rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-04-03
rok: 2019
data dokumentu: 2019-04-03
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 367/19
KIO 367/19
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Daniel Konicz, Ernest Klauziński, Marek Koleśnikow Protokolant: Adam Skowroński
Przewodniczący: Daniel Konicz, Ernest Klauziński, Marek Koleśnikow Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 marca i 1 kwietnia 2019
r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 marca 2019 r. przez
wykonawcę TPF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul.
Annopol 22, 03-236 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa
przy udziale wykonawcy
Multiconsult Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie, ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 marca 2019 r. przez
wykonawcę TPF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul.
Annopol 22, 03-236 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa
przy udziale wykonawcy
Multiconsult Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie, ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego TPF Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Annopol 22, 03-236 Warszawa
i:
2.1) zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę TPF
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul.
Annopol 22, 03-236 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania;
2.2)
zasądza od wykonawcy TPF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z sie-
dzibą w Warszawie, ul. Annopol 22, 03-236 Warszawa na rzecz zamawiającego
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874
Warszawa
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 i poz. 2018) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od
dnia jego dor
ęczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 367/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach, ul.
Myśliwska 5, 40 – 017 Katowice, wszczął postępowanie na usługi w trybie przetargu
nieogran
iczonego pod nazwą »Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót
oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Budowa drogi ekspresowej S1 (dawniej S69)
Bielsko-
Biała-Żywiec-Zwardoń, odcinek Przybędza-Milówka (obejście Węgierskiej Górki)”«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 14.08.2018 r.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 i poz. 2018) zwanej dalej w skró-
cie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
Zamawiający poinformował 19.02.2019 r. o odtajnieniu informacji zastrzeżonych przez
odwołującego.
Wykonawca TPF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul.
Annopol 22, 03-236 Wa
rszawa, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 1.03.2019 r. do
Prezesa KIO odwołanie od:
1) niezgodnej z przepisami ustawy Pzp
czynności odtajnienia informacji i dokumentów
zawartych w:
a)
piśmie odwołującego z 9.11.2018 r., znak pisma TPF/2018/SR/450/172/817
wraz z załącznikami
b)
piśmie
odwołującego
złożonym
8.01.2019
r.,
znak
pisma
TPF/2019/SR/472/172/8 wraz z załącznikami
– pomimo że informacje zawarte w ww. dokumentach stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
oraz zostały skutecznie zastrzeżone przez odwołującego jednocześnie ze złożeniem
ww. dokumentów;
2)
prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców przez odtajnienie informacji i dokumentów
wskazanych w pkt 1.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 Pzp w związku
z naruszeniem
art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Pzp w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie
drugie Pzp, przez odtajnienie informacji
i dokumentów zawartych w:
a)
piśmie odwołującego z 9.11.2018 r., znak pisma TPF/2018/SR/450/172/817
wraz z załącznikami
b)
piśmie
odwołującego
złożonym
8.01.2019
r.,
znak
pisma
TPF/2019/SR/472/172/8 wraz z załącznikami
– pomimo że informacje zawarte w ww. dokumentach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz zostały skutecznie
zastrzeżone przez odwołującego jednocześnie ze złożeniem ww. dokumentów, co skutkuje
prowadzeniem postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania
wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
u
nieważnienia czynności zamawiającego z 19.02.2019 r., polegającej na odtajnieniu
informacji i dokumentów zawartych w:
a)
piśmie odwołującego z 9.11.2018 r., znak pisma TPF/2018/SR/450/172/817
wraz z załącznikami,
b)
piśmie
odwołującego
złożonym
8.01.2019
r.,
znak
pisma
TPF/2019/SR/472/172/8 wraz z załącznikami.
Argumentacja
odwołującego
Interes we wniesi
eniu odwołania. Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp
oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez
zamawiającego wskazanych przepisów Ustawy Pzp. Odwołujący jest wykonawcą w ro-
zumieniu art. 2 pkt 11 Pzp
i ubiega się o udzielenie zamówienia. W wyniku bezprawnej
czynności zamawiającego odwołujący może zostać pozbawiony możliwości uzyskania
zamówienia. Ujawnienie przez zamawiającego informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa może skutkować poniesieniem szkody przez odwołującego.
Oferta
odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających
odrzuceniu, złożonych przez wykonawców niepodlegających wykluczeniu.
Formalne przesłanki wniesienia odwołania. Odwołujący został poinformowany o czyn-
ności zamawiającego 19.12.2019 r., a zatem odwołanie wniesione jest z zachowaniem
10-dniowego terminu przewidzianego w ustawie Pzp.
Odwołujący przekazał kopię odwołania
zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania – dowód w załączeniu.
Zamawiający 19.02.2019 r. przesłał odwołującemu pismo, w którym poinformował, że
odtajnił informacje i dokumenty zawarte w:
a)
piśmie odwołującego z 9.11.2018 r., znak pisma TPF/2018/SR/450/172/817 wraz
z załącznikami (dalej jako – l Wyjaśnienia RNC)
b)
piśmie odwołującego złożonym w 8.01.2019 r., znak pisma TPF/2019/SR/472/172/8
wraz z załącznikami (dalej jako – Il Wyjaśnienia RNC)
– dalej łącznie jako – Wyjaśnienia RNC.
Bezsporne pomiędzy stronami jest, że odwołujący załączył do obu ww. pism
„Uzasadnienie objęcia wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa”. Tym samym przesłanka
formalna
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa została ziszczona. Przedmiotem sporu
jest zatem ocena przedmiotowego uzasadnienia, tj. ocena czy
odwołujący wykazał w przed-
miotowym
uzasadnieniu
ziszczenie
się
ustawowych
przesłanek
tajemnicy
przedsiębiorstwa.
W pierwszej kolejności odwołujący wskazuje, że przedmiotowe uzasadnienie zawarte
w obu pismach odpowiednio na stronach:
a) pismo
odwołującego z 9.11.2018 r. – strony 36-41
b) pismo
odwołującego złożone 8.01.2019 r. – strony 13-17
– nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie było wolą odwołującego, aby
przedmiotowe uzasadnienie zostało objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, a jedynie odwołujący
nieprawidłowo nie zaznaczył w ww. pismach, że ta część pism nie stanowi tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Zamawiający w piśmie z 19.02.2019 r. w sposób obszerny cytuje fragmenty złożonych
wyjaśnień RNC w części, w której stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa odwołującego
i zosta
ły skutecznie zastrzeżone.
Do czasu wydania orzeczenia przez
Krajową Izbę Odwoławczą Wyjaśnienia RNC
korzystają z ochrony wynikającej z tego skutecznego zastrzeżenia, a zatem nie mogą być
udostępniane osobom trzecim. Tym samym także pismo zamawiającego z 19.02.2019 r., aż
do czasu rozpatrzenia odwołania nie może być udostępniane uczestnikom postępowania
odwoławczego ani uczestnikom postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący wskazuje, że tylko kopia odwołania może być udostępniania uczestnikom
postepowania odwoławczego oraz uczestnikom postepowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 1.03.2019 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 4.03.2019 r.
(art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
07.03.2019 r. wykonawca Multiconsult Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie, ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa złożył (1) Prezesowi KIO,
z kopiami
dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia po
stronie zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art.
185 ust. 2 Pzp).
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 18.03.2019
r. (art. 186 ust. 1 Pzp).
Argumentacja zamawiającego: Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
Izba stwierdza, że nie zachodzą przesłanki określone w art. 189 ust. 2 Pzp, których
zaistnienie skutkowałoby odrzuceniem odwołania.
W ocenie Izby
odwołujący wypełnił łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest
odwołujący wykazał posiadanie interesu w uzyskaniu rozpoznawanego zamówienia oraz
odwołujący wykazał wystąpienie możliwości poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogło-
szeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
Izba postanowiła dopuścić – jako dowód – dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność
z oryginałem.
Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez zamawiającego:
1) (1a) pismo z 17.04.2018 r. oraz pismo z 9.02.20
18 r. GDDKiA oddział w Łodzi do
odwołującego o udostępnieniu do wiadomości osób trzecich niewłaściwie
zastrzeżonych pism odwołującego oraz
(1b) pismo z 17.12.2018 r. GDDKiA oddział w Lublinie do odwołującego o od-
tajnieniu dokumentów odwołującego ze względu na niewłaściwe zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa przez odwołującego
2)
oferty najmu budynków z Internetu
3)
materiały eksploatacyjne – ceny z ofert zamieszczonych w Internecie
4) informacje o dronie i kosztach z Internetu
5) informacje o s
zkoleniu w zakresie obsługi dronów i kosztach z Internetu
6) koszty leasingu na samochody
– oferta z Internetu
7)
oferta na nadzór w zakresie tuneli
– w celu wykazania, że informacje są łatwe do uzyskania w Internecie bądź zostały
ujawnione przez odwo
łującego w innych sytuacjach.
W ocenie Izby, zarzut naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1, ust. 2
i ust. 3 Pzp w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie drugie Pzp, przez odtajnienie
informacji i dokumentów zawartych w:
1)
piśmie odwołującego z 9.11.2018 r. wraz z załącznikami
2)
piśmie odwołującego z 8.01.2019 r. wraz z załącznikami
– pomimo że informacje zawarte w tych dokumentach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz zostały skutecznie
zastrzeżone przez odwołującego jednocześnie ze złożeniem tych dokumentów, co skutkuje
prowadzeniem postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania
wykonawców – nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba
stwierdziła, że odwołujący zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa w pismach
odwołującego z 9.11.2018 r. (wraz z załącznikami) i 8.01.2019 r. (wraz z załącznikami). Nie
jest kwestią sporną, że odwołujący dochował formalnego wymagania zawartego w art. 8 ust.
3 zdanie pierwsze Pzp
dla objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, czyli odwołujący
zastrzegł w odpowiednim terminie, że wskazane fragmenty tych pism zawierają tajemnicę
przedsiębiorstwa i fragmenty tych pism nie mogą być udostępniane, gdyż zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Art. 8 ust. 3 zdanie pierwsze Pzp brzmi
»Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w ter-
minie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że
nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa«.
Nie ulega kwestii, że w praktyce zamówień publicznych przepis art. 8 ust. 3 zdanie
pierwsze Pzp
stosuje się na zasadzie analogii do wszystkich dokumentów, które zostają
złożone zamawiającemu w trakcie postępowania zamówieniowego, jeżeli składający taki
dokument najpóźniej wraz ze złożeniem dokumentu zastrzeże, że informacje tam zawarte
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i wykaże to, zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2018 r. poz. 419, 1637) [dalej
»uznk«]. Przepis art. 11 ust. 2 uznk brzmi »Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbio-
rze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z infor-
macji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w ce-
lu utrzy
mania ich w poufności«.
Ponadto Izba
stwierdza, że rozpoznając sprawę musiała wziąć pod uwagę zasadę
udzielania zamówień publicznych zawartą w art. 8 ust. 1 Pzp, który to przepis brzmi
»Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne«. Natomiast przepis art. 8 ust. 3 zdanie
pierwsze Pzp
stanowi wyjątek od zasady jawności postępowania zamówieniowego i jako
wyjątek nie może być interpretowany rozszerzająco, a przeciwnie – bardzo ściśle i wąt-
pliwości powinny być tłumaczone z najszerszym zachowaniem zasady jawności. Art. 8 ust. 3
zdanie pierwsze Pzp
brzmi »Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec
informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu«.
Oprócz wyjątkowości możliwości objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa w stosunku do
zasady jawności postępowania zamówieniowego, również istotna jest kwestia subiektywizmu
zamawiającego (także składów orzekających KIO czy sądów okręgowych) przy ocenie
właściwego objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa zastrzeżonych kwestii przez wykonawcę.
Subiektywizm ten jest wprowadzany do
postępowania zamówieniowego zwłaszcza przez jest
przez nieostre wyrażenia »wykonawca […] wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa« [art. 8 ust. 3 zdanie pierwsze Pzp] czy »zachowanie należytej
staranności« [art. 11 ust. 2 uznk]. Dlatego wykonawca obejmując wybrane kwestie tajemnicą
przedsiębiorstwa musi brać pod uwagę ryzyko pominięcia argumentów wykonawcy
dotyczących zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i ujawnienia zastrzeżonych obszarów,
co nie będzie mogło być w żaden sposób naprawione – inaczej niż w przypadku wielu innych
czynności zamawiającego np. niewłaściwej oceny ofert, która to czynność oceny ofert może
być powtórzona przez zamawiającego bez popełnienia błędów. Dlatego tym bardziej
wykonawcy powinni rzeczywiście wyjątkowo obejmować informacje zastrzeżeniem i czynić to
z
należytą starannością, aby nie narazić się na ryzyko upublicznienia informacji, które
wykonawcy zamierzają chronić przed ujawnieniem.
Izba także stwierdza, że w ramach należytej staranności zastrzegania informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawca musi dołożyć staranności, aby zbędnie
nie szafować zastrzeżeniami, ale by używać zastrzeżeń z rozwagą i rzetelne, aby nie narazić
na szwank swojej wiarygodności. Wszystkie te niedociągnięcia ze strony wykonawcy mogą
spowodować ujawnienie zastrzeżonych informacji, nawet mimo podstawnego objęcia
tajemnicą przedsiębiorstwa tych informacji.
Ponadto Izba
zauważa, że należy zawsze wziąć pod uwagę, że przepis art. 8 ust. 3
zdanie pierwsze Pzp wymaga aby cyt.
»wykonawca […] wykazał, iż zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa«, a nie tylko aby wykonawca wskazał na miejsca w do-
kumentach
, które wg wykonawcy nie powinny być ujawnione dla podmiotów postronnych.
Izba
stwierdza, że odwołujący – mimo wskazania na wiele fragmentów dokumentów
z 9.11. 2018 r. i 8.01.2019 r.
, że stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa – nie wykazał, że
zastrzeżone informacje, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich
elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób […], ponieważ – jak Izba stwierdza w
dalszej części uzasadnienia – prawie wszystko zostało już wcześniej upublicznione.
Zamawiający dowiódł niewłaściwego prawie każdego zastrzeżenia tajemnicy przez
odwołującego w dowodach 1-7, które zamawiający złożył na rozprawie. W związku z tym
zamawiający wskazał na elementy kwestionowanych pism odwołującego, które nie zasługują
na objęcie ich tajemnicą przedsiębiorstwa i udowodnił to, a w pozostałym zakresie
zamawiający uwzględnił zastrzeżenie i nie odtajnia tych fragmentów.
W dowodzie nr 1a (pisma
zamawiającego oddział w Łodzi z 17.04.2018 r. oraz
z 9.02.2018 r.
informujące o niewłaściwym zastrzeżeniu przez odwołującego tajemnicy
przedsiębiorstwa i odtajnieniu tych informacji). Zamawiający odtajnił na tej podstawie kartę
struktury projektu i metodologi
ę realizacji projektu oraz w związku z tym odwołujący nie może
obecnie zastrzegać tych elementów oferty, gdyż już raz informacje tam zawarte zostały
udostępnione do wiadomości osób trzecich. Dotyczy to w szczególności str. 3-6 wyjaśnień
z 9.11.2018 r.
, gdzie została przedstawiona metodologia wykonania zamówienia przez
odwołującego.
Odnośnie do str. 6 wyjaśnień z 9.11.2018 r. zamawiający nie zgłosił uwag do
właściwego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez odwołującego i wobec tego
zamawiający jest obowiązany zapewnić utrzymanie zawartych tam informacji we właściwej
tajemnicy.
Odwołujący nie wykazał wartości gospodarczej kalkulacji wynajmu pomieszczeń.
W związku z tym zawarte informacje dotyczące wynajmu nieruchomości nie mogą zostać
uznane jako właściwie zastrzeżone i dlatego Izba musi stwierdzić, że informacje te podlegają
odtajnieniu.
Odnośnie do str. 13-20 wyjaśnień z 9.11.2018 r. strony te nie zostały zastrzeżone i jako
takie są jawne.
Odnośnie do str. 21, 23 i 24 wyjaśnień z 9.11.2018 r. odwołujący wskazał na str. 16 i 17
dowodu 1a
jak można optymalizować lub minimalizować koszty personelu biurowego (»5.
Personel biurowy i pomocniczy
– koszty poz. 1.5 i 1.6«) i w związku z wcześniejszym
upublicznieniem tych informacji
zamawiający nie może utrzymywać w tajemnicy już raz
odtajnionych informacji.
Podobnie zostały już odtajnione informacje dotyczące kosztów materiałów biurowych
i kosztów eksploatacji urządzeń powielających zawarte na str. 26 materiałów obecnie
zastrzeganych i na str. 20
odtajnionych wyjaśnień z dowodu 1a. Ponadto na str. 21 tych
odtajnionych wyjaśnień z dowodu nr 1a odwołujący pokazał optymalizację kosztów tworzenia
stron internetowych i utrzymania serwera. Dlatego o
dnośnie do str. 21 wyjaśnień z 9.11.2018
r. [3) strona internetowa (projekt, realizacja, utrzymanie, aktualizacja)]
zamawiający nie może
utrzymać zastrzeżonego fragmentu akapitu w tajemnicy, gdyż ta sama treść została już
ujawniona na co wskazuje str. 21 dowodu 1a.
Również w zakresie informacji dotyczących „Rozwoju klastra…” (str. 32 i 33 materiału
zastrzeżonego) informacje te zostały odtajnione zgodnie ze str. 20 i 21 dowodu 1b.
Odnośnie do „Harmonogramu Pracy Personelu Kierowniczego” (HPPK) dane tam
zawarte znalazły się w wykazach tabelarycznych za odpowiednie lata w dowodzie 1a. Należy
też zauważyć, że jest to jednak dokument wstępny, który po zawarciu umowy będzie jawny
dla osób postronnych.
Ponadto informacje o możliwości wynajęcia nieruchomości za ceny nominalne wskazane
w ogłoszeniach zostały przedstawione przez zamawiającego w dowodzie nr 2 (oferty z In-
ternetu dotyczące najmu budynków) i to za ceny konkurencyjne w stosunku do
zastrzeżonych przez odwołującego, a więc i te fragmenty pism odwołującego nie mogą
korzystać z wyjątkowej możliwości utajnienia.
Także zamawiający przedstawił informacje z Internetu dotyczące kosztów biurowych
materiałów eksploatacyjnych w dowodzie nr 3 (materiały eksploatacyjne – ceny z ofert
zamieszczonych w Internecie), co nie pozwala
zamawiającemu utrzymać w tajemnicy
zastrzeżonych danych przez odwołującego, gdyż są to dane w zasadzie powszechnie
wiadome i znane.
Oprócz tego zamawiający przedstawił jako dowód nr 4 i nr 5 ogólnodostępne z Internetu
informacje o dronach i o baterii do dronu oraz o szkoleniu dla
osób obsługujących drony, co
zmusza
zamawiającego do ujawnienia podobnych danych zastrzeżonych przez
odwołującego, jako zastrzeżonych nieskutecznie.
Podobnie
zamawiający nie może uchylić się od udostępnienia zainteresowanym zał. nr 9
do wyjaśnień z 9.11.2018 r., gdyż zamawiający przedstawił dowód nr 6, gdzie jest okazane,
że na rynku istnieją podobne oferty leasingowe, do tych które przedstawił odwołujący w zał.
nr 9 do wyjaśnień z 9.11.2018 r.
Wreszcie
dowód nr 7 – pismo stanowiące ofertę na pełnienie nadzoru w zakresie
budowy tuneli zamieszczone w Internecie przez
odwołującego – pokazuje, że dla osób
związanych z zagadnieniem nie będzie trudności w dotarciu do informacji, które w zał. nr 17
do wyjaśnień z 9.11.2018 r. odwołujący starał się pozostawić jako tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Izba
również musi wziąć pod uwagę, że odwołujący wykazywał obawy przed tzw.
»podkupowaniem pracowników«, jednak nigdzie odwołujący nie wykazał, że w dotych-
czasowej praktyce
odwołującego takie fakty miały miejsce lub że odwołujący mógłby być
podatny na takie »podkupowania«, na przykład ze względu na zmianę lokalizacji firmy czy
niezbyt
konkurencyjny poziom płac. Natomiast odwołujący pomija fakt, że dane wielu
pracowników – ze względu na procedury budowlane – muszą być jawne.
Z
zał. nr 13 i 14 do wyjaśnień z 9.11.2018 r. (HPPK i kosztorys) nie można wywieść
poziomu zarobków, co uważał za tajemnicę przedsiębiorstwa odwołujący, ale także
odwołujący tego nie udowodnił, w związku z tym również dokumenty te nie mogą korzystać
z instytucji tajemnicę przedsiębiorstwa.
Izba
również musi stwierdzić, że odwołujący nie przedstawił wewnętrznych uregulowań,
z których by wynikało, jak odwołujący chroni u siebie w przedsiębiorstwie zagadnienia
tajemnicy. Także odwołujący nie przedstawił umów z pracownikami (nawet przykładowo),
gdzie byłyby wskazane klauzule poufności.
Informacje zastrzeżone jako autorskie sposoby optymalizacji ceny ofertowej to tylko
wykazanie jak
odwołujący stosuje się do wykonania zaleceń zawartych w SIWZ. Dlatego
i tego argumentu za utajnieniem niektórych informacji Izba nie może uwzględnić.
Odwołujący wskazał na rozprawie, że zamawiający nie powinien rozszerzać
argumentacji zawartej w pierwotnej informacji
zamawiającego o odtajnieniu dokumentów.
Odwołujący powołał się przy tym na art. 192 ust. 7 i art. 190 ust. 1 Pzp. Jednak odwołujący
nie wziął pod uwagę, że przepis art. 192 ust. 7 Pzp brzmi »Izba nie może orzekać co do
zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu«. Jest to więc przepis skierowany na
uniemożliwienie zmian w treści odwołania, ale nie dotyczy uniemożliwienia zmian lub
rozszerzenia argumentacji
zamawiającego dotyczących obrony swojego stanowiska, aż do
momentu zamknięcia rozprawy, co wynika z art. 190 ust. 1 Pzp, który brzmi »Strony
i uc
zestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swoich
twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy«. Dlatego Izba nie może
uwzględnić zastrzeżenia odwołującego o braku prawa do rozszerzania, a nawet zmiany
argumentowania swojego stanowiska, szczególnie przez zamawiającego, aż do zamknięcia
rozprawy.
W
związku z przytoczonymi faktami Izba nie może uwzględnić odwołania i stwierdzić
naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z
art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Pzp w związku z na-
ruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie drugie Pzp
i dlatego odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i spo-
sobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego TPF Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Annopol 22, 03-236 Warszawa
i:
2.1) zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę TPF
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul.
Annopol 22, 03-236 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania;
2.2)
zasądza od wykonawcy TPF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z sie-
dzibą w Warszawie, ul. Annopol 22, 03-236 Warszawa na rzecz zamawiającego
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874
Warszawa
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 i poz. 2018) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od
dnia jego dor
ęczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 367/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach, ul.
Myśliwska 5, 40 – 017 Katowice, wszczął postępowanie na usługi w trybie przetargu
nieogran
iczonego pod nazwą »Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót
oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Budowa drogi ekspresowej S1 (dawniej S69)
Bielsko-
Biała-Żywiec-Zwardoń, odcinek Przybędza-Milówka (obejście Węgierskiej Górki)”«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 14.08.2018 r.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 i poz. 2018) zwanej dalej w skró-
cie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
Zamawiający poinformował 19.02.2019 r. o odtajnieniu informacji zastrzeżonych przez
odwołującego.
Wykonawca TPF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul.
Annopol 22, 03-236 Wa
rszawa, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 1.03.2019 r. do
Prezesa KIO odwołanie od:
1) niezgodnej z przepisami ustawy Pzp
czynności odtajnienia informacji i dokumentów
zawartych w:
a)
piśmie odwołującego z 9.11.2018 r., znak pisma TPF/2018/SR/450/172/817
wraz z załącznikami
b)
piśmie
odwołującego
złożonym
8.01.2019
r.,
znak
pisma
TPF/2019/SR/472/172/8 wraz z załącznikami
– pomimo że informacje zawarte w ww. dokumentach stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
oraz zostały skutecznie zastrzeżone przez odwołującego jednocześnie ze złożeniem
ww. dokumentów;
2)
prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców przez odtajnienie informacji i dokumentów
wskazanych w pkt 1.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 Pzp w związku
z naruszeniem
art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Pzp w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie
drugie Pzp, przez odtajnienie informacji
i dokumentów zawartych w:
a)
piśmie odwołującego z 9.11.2018 r., znak pisma TPF/2018/SR/450/172/817
wraz z załącznikami
b)
piśmie
odwołującego
złożonym
8.01.2019
r.,
znak
pisma
TPF/2019/SR/472/172/8 wraz z załącznikami
– pomimo że informacje zawarte w ww. dokumentach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz zostały skutecznie
zastrzeżone przez odwołującego jednocześnie ze złożeniem ww. dokumentów, co skutkuje
prowadzeniem postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania
wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
u
nieważnienia czynności zamawiającego z 19.02.2019 r., polegającej na odtajnieniu
informacji i dokumentów zawartych w:
a)
piśmie odwołującego z 9.11.2018 r., znak pisma TPF/2018/SR/450/172/817
wraz z załącznikami,
b)
piśmie
odwołującego
złożonym
8.01.2019
r.,
znak
pisma
TPF/2019/SR/472/172/8 wraz z załącznikami.
Argumentacja
odwołującego
Interes we wniesi
eniu odwołania. Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp
oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez
zamawiającego wskazanych przepisów Ustawy Pzp. Odwołujący jest wykonawcą w ro-
zumieniu art. 2 pkt 11 Pzp
i ubiega się o udzielenie zamówienia. W wyniku bezprawnej
czynności zamawiającego odwołujący może zostać pozbawiony możliwości uzyskania
zamówienia. Ujawnienie przez zamawiającego informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa może skutkować poniesieniem szkody przez odwołującego.
Oferta
odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających
odrzuceniu, złożonych przez wykonawców niepodlegających wykluczeniu.
Formalne przesłanki wniesienia odwołania. Odwołujący został poinformowany o czyn-
ności zamawiającego 19.12.2019 r., a zatem odwołanie wniesione jest z zachowaniem
10-dniowego terminu przewidzianego w ustawie Pzp.
Odwołujący przekazał kopię odwołania
zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania – dowód w załączeniu.
Zamawiający 19.02.2019 r. przesłał odwołującemu pismo, w którym poinformował, że
odtajnił informacje i dokumenty zawarte w:
a)
piśmie odwołującego z 9.11.2018 r., znak pisma TPF/2018/SR/450/172/817 wraz
z załącznikami (dalej jako – l Wyjaśnienia RNC)
b)
piśmie odwołującego złożonym w 8.01.2019 r., znak pisma TPF/2019/SR/472/172/8
wraz z załącznikami (dalej jako – Il Wyjaśnienia RNC)
– dalej łącznie jako – Wyjaśnienia RNC.
Bezsporne pomiędzy stronami jest, że odwołujący załączył do obu ww. pism
„Uzasadnienie objęcia wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa”. Tym samym przesłanka
formalna
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa została ziszczona. Przedmiotem sporu
jest zatem ocena przedmiotowego uzasadnienia, tj. ocena czy
odwołujący wykazał w przed-
miotowym
uzasadnieniu
ziszczenie
się
ustawowych
przesłanek
tajemnicy
przedsiębiorstwa.
W pierwszej kolejności odwołujący wskazuje, że przedmiotowe uzasadnienie zawarte
w obu pismach odpowiednio na stronach:
a) pismo
odwołującego z 9.11.2018 r. – strony 36-41
b) pismo
odwołującego złożone 8.01.2019 r. – strony 13-17
– nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie było wolą odwołującego, aby
przedmiotowe uzasadnienie zostało objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, a jedynie odwołujący
nieprawidłowo nie zaznaczył w ww. pismach, że ta część pism nie stanowi tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Zamawiający w piśmie z 19.02.2019 r. w sposób obszerny cytuje fragmenty złożonych
wyjaśnień RNC w części, w której stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa odwołującego
i zosta
ły skutecznie zastrzeżone.
Do czasu wydania orzeczenia przez
Krajową Izbę Odwoławczą Wyjaśnienia RNC
korzystają z ochrony wynikającej z tego skutecznego zastrzeżenia, a zatem nie mogą być
udostępniane osobom trzecim. Tym samym także pismo zamawiającego z 19.02.2019 r., aż
do czasu rozpatrzenia odwołania nie może być udostępniane uczestnikom postępowania
odwoławczego ani uczestnikom postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący wskazuje, że tylko kopia odwołania może być udostępniania uczestnikom
postepowania odwoławczego oraz uczestnikom postepowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 1.03.2019 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 4.03.2019 r.
(art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
07.03.2019 r. wykonawca Multiconsult Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie, ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa złożył (1) Prezesowi KIO,
z kopiami
dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia po
stronie zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art.
185 ust. 2 Pzp).
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 18.03.2019
r. (art. 186 ust. 1 Pzp).
Argumentacja zamawiającego: Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
Izba stwierdza, że nie zachodzą przesłanki określone w art. 189 ust. 2 Pzp, których
zaistnienie skutkowałoby odrzuceniem odwołania.
W ocenie Izby
odwołujący wypełnił łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest
odwołujący wykazał posiadanie interesu w uzyskaniu rozpoznawanego zamówienia oraz
odwołujący wykazał wystąpienie możliwości poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogło-
szeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
Izba postanowiła dopuścić – jako dowód – dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność
z oryginałem.
Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez zamawiającego:
1) (1a) pismo z 17.04.2018 r. oraz pismo z 9.02.20
18 r. GDDKiA oddział w Łodzi do
odwołującego o udostępnieniu do wiadomości osób trzecich niewłaściwie
zastrzeżonych pism odwołującego oraz
(1b) pismo z 17.12.2018 r. GDDKiA oddział w Lublinie do odwołującego o od-
tajnieniu dokumentów odwołującego ze względu na niewłaściwe zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa przez odwołującego
2)
oferty najmu budynków z Internetu
3)
materiały eksploatacyjne – ceny z ofert zamieszczonych w Internecie
4) informacje o dronie i kosztach z Internetu
5) informacje o s
zkoleniu w zakresie obsługi dronów i kosztach z Internetu
6) koszty leasingu na samochody
– oferta z Internetu
7)
oferta na nadzór w zakresie tuneli
– w celu wykazania, że informacje są łatwe do uzyskania w Internecie bądź zostały
ujawnione przez odwo
łującego w innych sytuacjach.
W ocenie Izby, zarzut naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1, ust. 2
i ust. 3 Pzp w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie drugie Pzp, przez odtajnienie
informacji i dokumentów zawartych w:
1)
piśmie odwołującego z 9.11.2018 r. wraz z załącznikami
2)
piśmie odwołującego z 8.01.2019 r. wraz z załącznikami
– pomimo że informacje zawarte w tych dokumentach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz zostały skutecznie
zastrzeżone przez odwołującego jednocześnie ze złożeniem tych dokumentów, co skutkuje
prowadzeniem postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania
wykonawców – nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba
stwierdziła, że odwołujący zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa w pismach
odwołującego z 9.11.2018 r. (wraz z załącznikami) i 8.01.2019 r. (wraz z załącznikami). Nie
jest kwestią sporną, że odwołujący dochował formalnego wymagania zawartego w art. 8 ust.
3 zdanie pierwsze Pzp
dla objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, czyli odwołujący
zastrzegł w odpowiednim terminie, że wskazane fragmenty tych pism zawierają tajemnicę
przedsiębiorstwa i fragmenty tych pism nie mogą być udostępniane, gdyż zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Art. 8 ust. 3 zdanie pierwsze Pzp brzmi
»Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w ter-
minie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że
nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa«.
Nie ulega kwestii, że w praktyce zamówień publicznych przepis art. 8 ust. 3 zdanie
pierwsze Pzp
stosuje się na zasadzie analogii do wszystkich dokumentów, które zostają
złożone zamawiającemu w trakcie postępowania zamówieniowego, jeżeli składający taki
dokument najpóźniej wraz ze złożeniem dokumentu zastrzeże, że informacje tam zawarte
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i wykaże to, zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2018 r. poz. 419, 1637) [dalej
»uznk«]. Przepis art. 11 ust. 2 uznk brzmi »Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbio-
rze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z infor-
macji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w ce-
lu utrzy
mania ich w poufności«.
Ponadto Izba
stwierdza, że rozpoznając sprawę musiała wziąć pod uwagę zasadę
udzielania zamówień publicznych zawartą w art. 8 ust. 1 Pzp, który to przepis brzmi
»Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne«. Natomiast przepis art. 8 ust. 3 zdanie
pierwsze Pzp
stanowi wyjątek od zasady jawności postępowania zamówieniowego i jako
wyjątek nie może być interpretowany rozszerzająco, a przeciwnie – bardzo ściśle i wąt-
pliwości powinny być tłumaczone z najszerszym zachowaniem zasady jawności. Art. 8 ust. 3
zdanie pierwsze Pzp
brzmi »Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec
informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu«.
Oprócz wyjątkowości możliwości objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa w stosunku do
zasady jawności postępowania zamówieniowego, również istotna jest kwestia subiektywizmu
zamawiającego (także składów orzekających KIO czy sądów okręgowych) przy ocenie
właściwego objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa zastrzeżonych kwestii przez wykonawcę.
Subiektywizm ten jest wprowadzany do
postępowania zamówieniowego zwłaszcza przez jest
przez nieostre wyrażenia »wykonawca […] wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa« [art. 8 ust. 3 zdanie pierwsze Pzp] czy »zachowanie należytej
staranności« [art. 11 ust. 2 uznk]. Dlatego wykonawca obejmując wybrane kwestie tajemnicą
przedsiębiorstwa musi brać pod uwagę ryzyko pominięcia argumentów wykonawcy
dotyczących zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i ujawnienia zastrzeżonych obszarów,
co nie będzie mogło być w żaden sposób naprawione – inaczej niż w przypadku wielu innych
czynności zamawiającego np. niewłaściwej oceny ofert, która to czynność oceny ofert może
być powtórzona przez zamawiającego bez popełnienia błędów. Dlatego tym bardziej
wykonawcy powinni rzeczywiście wyjątkowo obejmować informacje zastrzeżeniem i czynić to
z
należytą starannością, aby nie narazić się na ryzyko upublicznienia informacji, które
wykonawcy zamierzają chronić przed ujawnieniem.
Izba także stwierdza, że w ramach należytej staranności zastrzegania informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawca musi dołożyć staranności, aby zbędnie
nie szafować zastrzeżeniami, ale by używać zastrzeżeń z rozwagą i rzetelne, aby nie narazić
na szwank swojej wiarygodności. Wszystkie te niedociągnięcia ze strony wykonawcy mogą
spowodować ujawnienie zastrzeżonych informacji, nawet mimo podstawnego objęcia
tajemnicą przedsiębiorstwa tych informacji.
Ponadto Izba
zauważa, że należy zawsze wziąć pod uwagę, że przepis art. 8 ust. 3
zdanie pierwsze Pzp wymaga aby cyt.
»wykonawca […] wykazał, iż zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa«, a nie tylko aby wykonawca wskazał na miejsca w do-
kumentach
, które wg wykonawcy nie powinny być ujawnione dla podmiotów postronnych.
Izba
stwierdza, że odwołujący – mimo wskazania na wiele fragmentów dokumentów
z 9.11. 2018 r. i 8.01.2019 r.
, że stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa – nie wykazał, że
zastrzeżone informacje, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich
elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób […], ponieważ – jak Izba stwierdza w
dalszej części uzasadnienia – prawie wszystko zostało już wcześniej upublicznione.
Zamawiający dowiódł niewłaściwego prawie każdego zastrzeżenia tajemnicy przez
odwołującego w dowodach 1-7, które zamawiający złożył na rozprawie. W związku z tym
zamawiający wskazał na elementy kwestionowanych pism odwołującego, które nie zasługują
na objęcie ich tajemnicą przedsiębiorstwa i udowodnił to, a w pozostałym zakresie
zamawiający uwzględnił zastrzeżenie i nie odtajnia tych fragmentów.
W dowodzie nr 1a (pisma
zamawiającego oddział w Łodzi z 17.04.2018 r. oraz
z 9.02.2018 r.
informujące o niewłaściwym zastrzeżeniu przez odwołującego tajemnicy
przedsiębiorstwa i odtajnieniu tych informacji). Zamawiający odtajnił na tej podstawie kartę
struktury projektu i metodologi
ę realizacji projektu oraz w związku z tym odwołujący nie może
obecnie zastrzegać tych elementów oferty, gdyż już raz informacje tam zawarte zostały
udostępnione do wiadomości osób trzecich. Dotyczy to w szczególności str. 3-6 wyjaśnień
z 9.11.2018 r.
, gdzie została przedstawiona metodologia wykonania zamówienia przez
odwołującego.
Odnośnie do str. 6 wyjaśnień z 9.11.2018 r. zamawiający nie zgłosił uwag do
właściwego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez odwołującego i wobec tego
zamawiający jest obowiązany zapewnić utrzymanie zawartych tam informacji we właściwej
tajemnicy.
Odwołujący nie wykazał wartości gospodarczej kalkulacji wynajmu pomieszczeń.
W związku z tym zawarte informacje dotyczące wynajmu nieruchomości nie mogą zostać
uznane jako właściwie zastrzeżone i dlatego Izba musi stwierdzić, że informacje te podlegają
odtajnieniu.
Odnośnie do str. 13-20 wyjaśnień z 9.11.2018 r. strony te nie zostały zastrzeżone i jako
takie są jawne.
Odnośnie do str. 21, 23 i 24 wyjaśnień z 9.11.2018 r. odwołujący wskazał na str. 16 i 17
dowodu 1a
jak można optymalizować lub minimalizować koszty personelu biurowego (»5.
Personel biurowy i pomocniczy
– koszty poz. 1.5 i 1.6«) i w związku z wcześniejszym
upublicznieniem tych informacji
zamawiający nie może utrzymywać w tajemnicy już raz
odtajnionych informacji.
Podobnie zostały już odtajnione informacje dotyczące kosztów materiałów biurowych
i kosztów eksploatacji urządzeń powielających zawarte na str. 26 materiałów obecnie
zastrzeganych i na str. 20
odtajnionych wyjaśnień z dowodu 1a. Ponadto na str. 21 tych
odtajnionych wyjaśnień z dowodu nr 1a odwołujący pokazał optymalizację kosztów tworzenia
stron internetowych i utrzymania serwera. Dlatego o
dnośnie do str. 21 wyjaśnień z 9.11.2018
r. [3) strona internetowa (projekt, realizacja, utrzymanie, aktualizacja)]
zamawiający nie może
utrzymać zastrzeżonego fragmentu akapitu w tajemnicy, gdyż ta sama treść została już
ujawniona na co wskazuje str. 21 dowodu 1a.
Również w zakresie informacji dotyczących „Rozwoju klastra…” (str. 32 i 33 materiału
zastrzeżonego) informacje te zostały odtajnione zgodnie ze str. 20 i 21 dowodu 1b.
Odnośnie do „Harmonogramu Pracy Personelu Kierowniczego” (HPPK) dane tam
zawarte znalazły się w wykazach tabelarycznych za odpowiednie lata w dowodzie 1a. Należy
też zauważyć, że jest to jednak dokument wstępny, który po zawarciu umowy będzie jawny
dla osób postronnych.
Ponadto informacje o możliwości wynajęcia nieruchomości za ceny nominalne wskazane
w ogłoszeniach zostały przedstawione przez zamawiającego w dowodzie nr 2 (oferty z In-
ternetu dotyczące najmu budynków) i to za ceny konkurencyjne w stosunku do
zastrzeżonych przez odwołującego, a więc i te fragmenty pism odwołującego nie mogą
korzystać z wyjątkowej możliwości utajnienia.
Także zamawiający przedstawił informacje z Internetu dotyczące kosztów biurowych
materiałów eksploatacyjnych w dowodzie nr 3 (materiały eksploatacyjne – ceny z ofert
zamieszczonych w Internecie), co nie pozwala
zamawiającemu utrzymać w tajemnicy
zastrzeżonych danych przez odwołującego, gdyż są to dane w zasadzie powszechnie
wiadome i znane.
Oprócz tego zamawiający przedstawił jako dowód nr 4 i nr 5 ogólnodostępne z Internetu
informacje o dronach i o baterii do dronu oraz o szkoleniu dla
osób obsługujących drony, co
zmusza
zamawiającego do ujawnienia podobnych danych zastrzeżonych przez
odwołującego, jako zastrzeżonych nieskutecznie.
Podobnie
zamawiający nie może uchylić się od udostępnienia zainteresowanym zał. nr 9
do wyjaśnień z 9.11.2018 r., gdyż zamawiający przedstawił dowód nr 6, gdzie jest okazane,
że na rynku istnieją podobne oferty leasingowe, do tych które przedstawił odwołujący w zał.
nr 9 do wyjaśnień z 9.11.2018 r.
Wreszcie
dowód nr 7 – pismo stanowiące ofertę na pełnienie nadzoru w zakresie
budowy tuneli zamieszczone w Internecie przez
odwołującego – pokazuje, że dla osób
związanych z zagadnieniem nie będzie trudności w dotarciu do informacji, które w zał. nr 17
do wyjaśnień z 9.11.2018 r. odwołujący starał się pozostawić jako tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Izba
również musi wziąć pod uwagę, że odwołujący wykazywał obawy przed tzw.
»podkupowaniem pracowników«, jednak nigdzie odwołujący nie wykazał, że w dotych-
czasowej praktyce
odwołującego takie fakty miały miejsce lub że odwołujący mógłby być
podatny na takie »podkupowania«, na przykład ze względu na zmianę lokalizacji firmy czy
niezbyt
konkurencyjny poziom płac. Natomiast odwołujący pomija fakt, że dane wielu
pracowników – ze względu na procedury budowlane – muszą być jawne.
Z
zał. nr 13 i 14 do wyjaśnień z 9.11.2018 r. (HPPK i kosztorys) nie można wywieść
poziomu zarobków, co uważał za tajemnicę przedsiębiorstwa odwołujący, ale także
odwołujący tego nie udowodnił, w związku z tym również dokumenty te nie mogą korzystać
z instytucji tajemnicę przedsiębiorstwa.
Izba
również musi stwierdzić, że odwołujący nie przedstawił wewnętrznych uregulowań,
z których by wynikało, jak odwołujący chroni u siebie w przedsiębiorstwie zagadnienia
tajemnicy. Także odwołujący nie przedstawił umów z pracownikami (nawet przykładowo),
gdzie byłyby wskazane klauzule poufności.
Informacje zastrzeżone jako autorskie sposoby optymalizacji ceny ofertowej to tylko
wykazanie jak
odwołujący stosuje się do wykonania zaleceń zawartych w SIWZ. Dlatego
i tego argumentu za utajnieniem niektórych informacji Izba nie może uwzględnić.
Odwołujący wskazał na rozprawie, że zamawiający nie powinien rozszerzać
argumentacji zawartej w pierwotnej informacji
zamawiającego o odtajnieniu dokumentów.
Odwołujący powołał się przy tym na art. 192 ust. 7 i art. 190 ust. 1 Pzp. Jednak odwołujący
nie wziął pod uwagę, że przepis art. 192 ust. 7 Pzp brzmi »Izba nie może orzekać co do
zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu«. Jest to więc przepis skierowany na
uniemożliwienie zmian w treści odwołania, ale nie dotyczy uniemożliwienia zmian lub
rozszerzenia argumentacji
zamawiającego dotyczących obrony swojego stanowiska, aż do
momentu zamknięcia rozprawy, co wynika z art. 190 ust. 1 Pzp, który brzmi »Strony
i uc
zestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swoich
twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy«. Dlatego Izba nie może
uwzględnić zastrzeżenia odwołującego o braku prawa do rozszerzania, a nawet zmiany
argumentowania swojego stanowiska, szczególnie przez zamawiającego, aż do zamknięcia
rozprawy.
W
związku z przytoczonymi faktami Izba nie może uwzględnić odwołania i stwierdzić
naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z
art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Pzp w związku z na-
ruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie drugie Pzp
i dlatego odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i spo-
sobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 573/19 z dnia 2019-04-16
- Sygn. akt KIO 574/19 z dnia 2019-04-12
- Sygn. akt KIO 502/19 z dnia 2019-04-08
- Sygn. akt KIO 492/19 z dnia 2019-04-02
- Sygn. akt KIO 480/19 z dnia 2019-04-02
