rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-04-02
rok: 2019
data dokumentu: 2019-04-02
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 480/19
KIO 480/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 kwietnia 2019
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 marca 2019 r. przez wykonawcę: MERITUM
Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp.k., ul. Jugowicka 8a, 30-
443 Kraków, w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Szpital Murcki Sp. z o.o., ul. A. Sokołowskiego 2,
40-749 Katowice,
przy udziale wykonawcy A. M.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zespół
Projektowo-Inwestycyjny Kontrapunkt V-projekt A. M.,
ul. Zabłocie 39 lok. 205, 30-701
Kraków zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 marca 2019 r. przez wykonawcę: MERITUM
Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp.k., ul. Jugowicka 8a, 30-
443 Kraków, w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Szpital Murcki Sp. z o.o., ul. A. Sokołowskiego 2,
40-749 Katowice,
przy udziale wykonawcy A. M.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zespół
Projektowo-Inwestycyjny Kontrapunkt V-projekt A. M.,
ul. Zabłocie 39 lok. 205, 30-701
Kraków zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1. u
względnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny
ofert, w tym odrzucenie oferty
złożonej przez wykonawcę A. M. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Zespół Projektowo-Inwestycyjny
Kontrapunkt V-projekt A. M.
oraz oferty złożonej przez wykonawcę K. G.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą K. G. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą G. Biuro Architektoniczne K. G. oraz
powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Szpital Murcki Sp. z o.o., ul. A.
Sokołowskiego 2, 40-749 Katowice, i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
MERITUM Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp.k., ul. Jugowicka 8a, 30-
443 Kraków
tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) od
zamawiającego: Szpital Murcki Sp. z o.o., ul. A. Sokołowskiego 2,
40-749 Katowice na rzecz wykonawcy MERITUM Grupa Budowlana Sp. z o.o.
Sp.k., ul. Jugowicka 8a, 30-
443 Kraków stanowiącą koszty poniesione z tytułu
wpisu i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Katowicach.
………………………………
Sygn. akt: KIO 480/19
Uzasadnienie
Zamawiający: Szpital Murcki sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w
przedmiocie „Opracowanie koncepcji oraz dokumentacji budowlanej, w tym wykonawczej,
zgodnie z założeniami planu naprawczo-rozwojowego Szpitala Murcki sp. z o.o. w Katowicach.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod nr 2018/S 203-463694 w dniu
20 października 2018 r.
Wykonawca, Meritum Grupa Budowlana S
półka z ograniczoną odpowiedzialnością
Sp.k. z siedz
ibą w Krakowie, wniósł odwołanie wobec zaniechania przez Zamawiającego
czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę A. M. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Zespół Projektowo-Inwestycyjny Kontrapunkt V-projekt A. M. (zwane
dalej „Kontrapunkt V-projekt”) i oferty złożonej przez wykonawcę K. G. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą G. Biuro Architektoniczne K. G. (zwane dalej „G. Biuro
Architektoniczne”) oraz wobec zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r., poz.
1986 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”:
1)
art 89 ust 1 pkt 4 Pzp, poprzez zaniechanie
odrzucenia ofert wykonawców: Kontrapunkt
V-projekt oraz G.
Biuro Architektoniczne pomimo tego, że oferty ww. wykonawców noszą
znamiona ceny rażąco niskiej,
2)
art 90 ust 3 Pzp,
poprzez niezasadne przyjęcie, że wyjaśnienia w zakresie rażąco
niskiej ceny
złożone przez wykonawców: Kontrapunkt V-projekt oraz G. Biuro Architektoniczne
obalają w sposób skuteczny domniemanie istnienia rażąco niskiej ceny w stosunku do ofert
ww. wykonawców,
3)
art 90 ust. 1 Pzp w zw. z art 7 ust 1 Pzp, poprzez skierowanie do wykona
wców
Kontrapunkt V-projekt oraz G. Biuro Architektoniczne
ponownego wezwania do złożenia
wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej pomimo tego, że pierwotne wyjaśnienia były
ogólnikowe, lakoniczne oraz niepoparte jakimikolwiek dowodami,
4)
art. 7 ust 1 Pzp,
poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz
nakazanie Zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 06 marca 2019 r.,
-
odrzucenia
ofert wykonawców: Kontrapunkt V-projekt oraz G. Biuro Architektoniczne
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art 90 ust. 3 Pzp,
-
dokonania ponownego badania i oceny ofert,
-
uznania
oferty Odwołującego za ofertę najwyżej ocenioną, a tym samym ofertę
najkorzystniejszą.
Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 2 330
543,00 zł. W postępowaniu oferty złożyło 10 wykonawców. Ceny złożonych ofert ukształtowały
się następująco: 2 293 950,00 zł, 2 011 050,00 zł, 1 994 937,00 zł, 1968 000,00 zł, 1 966
770,00
zł, 1 781 040,00 zł, 1 472 310,00 zł, 1 346 850,00 zł, 826 330,00 zł. Średnia cen
wszystkich
złożonych ofert wynosi: 1 740 026,33 zł.
Najniższa oferta została złożona przez wykonawcę Kontrapunkt V-projekt - z ceną 826
330,00
zł, która stanowi 47% średniej cen złożonych ofert i 38% wartości zamówienia.
Kolejne dwie oferty: G. Biuro Architektoniczne
z ceną - 1 346 850,00 zł, która stanowi
58% wartości zamówienia i 77% średniej ceny złożonych ofert oraz MERITUM Grupa
Budowlana Sp. z o.o. sp.k.
(Odwołujący) z ceną – 1 472 310,00 zł, która stanowi 63% wartości
zamówienia i 85% średniej cen złożonych ofert.
Powyższe trzy oferty podlegały wyjaśnieniu w trybie art. 90 ust. 1 Pzp.
O
dwołujący wyjaśnił, że obaj wykonawcy: Kontrapunkt V-projekt oraz G. Biuro
Architektoniczne
złożyli wyjaśnienia, które zostały uznane przez Zamawiającego za
ogólnikowe i lakoniczne, co stanowiło podstawę skierowania do ww. wykonawców kolejnych
w
ezwań w tym samym zakresie. Zamawiający uznał dodatkowe wyjaśnienia za wystarczające
dla wykazania, że w ofertach ww. wykonawców brak jest znamion ceny rażąco niskiej.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie miał podstaw kierowania do wykonawców
kolejnych wezwań, a złożone przez wykonawców wyjaśnienia nie wykazują prawidłowości
dokonanej kalkulacji ani
nie obalają domniemania, że zaoferowane ceny noszą znamiona ceny
rażąco niskiej.
I.
Z
arzut rażąco niskiej ceny oraz czynu nieuczciwej konkurencji w odniesieniu do oferty
Kontrapunkt V-projekt.
Czynność skierowania do wykonawcy kolejnego wezwania do złożenia wyjaśnień w
trybie art. 90 ust 1 Pzp może mieć miejsce jedynie w sytuacji, gdy złożone pierwotnie
wyjaśnienia budzą w pewnym zakresie wątpliwości zamawiającego lub gdy istnieje potrzeba
uzysk
ania bardziej szczegółowych wyjaśnień. Procedura ponownego wezwania wykonawcy
nie ma zastosowania w sytuacji, gdy uprzednio złożone wyjaśnienia są ogólnikowe,
lakoniczne, a wykonawca nie podjął próby udowodnienia, że skalkulowana przez niego cena
oferty je
st ceną realną oraz rynkową.
Wykonawca Kontrapunkt V-projekt w pie
rwotnych wyjaśnieniach wskazał na
potwierdzenie
realności zaoferowanej ceny następujące okoliczności:
-
„Wykonawca praktycznie nie musi korzystać z wiedzy i doświadczenia podmiotów
zewnętrznych i w tym znaczeniu jest jednostką „samowystarczalną", co sprawia, że przy
zagwarantowaniu najwyższego poziomu prac projektowych i zoptymalizowanych terminów
wykonawstwa, jest jednocześnie w stanie zaoferować konkurencyjność cenową w porównaniu
do innych jednostek projektowych podejmujących się podobnych zadań." - Odwołujący
wskaz
ał, że ww. zdanie jest sprzeczne z przedstawioną przez tego wykonawcę kalkulacją –
z
jednej strony użyto zwrotu, że wykonawca jest w pełni samowystarczalny, a w zestawieniu
kosztów wskazuje się jako jedną z pozycji kalkulacji ceny: „Inne koszty zewnętrzne projektu
w tym usługi zlecone i ekspertyzy, uzgodnienia zewnętrzne badania i pozyskanie materiałów
do projektowania
”. W praktyce scedowanie części prac na podmiot zewnętrzny prowadzi do
obniżenia kosztów realizacji inwestycji, np. w przypadku zaangażowania lokalnych
specjalistów zmniejszeniu ulegają koszty związane z dojazdem, zakwaterowaniem etc.
W przypadku usług projektowych, to nie koszty podwykonawstwa, ale koszt wynagrodzenia
projektantów oraz koszty stałe stanowią czynnik determinujący wysokość ceny - zatem
wyjaśnienia w ww. zakresie należy uznać za pozostające bez wpływu na ocenę prawidłowości
kalkulacji ceny.
-
„W swojej praktyce projektowej Wykonawca wykorzystuje najbardziej zawansowane
metody projektowania z wykorzystaniem modelowania 3D. Pozwala to na bardzo znaczne
ograniczenie nakładów pracy, przy podniesieniu wydajności pracy. Wysoko wykwalifikowany
i doświadczony personel wykonawcy, wyposażony w najnowocześniejsze na świecie
narzędzia technologiczne do projektowania przestrzennego jest o 70% bardziej wydajny (a
przez to tańszy) niż Wykonawca wykorzystujący tradycyjną technologię projektowania 2D
opartego na oprogramowaniu Autocad." -
Odwołujący wskazał, że aktualnie standardem jest
wykorzystywanie modelu projektowania 3D. Obecnie w Polsce wszystkie firmy projektowe
korzystają z ww. rozwiązania, zatem ww. argument jest niezasadny i nie potwierdza
zasadności twierdzeń ww. wykonawcy.
-
„Wykonawca zrealizował wiele inwestycji w Krakowie, gdzie mieści się jego siedziba,
jak również poza miejscem swojej siedziby (m.in. Warszawa, Wrocław, Łódź, Gdańsk,
Zamość, Biała Podlaska i inne), nabywając kompleksowe doświadczenie i opracowując
mechanizmy działania dające możliwość zoptymalizowania i przez to skrócenia działań
i czynności towarzyszących prowadzeniu prac projektowych (vide: strona internetowa
Wykonawcy
www.kvp.pl
,
zakładka „Nasze projekty")." - Odwołujący wskazał, że wszystkie
firmy,
biorąc udział w postępowaniu, są podmiotami posiadającymi szerokie doświadczenie
oraz umiejętności, co wynika z warunków zamówienia oraz opisu przedmiotu zamówienia.
Nawet jeśli przyjąć, że dane historyczne stanowią miarodajne źródło kalkulacji ceny oferty, to
stwierdzić należy, że ww. wykonawca nie wskazał na jakim poziomie kształtowały się koszty
realizacji zamówienia zrealizowanych wcześniej inwestycji, nie wykazał w jaki sposób
wcześniejsze doświadczenie przekłada się na przedmiotowe zamówienie (np. posiadane know
- how
skraca czas projektowania) oraz jakie elementy stanowiły podstawę przyjętych wyliczeń
(
czy były to stawki wynagrodzeń, koszt zaprojektowania 1m
2
powierzchni czy może inne
czynniki).
-
„Należy również wskazać, że na sposób skalkulowania ceny i wykonywania
zamówienia ma wpływ korzystanie przez Wykonawcę z pomocy publicznej o łącznej wartości
240 000 zł, polegającej na poręczeniu zobowiązania kredytowego przez Bank Gospodarstwa
Krajowego. Otrzymanie tej pomocy publicznej umożliwiło pozyskanie kapitału rozwojowego i
wspierającego bieżącą działalność, przy jednoczesnym ograniczeniu kosztów bieżącego
funkcjonowania firmy Wykonawcy.” – Zdaniem Odwołującego, wykonawca nie wskazał, w jaki
sposób wykorzystał przyznany instrument finansowy, np. poprzez zakup programów
informatycznych, szkolenie kadry itp. Nie wskazano kiedy pomoc publiczna została przyznana.
Brak jest podstaw do uznania, że dotacja w jakikolwiek sposób wpłynęła na obniżenie kosztów
realizacji zamówienia.
Odnosząc się do przedstawionej przez ww. wykonawcę kalkulacji Odwołujący wskazał:
-
Poz. 1-6: Nazwy stanowisk (
poz. Element cenotwórczy) - nie pokrywa się z zakresem
personelu wymaganym w
SIWZ, co uniemożliwia w sposób jednoznaczny ocenę czy
wkalkulowano koszt wszystkich członków wymaganego personelu; co więcej przedmiotem
wyceny jest koszt 6 osób-projektantów, przy czym Zamawiający określił w SIWZ wymóg
dysponowania 7 osobami. Dalej Wykona
wca przyjął zaangażowanie personelu na poziomie
40%-
50% w skali miesiąca - w wyjaśnieniach brak jest wskazania uzasadnienia ww. założenia.
O
dwołujący podkreślił, że z uwagi na zakres projektowania oraz krótki czas realizacji
zamówienia (ok. 10 miesięcy) zaangażowanie członków personelu w prace projektowej będzie
na poziomie
znacznie wyższym aniżeli ten, który został założony przez wykonawcę.
Wykonawca j
ako podstawę wyliczeń wskazał „aktualne średnie wynagrodzenie projektantów
Wykonawcy"
jednakże nie przedstawił w tym zakresie żadnych dowodów.
-
Poz. 10: Zysk -
wykonawca wskazał, że zysk oscyluje na poziomie 15%, jednakże po
podstawieniu wartości do wzoru matematycznego otrzymujemy wynik, iż jest to zysk rzędu
12%.
-
Poz. 11:
Inne koszty zewnętrzne projektu w tym usługi zlecone i ekspertyzy,
uzgodnienia zewnętrzne badania i pozyskanie materiałów do projektowania - pomimo
powołania się na czynnik zewnętrzny do wyjaśnień nie dołączono jakichkolwiek dowodów co
do podstaw przyjętej kalkulacji.
-
Brak kosztów wynagrodzenia dla kierownika projektu, a przy założeniu, że kierownik
projekt
u i generalny projektant/główny architekt to ta sama osoba, nie ma możliwości, aby jego
udział kosztu miesięcznego w projekcie wynosił 50% - w świetle przyjętych przez ww.
wykonaw
cę założenia udział ww. osoby powinien wynosić 100%,
-
Pominięto udział asystentów projektantów w każdej branży - Odwołujący wskazał, że
uwzględnienie ww. kosztów było konieczne, gdyż ww. osoby będą wykonywać inwentaryzację,
zajmować się detalami architektonicznymi, kompletować dokumentację itp.
-
Brak wynagrodzenia projektantów instalacji sanitarnych, w wyjaśnieniach wskazano,
że na potrzeby wyceny oferty wyliczono wynagrodzenie tylko dla jednej osoby projektanta
instalacji sanitarnych.
Odwołujący wskazał, że nie jest możliwe, aby jedna osoba wykonała
jednocześnie projekty: c.o., wentylacji i klimatyzacji, wod.-kan., gazów medycznych, przyłączy
sanitarnych dla tak dużego zadania (budynek nowoprojektowany + 6 budynków do
modernizacji -
przy założeniu udziału miesięcznego projektanta - 40%). W ocenie
Odwołującego, wycena oferty powinna obejmować co najmniej dwie osoby więcej, przy
założeniu kosztu miesięcznego 100%.
-
Brak wynagrodzenia dla osób sporządzających inwentaryzację obiektów istniejących
(ponad 8000 m
2
p.u. podlega
jącej przebudowie/modernizacji).
-
Brak wynagrodzenia dla podwykonawcy opracowującego dokumentację geologiczno-
inżynierską, niezbędną ze względu na trudny teren podlegający szkodom górniczym.
-
Brak kosztów związanych z uzyskaniem niezbędnych opinii rzeczoznawców ds.
warunków ochrony p. pożarowej, BHP i higieniczno-sanitarnych.
-
Analizując przyjętą kwotę 27 000 zł dla pozycji elementu cenotwórczego w tabeli p.n.
„Inne koszty zewnętrzne projektu, w tym usługi zlecone i ekspertyzy, uzgodnienia zewnętrzne,
badania i pozyskanie materiałów do projektowania" Odwołujący wskazał, że jest to kwota
rażąco zaniżona, ponieważ:
- koszt dokumentacji geologiczno-
inżynierskiej w terenie szkód górniczych wyniesie
ok.
15 000 zł,
- koszt ekspertyz warunk
ów ochrony przeciwpożarowej istniejących budynków to
ok. 10 000 zł,
-
koszt ekspertyzy stanu technicznego budynków istniejących to 20 000 zł,
co daje łączną wartość wyższą niż założone 27 000 zł oraz nie wyczerpuje katalogu innych
niezbędnych opinii i ekspertyz, np. uzgadnianie projektów przebudowy budynków wpisanych
do gminnej ewidencji zabytków, opracowania scenariusza rozwoju pożaru,
-
Pominięto projekt architektury krajobrazu, zagospodarowania terenu wraz z projektem
u
kładu drogowego dróg wewnętrznych, placów i parkingów.
-
W przedstawionej tabeli zawierającej kalkulację ceny nie ma rozbicia na elementy
(budynki) projektowane i modernizowane -
co celowo zostało ukryte, ponieważ rozbicie w ww.
sposób pokazałoby abstrakcję przyjętych założeń kalkulacyjnych.
-
Brak wyszczególnienia kosztu wynagrodzenia dla osób, które sporządzą przedmiary
robót, kosztorysy inwestorskie oraz Specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót dla
każdej z branż.
-
Brak wyszczególnienia kosztu wynagrodzenia dla osób, które opracują projekty
aranżacji wnętrz - tego nie zdąży zrobić jeden projektant, który w tym czasie musi
opracowywać też architekturę, koordynować projekt jako kierownik projektu.
-
Brak wynagrodzenia dla osoby sporządzającej projekt aranżacji krajobrazu,
inwentaryzację drzewostanu i opracowującej opinię dendrologiczną.
Zestawienie
nie zawiera także pozycji rezerwy na nieplanowane wydatki, brak
wskazania czy wykonawca uwzględnił koszt pozyskania gwarancji należytego wykonania
zamówienia (z wyjaśnień nie wynika jakby gwarancja miała zostać wpłacona gotówką na konto
Z
amawiającego).
W ocenie Odwołującego, ww. wyjaśnienia nie potwierdzają, że cena oferty ww.
wykonawcy została skalkulowana w sposób prawidłowy. Wręcz przeciwnie - potwierdzają, że
wykonawca obliczył cenę na podstawie niezweryfikowanych danych, co spowodowało
zaniżenie ceny. W związku z powyższym Zamawiający był obowiązany odrzucić ofertę
wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp.
Zamawiający, ponownie
wzywając wykonawcę do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów potwierdzających prawidłowość
przyjętych do wyceny wartości, naruszył dyspozycję przepisu art. 90 ust 1 Pzp.
W odpowiedzi na kolejne wezwanie w
ykonawca złożył wyjaśnienia, w których nie
powołał żadnych nowych okoliczności, a ich treść jest równie lakoniczna, jak treść pierwotnych
wyjaśnień. W wyjaśnieniach wykonawca odniósł się do personelu, wskazując na zgoła
odmienne stanowiska aniżeli te, które zostały powołane uprzednio. W ocenie Odwołującego,
wyjaśnienia wypaczają dyspozycję art. 90 ust. 2 Pzp. To na wykonawcy spoczywał obowiązek
wykazania, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Prawidłowość ceny
powinna zostać wykazana wyjaśnieniami składanymi w odniesieniu do konkretnego
przedmiotu zamówienia. Nawet jeśli wysokość ceny nie wynika z nadzwyczajnych
okoliczności, to na wykonawcy spoczywa obowiązek szczegółowego wyjaśnienia, w jaki
sposób ją skalkulował, jakie założenia przyjął do kalkulacji i co w niej uwzględnił.
Wykonawca zarzucił Zamawiającemu, że ponowne wezwanie jest zbyt ogólne - tym
niemniej nie zaskarżył tej czynności i nie zwrócił się do Zamawiającego o doprecyzowanie
wezwania
. Przepis art. 190 ust. 3 Pzp ma zastosowanie w postępowaniu przed KIO, natomiast
na etapie badania i oceny ofert wykonawcy są zobowiązani do kierowania się dyspozycją
przepisu art.
90 Pzp, w tym w szczególności przywołanym powyżej ust. 2.
W ocenie Odwo
łującego, ww. wyjaśnienia są wewnętrznie sprzeczne, co potwierdza,
że wykonawca nie udowodnił, w jaki sposób skalkulował cenę oferty, oraz że cena ta daje
rękojmię wykonania zamówienia w sposób prawidłowy.
Co do złożonego dowodu potwierdzającego fakt uzyskania pomocy publicznej - z
dokumentu nie wynika,
czy i w jaki sposób dotacja została wykorzystana.
II.
Z
arzut rażąco niskiej ceny oraz czynu nieuczciwej konkurencji w odniesieniu do oferty
G. Biuro Architektoniczne.
Złożone pierwotnie przez ww. wykonawcę wyjaśnienia cechowała znaczna
lakoniczność oraz ogólnikowość - na co wskazał sam Zamawiający w ponownym wezwaniu
do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej. Jedynym argumentem przemawiającym
za zasadnością przyjętej kalkulacji był fakt realizacji wcześniejszych inwestycji. Każdy z
wykonawców biorących udział w postępowaniu legitymuje się specyficznym dla branży
doświadczeniem w realizacji usług projektowych w obrębie budynków medycznych.
Argumenty w tym zakresie nie powinny być uznawane za kluczowe czynniki przesądzające o
zasadności dokonanej kalkulacji ceny oferty. Nawet jeśli uznać dane historyczne za podstawę
przyjętych wyliczeń, to wykonawca nie wykazał, jak nabyte doświadczenie oraz
wygenerowane informacje wpłynęły na możliwość obniżenia ceny oferty.
Zgodnie z
treścią formularza ofertowego, wykonawca będzie korzystał z usług
następujących podmiotów:
•
część konstrukcyjna - mgr inż. A. S.
•
część instalacyjna sanitarna - mgr inż. W. C.
•
część instalacyjna elektryczna - inż. A. C.
natomiast
nie przedstawił on w tym zakresie kalkulacji ceny oraz nie dołączył dowodów w
postaci np. ofert handlowych ww. podwykonawców.
Zamawiający - pomimo istnienia podstaw do odrzucenia oferty ww. wykonawcy na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp -
skierował do niego ponowne wezwanie
do złożenia wyjaśnień. W odpowiedzi wykonawca złożył jedynie kalkulacje w podziale na
branże. Analiza złożonych wyliczeń pozwala wywieść następujące wnioski:
-
s
posób przyjętej kalkulacji nie wskazuje, na jakim poziomie oscylują koszty stałe
związane z realizacją inwestycji - koszty biura, gwarancji należytego wykonania umowy, koszty
dojazdów,
-
n
ie ujęto opracowań poprzedzających projektowanie - inwentaryzacje obiektów
istniejących, dokumentacja geologiczno - inżynierska, ekspertyzy m.in. stanu technicznego
budynków podlegających przebudowie oraz dotyczące ochrony przeciw pożarowej,
-
w
ykonawca w sposób nieuzasadniony ograniczył zakresy ingerencji w budynki
istniejące podlegające przebudowie, poprzez zastosowanie współczynników pomimo, że
Zamawiający przewiduje zmiany przeznaczenia i pełną modernizację ww. budynków, co wiąże
się z koniecznością opracowania pełnej branżowej dokumentacji dla całej ich powierzchni
(100%),
-
p
ominięto projekt architektury krajobrazu, zagospodarowania terenu wraz z projektem
układu drogowego dróg wewnętrznych, placów i parkingów,
-
b
rak kosztu opracowania dokumentacji dotyczącej technologii medycznej.
Zastosowane
przez wykonawcę do wyceny Środowiskowe Zasady Wyceny Prac Projektowych
we wskazanych rozdziałach dotyczących architektury nie obejmują opracowania takich
opracowań (technologii medycznej), które ewidentnie pominięto:
-
Budynek nr 5 -
nie ujęto wykonania projektów instalacji sanitarnych, wentylacji
mechanicznej i klimatyzacji, a budynek ten z pewnością będzie w niewyposażony,
-
b
rak wynagrodzenia dla podwykonawcy opracowującego dokumentację geologiczno-
inżynierską, niezbędną ze względu na trudny teren podlegający szkodom górniczym,
-
brak
kosztów związanych z uzyskaniem niezbędnych opinii rzeczoznawców ds.
warunków ochrony p. pożarowej, BHP i higieniczno- sanitarnych,
-
k
oszty prac projektowych obiektów podlegających przebudowie i dodatkowo ochronie
konserwatorskiej: zgodnie z publikacjami
dotyczącymi wskaźników wyceny, należy
przyjmować zwiększone o co najmniej 20-40% od ceny jak dla nowego obiektu, ze względu
na zwiększoną trudność. Ww. wykonawca nie zastosował takiej kalkulacji, a wręcz przeciwnie
dwukrotnie zastosował bonifikatę, najpierw stosując współczynniki zmniejszające, a
dodatkowo w tabeli zawierającej zestawienie pozycji zakresu usługi projektowej udzielił
Z
amawiającemu bonifikaty 10%. Wykonawca nie wykazał żadnych dowodów, że jest w stanie
udzielić Zamawiającemu rabatu w ww. wysokości, np. przedkładając oferty handlowe
kontrahentów/podwykonawców,
-
z przedstawionych
wyliczeń nie wynika, czy wykonawca przewidział rezerwę na
nieplanowane wydatki oraz zysk.
Głównym zastrzeżeniem wobec wyjaśnień ww. wykonawcy jest nieprzedłożenie
żadnego dowodu potwierdzającego zasadność wyliczeń. Kalkulacja ceny - bez względu na to,
czy ma charakter uproszczony czy też szczegółowy - powinna zawierać odniesienie do
konkretnych okoliczności faktycznych stanowiących podstawę przyjętych wartości.
Zamawia
jący w kierowanych wezwaniach zastrzegł, że oczekuje udowodnienia realności
zaoferowanej ceny. Celem instytucji wynikającej z art, 90 ust. 1 Pzp nie jest pozyskanie od
wykonawców jakichkolwiek wyjaśnień, ale takich, które wykażą w sposób jednoznaczny
i ocz
ywisty, jakimi czynnikami kierował się wykonawca, kalkulując cenę oferty.
Odwołujący nadmienił także, że z Jednolitego Dokumentu złożonego przez ww.
wykonawcę wynika, że nie spełnia on warunku posiadania zdolności finansowej
i ekonomicznej na poziomie wym
aganym w SIWZ, a zatem winien zostać wykluczony
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp.
W dniu 22 marca 2019 r. wykonawca A. M.
prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą Zespół Projektowo-Inwestycyjny Kontrapunkt V-projekt A. M. z siedzibą w Krakowie
zg
łosił przystąpienie do postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie po stronie
Zamawiającego. Przystępujący w piśmie z dnia 31 marca 2019 r. złożonym na posiedzeniu w
dniu 1 kwietnia 2019 r. przedstawił swoje stanowisko w sprawie. Zakwestionował interes
Odwołującego we wniesieniu odwołania, zasadność zastrzeżenia przez Odwołującego
złożonych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny jego oferty, jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, a także doświadczenie zawodowe tego wykonawcy. Przystępujący w
odniesieniu do zarzutów odwołania wskazał, że zaoferowana przez niego cena jest realna,
prawidłowo skalkulowana i ze względu na zasoby i doświadczenie Przystępującego w pełni
gwarantuje wykonanie przedmiotu zamówienia, na co wskazuje zarówno treść wyjaśnień
złożonych na etapie badania ofert, jak również okoliczności przedstawione w postępowaniu
przed KIO. Przystępujący wskazał ponownie na swoje doświadczenie i wykonane realizacje z
ostatnich lat.
Zaprzeczył jakoby w jego wyjaśnieniach złożonych Zamawiającemu występowały
jakiekolwiek sprzeczności w kontekście stwierdzenia o „samowystarczalności” wykonawcy, co
w ocenie Przystępującego należy odnosić do „rdzenia aktywności projektowej”, a nie do
specjalistycznych uzgodnień czy konsultacji. W załączeniu do ww. pisma Przystępujący
przedstawił listy referencyjne z lat 23010 – 2015.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, podtrzymał dokonane
w postępowaniu czynności, w tym wybór oferty złożonej przez wykonawcę Kontrapunkt V-
projekt, jako najkorzystniejszej.
Zamawiający podniósł, że miał prawo, zgodnie z orzecznictwem Izby, dokonywać
kolejnych wezwań w zakresie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Również przepisy ustawy nie
blokują Zamawiającemu dokonywać wielu wezwań o wyjaśnienie ceny oferty, gdy
Zamawiający skutkiem pierwszych wyjaśnień nadal ma wątpliwości, czy przedłożoną cenę
uznać za realną. Zamawiający może żądać, jeżeli zaistnieje taka potrzeba, doprecyzowania
lub szerszych informacji w zakresie przekazanych wyjaśnień. Na możliwość kilkukrotnego
wzywania wykonawcy do
złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty, wskazuje dotychczasowe
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów powszechnych. W wyroku z dnia 6
sierpnia 2015 r. (sygn. akt KIO 1490/15, KIO 1577/15, KIO 1584/15) Krajow
a Izba Odwoławcza
stwierdziła, że: „(...) nie ma też przeszkód, by zamawiający prowadził wyjaśnienia
wieloetapowo, aż do uzyskania odpowiedzi na wszystkie pytania i wątpliwości (oczywiście
poza przypadkiem opisanym w art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdy nie
współpracuje i nie udziela wyjaśnień”. Stanowisko to potwierdził też Sąd Okręgowy w
Olsztynie, który w wyroku z dnia 9 grudnia 2010 r. (sygn. akt V Ga 122/10), jednoznacznie
wskazał, iż brak jest przeszkód do ponownego wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień,
jeżeli pierwotne nie rozwiały wątpliwości zamawiającego związanych z rażąco niską ceną.
Poza tym
Zamawiający wskazał, że zarzut powyższy został wniesiony po ustawowym
terminie -
czynność tą Zamawiający wykonał 18 stycznia br., a dnia 28 stycznia br. Odwołujący
powzi
ął wiadomość o czynności drugiego wezwania do wyjaśnienia pierwotnej wersji rażąco
niskiej ceny. Tym samym termin ustawowy 10-dniowy na wniesieni
e odwołania na tę czynność
został przekroczony.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 pkt. 1 Pzp
Zamawiający podniósł, że zarzucanie
mu złamania zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji w sytuacji danego
postępowania jest nieuzasadnione. Zamawiający traktował wszystkich wykonawców w sposób
jednakowy, bezstronny i
z poszanowaniem przepisów ustawy. Zamawiający wykonał instytucję
rażąco niskiej ceny również wobec Odwołującego i nie odrzucił jego oferty na zdawkowe
wyjaśnienia, bez żadnej kalkulacji cenowej, oparte tylko o referencje z podobnych zadań.
Zamawiający, odnosząc się do zarzutów naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp, podniósł, że nie
miał podstaw faktycznych i prawnych do nieuznania wyjaśnień Przystępującego i nie naruszył
art. 90 ust. 3 Pzp.
Wyjaśnił, że oszacował zamówienie na podstawie zawyżonych wskaźników
cen usług projektowych. Tym samym oferta Przystępującego nie jest niższa o 60% względem
kwoty przeznaczonej na to zadanie, n
atomiast jest niższa od średniej wszystkich złożonych
ofert o
około 50%. Należy w tym miejscu dopatrywać się raczej zawyżenia szacunku przez
Zamawiającego na przedmiocie zamówienia. Zamawiający wskazał, że przy szacowaniu
zamówienia nie wziął pod uwagę obniżania cen danej usługi ze względu na zmniejszenie
zadań unijnych w ostatnim czasie w formule zaprojektuj-wybuduj.
Nie bez znaczenia jest także fakt, że w przypadku dużej podaży zadań projektowych
na rynku publicznym, stawka robocizny projektanta może sięgać nawet 200 zł/h, a przypadku
ich braku nawet 20 z
ł/h, co miało miejsce pod koniec realizacji budżetu UE na lata 2007-2014.
Jak wynika z powyższego, ceny ofert w tym przypadku mogą się różnić nawet
dziesięciokrotnie. Zamawiający ocenia, że cena oferty wybranej jest niska, ale nie rażąco
niska, zatem oferta ta nie podlega odrzuceniu.
Zdaniem Zamawiającego, odwołanie w odniesieniu do zarzutu rażąco niskiej ceny
zostało poparte elementami podważania cen cząstkowych kalkulacji Przystępującego w
sytuacji, gdy
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny Odwołującego nie zawierają żadnej kalkulacji
cenowej. Trudno Z
amawiającemu odnosić się do szczegółowych zarzutów odwołania
względem kalkulacji elementów ceny Przystępującego w sytuacji, w której Odwołujący nie
przedstawił swojej kalkulacji w odniesieniu do podnoszonych cen cząstkowych.
Analizując cenę oferty najkorzystniejszej oraz sprawdzając przedstawione przez
Przystępującego referencje podobnych zadań wykonane w porównywalnej cenie u
Z
lecających — tak jak to zrobił w swoich wyjaśnieniach Odwołujący, Zamawiający uznał,
że cena jest realna dla tego wykonawcy. Składając odwołanie Odwołujący uniemożliwia
Zamawiającemu zawarcie atrakcyjnej umowy na usługę projektową. W ocenie
Zamawiającego, jak wskazano w wyjaśnieniach, Przystępujący udowodnił to już nie raz,
że jest w stanie w tych środkach dobrze zrealizować oferowaną usługę. Jednocześnie
pokazana
w wyjaśnieniach kalkulacja wykonawcza oraz jej uzupełnienie, jednoznacznie
wskazują na realność ceny.Okazuje ona wszelkie składniki kosztów wytworzenia usługi.
Odwołujący w odwołaniu nie przedstawił dowodów, że oferta wykonawcy będącego
przed nim w rankingu złożonych ofert, zawiera rażącą niska cenę oraz nie podważył realności
cząstkowych cen Przystępującego. Czynności Zamawiającego zostały wykonane zgodnie
z przepisami ustawy i orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, np. wyrok KIO 165/15;
wyrok z dnia 12 marca 2013 r. (sygn. akt. KIO 458/13); wyrok KIO 2830/14; wyrok KIO 40/15;
wyrok
Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 8 stycznia 2014 r. sygn. akt X Ga 652/13.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
i
uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesienia niniejszego
odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp. Oferta Odwołującego
została sklasyfikowana przez Zamawiającego na trzeciej pozycji w rankingu ofert, a zatem
uwzględnienie odwołania, obejmującego zarzuty zgłoszone wobec dwóch ofert
poprzedzających w rankingu ofertę Odwołującego, będzie skutkowało powtórzeniem
czynności badania i oceny ofert oraz czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, co da
Odwołującemu szansę na uzyskanie zamówienia.
Wykonawca Kontrapunkt V-projekt
skutecznie przystąpił do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego, stosownie do wymogów art. 185 ust. 2 i 3 Pzp,
stając się uczestnikiem postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 192 ust. 7 Pzp, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu, zatem odwołanie zostało rozpoznane wyłącznie w zakresie zarzutów
objętych odwołaniem. W związku z powyższym nie podlegał rozpoznaniu zarzut co do
przekroczenia przez wykonawcę Kontrapunkt V-projekt terminu (17 stycznia 2019 r.)
wyznaczonego przez Zamawiającego na złożenie wyjaśnień, zgłoszony przez Odwołującego
w piśmie procesowym złożonym na posiedzeniu w dniu 1 kwietnia 2019 r. i rozwiniętym na
rozprawie. Zarzut ten
nie został objęty rozpoznawanym odwołaniem z dnia 18 marca 2019 r.
Izba stwierdziła, że zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust 1 Pzp, poprzez
skierowanie do wykonawcy Kontrapunkt V-projekt oraz G. Biuro Architektoniczne ponownego
wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej pomimo tego, że pierwotne
wyjaśnienia ogólnikowe, lakoniczne oraz niepoparte jakimikolwiek dowodami, nie jest
zarzutem spóźnionym. Zamawiający podniósł powyższe, wskazując, że Odwołujący w dniu 28
stycznia 2019 r. powziął informacje odnośnie treści wezwań, a także treści złożonych przez
wykonawców wyjaśnień, tj. odnośnie okoliczności stanowiących podstawę do wniesienia
odwołania w powyższym zakresie. Jak wynika z dokumentacji postępowania, w dniu 18
stycznia 2019 r.
Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie mu dokumentacji
postępowania do wglądu i otrzymał od Zamawiającego w odpowiedzi na ten wniosek kopie
dwóch pierwszych ofert. Zamawiający nie wykazał natomiast, w jakiej dacie przekazał
Odwołującemu kopie wezwań lub wyjaśnień złożonych przez wykonawców: Kontrapunkt V-
projekt oraz G. Biuro Architektoniczne.
Wskazać należy w tym miejscu, że zgodnie
z art. 96 ust. 3 Pzp, p
rotokół postępowania wraz z załącznikami jest jawny, przy czym
z
ałączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub
unieważnieniu postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia, oferty
wstępne od dnia zaproszenia do składania ofert, a wnioski o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu od dnia poinformowania o wynikach oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu. Zatem, zgodnie z obowiązującym prawem, Zamawiający, działając prawidłowo
w myśl procedury określonej w Pzp, nie mógł przed terminem wyboru oferty najkorzystniejszej
przekazać Odwołującemu załączników do protokołu postępowania w postaci wezwań
skierowanych do innych wykonawców oraz wyjaśnień złożonych przez tych wykonawców.
W toku postępowania takie okoliczności nie zostały również wykazane przez Zamawiającego.
Zamawiający oszacował wartość przedmiotowego zamówienia na kwotę 2 330 543,00
zł. W postępowaniu oferty złożyło 10 wykonawców. Ceny złożonych ofert kształtowały się
następująco: 2 293 950,00 zł, 2 011 050,00 zł, 1 994 937,00 zł, 1 968 000,00 zł, 1 966 770,00
zł, 1 781 040,00 zł, 1 472 310,00 zł, 1 346 850,00 zł, 826 330,00 zł. Średnia arytmetyczna cen
wszystkich złożonych ofert ukształtowała się na poziomie 1 740 026,33 zł.
Najniższa oferta została złożona przez wykonawcę Kontrapunkt V-projekt z ceną 826
330,00 zł, która stanowi 47% średniej i 38% wartości zamówienia.
Kolejne dwie oferty to:
1.
oferta złożona przez wykonawcę G. Biuro Architektoniczne z ceną -
1 346
850,00zł, która stanowi 58% wartości zamówienia i 77% średniej ceny złożonych ofert;
2.
oferta złożona przez wykonawcę MERITUM Grupa Budowlana Sp. z o.o. sp.k.
(Odwołującego) z ceną – 1 472 310,00 zł, która stanowi 63% wartości zamówienia i 85%
średniej ceny złożonych ofert.
Wymienione powyżej trzy najniższe oferty podlegały wyjaśnieniu w trybie art. 90 ust. 1
Pzp
. Stosowną czynność - wezwania do złożenia wyjaśnień przez ww. wykonawców -
Zamawiający podjął w dniu 14 stycznia 2019 r.
Wszyscy wykonawcy wezwani przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień złożyli
takie wyjaśnienia, z tym, że wykonawca Kontrapunkt V-projekt - dopiero w dniu 18 stycznia
2019 r.,
po przesłaniu w tym dniu przez Zamawiającego jeszcze raz przesłanego wcześniej
wezwania z dnia 14 stycznia 2019 r.
W dniu 18 stycznia 2019 r. i 21 stycznia 2019 r.
Zamawiający skierował odpowiednio
do wykonawc
ów: G. Biuro Architektoniczne oraz Kontrapunkt V-projekt ponowne wezwanie do
złożenia wyjaśnień w zakresie domniemania rażąco niskiej ceny oferty, przy czym w treści tych
kolejnych wezwań przedstawił jednoznacznie dokonaną ocenę pierwotnie złożonych przez
ww.
wykonawców wyjaśnień. Zamawiający uznał wprost, że złożone na pierwsze wezwanie
wyjaśnienia nie zawierają właściwych dowodów potwierdzających, że zaoferowane przez ww.
wykonawców ceny nie są rażąco niskie. W odniesieniu do wyjaśnień złożonych przez
Kontrapunkt V-
projekt stwierdził, że „przesłane wyjaśnienia i kalkulacja szczegółowa nie są
poparte właściwymi dowodami, które potwierdzałyby wyszczególnione w kalkulacji ceny.
Zwracamy się o udzielenie dodatkowych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, ponieważ
złożone wyjaśnienia nie potwierdzają realność ceny a Wykonawca nie załączył żadnych
dowodów w tym względzie”, a w przypadku wykonawcy G. Biuro Architektoniczne – że
„przesłane wyjaśnienia są lakoniczne, zdawkowe nie poparte właściwymi dowodami, które
p
otwierdzałyby realność złożonej ceny oferty. Wzywamy Państwa do złożenia dodatkowych
wyjaśnień w tym zakresie z przedstawieniem szczegółowej kalkulacji realizacji usługi i
dołączeniem środków dowodowych potwierdzających kalkulację.”
Zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający
zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub
kosztu, w szczególności w zakresie:
1.
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na
podstawie art. 2 ust. 3
–5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu
za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265);
2.
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3.
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4.
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5.
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Zgodnie natomiast z
art. 90 ust. 1a Pzp, w przypadku gdy cena całkowita oferty jest
niższa o co najmniej 30% od:
1.
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej
przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia;
2.
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Przepis art. 90 ust. 1 Pzp ustanawia zatem
obowiązek zwrócenia się przez
zamawiającego do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień oraz złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu, jeżeli cena lub koszt oferty, lub ich istotne części składowe w opinii
zamawiającego, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą jego
wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
sformułowanymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. W świetle
brzmienia art. 90 ust. 1 Pzp, z
amawiający może wezwać wykonawcę w każdej sytuacji, w
której wysokość ceny lub kosztu oferty, a nawet jedynie ich istotne części składowe budzą jego
wątpliwości, mimo iż cena całkowita lub koszt nie jest niższa niż szczególny ustawowy limit.
Generalna zasada
występowania z żądaniem wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny
została uszczegółowiona w art. 90 ust. 1a Pzp, który odnosi się do szczególnych przypadków,
które mogą świadczyć o rażąco niskiej cenie, tj. gdy:
1.
cena całkowita danej oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług lub średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert;
2.
cena całkowita danej oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem
okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen
rynkowych.
Oceniając różnicę ceny oferty w stosunku do wartości zamówienia powiększonej o
należny podatek od towarów i usług należy wziąć pod uwagę szacunkową wartość zamówienia
(bez podatku od towarów i usług), ustaloną z należytą starannością przed wszczęciem
postępowania zgodnie z przepisami art. 32 i nast. ustawy Pzp. Jest to więc wartość, którą
z
amawiający przyjął na etapie przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego dla ustalenia zasad, na jakich dane postępowanie ma być prowadzone. Natomiast
porównanie do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert polega na
matematycznym odniesieniu ceny danej oferty
do średniej cen złożonych w postępowaniu
ofert.
W zakresie porównania do wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od
towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu
postępowania, należy zauważyć, że wartość ta powinna być brana pod uwagę w sytuacji gdy
zamawiający zdecyduje się dokonać aktualizacji wartości zamówienia w trakcie trwania
procedury udzielenia zamówienia publicznego, na skutek zmian zachodzących na rynku, np.
istotnej zmiany cen rynkowych w trakcie procedury ud
zielania zamówienia publicznego.
Celem procedury wyjaśniania, o której mowa w art. 90 ust. 1 Pzp, jest definitywne
rozstrzygnięcie czy dana oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Oceny dokonuje
zamawiający indywidualnie w odniesieniu do każdego konkretnego
przypadku, w oparciu o wyjaśnienia wykonawcy i załączone przez niego dowody, oceniane w
kontekście właściwości przedmiotu zamówienia.
Ciężar dowodu w zakresie wykazania, że cena lub koszt nie są rażąco niskie spoczywa
na wykonawcy. Zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp,
obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na wykonawcy. Wykonawca w ramach składanych
wyjaśnień powinien przedłożyć dowody, które uzasadniają przyjętą wycenę przedmiotu
zamówienia. W miarę możliwości w wezwaniu zamawiający powinien w sposób precyzyjny
określić zakres wyjaśnień lub konkretne wątpliwości uzasadniające podejrzenie rażąco niskiej
ceny.
Jeśli zaistnieje taka potrzeba, zamawiający może żądać doprecyzowania lub
przekazania szerszych informacji w zakresie
objętym wcześniejszymi wyjaśnieniami
wykonawcy. M
ożliwość kilkukrotnego wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie
dokonanej przez wyk
onawcę wyceny oferty nie budzi wątpliwości w orzecznictwie KIO i sądów
powszechnych, z tym zastrzeżeniem, że żądanie ponownych wyjaśnień dotyczących
podejrzenia rażąco niskiej ceny nie może prowadzić do naruszenia zasady równego
traktowania i uczciwej konkurencji, a zatem jest
dopuszczalne, jeśli wyjaśnienia wykonawcy
złożone na wcześniejsze wezwanie budzą dalsze określone wątpliwości i wymagają
doprecyzowania. Ponowne
wezwanie do złożenia wyjaśnień musi być zatem uzasadnione w
świetle wyjaśnień lub dowodów przedłożonych przez wykonawcę „na pierwsze wezwanie”, nie
może prowadzić do nieuzasadnionego wydłużania procedury wyjaśnień, jeżeli wykonawca
pomimo posiadania takiej możliwości nie rozwiał jego wątpliwości co do podejrzenia rażąco
niskiej ceny i nie przedstawił na potwierdzenie powyższego stosownych dowodów. W takiej
sytuacji należy bowiem uznać, że wykonawca nie wywiązuje się należycie z ciążącego na nim,
stosownie do art. 90 us
t. 2 Pzp, ciężaru dowodu.
Przepis art. 190 ust. 1a Pzp,
w zakresie dowodzenia rażąco niskiej ceny
w postępowaniu odwoławczym przed Izbą wskazuje na obowiązek udowodnienia, że oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywający odpowiednio na wykonawcy, który ją złożył,
jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego, a na zamawiającym, jeżeli
wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego. Biorąc pod
uwagę, że w postępowaniu odwoławczym przedmiotem rozpoznania jest czynność lub
zaniechanie czynności, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie przepisów
ustawy Pzp, to w toku
postępowania odwoławczego strony mogą posługiwać się
wyjaśnieniami i dowodami, które potwierdzają stanowiska już przedstawione uprzednio na
etapie badania ofert
przez zamawiającego. Nowe, dodatkowe okoliczności i dowody składane
w toku postępowania odwoławczego, nie przedstawione w toku procedury wyjaśniającej na
podstawie art. 90 Pzp
należy uznać za spóźnione, gdyż w postępowaniu odwoławczym
dokonywana jest ocena poprawności i prawidłowości czynności zamawiającego w zakresie
oceny oferty wykonawcy i złożonych przez niego wyjaśnień..
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba zważyła, co następuje:
I.
Z
arzut rażąco niskiej ceny oraz czynu nieuczciwej konkurencji w odniesieniu do
oferty Kontrapunkt V-projekt
Potwierdził się zarzut naruszenia art 89 ust 1 pkt 4 Pzp, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Kontrapunkt V-projekt,
która nosi znamiona ceny rażąco niskiej oraz art. 90
ust 3 Pzp, poprzez
uznanie przez Zamawiającego, że wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej
ceny złożone przez wykonawcę Kontrapunkt V-projekt dowodzą, że cena tej oferty nie jest
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zarzut czynu nieuczciwej konkurencji
pod
niesiony łącznie wraz z zarzutem rażąco niskiej ceny nie został przez Odwołującego w
ogóle uzasadniony, wobec czego Izba nie znalazła podstaw do jego uwzględnienia.
Czynność skierowania do wykonawcy kolejnego wezwania do złożenia wyjaśnień w
trybie art. 90 ust 1 Pzp może mieć miejsce jedynie w sytuacji, gdy złożone pierwotnie
wyjaśnienia budzą w pewnym zakresie dalsze skonkretyzowane wątpliwości zamawiającego
lub gdy istnieje w danym zakresie
potrzeba uzyskania bardziej szczegółowych wyjaśnień.
Procedura ponownego wezwania wykonawcy nie ma zastosowania w sytuacji, gdy uprzednio
złożone wyjaśnienia są ogólnikowe, lakoniczne, a wykonawca nie podjął próby udowodnienia,
że skalkulowana przez niego cena jest ceną realną oraz rynkową i gwarantuje prawidłową
realizację przedmiotu zamówienia.
W niniejszym stanie faktycznym nawet jeśli uznać, że powtórzenie wezwania do
złożenia wyjaśnień mogło zostać skierowane do wykonawcy Kontrapunkt V-projekt, pomimo
lakoniczności pierwszych wyjaśnień, to nie sposób uznać, że ponownie złożone wyjaśnienia
potwierdziły realność zaoferowanej przez ww. wykonawcę ceny. Należy przy tym wziąć pod
uwagę fakt, że pierwotne wyjaśnienia tej okoliczności nie wykazały, co stwierdził sam
Zamawiający w treści ponownego wezwania z dnia 21 stycznia 2019 r. Zamawiający w
wezwaniu tym
stwierdził, że „Przesłane wyjaśnienia i kalkulacja szczegółowa nie są poparte
właściwymi dowodami, które potwierdzałyby wyszczególnione w kalkulacji ceny. Zwracamy się
o udzielenie dodatkowych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, ponieważ złożone
wyja
śnienia nie potwierdzają realności ceny a Wykonawca nie załączył żadnych dowodów w
tym względzie”. A zatem Zamawiający ocenił wyjaśnienia negatywnie, przy czym nie był
wstanie sformułować jakichkolwiek szczegółowych dalszych wątpliwości, które uzasadniałyby
ponowne wezwanie do złożenia dodatkowych wyjaśnień.
W dniu 22 stycznia 2019 r. wykonawca złożył kolejne wyjaśnienia, w których postawił
Zamawiającemu zarzut niedokładnego przeanalizowania wyjaśnień z 18 stycznia 2019 r.
Wykonawca ponownie powołał się na doświadczenie zatrudnianych projektantów, wskazał, że
oprócz kosztów osobowych (generalny projektant – główny architekt, generalny projektant
konstrukcji, technolog medyczny, główny projektant instalacji sanitarnych, główny projektant
instalacji wysoko
– i niskoprądowych, główny projektant instalacji teletechnicznych,
sprawdzający oraz dodatkowo – 5-ciu projektantów) przedstawiona kalkulacja obejmuje też
koszty sprawowania nadzoru autorskiego, inne koszty, w tym rzeczowe oraz
zysk w wysokości
15%, a wymaga
nie odnośnie złożenia dokumentów w postaci umów łączących wykonawcę z
poszczególnymi architektami i branżystami w obrębie zespołu projektowego jest
bezprzedmioto
we, wyjaśnił, że „wysokość wynagrodzeń za pracę należące do poszczególnych
zadań projektowych ustalane są i dzielone w zależności od budżetu przypadającego na daną
inwestycję”.
Odnosząc się do ogółu wyjaśnień złożonych przez Przystępującego należy wskazać,
że ww. wykonawca nie wykazał, na ile okoliczność posiadania przez niego określonej wiedzy
i d
oświadczenia wykazana w postępowaniu wyjaśniającym wpłynęła na obniżenie ceny jego
oferty za wykonanie przedmiotu zamówienia. Wykonawca nie przedstawił także jakiegokolwiek
uzasadnienia lub dowodów na potwierdzenie załączonej do wyjaśnień z dnia 18 stycznia 2019
r. kalkulacji.
Wykonawca nie wykazał również, jakie wyjątkowe (niedostępne dla innych
wykonawców działających na rynku) metody projektowania, i w jaki sposób korzystanie z tych
metod wpłynęło na możliwość obniżenia ceny oferty. Same ogólne stwierdzenia wykonawcy
w tym zakresie pozostają bez jakiegokolwiek wpływu na potwierdzenie zasadności danego
poziomu ceny oferty.
Ponadto,
należy zauważyć, że wszystkie podmioty biorące udział w postępowaniu
(wykonawcy),
stosownie do wymaganych warunków udziału w postępowaniu, posiadają
zbliżone doświadczenie oraz umiejętności, z uwagi na konieczność spełnienia wymogów
postępowania w zakresie warunków udziału w postępowaniu. Podnosząc okoliczności
dotyczące wiedzy i doświadczenia w kontekście możliwości obniżenia ceny oferty wykonawca
musi przedstawić konkretny i wymierny wpływ tych czynników na sposób kalkulacji ceny, co
nie zostało przez ww. wykonawcę przedstawione w wyjaśnieniach lub wycenione. Wykonawca
nie wykazał też, w jaki sposób wcześniejsze doświadczenie przekłada się na sposób realizacji
przedmiotowego
zamówienia.
Podnoszony
w treści wyjaśnień argument o korzystaniu przez wykonawcę z pomocy
publicznej o łącznej wartości 240 000 zł, polegającej na poręczeniu zobowiązania kredytowego
przez Bank Gospodarstwa Krajowego
, wobec braku przedstawienia jego wymiernego wpływu
na sposób skalkulowania ceny i wykonywania zamówienia, nie może dowodzić wprost
pozyskania
„kapitału rozwojowego i wspierającego bieżącą działalność, przy jednoczesnym
ograniczeniu k
osztów bieżącego funkcjonowania firmy Wykonawcy”. Jedno ogólne zdanie
sformułowane w wyjaśnieniach w powyższym zakresie nie stanowi uzasadnienia do
stwierdzenia, że uzyskana pomoc publiczna jest czynnikiem mającym istotny wpływ na
kalkulację ceny oferty w przedmiotowym postępowaniu, ponieważ takie okoliczności nie
zostały przez wykonawcę Kontrapunkt V-projekt wykazane, ani w wyjaśnieniach na etapie
badania ofert, ani w postępowaniu odwoławczym.
Wykonawca Kontrapunkt V-projekt
nie przedstawił w jaki sposób skalkulował pozycję
„Inne koszty zewnętrzne projektu w tym usługi zlecone i ekspertyzy, uzgodnienia zewnętrzne
badania i pozyskanie materiałów do projektowania” na poziomie 27 000,00 zł, przyznając przy
tym, że pozycja ta obejmuje specjalistyczne usługi, ekspertyzy i konsultacje, konieczne przy
realizacji przedmiotowego zamówienia. Do wyjaśnień nie dołączono jakichkolwiek dowodów
co do podstaw przyjętej kalkulacji, pomimo, że pozycja ta dotyczy usług stricte „zewnętrznych”.
Wykonawca nie wyjaśnił również i nie przedstawił dowodów na okoliczność poziomu
wynagrodzenia personelu oraz podstaw do przyjęcia zaangażowanie personelu na poziomie
40%-
50% w skali miesiąca. Wykonawca jako podstawę wyliczeń wskazał „aktualne średnie
wyna
grodzenie projektantów Wykonawcy" jednakże nie przedstawił w tym zakresie żadnych
dowodów. Wykonawca nie wyjaśnił też co do kosztów wynagrodzenia kierownika projektu, a
przyjmując, że kierownik projektu i generalny projektant/główny architekt to ta sama osoba, nie
sposób zgodzić się z twierdzeniem, że udział tej osoby oraz kosztu miesięcznego w projekcie
będzie wynosił jedynie 50%. Wykonawca nie wyjaśnił również co do kosztów zatrudnienia
personelu pomocniczego przy realizacji projektu.
W ocenie Izby, wyja
śnienia złożone przez wykonawcę Kontrapunkt V-projekt nie
potwierdzają, że cena jego oferty została skalkulowana w sposób prawidłowy, lecz wskazują,
że została ona obliczona na podstawie zaniżonych danych. Podkreślić należy, że w
odpowiedzi na kolejne wezwanie w
ykonawca złożył wyjaśnienia, w których stawia zarzut
Zamawiającemu odnośnie braku analizy złożonych wyjaśnień, nie wskazuje żadnych nowych
lub bardziej szczegółowych okoliczności. Wykonawca zarzucił Zamawiającemu, że ponowne
wezwanie jest zbyt o
gólne, lecz nie zaskarżył tej czynności i nie zwrócił się do Zamawiającego
o jego doprecyzowanie.
Stosownie do art. 90 ust. 2 Pzp, to
na wykonawcy spoczywa obowiązek szczegółowego
wyjaśnienia, w jaki sposób skalkulował cenę oferty, jakie założenia przyjął do kalkulacji i co w
niej uwzględnił, a także przedstawienia dowodów na poparcie twierdzeń przedstawionych w
wyjaśnieniach lub kalkulacji. W tym przypadku wykonawca Kontrapunkt V-projekt w ocenie
Izby
nie udowodnił, że przedstawiona kalkulacja ma rzetelne założenia i realne podstawy, a
tym samym, że daje rękojmię prawidłowego wykonania zamówienia.
Przepisy ustawy Pzp nie
zakazują Zamawiającemu dokonywać wielu wezwań o
wyjaśnienie ceny oferty, gdy Zamawiający skutkiem pierwszych wyjaśnień nadal ma
wątpliwości, czy przedłożoną cenę uznać za realną. W niniejszym postępowaniu jednak
Zamawiający nie był w stanie określić, na czym polegały jego dalsze wątpliwości po złożeniu
pierwotnych wyjaśnień przez wykonawcę. Jak jednoznacznie wynika z treści wezwania z dnia
18 stycznia 2019 r. Zamawiający nie określił w treści kolejnego wezwania jakichkolwiek
szczegółowych okoliczności, które budziły jego dalsze wątpliwości i które miałyby podlegać
dalszemu wyjaśnieniu przez wykonawcę lecz de facto powtórzył ogólną treść pierwotnego
wezwania, wskazując jednocześnie, że pierwotne wyjaśnienia nie zawierają żadnych
dowodów i nie przedstawiają informacji, które wskazywałyby na realność zaoferowanej ceny.
Kolejne wezwanie nie miało zatem na celu doprecyzowania lub udzielenia szerszych informacji
w zakresie
określonych aspektów przekazanych wyjaśnień lecz ponowienia szansy złożenia
rzetelnych i przekonywujących wyjaśnień przez wykonawcę.
Jak wynika z treści wyroku przywołanego przez Zamawiającego z dnia 6 sierpnia 2015
r. (sygn. akt KIO 1490/15, KIO 1577/15, KIO 1584/15) Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,
że zamawiający jest uprawniony do prowadzenia wyjaśnień wieloetapowo „aż do uzyskania
odpowiedzi na wszystkie pytania i wątpliwości”, co oznacza, że kolejne wyjaśnienia muszą
dotyczyć wybranych szczegółowych kwestii podlegających dalszemu wyjaśnieniu, które
wskazuje zamawiający w kolejnym wezwaniu bądź wezwaniach. Z taką sytuacją nie mamy do
czynienia w przedmiotowym pos
tępowaniu, ponieważ Zamawiający ocenił pierwotne
wyjaśnienia negatywnie na tyle, że nie był w stanie sformułować jakichkolwiek szczegółowych
pytań i kwestii do wyjaśnienia.
Nie sposób się zgodzić z twierdzeniem Zamawiającego, że traktował on wszystkich
wykonawców w sposób jednakowy, bezstronny i z poszanowaniem przepisów ustawy oraz że
procedura wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w tym oceny złożonych wyjaśnień została
zrealizowana prawidłowo. Zamawiający wskazał na rozprawie, że nie odrzucił on oferty
Odwołującego, pomimo że jego wyjaśnienia były zdawkowe i nie zawierały kalkulacji cenowej.
Jak wynika jednak
z dokumentacji postępowania, Zamawiający wezwał Odwołującego do
złożenia wyjaśnień tylko jednokrotnie, a zatem uznał, że pierwotne wyjaśnienia tego
wykonawcy, w odróżnieniu od dwóch pozostałych wykonawców, były wyczerpujące i
przekonywujące, i nie wymagały dalszych wyjaśnień.
Nie sposób też uwzględnić argumentacji Zamawiającego, przedstawionej na etapie
postępowania odwoławczego, co do oszacowania wartości zamówienia na podstawie
zawyżonych wskaźników cen usług projektowych. Zamawiający nie przedstawił w tym zakresie
żadnych dowodów i nie wykazał dokonania w prowadzonym postępowaniu jakiejkolwiek
korekty wartości przedmiotowego zamówienia.
W przypadku nieudowodnienia
przez wykonawcę, że cena ustalona z uwzględnieniem
okoliczności wymienionych w art. 90 ust. 1 Pzp, potwierdzonych załączonymi dowodami, nie
jest rażąco niska, zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia oferty wykonawcy, jako oferty
zawierającej rażąco niską cenę. Zgodnie z art. 90 ust. 3 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę
wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z
dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami powinna być pełna i
wszechstronna z uwzględnieniem, że cena rażąco niska oferty ustalana jest w odniesieniu do
danego
przedmiotu zamówienia. Konsekwencją uznania ceny rażąco niskiej na podstawie
wyjaśnień i dowodów złożonych przez wykonawcę, jest też zastosowanie przepisu art. 89 ust.
1 pkt 4 Pzp.
W związku z powyższym Zamawiający był obowiązany odrzucić ofertę wykonawcy
Kontrapunkt V-projekt na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp.
II.
Z
arzut rażąco niskiej ceny oraz czynu nieuczciwej konkurencji w odniesieniu do oferty
G. Biuro Architektoniczne.
Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego przepisu art 89 ust 1 pkt 4 Pzp,
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy G. Biuro Architektoniczne oraz art 90 ust
3 Pzp,
poprzez niezasadne przyjęcie, że wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny złożone
przez ww. wykonawc
ę dowodzą, że cena tej oferty nie jest rażąco niska. Zarzut czynu
nieuczciwej konkurencji nie został przez Odwołującego w powyższym zakresie w ogóle
uzasadniony
, a zatem zarzut ten Izba uznała za niezasadny.
O
ceniając złożone łącznie przez tego wykonawcę G. Biuro Architektoniczne
wyjaśnienia należało uznać, że nie potwierdziły one, iż cena tej oferty nie jest ceną rażąco
niską.
Wykonawca
– G. Biuro Architektoniczne - nie zgłosił przystąpienia do postępowania
odwoławczego, a wobec tego, stosownie do art. 190 ust. 1a pkt 2 Pzp, ciężar dowodu, że
oferta tego wykonawcy
nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywał w postępowaniu
odwoławczym na
Z
amawiającym (ww. wykonawca, który złożył ofertę, nie był uczestnikiem
postępowania).
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie jednak nie odniósł się w ogóle do zarzutów
dotyczących tej oferty, a na rozprawie wyjaśnił jedynie, że „ocenił cenę oferty wykonawcy G.
jako realną, przyjmując o połowę niższy zysk niż w ofercie Odwołującego oraz po odjęciu
wydatków nieplanowanych przez Odwołującego, co daje cenę zaoferowaną przez wykonawcę
G.
”. W ocenie Izby, powyższa ocena, dokonana przez pobieżne porównanie do oferty innego
wykonawcy nie
wyczerpuje obowiązku Zamawiającego wynikającego z art. 90 ust. 3 Pzp oraz
art. 190 ust. 1a pkt 2 Pzp.
Należy przy tym podkreślić, że złożone przez ww. wykonawcę pierwotnie wyjaśnienia
zostały ocenione przez Zamawiającego jako lakoniczne, zdawkowe i nie poparte właściwymi
dowodami, które potwierdzałyby realność złożonej oferty - na co wskazał sam Zamawiający w
treści wezwania do złożenia wyjaśnień z dnia 18 stycznia 2019 r. Ponowne wyjaśnienia
wykonawca przedstawił w dniu 21 stycznia 2019 r. w formie ogólnego zestawienia kwot
wyliczonych na podstawie Środowiskowych Zasad Wycen Prac Projektowych, opracowanych
przez Radę Koordynacyjną Biur Projektów Izby Projektowania Budowlanego. Jak wykazał
Odwołujący, przedstawione w formie kart kalkulacyjnych A-G wyliczenia nie zostały wykonane
w sposób prawidłowy, zawierają liczne braki. Ponadto, nie zostały one opatrzone
komentarzem od wy
konawcy ani stosownymi dowodami. Wobec powyższego nie mogą one
stanowić właściwego dowodu na okoliczność, że zaoferowana przez wykonawcę w tym
postępowaniu cena jest ceną realną, pozwalającą na prawidłową realizację przedmiotu
zamówienia przez tego wykonawcę. Wykonawca nie przedstawił kalkulacji co do zakresu
zamówienia, który zamierza powierzyć do wykonania podwykonawcom, tj. w zakresie części
konstrukcyjnej, instalacyjnej sanitarnej oraz instalacyjnej elektrycznej i nie
dołączył żadnych
dowodów (np. ofert ww. podwykonawców). Ponadto, w przedstawionej kalkulacji wykonawca
zastosował bonifikatę na rzecz Zamawiającego w formie współczynników zmniejszających
oraz dodatkowo rabat
na usługę w wysokości 10%, nie przedstawiając przy tym żadnych
dow
odów, że jest w stanie udzielić takich zniżek oraz nie wyjaśniając na jakiej podstawie.
Biorąc pod uwagę powyższe, w szczególności wobec nieprzedłożenia przez
wykonawcę G. Biuro Projektowe dowodów potwierdzających zasadność wyliczeń ceny oferty
oraz wobec niewykazania
przez Zamawiającego prawidłowości i rzetelności kalkulacji ceny
ww. oferty - przez
odniesienie do konkretnych okoliczności faktycznych stanowiących
podstawę przyjętych wartości, należało uznać, że złożone przez wykonawcę G. Biuro
Projektowe
wyjaśnienia nie wykazały realności zaoferowanej ceny. W tym stanie rzeczy
należało stwierdzić, że Zamawiający - pomimo istnienia podstaw do odrzucenia oferty ww.
wykonawcy w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp
zaniechał tej czynności
wbrew ciążącym na nim obowiązkom, czym naruszył wskazane przepisy ustawy Pzp.
Jako konsekwencję naruszenia przez Zamawiającego wskazanych powyżej przepisów
ustawy Pzp należało uznać naruszenie zasady, o której mowa w art. 7 ust 1 Pzp, tj. naruszenie
zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Wskazany na marginesie odwołania zarzut, że wykonawca G. Biuro Architektoniczne
nie spełnia warunku posiadania zdolności finansowej i ekonomicznej na poziomie wymaganym
w SIWZ, a zatem winien zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12
Pzp,
Izba uznała za nieuzasadniony, wobec niewykazania przez Odwołującego jakichkolwiek
okoliczności faktycznych i prawnych na potwierdzenie jego zasadności.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 roku
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018
r., poz. 972).
………………………………
1. u
względnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny
ofert, w tym odrzucenie oferty
złożonej przez wykonawcę A. M. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Zespół Projektowo-Inwestycyjny
Kontrapunkt V-projekt A. M.
oraz oferty złożonej przez wykonawcę K. G.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą K. G. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą G. Biuro Architektoniczne K. G. oraz
powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Szpital Murcki Sp. z o.o., ul. A.
Sokołowskiego 2, 40-749 Katowice, i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
MERITUM Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp.k., ul. Jugowicka 8a, 30-
443 Kraków
tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) od
zamawiającego: Szpital Murcki Sp. z o.o., ul. A. Sokołowskiego 2,
40-749 Katowice na rzecz wykonawcy MERITUM Grupa Budowlana Sp. z o.o.
Sp.k., ul. Jugowicka 8a, 30-
443 Kraków stanowiącą koszty poniesione z tytułu
wpisu i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Katowicach.
………………………………
Sygn. akt: KIO 480/19
Uzasadnienie
Zamawiający: Szpital Murcki sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w
przedmiocie „Opracowanie koncepcji oraz dokumentacji budowlanej, w tym wykonawczej,
zgodnie z założeniami planu naprawczo-rozwojowego Szpitala Murcki sp. z o.o. w Katowicach.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod nr 2018/S 203-463694 w dniu
20 października 2018 r.
Wykonawca, Meritum Grupa Budowlana S
półka z ograniczoną odpowiedzialnością
Sp.k. z siedz
ibą w Krakowie, wniósł odwołanie wobec zaniechania przez Zamawiającego
czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę A. M. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Zespół Projektowo-Inwestycyjny Kontrapunkt V-projekt A. M. (zwane
dalej „Kontrapunkt V-projekt”) i oferty złożonej przez wykonawcę K. G. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą G. Biuro Architektoniczne K. G. (zwane dalej „G. Biuro
Architektoniczne”) oraz wobec zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r., poz.
1986 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”:
1)
art 89 ust 1 pkt 4 Pzp, poprzez zaniechanie
odrzucenia ofert wykonawców: Kontrapunkt
V-projekt oraz G.
Biuro Architektoniczne pomimo tego, że oferty ww. wykonawców noszą
znamiona ceny rażąco niskiej,
2)
art 90 ust 3 Pzp,
poprzez niezasadne przyjęcie, że wyjaśnienia w zakresie rażąco
niskiej ceny
złożone przez wykonawców: Kontrapunkt V-projekt oraz G. Biuro Architektoniczne
obalają w sposób skuteczny domniemanie istnienia rażąco niskiej ceny w stosunku do ofert
ww. wykonawców,
3)
art 90 ust. 1 Pzp w zw. z art 7 ust 1 Pzp, poprzez skierowanie do wykona
wców
Kontrapunkt V-projekt oraz G. Biuro Architektoniczne
ponownego wezwania do złożenia
wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej pomimo tego, że pierwotne wyjaśnienia były
ogólnikowe, lakoniczne oraz niepoparte jakimikolwiek dowodami,
4)
art. 7 ust 1 Pzp,
poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz
nakazanie Zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 06 marca 2019 r.,
-
odrzucenia
ofert wykonawców: Kontrapunkt V-projekt oraz G. Biuro Architektoniczne
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art 90 ust. 3 Pzp,
-
dokonania ponownego badania i oceny ofert,
-
uznania
oferty Odwołującego za ofertę najwyżej ocenioną, a tym samym ofertę
najkorzystniejszą.
Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 2 330
543,00 zł. W postępowaniu oferty złożyło 10 wykonawców. Ceny złożonych ofert ukształtowały
się następująco: 2 293 950,00 zł, 2 011 050,00 zł, 1 994 937,00 zł, 1968 000,00 zł, 1 966
770,00
zł, 1 781 040,00 zł, 1 472 310,00 zł, 1 346 850,00 zł, 826 330,00 zł. Średnia cen
wszystkich
złożonych ofert wynosi: 1 740 026,33 zł.
Najniższa oferta została złożona przez wykonawcę Kontrapunkt V-projekt - z ceną 826
330,00
zł, która stanowi 47% średniej cen złożonych ofert i 38% wartości zamówienia.
Kolejne dwie oferty: G. Biuro Architektoniczne
z ceną - 1 346 850,00 zł, która stanowi
58% wartości zamówienia i 77% średniej ceny złożonych ofert oraz MERITUM Grupa
Budowlana Sp. z o.o. sp.k.
(Odwołujący) z ceną – 1 472 310,00 zł, która stanowi 63% wartości
zamówienia i 85% średniej cen złożonych ofert.
Powyższe trzy oferty podlegały wyjaśnieniu w trybie art. 90 ust. 1 Pzp.
O
dwołujący wyjaśnił, że obaj wykonawcy: Kontrapunkt V-projekt oraz G. Biuro
Architektoniczne
złożyli wyjaśnienia, które zostały uznane przez Zamawiającego za
ogólnikowe i lakoniczne, co stanowiło podstawę skierowania do ww. wykonawców kolejnych
w
ezwań w tym samym zakresie. Zamawiający uznał dodatkowe wyjaśnienia za wystarczające
dla wykazania, że w ofertach ww. wykonawców brak jest znamion ceny rażąco niskiej.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie miał podstaw kierowania do wykonawców
kolejnych wezwań, a złożone przez wykonawców wyjaśnienia nie wykazują prawidłowości
dokonanej kalkulacji ani
nie obalają domniemania, że zaoferowane ceny noszą znamiona ceny
rażąco niskiej.
I.
Z
arzut rażąco niskiej ceny oraz czynu nieuczciwej konkurencji w odniesieniu do oferty
Kontrapunkt V-projekt.
Czynność skierowania do wykonawcy kolejnego wezwania do złożenia wyjaśnień w
trybie art. 90 ust 1 Pzp może mieć miejsce jedynie w sytuacji, gdy złożone pierwotnie
wyjaśnienia budzą w pewnym zakresie wątpliwości zamawiającego lub gdy istnieje potrzeba
uzysk
ania bardziej szczegółowych wyjaśnień. Procedura ponownego wezwania wykonawcy
nie ma zastosowania w sytuacji, gdy uprzednio złożone wyjaśnienia są ogólnikowe,
lakoniczne, a wykonawca nie podjął próby udowodnienia, że skalkulowana przez niego cena
oferty je
st ceną realną oraz rynkową.
Wykonawca Kontrapunkt V-projekt w pie
rwotnych wyjaśnieniach wskazał na
potwierdzenie
realności zaoferowanej ceny następujące okoliczności:
-
„Wykonawca praktycznie nie musi korzystać z wiedzy i doświadczenia podmiotów
zewnętrznych i w tym znaczeniu jest jednostką „samowystarczalną", co sprawia, że przy
zagwarantowaniu najwyższego poziomu prac projektowych i zoptymalizowanych terminów
wykonawstwa, jest jednocześnie w stanie zaoferować konkurencyjność cenową w porównaniu
do innych jednostek projektowych podejmujących się podobnych zadań." - Odwołujący
wskaz
ał, że ww. zdanie jest sprzeczne z przedstawioną przez tego wykonawcę kalkulacją –
z
jednej strony użyto zwrotu, że wykonawca jest w pełni samowystarczalny, a w zestawieniu
kosztów wskazuje się jako jedną z pozycji kalkulacji ceny: „Inne koszty zewnętrzne projektu
w tym usługi zlecone i ekspertyzy, uzgodnienia zewnętrzne badania i pozyskanie materiałów
do projektowania
”. W praktyce scedowanie części prac na podmiot zewnętrzny prowadzi do
obniżenia kosztów realizacji inwestycji, np. w przypadku zaangażowania lokalnych
specjalistów zmniejszeniu ulegają koszty związane z dojazdem, zakwaterowaniem etc.
W przypadku usług projektowych, to nie koszty podwykonawstwa, ale koszt wynagrodzenia
projektantów oraz koszty stałe stanowią czynnik determinujący wysokość ceny - zatem
wyjaśnienia w ww. zakresie należy uznać za pozostające bez wpływu na ocenę prawidłowości
kalkulacji ceny.
-
„W swojej praktyce projektowej Wykonawca wykorzystuje najbardziej zawansowane
metody projektowania z wykorzystaniem modelowania 3D. Pozwala to na bardzo znaczne
ograniczenie nakładów pracy, przy podniesieniu wydajności pracy. Wysoko wykwalifikowany
i doświadczony personel wykonawcy, wyposażony w najnowocześniejsze na świecie
narzędzia technologiczne do projektowania przestrzennego jest o 70% bardziej wydajny (a
przez to tańszy) niż Wykonawca wykorzystujący tradycyjną technologię projektowania 2D
opartego na oprogramowaniu Autocad." -
Odwołujący wskazał, że aktualnie standardem jest
wykorzystywanie modelu projektowania 3D. Obecnie w Polsce wszystkie firmy projektowe
korzystają z ww. rozwiązania, zatem ww. argument jest niezasadny i nie potwierdza
zasadności twierdzeń ww. wykonawcy.
-
„Wykonawca zrealizował wiele inwestycji w Krakowie, gdzie mieści się jego siedziba,
jak również poza miejscem swojej siedziby (m.in. Warszawa, Wrocław, Łódź, Gdańsk,
Zamość, Biała Podlaska i inne), nabywając kompleksowe doświadczenie i opracowując
mechanizmy działania dające możliwość zoptymalizowania i przez to skrócenia działań
i czynności towarzyszących prowadzeniu prac projektowych (vide: strona internetowa
Wykonawcy
www.kvp.pl
,
zakładka „Nasze projekty")." - Odwołujący wskazał, że wszystkie
firmy,
biorąc udział w postępowaniu, są podmiotami posiadającymi szerokie doświadczenie
oraz umiejętności, co wynika z warunków zamówienia oraz opisu przedmiotu zamówienia.
Nawet jeśli przyjąć, że dane historyczne stanowią miarodajne źródło kalkulacji ceny oferty, to
stwierdzić należy, że ww. wykonawca nie wskazał na jakim poziomie kształtowały się koszty
realizacji zamówienia zrealizowanych wcześniej inwestycji, nie wykazał w jaki sposób
wcześniejsze doświadczenie przekłada się na przedmiotowe zamówienie (np. posiadane know
- how
skraca czas projektowania) oraz jakie elementy stanowiły podstawę przyjętych wyliczeń
(
czy były to stawki wynagrodzeń, koszt zaprojektowania 1m
2
powierzchni czy może inne
czynniki).
-
„Należy również wskazać, że na sposób skalkulowania ceny i wykonywania
zamówienia ma wpływ korzystanie przez Wykonawcę z pomocy publicznej o łącznej wartości
240 000 zł, polegającej na poręczeniu zobowiązania kredytowego przez Bank Gospodarstwa
Krajowego. Otrzymanie tej pomocy publicznej umożliwiło pozyskanie kapitału rozwojowego i
wspierającego bieżącą działalność, przy jednoczesnym ograniczeniu kosztów bieżącego
funkcjonowania firmy Wykonawcy.” – Zdaniem Odwołującego, wykonawca nie wskazał, w jaki
sposób wykorzystał przyznany instrument finansowy, np. poprzez zakup programów
informatycznych, szkolenie kadry itp. Nie wskazano kiedy pomoc publiczna została przyznana.
Brak jest podstaw do uznania, że dotacja w jakikolwiek sposób wpłynęła na obniżenie kosztów
realizacji zamówienia.
Odnosząc się do przedstawionej przez ww. wykonawcę kalkulacji Odwołujący wskazał:
-
Poz. 1-6: Nazwy stanowisk (
poz. Element cenotwórczy) - nie pokrywa się z zakresem
personelu wymaganym w
SIWZ, co uniemożliwia w sposób jednoznaczny ocenę czy
wkalkulowano koszt wszystkich członków wymaganego personelu; co więcej przedmiotem
wyceny jest koszt 6 osób-projektantów, przy czym Zamawiający określił w SIWZ wymóg
dysponowania 7 osobami. Dalej Wykona
wca przyjął zaangażowanie personelu na poziomie
40%-
50% w skali miesiąca - w wyjaśnieniach brak jest wskazania uzasadnienia ww. założenia.
O
dwołujący podkreślił, że z uwagi na zakres projektowania oraz krótki czas realizacji
zamówienia (ok. 10 miesięcy) zaangażowanie członków personelu w prace projektowej będzie
na poziomie
znacznie wyższym aniżeli ten, który został założony przez wykonawcę.
Wykonawca j
ako podstawę wyliczeń wskazał „aktualne średnie wynagrodzenie projektantów
Wykonawcy"
jednakże nie przedstawił w tym zakresie żadnych dowodów.
-
Poz. 10: Zysk -
wykonawca wskazał, że zysk oscyluje na poziomie 15%, jednakże po
podstawieniu wartości do wzoru matematycznego otrzymujemy wynik, iż jest to zysk rzędu
12%.
-
Poz. 11:
Inne koszty zewnętrzne projektu w tym usługi zlecone i ekspertyzy,
uzgodnienia zewnętrzne badania i pozyskanie materiałów do projektowania - pomimo
powołania się na czynnik zewnętrzny do wyjaśnień nie dołączono jakichkolwiek dowodów co
do podstaw przyjętej kalkulacji.
-
Brak kosztów wynagrodzenia dla kierownika projektu, a przy założeniu, że kierownik
projekt
u i generalny projektant/główny architekt to ta sama osoba, nie ma możliwości, aby jego
udział kosztu miesięcznego w projekcie wynosił 50% - w świetle przyjętych przez ww.
wykonaw
cę założenia udział ww. osoby powinien wynosić 100%,
-
Pominięto udział asystentów projektantów w każdej branży - Odwołujący wskazał, że
uwzględnienie ww. kosztów było konieczne, gdyż ww. osoby będą wykonywać inwentaryzację,
zajmować się detalami architektonicznymi, kompletować dokumentację itp.
-
Brak wynagrodzenia projektantów instalacji sanitarnych, w wyjaśnieniach wskazano,
że na potrzeby wyceny oferty wyliczono wynagrodzenie tylko dla jednej osoby projektanta
instalacji sanitarnych.
Odwołujący wskazał, że nie jest możliwe, aby jedna osoba wykonała
jednocześnie projekty: c.o., wentylacji i klimatyzacji, wod.-kan., gazów medycznych, przyłączy
sanitarnych dla tak dużego zadania (budynek nowoprojektowany + 6 budynków do
modernizacji -
przy założeniu udziału miesięcznego projektanta - 40%). W ocenie
Odwołującego, wycena oferty powinna obejmować co najmniej dwie osoby więcej, przy
założeniu kosztu miesięcznego 100%.
-
Brak wynagrodzenia dla osób sporządzających inwentaryzację obiektów istniejących
(ponad 8000 m
2
p.u. podlega
jącej przebudowie/modernizacji).
-
Brak wynagrodzenia dla podwykonawcy opracowującego dokumentację geologiczno-
inżynierską, niezbędną ze względu na trudny teren podlegający szkodom górniczym.
-
Brak kosztów związanych z uzyskaniem niezbędnych opinii rzeczoznawców ds.
warunków ochrony p. pożarowej, BHP i higieniczno-sanitarnych.
-
Analizując przyjętą kwotę 27 000 zł dla pozycji elementu cenotwórczego w tabeli p.n.
„Inne koszty zewnętrzne projektu, w tym usługi zlecone i ekspertyzy, uzgodnienia zewnętrzne,
badania i pozyskanie materiałów do projektowania" Odwołujący wskazał, że jest to kwota
rażąco zaniżona, ponieważ:
- koszt dokumentacji geologiczno-
inżynierskiej w terenie szkód górniczych wyniesie
ok.
15 000 zł,
- koszt ekspertyz warunk
ów ochrony przeciwpożarowej istniejących budynków to
ok. 10 000 zł,
-
koszt ekspertyzy stanu technicznego budynków istniejących to 20 000 zł,
co daje łączną wartość wyższą niż założone 27 000 zł oraz nie wyczerpuje katalogu innych
niezbędnych opinii i ekspertyz, np. uzgadnianie projektów przebudowy budynków wpisanych
do gminnej ewidencji zabytków, opracowania scenariusza rozwoju pożaru,
-
Pominięto projekt architektury krajobrazu, zagospodarowania terenu wraz z projektem
u
kładu drogowego dróg wewnętrznych, placów i parkingów.
-
W przedstawionej tabeli zawierającej kalkulację ceny nie ma rozbicia na elementy
(budynki) projektowane i modernizowane -
co celowo zostało ukryte, ponieważ rozbicie w ww.
sposób pokazałoby abstrakcję przyjętych założeń kalkulacyjnych.
-
Brak wyszczególnienia kosztu wynagrodzenia dla osób, które sporządzą przedmiary
robót, kosztorysy inwestorskie oraz Specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót dla
każdej z branż.
-
Brak wyszczególnienia kosztu wynagrodzenia dla osób, które opracują projekty
aranżacji wnętrz - tego nie zdąży zrobić jeden projektant, który w tym czasie musi
opracowywać też architekturę, koordynować projekt jako kierownik projektu.
-
Brak wynagrodzenia dla osoby sporządzającej projekt aranżacji krajobrazu,
inwentaryzację drzewostanu i opracowującej opinię dendrologiczną.
Zestawienie
nie zawiera także pozycji rezerwy na nieplanowane wydatki, brak
wskazania czy wykonawca uwzględnił koszt pozyskania gwarancji należytego wykonania
zamówienia (z wyjaśnień nie wynika jakby gwarancja miała zostać wpłacona gotówką na konto
Z
amawiającego).
W ocenie Odwołującego, ww. wyjaśnienia nie potwierdzają, że cena oferty ww.
wykonawcy została skalkulowana w sposób prawidłowy. Wręcz przeciwnie - potwierdzają, że
wykonawca obliczył cenę na podstawie niezweryfikowanych danych, co spowodowało
zaniżenie ceny. W związku z powyższym Zamawiający był obowiązany odrzucić ofertę
wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp.
Zamawiający, ponownie
wzywając wykonawcę do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów potwierdzających prawidłowość
przyjętych do wyceny wartości, naruszył dyspozycję przepisu art. 90 ust 1 Pzp.
W odpowiedzi na kolejne wezwanie w
ykonawca złożył wyjaśnienia, w których nie
powołał żadnych nowych okoliczności, a ich treść jest równie lakoniczna, jak treść pierwotnych
wyjaśnień. W wyjaśnieniach wykonawca odniósł się do personelu, wskazując na zgoła
odmienne stanowiska aniżeli te, które zostały powołane uprzednio. W ocenie Odwołującego,
wyjaśnienia wypaczają dyspozycję art. 90 ust. 2 Pzp. To na wykonawcy spoczywał obowiązek
wykazania, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Prawidłowość ceny
powinna zostać wykazana wyjaśnieniami składanymi w odniesieniu do konkretnego
przedmiotu zamówienia. Nawet jeśli wysokość ceny nie wynika z nadzwyczajnych
okoliczności, to na wykonawcy spoczywa obowiązek szczegółowego wyjaśnienia, w jaki
sposób ją skalkulował, jakie założenia przyjął do kalkulacji i co w niej uwzględnił.
Wykonawca zarzucił Zamawiającemu, że ponowne wezwanie jest zbyt ogólne - tym
niemniej nie zaskarżył tej czynności i nie zwrócił się do Zamawiającego o doprecyzowanie
wezwania
. Przepis art. 190 ust. 3 Pzp ma zastosowanie w postępowaniu przed KIO, natomiast
na etapie badania i oceny ofert wykonawcy są zobowiązani do kierowania się dyspozycją
przepisu art.
90 Pzp, w tym w szczególności przywołanym powyżej ust. 2.
W ocenie Odwo
łującego, ww. wyjaśnienia są wewnętrznie sprzeczne, co potwierdza,
że wykonawca nie udowodnił, w jaki sposób skalkulował cenę oferty, oraz że cena ta daje
rękojmię wykonania zamówienia w sposób prawidłowy.
Co do złożonego dowodu potwierdzającego fakt uzyskania pomocy publicznej - z
dokumentu nie wynika,
czy i w jaki sposób dotacja została wykorzystana.
II.
Z
arzut rażąco niskiej ceny oraz czynu nieuczciwej konkurencji w odniesieniu do oferty
G. Biuro Architektoniczne.
Złożone pierwotnie przez ww. wykonawcę wyjaśnienia cechowała znaczna
lakoniczność oraz ogólnikowość - na co wskazał sam Zamawiający w ponownym wezwaniu
do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej. Jedynym argumentem przemawiającym
za zasadnością przyjętej kalkulacji był fakt realizacji wcześniejszych inwestycji. Każdy z
wykonawców biorących udział w postępowaniu legitymuje się specyficznym dla branży
doświadczeniem w realizacji usług projektowych w obrębie budynków medycznych.
Argumenty w tym zakresie nie powinny być uznawane za kluczowe czynniki przesądzające o
zasadności dokonanej kalkulacji ceny oferty. Nawet jeśli uznać dane historyczne za podstawę
przyjętych wyliczeń, to wykonawca nie wykazał, jak nabyte doświadczenie oraz
wygenerowane informacje wpłynęły na możliwość obniżenia ceny oferty.
Zgodnie z
treścią formularza ofertowego, wykonawca będzie korzystał z usług
następujących podmiotów:
•
część konstrukcyjna - mgr inż. A. S.
•
część instalacyjna sanitarna - mgr inż. W. C.
•
część instalacyjna elektryczna - inż. A. C.
natomiast
nie przedstawił on w tym zakresie kalkulacji ceny oraz nie dołączył dowodów w
postaci np. ofert handlowych ww. podwykonawców.
Zamawiający - pomimo istnienia podstaw do odrzucenia oferty ww. wykonawcy na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp -
skierował do niego ponowne wezwanie
do złożenia wyjaśnień. W odpowiedzi wykonawca złożył jedynie kalkulacje w podziale na
branże. Analiza złożonych wyliczeń pozwala wywieść następujące wnioski:
-
s
posób przyjętej kalkulacji nie wskazuje, na jakim poziomie oscylują koszty stałe
związane z realizacją inwestycji - koszty biura, gwarancji należytego wykonania umowy, koszty
dojazdów,
-
n
ie ujęto opracowań poprzedzających projektowanie - inwentaryzacje obiektów
istniejących, dokumentacja geologiczno - inżynierska, ekspertyzy m.in. stanu technicznego
budynków podlegających przebudowie oraz dotyczące ochrony przeciw pożarowej,
-
w
ykonawca w sposób nieuzasadniony ograniczył zakresy ingerencji w budynki
istniejące podlegające przebudowie, poprzez zastosowanie współczynników pomimo, że
Zamawiający przewiduje zmiany przeznaczenia i pełną modernizację ww. budynków, co wiąże
się z koniecznością opracowania pełnej branżowej dokumentacji dla całej ich powierzchni
(100%),
-
p
ominięto projekt architektury krajobrazu, zagospodarowania terenu wraz z projektem
układu drogowego dróg wewnętrznych, placów i parkingów,
-
b
rak kosztu opracowania dokumentacji dotyczącej technologii medycznej.
Zastosowane
przez wykonawcę do wyceny Środowiskowe Zasady Wyceny Prac Projektowych
we wskazanych rozdziałach dotyczących architektury nie obejmują opracowania takich
opracowań (technologii medycznej), które ewidentnie pominięto:
-
Budynek nr 5 -
nie ujęto wykonania projektów instalacji sanitarnych, wentylacji
mechanicznej i klimatyzacji, a budynek ten z pewnością będzie w niewyposażony,
-
b
rak wynagrodzenia dla podwykonawcy opracowującego dokumentację geologiczno-
inżynierską, niezbędną ze względu na trudny teren podlegający szkodom górniczym,
-
brak
kosztów związanych z uzyskaniem niezbędnych opinii rzeczoznawców ds.
warunków ochrony p. pożarowej, BHP i higieniczno- sanitarnych,
-
k
oszty prac projektowych obiektów podlegających przebudowie i dodatkowo ochronie
konserwatorskiej: zgodnie z publikacjami
dotyczącymi wskaźników wyceny, należy
przyjmować zwiększone o co najmniej 20-40% od ceny jak dla nowego obiektu, ze względu
na zwiększoną trudność. Ww. wykonawca nie zastosował takiej kalkulacji, a wręcz przeciwnie
dwukrotnie zastosował bonifikatę, najpierw stosując współczynniki zmniejszające, a
dodatkowo w tabeli zawierającej zestawienie pozycji zakresu usługi projektowej udzielił
Z
amawiającemu bonifikaty 10%. Wykonawca nie wykazał żadnych dowodów, że jest w stanie
udzielić Zamawiającemu rabatu w ww. wysokości, np. przedkładając oferty handlowe
kontrahentów/podwykonawców,
-
z przedstawionych
wyliczeń nie wynika, czy wykonawca przewidział rezerwę na
nieplanowane wydatki oraz zysk.
Głównym zastrzeżeniem wobec wyjaśnień ww. wykonawcy jest nieprzedłożenie
żadnego dowodu potwierdzającego zasadność wyliczeń. Kalkulacja ceny - bez względu na to,
czy ma charakter uproszczony czy też szczegółowy - powinna zawierać odniesienie do
konkretnych okoliczności faktycznych stanowiących podstawę przyjętych wartości.
Zamawia
jący w kierowanych wezwaniach zastrzegł, że oczekuje udowodnienia realności
zaoferowanej ceny. Celem instytucji wynikającej z art, 90 ust. 1 Pzp nie jest pozyskanie od
wykonawców jakichkolwiek wyjaśnień, ale takich, które wykażą w sposób jednoznaczny
i ocz
ywisty, jakimi czynnikami kierował się wykonawca, kalkulując cenę oferty.
Odwołujący nadmienił także, że z Jednolitego Dokumentu złożonego przez ww.
wykonawcę wynika, że nie spełnia on warunku posiadania zdolności finansowej
i ekonomicznej na poziomie wym
aganym w SIWZ, a zatem winien zostać wykluczony
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp.
W dniu 22 marca 2019 r. wykonawca A. M.
prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą Zespół Projektowo-Inwestycyjny Kontrapunkt V-projekt A. M. z siedzibą w Krakowie
zg
łosił przystąpienie do postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie po stronie
Zamawiającego. Przystępujący w piśmie z dnia 31 marca 2019 r. złożonym na posiedzeniu w
dniu 1 kwietnia 2019 r. przedstawił swoje stanowisko w sprawie. Zakwestionował interes
Odwołującego we wniesieniu odwołania, zasadność zastrzeżenia przez Odwołującego
złożonych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny jego oferty, jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, a także doświadczenie zawodowe tego wykonawcy. Przystępujący w
odniesieniu do zarzutów odwołania wskazał, że zaoferowana przez niego cena jest realna,
prawidłowo skalkulowana i ze względu na zasoby i doświadczenie Przystępującego w pełni
gwarantuje wykonanie przedmiotu zamówienia, na co wskazuje zarówno treść wyjaśnień
złożonych na etapie badania ofert, jak również okoliczności przedstawione w postępowaniu
przed KIO. Przystępujący wskazał ponownie na swoje doświadczenie i wykonane realizacje z
ostatnich lat.
Zaprzeczył jakoby w jego wyjaśnieniach złożonych Zamawiającemu występowały
jakiekolwiek sprzeczności w kontekście stwierdzenia o „samowystarczalności” wykonawcy, co
w ocenie Przystępującego należy odnosić do „rdzenia aktywności projektowej”, a nie do
specjalistycznych uzgodnień czy konsultacji. W załączeniu do ww. pisma Przystępujący
przedstawił listy referencyjne z lat 23010 – 2015.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, podtrzymał dokonane
w postępowaniu czynności, w tym wybór oferty złożonej przez wykonawcę Kontrapunkt V-
projekt, jako najkorzystniejszej.
Zamawiający podniósł, że miał prawo, zgodnie z orzecznictwem Izby, dokonywać
kolejnych wezwań w zakresie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Również przepisy ustawy nie
blokują Zamawiającemu dokonywać wielu wezwań o wyjaśnienie ceny oferty, gdy
Zamawiający skutkiem pierwszych wyjaśnień nadal ma wątpliwości, czy przedłożoną cenę
uznać za realną. Zamawiający może żądać, jeżeli zaistnieje taka potrzeba, doprecyzowania
lub szerszych informacji w zakresie przekazanych wyjaśnień. Na możliwość kilkukrotnego
wzywania wykonawcy do
złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty, wskazuje dotychczasowe
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów powszechnych. W wyroku z dnia 6
sierpnia 2015 r. (sygn. akt KIO 1490/15, KIO 1577/15, KIO 1584/15) Krajow
a Izba Odwoławcza
stwierdziła, że: „(...) nie ma też przeszkód, by zamawiający prowadził wyjaśnienia
wieloetapowo, aż do uzyskania odpowiedzi na wszystkie pytania i wątpliwości (oczywiście
poza przypadkiem opisanym w art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdy nie
współpracuje i nie udziela wyjaśnień”. Stanowisko to potwierdził też Sąd Okręgowy w
Olsztynie, który w wyroku z dnia 9 grudnia 2010 r. (sygn. akt V Ga 122/10), jednoznacznie
wskazał, iż brak jest przeszkód do ponownego wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień,
jeżeli pierwotne nie rozwiały wątpliwości zamawiającego związanych z rażąco niską ceną.
Poza tym
Zamawiający wskazał, że zarzut powyższy został wniesiony po ustawowym
terminie -
czynność tą Zamawiający wykonał 18 stycznia br., a dnia 28 stycznia br. Odwołujący
powzi
ął wiadomość o czynności drugiego wezwania do wyjaśnienia pierwotnej wersji rażąco
niskiej ceny. Tym samym termin ustawowy 10-dniowy na wniesieni
e odwołania na tę czynność
został przekroczony.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 pkt. 1 Pzp
Zamawiający podniósł, że zarzucanie
mu złamania zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji w sytuacji danego
postępowania jest nieuzasadnione. Zamawiający traktował wszystkich wykonawców w sposób
jednakowy, bezstronny i
z poszanowaniem przepisów ustawy. Zamawiający wykonał instytucję
rażąco niskiej ceny również wobec Odwołującego i nie odrzucił jego oferty na zdawkowe
wyjaśnienia, bez żadnej kalkulacji cenowej, oparte tylko o referencje z podobnych zadań.
Zamawiający, odnosząc się do zarzutów naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp, podniósł, że nie
miał podstaw faktycznych i prawnych do nieuznania wyjaśnień Przystępującego i nie naruszył
art. 90 ust. 3 Pzp.
Wyjaśnił, że oszacował zamówienie na podstawie zawyżonych wskaźników
cen usług projektowych. Tym samym oferta Przystępującego nie jest niższa o 60% względem
kwoty przeznaczonej na to zadanie, n
atomiast jest niższa od średniej wszystkich złożonych
ofert o
około 50%. Należy w tym miejscu dopatrywać się raczej zawyżenia szacunku przez
Zamawiającego na przedmiocie zamówienia. Zamawiający wskazał, że przy szacowaniu
zamówienia nie wziął pod uwagę obniżania cen danej usługi ze względu na zmniejszenie
zadań unijnych w ostatnim czasie w formule zaprojektuj-wybuduj.
Nie bez znaczenia jest także fakt, że w przypadku dużej podaży zadań projektowych
na rynku publicznym, stawka robocizny projektanta może sięgać nawet 200 zł/h, a przypadku
ich braku nawet 20 z
ł/h, co miało miejsce pod koniec realizacji budżetu UE na lata 2007-2014.
Jak wynika z powyższego, ceny ofert w tym przypadku mogą się różnić nawet
dziesięciokrotnie. Zamawiający ocenia, że cena oferty wybranej jest niska, ale nie rażąco
niska, zatem oferta ta nie podlega odrzuceniu.
Zdaniem Zamawiającego, odwołanie w odniesieniu do zarzutu rażąco niskiej ceny
zostało poparte elementami podważania cen cząstkowych kalkulacji Przystępującego w
sytuacji, gdy
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny Odwołującego nie zawierają żadnej kalkulacji
cenowej. Trudno Z
amawiającemu odnosić się do szczegółowych zarzutów odwołania
względem kalkulacji elementów ceny Przystępującego w sytuacji, w której Odwołujący nie
przedstawił swojej kalkulacji w odniesieniu do podnoszonych cen cząstkowych.
Analizując cenę oferty najkorzystniejszej oraz sprawdzając przedstawione przez
Przystępującego referencje podobnych zadań wykonane w porównywalnej cenie u
Z
lecających — tak jak to zrobił w swoich wyjaśnieniach Odwołujący, Zamawiający uznał,
że cena jest realna dla tego wykonawcy. Składając odwołanie Odwołujący uniemożliwia
Zamawiającemu zawarcie atrakcyjnej umowy na usługę projektową. W ocenie
Zamawiającego, jak wskazano w wyjaśnieniach, Przystępujący udowodnił to już nie raz,
że jest w stanie w tych środkach dobrze zrealizować oferowaną usługę. Jednocześnie
pokazana
w wyjaśnieniach kalkulacja wykonawcza oraz jej uzupełnienie, jednoznacznie
wskazują na realność ceny.Okazuje ona wszelkie składniki kosztów wytworzenia usługi.
Odwołujący w odwołaniu nie przedstawił dowodów, że oferta wykonawcy będącego
przed nim w rankingu złożonych ofert, zawiera rażącą niska cenę oraz nie podważył realności
cząstkowych cen Przystępującego. Czynności Zamawiającego zostały wykonane zgodnie
z przepisami ustawy i orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, np. wyrok KIO 165/15;
wyrok z dnia 12 marca 2013 r. (sygn. akt. KIO 458/13); wyrok KIO 2830/14; wyrok KIO 40/15;
wyrok
Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 8 stycznia 2014 r. sygn. akt X Ga 652/13.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
i
uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesienia niniejszego
odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp. Oferta Odwołującego
została sklasyfikowana przez Zamawiającego na trzeciej pozycji w rankingu ofert, a zatem
uwzględnienie odwołania, obejmującego zarzuty zgłoszone wobec dwóch ofert
poprzedzających w rankingu ofertę Odwołującego, będzie skutkowało powtórzeniem
czynności badania i oceny ofert oraz czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, co da
Odwołującemu szansę na uzyskanie zamówienia.
Wykonawca Kontrapunkt V-projekt
skutecznie przystąpił do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego, stosownie do wymogów art. 185 ust. 2 i 3 Pzp,
stając się uczestnikiem postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 192 ust. 7 Pzp, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu, zatem odwołanie zostało rozpoznane wyłącznie w zakresie zarzutów
objętych odwołaniem. W związku z powyższym nie podlegał rozpoznaniu zarzut co do
przekroczenia przez wykonawcę Kontrapunkt V-projekt terminu (17 stycznia 2019 r.)
wyznaczonego przez Zamawiającego na złożenie wyjaśnień, zgłoszony przez Odwołującego
w piśmie procesowym złożonym na posiedzeniu w dniu 1 kwietnia 2019 r. i rozwiniętym na
rozprawie. Zarzut ten
nie został objęty rozpoznawanym odwołaniem z dnia 18 marca 2019 r.
Izba stwierdziła, że zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust 1 Pzp, poprzez
skierowanie do wykonawcy Kontrapunkt V-projekt oraz G. Biuro Architektoniczne ponownego
wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej pomimo tego, że pierwotne
wyjaśnienia ogólnikowe, lakoniczne oraz niepoparte jakimikolwiek dowodami, nie jest
zarzutem spóźnionym. Zamawiający podniósł powyższe, wskazując, że Odwołujący w dniu 28
stycznia 2019 r. powziął informacje odnośnie treści wezwań, a także treści złożonych przez
wykonawców wyjaśnień, tj. odnośnie okoliczności stanowiących podstawę do wniesienia
odwołania w powyższym zakresie. Jak wynika z dokumentacji postępowania, w dniu 18
stycznia 2019 r.
Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie mu dokumentacji
postępowania do wglądu i otrzymał od Zamawiającego w odpowiedzi na ten wniosek kopie
dwóch pierwszych ofert. Zamawiający nie wykazał natomiast, w jakiej dacie przekazał
Odwołującemu kopie wezwań lub wyjaśnień złożonych przez wykonawców: Kontrapunkt V-
projekt oraz G. Biuro Architektoniczne.
Wskazać należy w tym miejscu, że zgodnie
z art. 96 ust. 3 Pzp, p
rotokół postępowania wraz z załącznikami jest jawny, przy czym
z
ałączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub
unieważnieniu postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia, oferty
wstępne od dnia zaproszenia do składania ofert, a wnioski o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu od dnia poinformowania o wynikach oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu. Zatem, zgodnie z obowiązującym prawem, Zamawiający, działając prawidłowo
w myśl procedury określonej w Pzp, nie mógł przed terminem wyboru oferty najkorzystniejszej
przekazać Odwołującemu załączników do protokołu postępowania w postaci wezwań
skierowanych do innych wykonawców oraz wyjaśnień złożonych przez tych wykonawców.
W toku postępowania takie okoliczności nie zostały również wykazane przez Zamawiającego.
Zamawiający oszacował wartość przedmiotowego zamówienia na kwotę 2 330 543,00
zł. W postępowaniu oferty złożyło 10 wykonawców. Ceny złożonych ofert kształtowały się
następująco: 2 293 950,00 zł, 2 011 050,00 zł, 1 994 937,00 zł, 1 968 000,00 zł, 1 966 770,00
zł, 1 781 040,00 zł, 1 472 310,00 zł, 1 346 850,00 zł, 826 330,00 zł. Średnia arytmetyczna cen
wszystkich złożonych ofert ukształtowała się na poziomie 1 740 026,33 zł.
Najniższa oferta została złożona przez wykonawcę Kontrapunkt V-projekt z ceną 826
330,00 zł, która stanowi 47% średniej i 38% wartości zamówienia.
Kolejne dwie oferty to:
1.
oferta złożona przez wykonawcę G. Biuro Architektoniczne z ceną -
1 346
850,00zł, która stanowi 58% wartości zamówienia i 77% średniej ceny złożonych ofert;
2.
oferta złożona przez wykonawcę MERITUM Grupa Budowlana Sp. z o.o. sp.k.
(Odwołującego) z ceną – 1 472 310,00 zł, która stanowi 63% wartości zamówienia i 85%
średniej ceny złożonych ofert.
Wymienione powyżej trzy najniższe oferty podlegały wyjaśnieniu w trybie art. 90 ust. 1
Pzp
. Stosowną czynność - wezwania do złożenia wyjaśnień przez ww. wykonawców -
Zamawiający podjął w dniu 14 stycznia 2019 r.
Wszyscy wykonawcy wezwani przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień złożyli
takie wyjaśnienia, z tym, że wykonawca Kontrapunkt V-projekt - dopiero w dniu 18 stycznia
2019 r.,
po przesłaniu w tym dniu przez Zamawiającego jeszcze raz przesłanego wcześniej
wezwania z dnia 14 stycznia 2019 r.
W dniu 18 stycznia 2019 r. i 21 stycznia 2019 r.
Zamawiający skierował odpowiednio
do wykonawc
ów: G. Biuro Architektoniczne oraz Kontrapunkt V-projekt ponowne wezwanie do
złożenia wyjaśnień w zakresie domniemania rażąco niskiej ceny oferty, przy czym w treści tych
kolejnych wezwań przedstawił jednoznacznie dokonaną ocenę pierwotnie złożonych przez
ww.
wykonawców wyjaśnień. Zamawiający uznał wprost, że złożone na pierwsze wezwanie
wyjaśnienia nie zawierają właściwych dowodów potwierdzających, że zaoferowane przez ww.
wykonawców ceny nie są rażąco niskie. W odniesieniu do wyjaśnień złożonych przez
Kontrapunkt V-
projekt stwierdził, że „przesłane wyjaśnienia i kalkulacja szczegółowa nie są
poparte właściwymi dowodami, które potwierdzałyby wyszczególnione w kalkulacji ceny.
Zwracamy się o udzielenie dodatkowych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, ponieważ
złożone wyjaśnienia nie potwierdzają realność ceny a Wykonawca nie załączył żadnych
dowodów w tym względzie”, a w przypadku wykonawcy G. Biuro Architektoniczne – że
„przesłane wyjaśnienia są lakoniczne, zdawkowe nie poparte właściwymi dowodami, które
p
otwierdzałyby realność złożonej ceny oferty. Wzywamy Państwa do złożenia dodatkowych
wyjaśnień w tym zakresie z przedstawieniem szczegółowej kalkulacji realizacji usługi i
dołączeniem środków dowodowych potwierdzających kalkulację.”
Zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający
zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub
kosztu, w szczególności w zakresie:
1.
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na
podstawie art. 2 ust. 3
–5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu
za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265);
2.
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3.
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4.
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5.
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Zgodnie natomiast z
art. 90 ust. 1a Pzp, w przypadku gdy cena całkowita oferty jest
niższa o co najmniej 30% od:
1.
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej
przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia;
2.
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Przepis art. 90 ust. 1 Pzp ustanawia zatem
obowiązek zwrócenia się przez
zamawiającego do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień oraz złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu, jeżeli cena lub koszt oferty, lub ich istotne części składowe w opinii
zamawiającego, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą jego
wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
sformułowanymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. W świetle
brzmienia art. 90 ust. 1 Pzp, z
amawiający może wezwać wykonawcę w każdej sytuacji, w
której wysokość ceny lub kosztu oferty, a nawet jedynie ich istotne części składowe budzą jego
wątpliwości, mimo iż cena całkowita lub koszt nie jest niższa niż szczególny ustawowy limit.
Generalna zasada
występowania z żądaniem wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny
została uszczegółowiona w art. 90 ust. 1a Pzp, który odnosi się do szczególnych przypadków,
które mogą świadczyć o rażąco niskiej cenie, tj. gdy:
1.
cena całkowita danej oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług lub średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert;
2.
cena całkowita danej oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem
okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen
rynkowych.
Oceniając różnicę ceny oferty w stosunku do wartości zamówienia powiększonej o
należny podatek od towarów i usług należy wziąć pod uwagę szacunkową wartość zamówienia
(bez podatku od towarów i usług), ustaloną z należytą starannością przed wszczęciem
postępowania zgodnie z przepisami art. 32 i nast. ustawy Pzp. Jest to więc wartość, którą
z
amawiający przyjął na etapie przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego dla ustalenia zasad, na jakich dane postępowanie ma być prowadzone. Natomiast
porównanie do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert polega na
matematycznym odniesieniu ceny danej oferty
do średniej cen złożonych w postępowaniu
ofert.
W zakresie porównania do wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od
towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu
postępowania, należy zauważyć, że wartość ta powinna być brana pod uwagę w sytuacji gdy
zamawiający zdecyduje się dokonać aktualizacji wartości zamówienia w trakcie trwania
procedury udzielenia zamówienia publicznego, na skutek zmian zachodzących na rynku, np.
istotnej zmiany cen rynkowych w trakcie procedury ud
zielania zamówienia publicznego.
Celem procedury wyjaśniania, o której mowa w art. 90 ust. 1 Pzp, jest definitywne
rozstrzygnięcie czy dana oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Oceny dokonuje
zamawiający indywidualnie w odniesieniu do każdego konkretnego
przypadku, w oparciu o wyjaśnienia wykonawcy i załączone przez niego dowody, oceniane w
kontekście właściwości przedmiotu zamówienia.
Ciężar dowodu w zakresie wykazania, że cena lub koszt nie są rażąco niskie spoczywa
na wykonawcy. Zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp,
obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na wykonawcy. Wykonawca w ramach składanych
wyjaśnień powinien przedłożyć dowody, które uzasadniają przyjętą wycenę przedmiotu
zamówienia. W miarę możliwości w wezwaniu zamawiający powinien w sposób precyzyjny
określić zakres wyjaśnień lub konkretne wątpliwości uzasadniające podejrzenie rażąco niskiej
ceny.
Jeśli zaistnieje taka potrzeba, zamawiający może żądać doprecyzowania lub
przekazania szerszych informacji w zakresie
objętym wcześniejszymi wyjaśnieniami
wykonawcy. M
ożliwość kilkukrotnego wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie
dokonanej przez wyk
onawcę wyceny oferty nie budzi wątpliwości w orzecznictwie KIO i sądów
powszechnych, z tym zastrzeżeniem, że żądanie ponownych wyjaśnień dotyczących
podejrzenia rażąco niskiej ceny nie może prowadzić do naruszenia zasady równego
traktowania i uczciwej konkurencji, a zatem jest
dopuszczalne, jeśli wyjaśnienia wykonawcy
złożone na wcześniejsze wezwanie budzą dalsze określone wątpliwości i wymagają
doprecyzowania. Ponowne
wezwanie do złożenia wyjaśnień musi być zatem uzasadnione w
świetle wyjaśnień lub dowodów przedłożonych przez wykonawcę „na pierwsze wezwanie”, nie
może prowadzić do nieuzasadnionego wydłużania procedury wyjaśnień, jeżeli wykonawca
pomimo posiadania takiej możliwości nie rozwiał jego wątpliwości co do podejrzenia rażąco
niskiej ceny i nie przedstawił na potwierdzenie powyższego stosownych dowodów. W takiej
sytuacji należy bowiem uznać, że wykonawca nie wywiązuje się należycie z ciążącego na nim,
stosownie do art. 90 us
t. 2 Pzp, ciężaru dowodu.
Przepis art. 190 ust. 1a Pzp,
w zakresie dowodzenia rażąco niskiej ceny
w postępowaniu odwoławczym przed Izbą wskazuje na obowiązek udowodnienia, że oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywający odpowiednio na wykonawcy, który ją złożył,
jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego, a na zamawiającym, jeżeli
wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego. Biorąc pod
uwagę, że w postępowaniu odwoławczym przedmiotem rozpoznania jest czynność lub
zaniechanie czynności, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie przepisów
ustawy Pzp, to w toku
postępowania odwoławczego strony mogą posługiwać się
wyjaśnieniami i dowodami, które potwierdzają stanowiska już przedstawione uprzednio na
etapie badania ofert
przez zamawiającego. Nowe, dodatkowe okoliczności i dowody składane
w toku postępowania odwoławczego, nie przedstawione w toku procedury wyjaśniającej na
podstawie art. 90 Pzp
należy uznać za spóźnione, gdyż w postępowaniu odwoławczym
dokonywana jest ocena poprawności i prawidłowości czynności zamawiającego w zakresie
oceny oferty wykonawcy i złożonych przez niego wyjaśnień..
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba zważyła, co następuje:
I.
Z
arzut rażąco niskiej ceny oraz czynu nieuczciwej konkurencji w odniesieniu do
oferty Kontrapunkt V-projekt
Potwierdził się zarzut naruszenia art 89 ust 1 pkt 4 Pzp, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Kontrapunkt V-projekt,
która nosi znamiona ceny rażąco niskiej oraz art. 90
ust 3 Pzp, poprzez
uznanie przez Zamawiającego, że wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej
ceny złożone przez wykonawcę Kontrapunkt V-projekt dowodzą, że cena tej oferty nie jest
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zarzut czynu nieuczciwej konkurencji
pod
niesiony łącznie wraz z zarzutem rażąco niskiej ceny nie został przez Odwołującego w
ogóle uzasadniony, wobec czego Izba nie znalazła podstaw do jego uwzględnienia.
Czynność skierowania do wykonawcy kolejnego wezwania do złożenia wyjaśnień w
trybie art. 90 ust 1 Pzp może mieć miejsce jedynie w sytuacji, gdy złożone pierwotnie
wyjaśnienia budzą w pewnym zakresie dalsze skonkretyzowane wątpliwości zamawiającego
lub gdy istnieje w danym zakresie
potrzeba uzyskania bardziej szczegółowych wyjaśnień.
Procedura ponownego wezwania wykonawcy nie ma zastosowania w sytuacji, gdy uprzednio
złożone wyjaśnienia są ogólnikowe, lakoniczne, a wykonawca nie podjął próby udowodnienia,
że skalkulowana przez niego cena jest ceną realną oraz rynkową i gwarantuje prawidłową
realizację przedmiotu zamówienia.
W niniejszym stanie faktycznym nawet jeśli uznać, że powtórzenie wezwania do
złożenia wyjaśnień mogło zostać skierowane do wykonawcy Kontrapunkt V-projekt, pomimo
lakoniczności pierwszych wyjaśnień, to nie sposób uznać, że ponownie złożone wyjaśnienia
potwierdziły realność zaoferowanej przez ww. wykonawcę ceny. Należy przy tym wziąć pod
uwagę fakt, że pierwotne wyjaśnienia tej okoliczności nie wykazały, co stwierdził sam
Zamawiający w treści ponownego wezwania z dnia 21 stycznia 2019 r. Zamawiający w
wezwaniu tym
stwierdził, że „Przesłane wyjaśnienia i kalkulacja szczegółowa nie są poparte
właściwymi dowodami, które potwierdzałyby wyszczególnione w kalkulacji ceny. Zwracamy się
o udzielenie dodatkowych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, ponieważ złożone
wyja
śnienia nie potwierdzają realności ceny a Wykonawca nie załączył żadnych dowodów w
tym względzie”. A zatem Zamawiający ocenił wyjaśnienia negatywnie, przy czym nie był
wstanie sformułować jakichkolwiek szczegółowych dalszych wątpliwości, które uzasadniałyby
ponowne wezwanie do złożenia dodatkowych wyjaśnień.
W dniu 22 stycznia 2019 r. wykonawca złożył kolejne wyjaśnienia, w których postawił
Zamawiającemu zarzut niedokładnego przeanalizowania wyjaśnień z 18 stycznia 2019 r.
Wykonawca ponownie powołał się na doświadczenie zatrudnianych projektantów, wskazał, że
oprócz kosztów osobowych (generalny projektant – główny architekt, generalny projektant
konstrukcji, technolog medyczny, główny projektant instalacji sanitarnych, główny projektant
instalacji wysoko
– i niskoprądowych, główny projektant instalacji teletechnicznych,
sprawdzający oraz dodatkowo – 5-ciu projektantów) przedstawiona kalkulacja obejmuje też
koszty sprawowania nadzoru autorskiego, inne koszty, w tym rzeczowe oraz
zysk w wysokości
15%, a wymaga
nie odnośnie złożenia dokumentów w postaci umów łączących wykonawcę z
poszczególnymi architektami i branżystami w obrębie zespołu projektowego jest
bezprzedmioto
we, wyjaśnił, że „wysokość wynagrodzeń za pracę należące do poszczególnych
zadań projektowych ustalane są i dzielone w zależności od budżetu przypadającego na daną
inwestycję”.
Odnosząc się do ogółu wyjaśnień złożonych przez Przystępującego należy wskazać,
że ww. wykonawca nie wykazał, na ile okoliczność posiadania przez niego określonej wiedzy
i d
oświadczenia wykazana w postępowaniu wyjaśniającym wpłynęła na obniżenie ceny jego
oferty za wykonanie przedmiotu zamówienia. Wykonawca nie przedstawił także jakiegokolwiek
uzasadnienia lub dowodów na potwierdzenie załączonej do wyjaśnień z dnia 18 stycznia 2019
r. kalkulacji.
Wykonawca nie wykazał również, jakie wyjątkowe (niedostępne dla innych
wykonawców działających na rynku) metody projektowania, i w jaki sposób korzystanie z tych
metod wpłynęło na możliwość obniżenia ceny oferty. Same ogólne stwierdzenia wykonawcy
w tym zakresie pozostają bez jakiegokolwiek wpływu na potwierdzenie zasadności danego
poziomu ceny oferty.
Ponadto,
należy zauważyć, że wszystkie podmioty biorące udział w postępowaniu
(wykonawcy),
stosownie do wymaganych warunków udziału w postępowaniu, posiadają
zbliżone doświadczenie oraz umiejętności, z uwagi na konieczność spełnienia wymogów
postępowania w zakresie warunków udziału w postępowaniu. Podnosząc okoliczności
dotyczące wiedzy i doświadczenia w kontekście możliwości obniżenia ceny oferty wykonawca
musi przedstawić konkretny i wymierny wpływ tych czynników na sposób kalkulacji ceny, co
nie zostało przez ww. wykonawcę przedstawione w wyjaśnieniach lub wycenione. Wykonawca
nie wykazał też, w jaki sposób wcześniejsze doświadczenie przekłada się na sposób realizacji
przedmiotowego
zamówienia.
Podnoszony
w treści wyjaśnień argument o korzystaniu przez wykonawcę z pomocy
publicznej o łącznej wartości 240 000 zł, polegającej na poręczeniu zobowiązania kredytowego
przez Bank Gospodarstwa Krajowego
, wobec braku przedstawienia jego wymiernego wpływu
na sposób skalkulowania ceny i wykonywania zamówienia, nie może dowodzić wprost
pozyskania
„kapitału rozwojowego i wspierającego bieżącą działalność, przy jednoczesnym
ograniczeniu k
osztów bieżącego funkcjonowania firmy Wykonawcy”. Jedno ogólne zdanie
sformułowane w wyjaśnieniach w powyższym zakresie nie stanowi uzasadnienia do
stwierdzenia, że uzyskana pomoc publiczna jest czynnikiem mającym istotny wpływ na
kalkulację ceny oferty w przedmiotowym postępowaniu, ponieważ takie okoliczności nie
zostały przez wykonawcę Kontrapunkt V-projekt wykazane, ani w wyjaśnieniach na etapie
badania ofert, ani w postępowaniu odwoławczym.
Wykonawca Kontrapunkt V-projekt
nie przedstawił w jaki sposób skalkulował pozycję
„Inne koszty zewnętrzne projektu w tym usługi zlecone i ekspertyzy, uzgodnienia zewnętrzne
badania i pozyskanie materiałów do projektowania” na poziomie 27 000,00 zł, przyznając przy
tym, że pozycja ta obejmuje specjalistyczne usługi, ekspertyzy i konsultacje, konieczne przy
realizacji przedmiotowego zamówienia. Do wyjaśnień nie dołączono jakichkolwiek dowodów
co do podstaw przyjętej kalkulacji, pomimo, że pozycja ta dotyczy usług stricte „zewnętrznych”.
Wykonawca nie wyjaśnił również i nie przedstawił dowodów na okoliczność poziomu
wynagrodzenia personelu oraz podstaw do przyjęcia zaangażowanie personelu na poziomie
40%-
50% w skali miesiąca. Wykonawca jako podstawę wyliczeń wskazał „aktualne średnie
wyna
grodzenie projektantów Wykonawcy" jednakże nie przedstawił w tym zakresie żadnych
dowodów. Wykonawca nie wyjaśnił też co do kosztów wynagrodzenia kierownika projektu, a
przyjmując, że kierownik projektu i generalny projektant/główny architekt to ta sama osoba, nie
sposób zgodzić się z twierdzeniem, że udział tej osoby oraz kosztu miesięcznego w projekcie
będzie wynosił jedynie 50%. Wykonawca nie wyjaśnił również co do kosztów zatrudnienia
personelu pomocniczego przy realizacji projektu.
W ocenie Izby, wyja
śnienia złożone przez wykonawcę Kontrapunkt V-projekt nie
potwierdzają, że cena jego oferty została skalkulowana w sposób prawidłowy, lecz wskazują,
że została ona obliczona na podstawie zaniżonych danych. Podkreślić należy, że w
odpowiedzi na kolejne wezwanie w
ykonawca złożył wyjaśnienia, w których stawia zarzut
Zamawiającemu odnośnie braku analizy złożonych wyjaśnień, nie wskazuje żadnych nowych
lub bardziej szczegółowych okoliczności. Wykonawca zarzucił Zamawiającemu, że ponowne
wezwanie jest zbyt o
gólne, lecz nie zaskarżył tej czynności i nie zwrócił się do Zamawiającego
o jego doprecyzowanie.
Stosownie do art. 90 ust. 2 Pzp, to
na wykonawcy spoczywa obowiązek szczegółowego
wyjaśnienia, w jaki sposób skalkulował cenę oferty, jakie założenia przyjął do kalkulacji i co w
niej uwzględnił, a także przedstawienia dowodów na poparcie twierdzeń przedstawionych w
wyjaśnieniach lub kalkulacji. W tym przypadku wykonawca Kontrapunkt V-projekt w ocenie
Izby
nie udowodnił, że przedstawiona kalkulacja ma rzetelne założenia i realne podstawy, a
tym samym, że daje rękojmię prawidłowego wykonania zamówienia.
Przepisy ustawy Pzp nie
zakazują Zamawiającemu dokonywać wielu wezwań o
wyjaśnienie ceny oferty, gdy Zamawiający skutkiem pierwszych wyjaśnień nadal ma
wątpliwości, czy przedłożoną cenę uznać za realną. W niniejszym postępowaniu jednak
Zamawiający nie był w stanie określić, na czym polegały jego dalsze wątpliwości po złożeniu
pierwotnych wyjaśnień przez wykonawcę. Jak jednoznacznie wynika z treści wezwania z dnia
18 stycznia 2019 r. Zamawiający nie określił w treści kolejnego wezwania jakichkolwiek
szczegółowych okoliczności, które budziły jego dalsze wątpliwości i które miałyby podlegać
dalszemu wyjaśnieniu przez wykonawcę lecz de facto powtórzył ogólną treść pierwotnego
wezwania, wskazując jednocześnie, że pierwotne wyjaśnienia nie zawierają żadnych
dowodów i nie przedstawiają informacji, które wskazywałyby na realność zaoferowanej ceny.
Kolejne wezwanie nie miało zatem na celu doprecyzowania lub udzielenia szerszych informacji
w zakresie
określonych aspektów przekazanych wyjaśnień lecz ponowienia szansy złożenia
rzetelnych i przekonywujących wyjaśnień przez wykonawcę.
Jak wynika z treści wyroku przywołanego przez Zamawiającego z dnia 6 sierpnia 2015
r. (sygn. akt KIO 1490/15, KIO 1577/15, KIO 1584/15) Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,
że zamawiający jest uprawniony do prowadzenia wyjaśnień wieloetapowo „aż do uzyskania
odpowiedzi na wszystkie pytania i wątpliwości”, co oznacza, że kolejne wyjaśnienia muszą
dotyczyć wybranych szczegółowych kwestii podlegających dalszemu wyjaśnieniu, które
wskazuje zamawiający w kolejnym wezwaniu bądź wezwaniach. Z taką sytuacją nie mamy do
czynienia w przedmiotowym pos
tępowaniu, ponieważ Zamawiający ocenił pierwotne
wyjaśnienia negatywnie na tyle, że nie był w stanie sformułować jakichkolwiek szczegółowych
pytań i kwestii do wyjaśnienia.
Nie sposób się zgodzić z twierdzeniem Zamawiającego, że traktował on wszystkich
wykonawców w sposób jednakowy, bezstronny i z poszanowaniem przepisów ustawy oraz że
procedura wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w tym oceny złożonych wyjaśnień została
zrealizowana prawidłowo. Zamawiający wskazał na rozprawie, że nie odrzucił on oferty
Odwołującego, pomimo że jego wyjaśnienia były zdawkowe i nie zawierały kalkulacji cenowej.
Jak wynika jednak
z dokumentacji postępowania, Zamawiający wezwał Odwołującego do
złożenia wyjaśnień tylko jednokrotnie, a zatem uznał, że pierwotne wyjaśnienia tego
wykonawcy, w odróżnieniu od dwóch pozostałych wykonawców, były wyczerpujące i
przekonywujące, i nie wymagały dalszych wyjaśnień.
Nie sposób też uwzględnić argumentacji Zamawiającego, przedstawionej na etapie
postępowania odwoławczego, co do oszacowania wartości zamówienia na podstawie
zawyżonych wskaźników cen usług projektowych. Zamawiający nie przedstawił w tym zakresie
żadnych dowodów i nie wykazał dokonania w prowadzonym postępowaniu jakiejkolwiek
korekty wartości przedmiotowego zamówienia.
W przypadku nieudowodnienia
przez wykonawcę, że cena ustalona z uwzględnieniem
okoliczności wymienionych w art. 90 ust. 1 Pzp, potwierdzonych załączonymi dowodami, nie
jest rażąco niska, zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia oferty wykonawcy, jako oferty
zawierającej rażąco niską cenę. Zgodnie z art. 90 ust. 3 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę
wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z
dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami powinna być pełna i
wszechstronna z uwzględnieniem, że cena rażąco niska oferty ustalana jest w odniesieniu do
danego
przedmiotu zamówienia. Konsekwencją uznania ceny rażąco niskiej na podstawie
wyjaśnień i dowodów złożonych przez wykonawcę, jest też zastosowanie przepisu art. 89 ust.
1 pkt 4 Pzp.
W związku z powyższym Zamawiający był obowiązany odrzucić ofertę wykonawcy
Kontrapunkt V-projekt na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp.
II.
Z
arzut rażąco niskiej ceny oraz czynu nieuczciwej konkurencji w odniesieniu do oferty
G. Biuro Architektoniczne.
Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego przepisu art 89 ust 1 pkt 4 Pzp,
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy G. Biuro Architektoniczne oraz art 90 ust
3 Pzp,
poprzez niezasadne przyjęcie, że wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny złożone
przez ww. wykonawc
ę dowodzą, że cena tej oferty nie jest rażąco niska. Zarzut czynu
nieuczciwej konkurencji nie został przez Odwołującego w powyższym zakresie w ogóle
uzasadniony
, a zatem zarzut ten Izba uznała za niezasadny.
O
ceniając złożone łącznie przez tego wykonawcę G. Biuro Architektoniczne
wyjaśnienia należało uznać, że nie potwierdziły one, iż cena tej oferty nie jest ceną rażąco
niską.
Wykonawca
– G. Biuro Architektoniczne - nie zgłosił przystąpienia do postępowania
odwoławczego, a wobec tego, stosownie do art. 190 ust. 1a pkt 2 Pzp, ciężar dowodu, że
oferta tego wykonawcy
nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywał w postępowaniu
odwoławczym na
Z
amawiającym (ww. wykonawca, który złożył ofertę, nie był uczestnikiem
postępowania).
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie jednak nie odniósł się w ogóle do zarzutów
dotyczących tej oferty, a na rozprawie wyjaśnił jedynie, że „ocenił cenę oferty wykonawcy G.
jako realną, przyjmując o połowę niższy zysk niż w ofercie Odwołującego oraz po odjęciu
wydatków nieplanowanych przez Odwołującego, co daje cenę zaoferowaną przez wykonawcę
G.
”. W ocenie Izby, powyższa ocena, dokonana przez pobieżne porównanie do oferty innego
wykonawcy nie
wyczerpuje obowiązku Zamawiającego wynikającego z art. 90 ust. 3 Pzp oraz
art. 190 ust. 1a pkt 2 Pzp.
Należy przy tym podkreślić, że złożone przez ww. wykonawcę pierwotnie wyjaśnienia
zostały ocenione przez Zamawiającego jako lakoniczne, zdawkowe i nie poparte właściwymi
dowodami, które potwierdzałyby realność złożonej oferty - na co wskazał sam Zamawiający w
treści wezwania do złożenia wyjaśnień z dnia 18 stycznia 2019 r. Ponowne wyjaśnienia
wykonawca przedstawił w dniu 21 stycznia 2019 r. w formie ogólnego zestawienia kwot
wyliczonych na podstawie Środowiskowych Zasad Wycen Prac Projektowych, opracowanych
przez Radę Koordynacyjną Biur Projektów Izby Projektowania Budowlanego. Jak wykazał
Odwołujący, przedstawione w formie kart kalkulacyjnych A-G wyliczenia nie zostały wykonane
w sposób prawidłowy, zawierają liczne braki. Ponadto, nie zostały one opatrzone
komentarzem od wy
konawcy ani stosownymi dowodami. Wobec powyższego nie mogą one
stanowić właściwego dowodu na okoliczność, że zaoferowana przez wykonawcę w tym
postępowaniu cena jest ceną realną, pozwalającą na prawidłową realizację przedmiotu
zamówienia przez tego wykonawcę. Wykonawca nie przedstawił kalkulacji co do zakresu
zamówienia, który zamierza powierzyć do wykonania podwykonawcom, tj. w zakresie części
konstrukcyjnej, instalacyjnej sanitarnej oraz instalacyjnej elektrycznej i nie
dołączył żadnych
dowodów (np. ofert ww. podwykonawców). Ponadto, w przedstawionej kalkulacji wykonawca
zastosował bonifikatę na rzecz Zamawiającego w formie współczynników zmniejszających
oraz dodatkowo rabat
na usługę w wysokości 10%, nie przedstawiając przy tym żadnych
dow
odów, że jest w stanie udzielić takich zniżek oraz nie wyjaśniając na jakiej podstawie.
Biorąc pod uwagę powyższe, w szczególności wobec nieprzedłożenia przez
wykonawcę G. Biuro Projektowe dowodów potwierdzających zasadność wyliczeń ceny oferty
oraz wobec niewykazania
przez Zamawiającego prawidłowości i rzetelności kalkulacji ceny
ww. oferty - przez
odniesienie do konkretnych okoliczności faktycznych stanowiących
podstawę przyjętych wartości, należało uznać, że złożone przez wykonawcę G. Biuro
Projektowe
wyjaśnienia nie wykazały realności zaoferowanej ceny. W tym stanie rzeczy
należało stwierdzić, że Zamawiający - pomimo istnienia podstaw do odrzucenia oferty ww.
wykonawcy w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp
zaniechał tej czynności
wbrew ciążącym na nim obowiązkom, czym naruszył wskazane przepisy ustawy Pzp.
Jako konsekwencję naruszenia przez Zamawiającego wskazanych powyżej przepisów
ustawy Pzp należało uznać naruszenie zasady, o której mowa w art. 7 ust 1 Pzp, tj. naruszenie
zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Wskazany na marginesie odwołania zarzut, że wykonawca G. Biuro Architektoniczne
nie spełnia warunku posiadania zdolności finansowej i ekonomicznej na poziomie wymaganym
w SIWZ, a zatem winien zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12
Pzp,
Izba uznała za nieuzasadniony, wobec niewykazania przez Odwołującego jakichkolwiek
okoliczności faktycznych i prawnych na potwierdzenie jego zasadności.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 roku
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018
r., poz. 972).
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 573/19 z dnia 2019-04-16
- Sygn. akt KIO 574/19 z dnia 2019-04-12
- Sygn. akt KIO 461/19 z dnia 2019-03-29
- Sygn. akt KIO 445/19 z dnia 2019-03-28
- Sygn. akt KIO 417/19 z dnia 2019-03-28
