) „RCO” — Rozbicie Ceny Ofertowej sporządzone zgodnie ze wzorem
stanowiącym Tom IV niniejszej SIWZ.
-
(§ 1 pkt 5 projektu umowy) Następujące dokumenty będą uważane oraz odczytywane
i interpretowane jako
części niniejszej Umowy (Akt Umowy) w następującym porządku
pierwszeństwa: (...) 5) Oferta datowana (data oferty) wraz z Załącznikami do tej Oferty' oraz
wypełnione Rozbicie Ceny Ofertowej.
- (subklauzula 1.1.1.11
. WSU) „Rozbicie Ceny Ofertowej”, które oznacza: arkusze ustalające
podział Ceny Kontraktowej na poszczególne zagregowane pozycje w ustalonych podziałach
branżowych.
-
w subklauzuli 1.1.4.14 wskazano, że „Zasadniczy Przedmiar Robót Stałych”, który stanowi
uszczegółowienie „Wykazu Płatności” zgodnie z postanowieniami Subklauzuli 14.4
Warunków Szczególnych sporządzany jest w oparciu o „Rozbicie Ceny Ofertowej”,
a
ponadto, że każdy ZPRS ma być zgodny z „Harmonogramem Płatności” oraz „Rozbiciem
Ceny Ofertowej
”.

Zdaniem Zama
wiającego z pierwszego z powyżej przywołanych postanowień
jednoznacznie wynika, że RCO jest jednym z elementów (przedmiotowo istotnych) oferty,
które wykonawca zobowiązany jest złożyć (co oznacza również niedopuszczalność
stosowania instytucji uzupełnienia, o której mowa w art. 26 ust. 3 pzp). Jak istotny jest to
dokument (jako merytoryczna
część oferty) wskazuje również drugie z przywołanych powyżej
postanowień. Zamawiający oświadczył, że oczywiście w sposób celowy i świadomy
zobowiązał wykonawców do złożenia RCO, jak również zobowiązał ich do skalkulowania
ceny oferty w taki
sposób, że koszt wykonania dokumentacji projektowej nie może
przekroczyć 7%. Zamawiający podsumował, że powyższe postanowienia jednoznacznie
definiują RCO jako istotny dokument stanowiący element oferty składanej przez
wykonawców. Według Zamawiającego brak tego dokumentu oznacza przede wszystkim
niemożliwość zbadania kosztów podanych przez wykonawcę, w szczególności w zakresie
określenia wartości prac dotyczących dokumentacji projektowej (vide pkt 13.5), jak również
uniemożliwia prawidłowe wykonanie umowy, gdyż według umowy RCO stanowi podstawę
Sygn. akt KIO 362/19


do
dokonywania przez zamawiającego płatności za wykonane przez wykonawcę prace.
Zamawiający zauważył, że Odwołujący pominął istotny fragment postanowienia pkt
13.4. (W
przypadku, gdy w wypełnionym przez Wykonawcę RCO wystąpią inne omyłki
polegające na niezgodności oferty ze Specyfikacją Istotnych Warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty Zamawiający…), określające możliwość
poprawienia błędów RCO według podanych zasad, ale wyłącznie takich, które są nieistotne.
Ponadto, co istotniejsze,
wprost wskazuje, że dokument RCO stanowi treść oferty. Zdaniem
Zamawiającego przywołane powyżej postanowienia SIWZ oraz projektu umowy nie
wskazują, że wycena dokumentacji projektowej na dowolną kwotę pozostaje bez wpływu na
ocenę zgodności treści oferty z treścią SIWZ.
W ocenie Zmawiającego stanowisko Odwołującego jest również wprost sprzeczne
z art. 140 ust. 1 p
zp, zgodnie z którym zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy
jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie, gdyż oznacza to, że wycena
poszczególnych części składowych zamówienia ma bezpośredni wpływ na zasady rozliczeń,
a co za tym idzie strony po zawarciu umowy
nie mogą dowolnie traktować oświadczeń
złożonych w ofercie (RCO) przez wykonawcę.
Zamawiający powołał się również na ocenę charakteru dokumentu RCO, której
dokonała Krajowa Izba Odwoławcza w orzeczeniach dotyczących innych postępowań
o ud
zielenie zamówienia prowadzonych przez PKP PLK S.A., np. w wyroku z 2 lipca 2018 r.
sygn. akt KIO 1185/18
i postanowieniu z 18 października 2018 r. sygn. akt KIO 2024/18
{z
cytatów fragmentów uzasadnień tych orzeczeń zawartych w odpowiedz na odwołanie
wynika, że wycena dokumentacji projektowej lub powykonawczej na poziomie
przekraczającym określony w s.i.w.z. wskaźnik procentowy udziału w cenie oferty również
została oceniona jako uzasadniająca odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp}.
Zamawiający powołał się również na zbliżone jego zdaniem stany faktyczne, które legły
u
podstaw wydania wyroków w sprawach: KIO 1521/17 i KIO 1591/10 {z cytatów fragmentów
uzasadnień tych orzeczeń zawartych w odpowiedz na odwołanie wynika, że wycena
określonych czynności lub zadań na poziomie przekraczającym określony w s.i.w.z. wskaźnik
procentowy udziału w cenie oferty również zostały uznane za uzasadniające odrzucenie
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp}.
{II. Modyfikacja SIWZ}
Zamawiający podkreślił, że wszystkie wymagania dotyczące formy składanej oferty
oraz pozostałych dokumentów zostały określone w rozdz. 14 IDW, gdzie wskazano, że:
-
oferta powinna być sporządzona w języku polskim, z zachowaniem postaci elektronicznej
pod rygorem nieważności, w formacie danych .pdf i podpisana kwalifikowanym podpisem
elektronicznym zgodnym z obowiązującymi przepisami prawa;
Sygn. akt KIO 362/19


- d
okumenty lub oświadczenia należy przygotować i złożyć zgodnie z Ustawą oraz
rozporządzeniami wykonawczymi, w szczególności Rozporządzeniem Prezesa Rady
Mini
strów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania
dokumentów elektronicznych (Dz. U. poz.1320 ze zm.) oraz Rozporządzeniem Ministra
Roz
woju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. poz. 1126 ze
zm.).
Dodatkowo zgodnie z pkt 14.1.4. IDW
Oferta oraz dokumenty i oświadczenia
wskazane w pkt.
15 IDW składane są W oryginale. Pozostałe dokumenty lub oświadczenia w
postępowaniu składane są w oryginale lub w elektronicznej kopii dokumentu.
Z kolei pkt 15 wskazuje następujące dokumenty:
a)
„Formularz Ofertowy” — wypełniony Załącznik nr 1 do IDW;
b)
„ZAŁĄCZNIK DO OFERTY”- wypełniony Załącznik nr 2 do IDW;
c)
Zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych
zasobów na potrzeby wykonania zamówienia sporządzone w przypadku, gdy Wykonawca
polega na zasobach innego podmiotu
zgodnie ze wzorem zawartym w Załączniku nr 3
do IDW;
d) Rozbicie Ceny Ofertowej
– sporządzone zgodnie ze wzorem określonym w TOMIE IV
niniejszej SIWZ;
e) Harmonogram Realizacji Zadania Wykonawcy (HRZW);
f)
Pełnomocnictwo/a jeżeli jest /są udzielane;
g) Jedn
olity Dokument dla Wykonawcy/każdego z Wykonawców występujących wspólnie
oraz Jednolity Dokument dla każdego z podmiotów, na którego zasoby powołuje się
Wykonawca w cel
u spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz Jednolity Dokument
dla Podwykonawcy,
o którym mowa w pkt 9.4 IDW;
h)
oryginał dokumentu wadialnego (gwarancji lub poręczenia jeśli jest wnoszone formie innej
niż pieniężna).

Zdaniem Zamawiającego powyższe postanowienia w sposób jednoznaczny
wskazują, że ofertę („Formularz Ofertowy”), w tym jej załączniki (np. „Rozbicie Ceny
Ofertowej”) należy złożyć z zachowaniem postaci elektronicznej pod rygorem nieważności,
w
formacie danych .pdf i podpisać kwalifikowanym podpisem elektronicznym zgodnym
z o
bowiązującymi przepisami prawa. Natomiast w treści SIWZ nie ma żadnego
postanowienia, które dokonywałoby rozróżnienia dokumentów ze względu na formę, w jakiej
należy je złożyć wraz z ofertą. W szczególności Zamawiający w treści załącznika RCO,
podobnie jak we wzorze JEDZ,
nie zawarł jakichkolwiek informacji dotyczących formy,
Sygn. akt KIO 362/19


w
jakiej należy złożyć te dokumenty, co oznacza, że zastosowanie mają postanowienia SIWZ
dotyczące formy składanych dokumentów z rozdziału 14 IDW.
W ocenie Zamawiającego Odwołujący na potrzeby postepowania odwoławczego
wybiórczo interpretuje wybrane fragmenty treści SIWZ, co jest niedopuszczalne, gdyż
w
orzecznictwie Izby wielokrotnie zwracano uwagę, że postanowienia Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia nie mogą być czytane odrębnie czy wybiórczo, bez uwzględnienia
całości Specyfikacji (por. wyrok z 5 listopada 2014 r. sygn. akt: KIO 2130/14, KIO 2132/14,
KIO 2148/14). Analogicznie w wyroku KIO 510/10:
Siwz należy interpretować jako całość,
a
składając ofertę wykonawca powinien dokładać należytej staranności, by była ona
w
pełnym zakresie zgodna z treścią siwz, w tym z projektem umowy, oraz z obowiązującymi
przepisami. Gdy wykonawca składając ofertę pomija niektóre postanowienia siwz, wybiórczo
-
bez uwzględnienia właściwości danego zamówienia - bierze pewne wymagania siwz pod
uwagę, a innych, uznając je za nieistotne, nie - musi liczyć się z ryzykiem odrzucenia jego
oferty jako nie odpowiadającej treści siwz.
Zamawiający zrelacjonował ponadto, że modyfikacja RCO z 31 stycznia 2019 r.
dotyczyła odpowiedzi na pytanie nr 542 oraz poprawienia sprostowania błędu
merytorycznego (
Ze względu na błędy edytorskie w RCO opublikowanym w dniu
30.12.
2019r., Zamawiający zamieszcza poprawioną ujednoliconą treść Tomu IV SIWZ
(RCO), plik: 2019-01-
31 Tom IV RCO Świnoujście, która staje się wersją obowiązującą).
Zamawiający stanowczo podkreślił, że nie modyfikował treści dokumentu RCO
odnośnie formy jego złożenia, gdyż zarówno pierwotna, jak ostateczna treść tego dokumentu
były w tym zakresie identyczne – Zamawiający w żadnej wersji dokumentu RCO nie odnosił
się do formy jego złożenia.
{
III. Forma dokumentów}
Zamawiający przytoczył treść art. 10a ust. 1 i 5 ustawy pzp, stwierdzając,
że ponieważ wymagania dotyczące formy dokumentów składanych w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia zostały określone przez ustawodawcę, odmienne postanowienia
treści SIWZ (nawet wprost sprzeczne z tymi przepisami) nie mogą mieć jakiegokolwiek
zastosowania, gdyż dla skuteczności złożenia oferty oraz innych oświadczeń wymagana jest
forma w
skazana w treści ustawy pzp. Natomiast złożenie oświadczenia bez wymaganej
formy opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym jest obarczone wadą
nieważności. Co istotne, wady tej nie można konwalidować w sytuacji, gdy oświadczenie
dotyczy treści oferty. W opinii Zamawiającego trafnie wskazuje D. Grześkowiak-Stojek,
że uchybienie wymogowi opatrzenia oferty, wniosku o dopuszczenie do udziału
w
postępowaniu oraz oświadczeń, wymienionych w art. 25a PrZamPubl, w tym JEDZ,
kwalifikowanym podpisem elektronicznym, spowoduje, że oferta, wniosek czy oświadczenie
Sygn. akt KIO 362/19


będzie nieważne. W konsekwencji oferta będzie musiała zostać odrzucona na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 8 PrZamPubl, a wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie będzie
mógł być brany pod uwagę (a w konsekwencji wykonawca nie będzie mógł zostać
zaproszony do
udziału w postępowaniu) [por. Prawo zamówień publicznych. Komentarz. red.
Marzena Jaworska, Dorota, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, 2019].
{
IV. Czynności dokonane przez odwołującego}
Zdaniem Zamawiającego analiza postępowania Odwołującego w toku prowadzonego
postępowania prowadzi do jednoznacznego wniosku o odmiennym rozumieniu postanowień
SIWZ co do formy
składanych dokumentów niż zostało to zaprezentowane w odwołaniu.
Odwołujący złożył ofertę stosując się w całości do wytycznych podanych przez
Z
amawiającego w treści rozdz. 14 IDW, w tym podpisał każdy dokument wymieniony
w
rozdz. 15 IDW w taki sam sposób. Jedynym natomiast błędem Odwołującego był wada
podpisu załącznika RCO do oferty, który okazał się niepoprawny, co skutkuje uznaniem
nieważności tej części oferty. Zatem przed otrzymaniem informacji o odrzuceniu oferty
Odwołujący uznawał za konieczne – ze względu na treść art. 10a ust. 5 ustawy pzp –
podpisanie oferty podpisem kwalifikowanym.
Zamawiający w tym kontekście zwrócił ponadto uwagę, że podobnie zachował się
wykonawca Strabag sp. z o.o. w innym postępowaniu (z tym że w tym przypadku
kwalifikowany podpis elektroniczny, którym opatrzono RCO okazał się prawidłowy) pn.
Opracowanie projektów wykonawczych i wykonanie robot budowlanych na stacji Szczecin
Port Centralny
– Zadanie 1 w ramach projektu pn.; „Poprawa dostępu kolejowego do portów
morskich w Szczecinie i
Świnoujściu", które prowadzone było przez PKP PLK równolegle,
a
oba postępowanie zawierają bliźniacze postanowienia w treści SIWZ.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili przystąpienie:
A.
Copasa Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; S.A. de Obras y Servicios Copasa
z
siedzibą w Ourense (Hiszpania); Aldesa Construcciones Polska sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, Aldesa Construcciones S.A. z siedzibą w Madrycie (Hiszpania), COALVI
S.A. z siedzibą w Saragossie (Hiszpania) wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia {dalej również: „Konsorcjum Copasa”},
B.
Torpol S.A. z siedzibą w Poznaniu {dalej również: „Torpol”}.
Wobec wpłynięcia tych zgłoszeń do Prezesa Izby w odpowiedniej formie,
z zachowaniem 3-
dniowego terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom
postępowania (zgodnie z art. 185 ust. 2 pzp), Izba nie miała podstaw do stwierdzenia
nieskuteczności tych przystąpień. Izba uznała za bezpodstawne zgłoszone przez
Odwołującego na posiedzeniu zastrzeżenia co do umocowania pełnomocnika Konsorcjum
Sygn. akt KIO 362/19


Copasa do występowania przed Izbą.
Izba oddaliła również jako oczywiście bezzasadne zgłoszone na posiedzeniu przez
Odwołującego opozycje przeciwko obu przystąpieniom, gdyż nie było on w stanie wykazać,
że Konsorcjum Copasa i Torpol nie mają interesu w oddaleniu odwołania.

Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony
– podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W
toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp, nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków.

Z uwagi na br
ak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego, Izba skierowała sprawę do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Odwołujący, Zamawiający i Przystępujący podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska

Po przeprowadzeniu
rozprawy z udziałem Stron (w tym Przystępującego Konsorcjum
Copasa)
postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte
w
odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w
protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Zgodnie z
art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący jako wykonawca uczestniczący w postępowaniu
o
przedmiotowe zamówienie, który skarży odrzucenie swojej oferty, wykazał spełnienie
powyższych przesłanek, co nie było też sporne.

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla rozstrzygnięcia:

Z postanowień s.i.w.z. przytoczonych w treści odwołania i odpowiedzi na odwołanie,
w tym postanowień instrukcji dla wykonawców {dalej zwanej w skrócie „IDW”}, postanowień
umowy, na które składają się również „Warunki szczególne umowy” {dalej zwane w skrócie
„WSU”} odnośnie rozbicia ceny ofertowej wynika, po pierwsze, że RCO jest integralną
częścią treści oferty, która ma określone znaczenie merytoryczne zarówno na etapie
składania oferty, jak i na etapie realizacji umowy w sprawie tego zamówienia publicznego,
niezależnie od tego, że co do zasady cena oferty określa wysokość wynagrodzenia
Sygn. akt KIO 362/19


ryczałtowego za zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych objętych tym zamówieniem
W szczególności Zamawiający wprost określił w specyfikacji, że wymaga złożenia
RCO
, czyli arkuszy kalkulacyjnych ustalających podział ceny kontraktowej (czyli ceny oferty)
na poszczególne zagregowane pozycje w ustalonych podziałach branżowych robót (patrz
subklazula 1.1.1.11 WSU),
zawierającego wycenę wszystkich pozycji (patrz pkt 13.4 zd. 1
IDW
), które stanie się integralną częścią zawartej umowy (patrz § 1 pkt 5 wzoru umowy).
RCO w toku realizacji umowy będzie bowiem podstawą do sporządzenia „Zasadniczego
Przedmiaru Robót Stałych” (ZPRS), służącego do oszacowania wartości oraz
zaawansowania robót na potrzeby bieżących rozliczeń (patrz subklazula 1.1.4.14 WSU), przy
czym każdy ZPRS będzie musiał być zgodny z RCO (patrz subklazula 14.4 ostatnie zdanie
WSU).
Z kolej na etapie badania oferty RCO jest podstawą do ustalenia, czy wycena
dokumentacji projektowej n
ie przekracza 7% ceny ofertowej, czyli określonego przez
Zamawiającego limitu (patrz pkt 13.5 IDW). Oczywiste jest również, że podczas badania
oferty roz
bicie ceny ofertowej może być pomocne dla Zamawiającego przy ustaleniu, czy
istotne części składowe ceny oferty wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia (patrz art. 90 ust. 1 in principio pzp) lub czy nie doszło do niekorzystnego dla
Zamawiającego zawyżenia niektórych cen jednostkowych z jednoczesnym zaniżeniem
innych, co może wyczerpywać znamiona czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3
ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U.
z 2018 r. poz. 419 ze zm.) np. w sytuacji, gdy
okazałoby się, że taki sposób określenia cen
jednostkowych nie odpowiada rzeczywistemu kosztowi wykonania danych robót, a służy
zapewnieniu uzyskania przez wykonawcę na początkowych etapach realizacji umowy jak
największej części umówionego wynagrodzenia ryczałtowego.
Wreszcie Izba ustaliła, że w przypadku gdy wybór najkorzystniejszej oferty zostanie
dokonany w wyniku przeprowadzenia aukcji elektronicznej, po jej zakończeniu Zamawiający
ma dokonać wyliczenia cen jednostkowych netto przyjętych do rozliczenia umowy przez
odpowiednie zmniejszenie
, jak to określono, „cen jednostkowych z oferty pisemnej”, czyli cen
zawartych w RCO (por. pkt 20.10 pkt 26 IDW).
Po drugie, z
postanowień s.i.w.z. przytoczonych w treści odwołania i odpowiedzi
na
odwołanie wynika jednoznacznie, że RCO jako integralna część składanej oferty powinno
być przygotowane i złożone zgodnie z ustawą pzp oraz rozporządzeniami wykonawczymi,
w
tym rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia
środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
oraz udostępnienia i przechowywania dokumentów elektronicznych (Dz. U. poz. 1320
ze
zm.), w szczególności sporządzone z zachowaniem postaci elektronicznej w formacie
Sygn. akt KIO 362/19


danych .pdf i
pod rygorem nieważności podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym
formatem podpisu elektronicznego PAdES (patrz pkt 14.1.1. i 14.1.2 IDW).
Jednocześnie Zamawiający wskazał, że nie ponosi odpowiedzialności za przesłanie
przez w
ykonawcę oferty w sposób niezgodny z wymaganiami opisanymi w IDW (patrz pkt
14.2.12. IDW).
Zmiana nr 11 s.i.w.z. z 29 stycznia 2019 r. dotyczyła zmiany oznaczenia
Zamawiającego, w związku z czym konieczne stało się uwzględnienie tej zmiany w we
wzorze umowy (stanowiącym tom I s.i.w.z) oraz załącznikach do IDW, w związku z czym do
pisma załączono ujednolicone wersje wzoru umowy (bez załączników) oraz załączników do
IDW. Ponadto Zamawiający poinformował o zamieszczeniu ujednoliconej wersji tomu IV
s.i.w.z. (RCO). Dodatkowo zamieszczona p
od ujednoliconą treścią każdego z załączników
do IDW pojawiła się uwaga, że należy je wypełnić elektronicznie i podpisać kwalifikowanym
podpisem elektroniczny
m zgodnie z zapisami SIWZ TOM I, która nie została dodana do
arkuszy RCO, nie stanowiła zmiany powyżej opisanych wymogów formalnych złożenia oferty,
a jedynie przypomnienia o konieczności ich dochowania.
Resumując, Zamawiający jednoznacznie w s.i.w.z. określił, że oprócz podania ceny
oferty, która będzie określała wysokość umownego wynagrodzenia ryczałtowego, żąda
podan
ia rozbicia tej ceny na poszczególne pozycje przede wszystkim w celu umożliwienia
sobie rozliczania postępu robót adekwatnie do ich zaawansowania.

Podstawą faktyczną odrzucenia oferty Konsorcjum Strabag było w szczególności
stwierdzenie, że plik w formacie „pdf” zawierający RCO, zamieszczony w folderze plików
składających się na złożoną w postaci elektronicznej ofertę, ma nieprawidłowy podpis
(pozostałe pliki były właściwie podpisane). Zamawiający dodatkowo przywołał postanowienia
s.i.w.z. (pkt 13.4. i 13.5. IDW
), z których wywiódł, że pomimo ceny ryczałtowej RCO stanowi
treść oferty.
W ramach podstawy prawnej odrzucenia Zamawiający przywołał zarówno art. 10a
ust. 5 ustawy pzp. jak i art. 78
1
§ 1 kc, stwierdzając w ustalonym przez siebie stanie
faktycznym, że brak możliwości zweryfikowania podpisania pliku zawierającego RCO należy
poczytać za niezłożenie tej wymaganej części treści oferty, co wypełnia hipotezę art. 89 ust.1
pkt 8 ustawy p
zp (oferta nieważna na podstawie nieważnych przepisów), którego dyspozycja
nakazuje
zamawiającemu odrzucić taką ofertę.

W toku rozprawy Odwołujący oświadczył, że podpisał plik zawierający wypełnione
arkusze RCO w taki sam sposób jak pozostałe pliki oferty. Niesporna była również
okoliczność, że w równolegle prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu na zadanie
Sygn. akt KIO 362/19


nr 1,
przy analogicznie określonych w s.i.w.z. wymaganiach formalnych, Konsorcjum Strabag
złożyło i podpisało plik zawierający wypełnione arkusze RCO, tak jak pozostałe pliki
składające się na ofertę, w postaci elektronicznej, opatrzonej kwalifikowanym podpisem
elektronicznym.
Na tej podstawie Izba stwierdziła, że również dla Konsorcjum Strabag, tak
jak dla pozostałych wykonawców, którzy złożyli oferty w tym postępowaniu, na etapie
sporządzania i składania oferty nie budziło żadnych wątpliwości, że RCO jako integralna
część treści oferty powinno być złożone w postaci elektronicznej, opatrzone kwalifikowanym
podpisem elektronicznym, pod rygorem niewa
żności.

W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie


Zgodnie z art. 10a ust. 1 ustawy pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia
komunikacja między zamawiającym a wykonawcami, w szczególności składanie ofert lub
w
niosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, oraz oświadczeń, w tym
oświadczenia składanego na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia,
sporządzonego zgodnie z wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu
wykonawczym Komisji Europejskiej wydanym na podstawie art. 59 ust. 2 dyrektywy
2014/24/UE oraz art. 80 ust. 3 dyrektywy 2014/25/UE, zwanego dalej „jednolitym
dokumentem" odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.
Natomiast art. 10a ust. 5 pzp stanowi,
że oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 25a, w tym jednolity dokument,
sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się
kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Art.
89 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp nakazuje zamawiającemu odrzucić ofertę, jeżeli jest
niezgodna z tą ustawą.
Art. 78
1
§ 1 określa, że do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej

wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go

kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Łącznie z powyżej przywołanych przepisów wynika zatem, że ustawa pzp wymaga
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia złożenia w postaci elektronicznej oferty opatrzonej
kwalifikowanym podpisem elektronicznym pod rygo
rem nieważności.
Przy czym z art. 32 ust. 1
rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr
910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r.
w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania
w
odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające
dyrektywę 1999/93/WE (Dz. U. UE L 257/73) wynika, że proces walidacji kwalifikowanego
podpisu elektronicznego potwierdza ważność kwalifikowanego podpisu elektronicznego, pod
Sygn. akt KIO 362/19


warunkiem że: a) certyfikat, który towarzyszy podpisowi, był w momencie składania podpisu
kwalifikowanym certyfikatem podpisu elektronicznego zgodnym z załącznikiem I;
b)
kwalifikowany certyfikat został wydany przez kwalifikowanego dostawcę usług zaufania
i
był ważny w momencie składania podpisu; c) dane służące do walidacji podpisu
odpowiadają danym dostarczonym stronie ufającej; d) unikalny zestaw danych
reprezentujących podpisującego umieszczony w certyfikacie jest prawidłowo dostarczony
stronie ufającej; e) jeżeli w momencie składania podpisu użyty został pseudonim, zostaje
to
wyraźnie wskazane stronie ufającej; f) podpis elektroniczny został złożony za pomocą
kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu elektronicznego; g) integralność
podpisanyc
h danych nie została naruszona; h) wymogi przewidziane w art. 26 zostały
spełnione w momencie składania podpisu.

W pierwszej
kolejności zaznaczyć trzeba, że zgodnie z art. 192 ust. 7 pzp Izba nie
może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Przy czym stawianego
przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego
przepisu prawa, ale przede wszystkim
jako wskazane okoliczności faktyczne, które
podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy
wnoszącego odwołanie {zob. wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 25 maja 2012 r.
sygn. akt XII Ga 92/12}.
Z przebiegu rozprawy wynika, że Odwołujący w istocie chciał zaskarżyć błąd
po
stronie Zamawiającego przy walidacji podpisu, którym został opatrzony plik zawierający
RCO, gdyż tylko wykazaniu tej okoliczności mogłoby służyć zgłoszone jako dowody wydruki
stanu podpisu tego pliku
przed jego przesłaniem, a nie wykazaniu, że Konsorcjum Strabag
miało intencję właściwego podpisania oferty, gdyż żadna z wersji argumentacji nie dotyczy
takiej okoliczności. Wręcz przeciwnie, z treści odwołania (w żadnej z alternatywnych wersji
argumentacji)
nie sposób wywieść, że podważane jest ustalenie przez Zamawiającego,
że plik zawierający RCO, jako jedyny spośród przesłanych przez Konsorcjum Strabag plików
zawierających dokumenty oferty, nie został prawidłowo podpisany. Oczywiste jest,
że wynikający z art. 190 pzp obowiązek wskazywania przez strony i uczestników
postępowania odwoławczego dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki
prawne, dotyczy wyłącznie okoliczności faktycznych, które legły u podstaw zarzutów
zawartych w odwołaniu.

Okoliczności podniesione w odwołaniu składają się w istocie na trzy alternatywne
zarzuty, które uszeregowane od najdalej idącego można w uproszczeniu sprowadzić
do
twierdzeń, że oferta Konsorcjum Strabag nie podlega odrzuceniu, bo RCO: 1) nie stanowi
Sygn. akt KIO 362/19


w ogóle treści oferty, a jedynie dokument pomocniczy na potrzeby obliczenia ceny oferty,
gdyż tylko ona przy wynagrodzeniu ryczałtowym ma walor istotnego elementu treści umowy;
2) nie musiało być podpisane w taki sposób jak pozostałe dokumenty oferty, gdyż nie wynika
to z postanowień IDW, względnie były one w tym zakresie niejasne, co nie może rodzić dla
wykonawcy negatywnych skutków; 3) należy uznać niejako za objęte podpisem, którym
został opatrzony formularz ofertowy, gdyż stanowi załącznik wymieniony w jego treści.
Pierwszy z wyszczególnionych powyżej zarzutów, choć podniesiony w kontekście
odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, w istocie stanowi również
zakwestionowanie odrzucenia z po
wodu braku formalnego polegającego na braku opatrzenia
RCO kwalifikowanym podpisem elektronicznym. RCO jako dokument jedynie pomocniczy na
potrzeby obliczenia wysokości wynagrodzenia ryczałtowego, który nie ma znaczenia dla
treści oferty, nie wymagałby podpisania, skoro w ogóle mógłby być niezłożony. Izba zważyła,
że wobec powyżej poczynionych ustaleń faktycznych takie stanowisko jest niezasadne, gdyż
wypełnione arkusze rozbicia cenowego oferty w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia
s
kładały się na treść oferty.
Przywołać tu trzeba, pomimo jego przytoczenia w odwołaniu, stanowisko
wypracowane w doktrynie i orzecznictwie na tle zakresu zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2
pzp
, że zarówno treść s.i.w.z., jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia
oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu
zamówienia precyzuje, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie
zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego
świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego
– co do zasady – porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem
przedmiotu zamówienia, sposobem i terminem jego realizacji wymaganymi przez
zamawiającego, przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. – jest
z
nią zgodna. Przy czym przyjmuje się, że rozumienie terminu „oferta” należy opierać na art.
66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie drugiej stronie woli
zawar
cia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi na odpłatny
charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie zatem
zawsze określenie ceny, za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane
świadczenie. Jednakże w pozostałym zakresie to zamawiający określa w s.i.w.z. wymagany
od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla
oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu
zamówienia. Dostrzeżono jednakże, że w zakresie zastosowania przesłanki odrzucenia
oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp mieści się również sporządzenie oferty w inny sposób,
niż żądał tego zamawiający, o ile niezgodność taka dotyczy elementów treści oferty
Sygn. akt KIO 362/19


w aspekcie formalnym i
materialnym, choć nie może tu chodzić wyłącznie o niezgodność
sp
osobu spełnienia tych aspektów (por. J. Pieróg w: Prawo zamówień Publicznych.
Komentarz, wyd. C.H. Beck, Warszawa 2009)
. Innymi słowy niezgodność treści oferty
z
treścią s.i.w.z. może polegać na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny
z wymaganiami specyfikacji, z
zaznaczeniem, że chodzi tu o wymagania s.i.w.z. dotyczące
sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania (świadczenia) ofertowego, a więc
wymagania, co
do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które również
zamieszczane są w s.i.w.z. (por. np. uzasadnienie wyroku Izby z 13 listopada 2013 r. sygn.
akt KIO 2478/13).
Wbrew temu, co zasugerowano w odwołaniu, w orzecznictwie Izby kwestia
charakteru w
ynagrodzenia za wykonanie robót budowlanych objętych przedmiotem
zamówienia, choć nie bez znaczenia, nie zawsze ma decydujące znaczenie przy ustalaniu,
czy zażądany dodatkowo przez zamawiającego od wykonawców kosztorys z cenami
jednostkowymi należy uznać jedynie za dokument pomocniczy, a więc bez znaczenia dla
treści oferty. Podobnie dla ustalenia, czy ceny jednostkowe zaliczają się do treści oferty nie
przesądza li tylko teoretyczno-prawna cywilistyczna klasyfikacja składników czynności
prawnych (na essentialia negotii, accidentalia negotii i naturalia negotii
) w kontekście
charakteru prawnego (typu) umowy, która ma być zawarta w sprawie danego zamówienia
publicznego (w tym kwestii, czy jest to umowa o roboty budowalne czy umowa
o zaprojektowanie i wykonani
e robót budowalnych). Jak już powyżej zaznaczono, kluczowe
znaczenie dla określenia zakresu wymaganej treści oferty składanej w danym postępowaniu
o udzielenie zamówienia ma wola zamawiającego wyartykułowana w treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
W tym postępowaniu Zamawiający jednoznacznie w s.i.w.z. określił, że wymaga
od
wykonawców nie tylko podania ceny oferty, czyli określenia wysokości wynagrodzenia
ryczałtowego za zaprojektowanie i realizację robót budowlanych objętych przedmiotem
zamówienia, ale również sprecyzowania cen jednostkowych za poszczególne rodzaje robót
na potrzeby bieżącego rozliczania wynagrodzenia adekwatnie do postępu robót. W tym celu
przygotował do wypełnienia przez wykonawców kilkanaście arkuszy kalkulacyjnych,
w
których należało sprecyzować łącznie kilkaset cen jednostkowych. Dodatkowo pierwszy
z arkuszy,
określający w kwotach ryczałtowych koszt wykonania czynności lub opracowań
zaliczonych do ogólnych wymagań kontraktowych, służy również weryfikacji, czy wycena
koszt
ów wykonania dokumentacji projektowej nie przekracza zakreślonego przez
Zamawiającego w s.i.w.z. limitu 7% ceny oferty. Powyższe wymagania Zamawiającego nie
budziły ani wątpliwości, ani sprzeciwu Konsorcjum Strabag w toku postępowania o udzielenie
zamówienia, a zaczęły być podważane dopiero na potrzeby polemiki z decyzją o odrzuceniu
Sygn. akt KIO 362/19


jego oferty.
Umknęło przy tym uwadze Odwołującego, że sam w odwołaniu uznał za trafne
wypowiedzi orzecznictwa i doktryny, że zakres istotnych postanowień nie może być
wyznaczon
y w sposób generalny, gdyż zależy on od typu tworzonego stosunku prawnego
i
tego jak szczegółowo został on uregulowany w ustawie, a ponadto ofertę można również
rozszerzyć o zamieszczenie dodatkowych postanowień w zakresie innych części składowych
proponowanej umowy (naturalia oraz accidentalia negotii
), które jako jednolita całość będą
wiązać oferenta. Bez znaczenia jest zatem, do której kategorii postanowień zaliczymy treść
RCO, gdyż na mocy obowiązujących w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia
postan
owień s.i.w.z. stanowi ono treść oferty w rozumieniu art. 82 ust. 3 pzp, zgodnie
z
którym treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Izba zważyła, że rozstrzygając sprawę w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu
odrzucenie oferty Konsorcjum Strabag z powodu niezachowania wymaganego z mocy
przepisów ustawy pzp pod rygorem nieważności opatrzenia RCO, który stanowi z mocy
postanowień s.i.w.z. integralną część treści oferty, właściwym podpisem elektronicznym,
należy uznać za prawidłowe. Nie ma znaczenia, że wspomnianym brakiem formalnym
dotknięta była tylko część treści oferty, gdyż z przywołanych powyżej przepisów wynika,
że oferta, czyli kompletna treść oświadczenia woli wykonawcy, musi być podpisana
kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Według alternatywnej argumentacji odwołania rozbicie cenowe oferty należy uznać
za
objęte podpisem, którym został opatrzony formularz oferty, w którego treści wymieniono
jako składany załącznik RCO, traktując je jako tzw. dokument zintegrowany. Choć w
odwołaniu zacytowano obszerny fragment uzasadnienia wyroku Sądu Najwyższego z 29
stycznia 2012 r. w sprawie sygn. akt I CSK 373/11
, umknęło uwadze Odwołującego (pomimo
odnotowania tej okoliczności), że rozstrzygnięcie to zapadło w określonym stanie faktycznym
(podpis znajdował się wyłącznie na załączniku do umowy), a przede wszystkim nie dotyczyło
kwestii podpisu elektronicznego. Ani w odwołaniu, ani na rozprawie Odwołujący nie wskazał,
czy i w jaki sposób stanowisko wyrażone w odniesieniu do oświadczenia woli składanego
w
formie pisemnej należy na zasadzie analogii uznać za adekwatne do oświadczenia woli
składanego w formie elektronicznej. Warto zauważyć, że rozstrzygnięcie Sądu Najwyższego,
że podpisanie jako całości integralnego pod względem treści dokumentu składającego się
z
kilku elementów (np. umowy zasadniczej i załączników) oznacza zachowanie formy
pisemnej zawartego w
tym dokumencie oświadczenia woli (ark 78 § 1 Kodeksu cywilnego),
wprost nawiązuje do treści zdania 1 tego przepisu (Do zachowania pisemnej formy czynności
prawnej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść
oświadczenia woli.). Tymczasem przywołana już powyżej treść art. 78
1
§ 1 kc nie jest
analogiczna, gdyż nie nawiązuje w ogóle do relacji dokumentu do treści zawartego w nim
Sygn. akt KIO 362/19


oświadczenia woli.
Nie tylko z tego powodu w
przekonaniu składu orzekającego Izby nie ma prostego
przełożenia pomiędzy pisemną a elektroniczną formą oświadczeń woli. Podpis elektroniczny
ma
zapewniać integralność pliku, czyli niezmienność jego zawartości po podpisaniu.
W sytuacji, gdy kwalifikowany podpis elektroniczny,
którym został opatrzony plik RCO, nie dał
się walidować, nie można wykluczyć, że przyczyną tego była zmiana jego zawartości, w tym
treści wypełnionych arkuszy cenowych. Z odwołania nie wynika, aby taka ewentualność
mogła zostać wykluczona w rozstrzyganej sprawie, choćby dzięki porównaniu treści arkuszy
cenowych w pliku, który badał Zamawiający, z tymi, które zawierał plik wysłany przez
Konsorcjum Strabag, co
– jak już powyżej zaznaczono – mogłoby stać się przedmiotem
rozstrzygnięcia, gdyby odwołanie objęło swoim zakresem czynność Zamawiającego
polegającą na walidacji podpisu, którym został opatrzony plik zawierający RCO.
Niezależnie od powyższego stanowisko wyrażone w odwołaniu przechodzi
do
porządku dziennego nad tym, że według s.i.w.z. obowiązującej w tym postępowaniu
każdy plik składający się na ofertę powinien być opatrzony kwalifikowanym podpisem
elektronicznym. Odmiennie mogła by się przedstawiać sytuacja, gdyby w s.i.w.z. wyraźnie
wskazano, że podpisem kwalifikowanym opatrzony musi być wyłącznie plik zawierający
formularz ofertowy. Konsorcjum Strabag mogło też z własnej inicjatywy złożyć ofertę w taki
sposób, że cała jej treść zawierała się w jednym pliku. Niewątpliwie sytuacja, w której
wystarczy tylko raz złożyć podpis, czy to odręczny czy elektroniczny, zmniejsza ryzyko
zaistnienia sporów co do tego, czy oferta została złożona w wymaganej formie.
W konsekwencji niedochowania wymaganej pod rygorem ni
eważności formy
Zamawiający nie mógł wziąć pod uwagę treści, czyli wypełnionych arkuszy rozbicia
cenowego oferty Konsorcjum Strabag, jak chciałby tego Odwołujący. Tym niemniej w ocenie
Izby niedochowanie wymagania co do formy oferty jest dalej idące i podlega zbadaniu
w
pierwszej kolejności w stosunku do badania zgodności jej treści z treścią specyfikacji, stąd
wskazanie jako podstawy odrzucenia oferty Konsorcjum Strabag również art. 89 ust. 1 pkt 2
pzp było zbędne. Natomiast bez znaczenia jest, że Zamawiający wskazał jako podstawę
prawną odrzucenia z powodu niezłożenia RCO we właściwej formie art. 89 ust. 1 pkt 8
zamiast pkt 1 pzp, gdyż na podstawie treści uzasadnienia Odwołujący mógł i był w stanie
ustalić motywy, jakimi kierował się Zamawiający.

Z tych
względów Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy pzp –
orzekła, jak w pkt 1 sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w
zw. z § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
Sygn. akt KIO 362/19


wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972)
– obciążając Odwołującego kosztami tego
postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis oraz uzasadnione koszty
Zamawiającego w postaci wynagrodzenia jego pełnomocnika, na podstawie rachunku
złożonego do zamknięcia rozprawy.

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 573/19 z dnia 2019-04-16
• Sygn. akt KIO 574/19 z dnia 2019-04-12
• Sygn. akt KIO 502/19 z dnia 2019-04-08
• Sygn. akt KIO 492/19 z dnia 2019-04-02
• Sygn. akt KIO 480/19 z dnia 2019-04-02