rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-03-18
rok: 2019
data dokumentu: 2019-03-18
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 399/19
KIO 399/19
Komisja w składzie:
0: Przewodn
0: Przewodn
iczący: Katarzyna Prowadzisz
Protokolant:
Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 marca 2019 roku, w Warszawie,
odwołania
wniesionego do Prezesa K
rajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 marca 2019 roku przez
wykonawców T. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Ośrodek Szkolenia
Spawaczy „WELDER” – J. T. z siedzibą w Gliwicach, A. N. prowadzącego działalność
gospodar
czą pod firmą Ośrodek Szkolenia Spawaczy „WELDER” – A. N. z siedzibą w
Gliwicach, M. U.
prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą M. U. Zakład Elementów
Kotłowych „ZELKOT” Ośrodek Szkolenia Spawaczy „WELDER” s.c. z siedzibą w Gliwicach,
– prowadzący wspólnie działalność gospodarczą jako wspólnicy spółki cywilnej Ośrodek
Szkolenia Spawaczy
„WELDER” S.C. z siedzibą w Zabrzu
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Starostwo Powiatowe w Mikołowie
Protokolant:
Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 marca 2019 roku, w Warszawie,
odwołania
wniesionego do Prezesa K
rajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 marca 2019 roku przez
wykonawców T. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Ośrodek Szkolenia
Spawaczy „WELDER” – J. T. z siedzibą w Gliwicach, A. N. prowadzącego działalność
gospodar
czą pod firmą Ośrodek Szkolenia Spawaczy „WELDER” – A. N. z siedzibą w
Gliwicach, M. U.
prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą M. U. Zakład Elementów
Kotłowych „ZELKOT” Ośrodek Szkolenia Spawaczy „WELDER” s.c. z siedzibą w Gliwicach,
– prowadzący wspólnie działalność gospodarczą jako wspólnicy spółki cywilnej Ośrodek
Szkolenia Spawaczy
„WELDER” S.C. z siedzibą w Zabrzu
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Starostwo Powiatowe w Mikołowie
orzeka
1. Oddala
odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawców wykonawców T. J. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Ośrodek Szkolenia Spawaczy „WELDER” – J. T. z
siedzibą w Gliwicach, A. N. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Ośrodek Szkolenia Spawaczy „WELDER” – A. N. z siedzibą w Gliwicach, M. U.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M. U. Zakład Elementów
Kotłowych „ZELKOT” Ośrodek Szkolenia Spawaczy „WELDER” s.c. z siedzibą w
Gliwicach,
– prowadzący wspólnie działalność gospodarczą jako wspólnicy spółki
cywilnej Ośrodek Szkolenia Spawaczy „WELDER” S.C. z siedzibą w Zabrzu i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców T.
J.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Ośrodek Szkolenia
Spawaczy „WELDER” – J. T. z siedzibą w Gliwicach, A. N. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Ośrodek Szkolenia Spawaczy „WELDER” – A.
N.
z siedzibą w Gliwicach, M. U. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą M. U. Zakład Elementów Kotłowych „ZELKOT” Ośrodek Szkolenia
Spawaczy „WELDER” s.c. z siedzibą w Gliwicach, – prowadzący wspólnie
działalność gospodarczą jako wspólnicy spółki cywilnej Ośrodek Szkolenia
Spawaczy „WELDER” S.C. z siedzibą w Zabrzu tytułem wpisu
od
odwołania,
2.2
zasądza od wykonawców T. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Ośrodek Szkolenia Spawaczy „WELDER” – J. T. z siedzibą w Gliwicach, A. N.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Ośrodek Szkolenia Spawaczy
„WELDER” – A. N. z siedzibą w Gliwicach, M. U. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą M. U. Zakład Elementów Kotłowych „ZELKOT” Ośrodek
Szkolenia Spawaczy „WELDER” s.c. z siedzibą w Gliwicach, – prowadzący
wspólnie działalność gospodarczą jako wspólnicy spółki cywilnej Ośrodek
Szkolenia Spawaczy „WELDER” S.C. z siedzibą w Zabrzu na rzecz
Zamawiającego Starostwa Powiatowego w Mikołowie kwotę 289 zł 00 gr (słownie:
dwieście osiemdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione tytułem dojazdu jednego pełnomocnika
na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………………………………
Sygn. akt: KIO 399/18
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający – Starostwo Powiatowe w Mikołowie - prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą
Zorganizowanie i przeprowadzenie kursu
zawodowego pn. „Kurs spawanie metodą
MAG135" i kurs pn. „Uprawnienia SEP w zakresie do 1 kV" w ramach projektu „Efektywne
Funkcj
onalne Szkoły - Program Rozwoju Szkół Zawodowych i Technicznych Powiatu
Mikołowskiego" współfinansowanym ze środków Europejskiego Funduszu Społecznego
w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2014 -
2020r.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień publicznych
18 stycznia 2019 roku pod numerem 504845-N-2019.
6 marca 2019 roku
działając na podstawie art. 180 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”)
Odwołujący wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego wyboru ofert w przedmiotowym
postępowaniu, co do zadania nr 1 „Zorganizowanie i przeprowadzenie kursu zawodowego
Spawanie metodą MAG 135" , które to nastąpiło w dniu 1 marca 2019 roku. Odwołujący
wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
Odwołujący podał, że zgodnie ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (dalej:
SIWZ)
warunkiem udzielenia zamówienia było zapewnienie przez Wykonawcę odpowiednio
wykwalifikowanej kadry instruktorskiej do przeprowadzenia kursu (pkt.1.8 SIWZ). Warunkiem
udziału w postępowaniu jest m.in. skierowanie do realizacji jednej osoby, która w okresie
trzech lat przed upływem terminu składania ofert prowadziła co najmniej 1 kurs spawania
metodą
MAG135.
(pkt.ll.1.2.3.1.
SIWZ).
Możliwość
zapewniania
odpowiednio
wykwalifikowanej kadry przez Wykonawcę jest istotnym elementem oceny ofert. Zgodnie
z pkt
XIl Ad.2) SIWZ do oceny bierze się pod uwagę doświadczenie osoby skierowanej
do realizacji zamówienia przy czym jeżeli Wykonawca nie wykaże doświadczenia osoby
skierowanej do realizacji zamówienia ponad wymagane minimum otrzyma 0 punktów,
podobnie jak w sytuacji, w której opis doświadczenia będzie niejednoznaczny lub
niezezwalający na jego ocenę Zamawiający nie będzie przyznawał punktów za taki opis. (pkt
Xll Ad.2 pkt.2.4 SIWZ).
Odwołujący składając ofertę wskazał dane czterech zatrudnionych u niego osób, tj. jednego
instruktora zajęć teoretycznych oraz trzech stale pracujących u Odwołującego instruktorów
zajęć praktycznych, z których każdy legitymuje się doświadczeniem w przeprowadzeniu,
więcej niż 4 kursów spawania metodą MAG 135 w ostatnich 3 latach. W tabeli wypełnionej
zgodnie z wymagani
ami podano dane wszystkich czterech instruktorów wraz
ze skonkretyzowanymi szkoleniami, które prowadzili.
Zamawiający po otwarciu ofert wskazał, że Odwołujący złożył ofertę cenową na poziomie
165.120 zł, a odnośnie doświadczenia osoby skierowanej do realizacji zamówienia podano:
1 osoba -
instruktor zajęć teoretycznych 6 kursów,; 3 osoby - instruktorzy zajęć
praktycznych, każda osoba po 6 kursów. Następnie oceniając ofertę (ogłoszenie o wyniku
postępowania z dnia 1 marca 2019 r.) Zamawiający podał, że za spełnienie kryterium
doświadczenie osoby skierowanej do realizacji zamówienia Odwołujący uzyskał 0 punktów,
gdyż opis doświadczenia osoby został uznany za niejednoznaczny lub niepozwalający na
jego ocenę.
Odwołujący zarzuciła Zamawiającemu, ze ocena oferty dokonana przez Zamawiającego
sprzeczna jest z samym SIWZ. Faktem jest, że Zamawiający oczekiwał wskazania jednej
osoby prowadzącej kurs, przewidując (vide umowa § 4 ust.3.) procedurę zmiany osoby
wskazanej w ofercie. Oferta Zamawiającego wskazywała cztery osoby, które miały być
oddelegowane do przeprowadzenia szkolenia. Należy zwrócić uwagę, że kurs ma na celu
przygotowanie kandydata do teoretycznego i praktycznego egzaminu państwowego
(zgodnie z normą PN-EN ISO 9609-1: 2014-02) przed komisją powołaną przez Instytut
Spawalnictwa. Wymogi Instytutu Spawalnictwa wskazane w wytycznych W-14/1S-41
przewidują, aby zajęcia wyróżniały część teoretyczną i praktyczną i oczywiste jest, że zajęcia
w obu tych zakresach prowadzone są przez różne osoby, których kwalifikacje szczegółowo
określają powyższe wytyczne (pkt 4.1 Kwalifikacje personelu szkolącego). Sam
Zamawiaj
ący w wyjaśnieniach z dnia 25 stycznia 2019 r. przywołał wymóg przygotowania
kandydata do egzaminu przez Komisją powołaną przez Instytut Spawalnictwa powołując,
jako załącznik wytyczne W-14/1S-02 przewidujące 25 godzin szkolenia teoretycznego i 120
godzin szkolenia praktycznego.
W ocenie Odwołującego nie jest zasadne, by podanie 4 osób, które miały prowadzić ponad
roczne szkolenie uniemożliwiało przyznanie punktów w kryterium doświadczenie osoby
skierowanej do realizacji zamówienia, bowiem w konkretnym przypadku Odwołującego przy
jednora
kim doświadczeniu wszystkich osób oddelegowanych do wykonania kursu dokonanie
punktacji w tym kryterium jest oczywiste i nie
nastręcza trudności. Tym samym podstawowy
zarzut sprowadza się do naruszenia art.91 ust. 1 ustawy, bowiem wybór najkorzystniejszej
oferty powinien nastąpić według kryteriów wskazanych w SIWZ, podczas gdy udzielenie
zerowej punktacji kryterium doświadczenie opiera się na błędnym założeniu, że opis
doświadczenia wskazany przez Odwołującego jest niejednoznaczny, bądź nie pozwala
na ocenę tego kryterium. Jeżeli Zamawiający uznawał tę część oferty Odwołującego
za niejednoznaczną winien wyczerpać tryb przewidziany w art. 87 ust. 1 ustawy, czego
nie uczynił. Widoczna jest w ocenie Odwołującego sprzeczność, bowiem z jednej strony
Zamawiający nie odrzuca oferty, w której wskazano kilka, a nie jedną osobę realizującą
szkolenia, następnie przy otwarciu ofert nie ma wątpliwości, że każdy z zatrudnionych przez
Odwołującego instruktorów legitymuje się przeprowadzeniem sześciu kursów, po czym za to
kryterium przyznaje
0 punktów uznając ofertę za niejednoznaczną.
Po przeprowadzeniu rozpra
wy z udziałem Stron na podstawie zebranego
materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i zważyła, co następuje:
I.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze
zmianami; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie
zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 6 marca 2019 roku oraz została
przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły
na posiedzeniu z ich udziałem.
II.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy– Środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o oddalenie odwołania z uwagi
na niewykazanie interesu we wniesieniu dowołania. W przepisie art. 179 ust. 1 ustawy
określono zarówno katalog podmiotów uprawnionych do złożenia odwołania jak również
przesłanki jakie musi kumulatywnie spełnić Odwołujący. Środki ochrony prawnej
przewidziane w Dziale VI ustawy przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu a także
innemu podmiotowi. Ustawodawca w art. 2 pkt 11 ustawy zdefiniował pojęcie wykonawcy –
i
lekroć w ustawie jest mowa o: (…) wykonawcy – należy przez to rozumieć osobę fizyczną,
osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która
ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę
w sp
rawie zamówienia publicznego. Tak wiec, wykonawcą w rozumieniu ustawy mogą być
zarówno osoby fizyczne, osoby prawne i jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości
prawnej, jednakże niezależnie od formy organizacyjnej zawsze status wykonawcy łączy się
z jego uczestnictwem w procedurze udzielania zamówienia publicznego. Nie jest więc
możliwe uznanie za wykonawcę podmiotu, który nie jest związany z danym postępowaniem
o udzielenie zamówienia publicznego, nie uczestniczy w danym zamówieniu w żaden
sposób. Tak więc, warunkiem sine qua non uznania danego podmiotu za wykonawcę jest
jego powiązanie z danym, konkretnym postępowaniem o udzielenie zamówienia
publicznego, powiązanie nie pozorne oraz nie takie, które już ustało w wyniku innych
okoliczności. Zgodnie z regulacją art. 179 ust. 1 uprawnionym do wniesienia odwołania jest
wykonawca (i inne wskazane w przepisie podmioty), jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę. Niezbędnym dla oceny
skuteczności wniesienia odwołania jest wykazanie kumulatywnego spełnienia wymienionych
przesłanek. Ocenie podlega zatem spełnienie przez Odwołującego przesłanek posiadania
interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Jednakże
aby możliwe było dokonanie oceny spełnienia tych przesłanek Odwołujący winien się do nich
odnieść. Pokreślenia wymaga, że są to przesłanki materialnoprawne, a ich ocena
dokonywana jest w wyroku.
Drugą przesłanką legitymacji czynnej, której spełnienie musi
nastąpić kumulatywnie wraz z przesłanką interesu w uzyskaniu danego zamówienia jest
wykazanie przez Odwołującego, że poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy. Przez szkodę rozumie się uszczerbek majątkowy
lub niemajątkowy, jakiego doznaje poszkodowany w wyniku określonego działania lub
zaniechania. W świetle art. 179 ust. 1 ustawy podkreślenia wymaga, iż szkoda musi być
wynikiem naruszenia przepisów ustawy przez zamawiającego, co oznacza, iż wykazywana
przez odwołującego szkoda musi pozostawać w adekwatnym związku przyczynowym
z uchybieniem przez Zamawiającego przepisom ustawy. Konieczne jest tym samym
wykazanie przez Odwołującego, iż Zamawiający dokonał albo zaniechał dokonania
czynności wbrew przepisom ustawy, czego normalnym następstwem w okolicznościach
danej sprawy jest poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez wnoszącego
odwołanie. Odwołujący, może w sposób nieudolny, ale wskazał naruszenie przepisów jakie
w jego ocenie nastąpiło w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz
wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty w tym postepowaniu. W ocenie Izby
wskazanie tych elementów, w tym stanie faktycznym było wystarczające. Jednocześnie
mając na uwadze, że postępowanie prowadzone jest w procedurze „odwróconej” w trybie art.
24aa ustawy
zasadnym jest stanowisko wyrażone w opinii Urzędu Zamówień Publicznych,
że „zgodnie z treścią art. 24aa ustawy Pzp zamawiający może, w postępowaniu
prowadzonym w
trybie przetargu nieograniczonego, najpierw dokonać oceny ofert,
a
następnie zbadać, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza,
nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość
została przewidziana w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w ogłoszeniu
o
zamówieniu. Powyższy przepis stanowi transpozycję do polskiego porządku prawnego art.
56 ust. 2 Dyrektywy 2014/24/UE, w
świetle którego w procedurach otwartych instytucje
zamawiające mogą podjąć decyzję o rozpatrzeniu ofert przed sprawdzeniem, że nie ma
podstaw wykluczenia, i
przed weryfikacją spełnienia kryteriów kwalifikacji. Procedura ta
polega zatem na tym, że zamawiający w toku czynności oceny ofert nie dokonuje
podmiotowej oceny wszystkich wykonawców (ocena spełniania warunków udziału
w
postępowaniu, braku podstaw do wykluczenia), nie badając nawet wszystkich wstępnych
oświadczeń wykonawców, składanych w szczególności w formie jednolitego europejskiego
dokumentu zamówienia. W pierwszej kolejności dokonuje on oceny ofert pod kątem
przesłanek odrzucenia oferty (art. 89 ust. 1 ustawy Pzp) oraz kryteriów oceny ofert opisanych
w
SIWZ, po czym dopiero wyłącznie w odniesieniu do wykonawcy, którego oferta została
oceniona jako najkorzystniejsza (uplasowała się na najwyższej pozycji rankingowej),
d
okonuje oceny podmiotowej wykonawcy, tj. bada oświadczenie wstępne, a następnie żąda
przedłożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp.”. Odwołujący nie zgodził
się z wynikiem postępowania wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, a z treści
odwołania wynika, że w jego ocenie powinien był otrzymać punkty w ocenie kryteriów oceny
ofert za doświadczenie czterech wskazanych do realizacji zamówienia osób. Zamawiający
nie kwestionował tego stanowiska Odwołującego w odniesieniu do badania przesłanki
interesu w uzyskaniu zamówienia.
Izba ustaliła, że odwołanie złożono w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
pod nazwą: „Kurs spawanie metodą MAG135" i kurs pn. „Uprawnienia SEP w zakresie do 1
kV" w ramach projektu „Efektywne Funkcjonalne Szkoły - Program Rozwoju Szkół
Zawodowych i Technicznych Powiatu Mikołowskiego" współfinansowanym ze środków
Euro
pejskiego Funduszu Społecznego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego
Województwa Śląskiego na lata 2014 - 2020r.” w zakresie Zadania I – Zorganizowanie
i przeprowadzenie kursu zawodowego pn. „Spawanie metodą MAG135”.
III.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba
dokonawszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów, biorąc pod uwagę stanowiska
Stron
przedstawione
na
rozpr
awie stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.
IV.
Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy
ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z
których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie
twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą
przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania
ob
owiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie
faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie
kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty teg
o postępowania wynika, że spór toczą Strony
postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą
określone skutki prawne.
Mając na uwadze, że stosunki z zakresu prawa zamówień publicznych mają charakter
cywilnoprawny, powołując w tym miejscu na regulację art. 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964
roku
– Kodeks cywilny, zgodnie z którym kodeks reguluje stosunki cywilnoprawne między
osobami fizycznymi i osobami prawnymi, przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego, który
stanowi, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi
skutki prawne należy wskazać, że właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy.
Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie
udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych
skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z
faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży
dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).
Izba wskazu
je, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie powstałego
pomiędzy Stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego to Odwołujący
kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert i wykonawców
w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem określonych
działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym ciąży ciężar
dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Izba wskazuje w tym
miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku sygn. akt X Ga
32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ciężar udowodnienia takiego
twierdzenia spoczywa na t
ym uczestniku postępowania, który przytacza twierdzenie
o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza (…)
V.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
w skład których zgodnie z par. 8 ust. 1 rozporządzenia z Prezesa Rady Ministrów z dnia 22
marca 2018 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu (Dz. U. z 2018 r.
poz. 1092)
wchodzą odwołanie wraz z załącznikami oraz kopia dokumentacji postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma
przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła także stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu
jak również stanowisko Zamawiającego zawarte w piśmie z dnia 13 marca 2019 roku
„Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie”.
VI.
W zakresie
zarzutów odwołania:
W zakresie podniesionego zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy przez dokonanie
wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu z naruszeniem kryteriów oceny ofert
określonych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SWIZ) oraz przyznanie
zerowej punktacji w
kryterium doświadczenie, która to czynność opiera się na błędnym
założeniu, że opis doświadczenia wskazany przez Odwołującego jest niejednoznaczny, bądź
nie pozwala na ocenę tego kryterium – Izba uznała zarzut za niezasadny.
Izba wskazuje, że Odwołujący stawiając zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy (jak wyżej
podano), wbrew twierdzeniu Zamawiającego, zakwestionował wybór oferty najkorzystniejszej
w postępowaniu przez dokonanie tej czynności z naruszeniem kryteriów oceny ofert.
Izba uznała za zasadne stanowisko Zamawiającego zaprezentowane na rozprawie
jak również w piśmie z dnia 13 marca 2019 roku w zakresie odnoszącym się
do arg
umentacji związanej ze sposobem przyznania punktów w kryterium oceny ofert „Kdo-
doświadczenie osoby skierowanej do realizacji zamówienia – waga 40%”.
Izba wskazuje, że zgodnie z SIWZ rozdział II pkt 1 – Warunki udziału w postępowaniu oraz
podstawy wyklu
czenia dla zadania I, pkt 1.2.3.1 Zamawiający uzna warunek za spełniony,
jeżeli wykonawca „skieruje do realizacji zamówienia następujące osoby: - jedną osobę, która
w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert przeprowadziła
co naj
mniej 1 kurs spawania metodą MAG 135”. Następnie w rozdziale XII - Kryteria oceny
ofert, w pkt 1 Zamawiający wskazał, że przy wyborze oferty będzie kierował się kryteriami:
1) Kc- cena
– waga 60%, oraz
2) Kdo-
doświadczenie osoby skierowanej do realizacji zamówienia – waga 40%.
W rozdziale XII w pkt 3 Zamawiający podał sposób przyznawania punktów
w poszczególnych kryteriach i w ppkt Ad2) w ppkt 2.1 uszczegółowił, że „w przypadku
kryterium „doświadczenie osoby skierowanej do realizacji zamówienia” do oceny będzie
brane pod uwagę doświadczenie osoby skierowanej do realizacji zamówienia powyżej
minimum, wymaganego przez
Zamawiającego na potwierdzenie spełnienia warunku,
o którym mowa w punkcie II.1 ppkt 1.2.3.1 SIWZ. Wykonawca w formularzu oferty powinien
wskazać doświadczenie osoby skierowanej do realizacji zamówienia ponad wymagane
minimum”. W ppkt Ad2) w ppkt 2.2 Zamawiający szczegółowo określił sposób przyznawania
punktów za doświadczenie „osoby” skierowanej do realizacji zamówienia.
W Formularzu Ofert
owym (zgodnie z załącznikiem nr 1 do SIWZ – dot. Zadanie I) w punkcie
4 należało podać dane wymagane do oceny kryterium oceny ofert w kryterium
doświadczenie osoby skierowanej do realizacji zamówienia.
Z powyższego wynika w sposób jednoznaczny, że do spełnienia warunku udziału
w postępowaniu, wbrew twierdzeniu Odwołującego, Zamawiający wymagała wskazania
jednej osoby, która posiada doświadczenie w realizacji kursów spawania metodą MAG 135.
Izba wskazuje, że również sam Odwołujący potwierdził to w odwołaniu: „faktem jest,
że Zamawiający oczekiwał wskazania jednej osoby prowadzącej kurs, przewidując (…)
procedurę zmiany osoby wskazanej w ofercie”. Podkreślenia wymaga, że wymagania
w zakresie wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu były jednoznaczne
i precyzyjne. Nie można w ocenie Izby uznać za zasadną argumentacji Odwołującego
referującej do postanowienia SIWZ - „skieruje do realizacji zamówienia następujące osoby:”
bowiem fragment ten został wyrwany z kontekstu całego zdania zawartego w ppkt 1.2.3.1
SWIZ. Dalsza część zdania w sposób jednoznaczny wskazuje, że Zamawiający wymagał
na potwierdzenie warunku wykazania jednej osoby do realizacji zamówienia („skieruje
do realizacji zamówienia następujące osoby: - jedną osobę, która w okresie ostatnich trzech
lat przed upływem terminu składania ofert przeprowadziła co najmniej 1 kurs spawania
metodą MAG 135”). Jednocześnie, wbrew twierdzeniu Odwołującego wielokrotnie w SIWZ
Zamawiający wskazywał, że osoba wskazana do realizacji zamówienia to jedna osoba – np.:
w rozdział XII pkt 1 ppkt 2 „Kdo – doświadczenie osoby skierowanej do realizacji
zamówienia”; w rozdziale XII pkt 3 ppkt Ad2) 2.1 – „do oceny będzie brane pod uwagę
doświadczenie osoby skierowanej do realizacji zamówienia(…) wskazać doświadczenie
osoby skierowanej (…)”; w rozdziale XII pkt 3 ppkt Ad2) 2.2 – „(…) że osoba skierowana
(…)”; w rozdziale XII pkt 3 ppkt Ad2) 2.4 – „(…) wsadzać doświadczenie osoby skierowanej
do realizacji zamówienia (…)”. Również, co należy podkreślić w Formularzu Ofertowym
w punkcie 4 Zamawiający zawarł treść: „Oświadczam, iż osoba (…)” natomiast w Formularzu
Ofertowym złożonym przez Odwołującego dokonał on zmiany i w sposób odmienny
od wymagania Zamawiającego dokonał modyfikacji i wpisał: „osoby”. Jednocześnie w tabeli
w punkcie 4 Formularza Ofertowego Odwołujący podał zgodnie z wymaganiem
Zamawiającego: „Funkcja / rola jaka pełniła osoba wskazana w punkcie 4” – tu Odwołujący
nie zmienił treści oświadczenia, która pozostaje w sprzeczności z powyższą treścią jak
również z złożonym w tabeli oświadczeniem.
Izba podkreśla, że pomiędzy stronami postępowania odwoławczego nie było kwestionowane,
jak również nie było wątpliwe, że przeprowadzenie ww. kursu wymaga prowadzenia zajęć
teoretycznych jak również zajęć praktycznych. Mając na uwadze, że Zamawiający wymagał
na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu wykazania jednej osoby, która
w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert przeprowadziła
co najmniej 1 kurs spawania metodą MAG 135, prowadzi to do logicznego wniosku,
że osoba taka musiała posiadać doświadczenie w przeprowadzeniu kursu w części
teoretycznej i części praktycznej. Tym samym, aby wykazać spełnienie warunku niezbędne
było wskazanie do realizacji zamówienia jednej osoby, a co za tym idzie, aby otrzymać
punkty w kryterium
doświadczenie osoby skierowanej do realizacji zamówienia wykonawca
winien był dla tej jednej osoby podać informacje o przeprowadzonych przez nią, ponad
minimum wymagane dla potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu, doświadczenie
w prowadzeniu kursów obejmujących część teoretyczną i część praktyczną. Odwołujący
w złożonej ofercie w Formularzu oferty w punkcie 4, który sam zmodyfikował, podał cztery
osoby, z których jedna wykazała doświadczenie w prowadzeniu zajęć teoretycznych
natomiast pozostałe trzy osoby w prowadzeniu zajęć praktycznych. Słusznie wskazał
w trakcie rozprawy Odwołujący, że „tabela, jaka została zawarta w ofercie w formularzu
oferty jednoznacznie wskazuje osoby i kursy, w których brały one udział”. Z tabeli wynika
w sposób jednoznaczny, że żadna ze wskazanych osób nie legitymuje się doświadczeniem
w
przeprowadzeniu
kursu
spawania
metodą
MAG135,
kursu
złożonego
z niekwestionowanych zajęć teoretycznych i praktycznych. Bez znaczenia dla rozpoznania
tej sprawy pozostaje argumentacja Odwołującego odnosząca się do kwalifikacji, uprawnień
i certyfikatów jakie muszą posiadać osoby prowadzące poszczególne zajęcia w ramach tego
kursu.
Zamawiający jednoznacznie określił wymagania, które nie były kwestionowane przez
żadnego wykonawcę i w ramach tych wymagań zobowiązany był dokonać oceny
w kryteriach oceny ofert. Również argumentacja odnosząca się do egzaminów państwowych
przez Komisją powołaną przez Instytut Spawalnictwa oraz wskazanie na Normę zgodnie
z którą ma być przeprowadzony ten egzamin nie wpływa na ocenę doświadczenia jednej
osoby w prowadzeniu kursów. Podkreślić należy, że Odwołujący nie wykazał, że nie jest
możliwym prowadzenie takiego kursu przez jedną osobę w odniesieniu do zajęć
praktycznych i teoretycznych. Natomiast w postępowaniu zostały złożone oferty, w których
wykazano doświadczenie jednej osoby w realizacji kursu w części praktycznej i teoretycznej.
W ocenie Izby Zamawiający w sposób prawidłowy dokonał oceny oferty Odwołującego w
kryterium „doświadczenie osoby skierowanej do realizacji zamówienia” i prawidłowo przyznał
„0” punktów, ponieważ Odwołujący nie wykazał żadnej osoby, która posiadała
doświadczenie wymagane przez Odwołującego w realizacji kursu zarówno w części
teoretycznej jak i praktycznej.
W odniesieniu do argumentacji budowanej przez Odwołującego w oparciu o „Informację
z otwarcia ofert (…)” pismo z dnia 4 lutego 2019 roku Izba podkreśla, że dokument
ten ma jedynie walor informacyjny, a w treści zawiera odzwierciedlenie treści zawartych
przez wykonawcę w ofercie. Nie stanowi informacji o ocenie ofert w postępowaniu.
Jednocześnie z dokumentu tego jednoznacznie wynika, że Odwołujący nie wskazał
w kryteriach oceny ofert żadnej osoby (jednej osoby), która posiadała wymagane przez
Zamawiającego doświadczenie.
W zakresie podniesionego zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy
– Izba uznała,
że nie doszło do naruszenia tego przepisu przez Zamawiającego.
Zamawiający, dokonując oceny oferty złożonej w postepowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, posiada uprawnienia wynikające z poszczególnych przepisów ustawy,
ale i obowiązki jakie nakłada na niego ustawodawca – jednakże realizacja tych prerogatyw
musi mieścić się w granicy obowiązującego przepisu prawa. Właśnie takim przepisem jest
art. 87 ustawy, gdzie ustawodawca przyznał Zamawiającemu prawo ale i nałożył
na Zamawiającego obowiązek. Izba zaznacza, ze w myśl art. 87 ust. 1 ustawy zostało
ukształtowane prawo Zamawiającego do żądania w trakcie badania i oceny ofert
od wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Biorąc pod uwagę,
że ustawodawca nie wiąże skutku w postaci konieczności odrzucenia z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego oferty wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień nie
można mówić o bezwzględnym obowiązku wzywania wykonawców do składania wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty. Jednakże nie można pominąć w tym miejscu obowiązku,
jaki ciąży na Zamawiającym, czyli rzetelnego przeprowadzenia postępowania o udzielnie
z
amówienia. Dokonując zestawienia uprawnienia wezwania wykonawcy do złożenia
wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty oraz należytej oceny ofert wydaje się słusznym,
że regulacja art. 87 ust. 1 powinna być rozpatrywana w kategoriach kompetencji
Zamawiającego – czyli prawa Zamawiającego do żądania wyjaśnień jednakże połączonego
z obowiązkiem zażądania tychże wyjaśnień celem wypełnienia obowiązku przeprowadzenia
oceny ofert w sposób staranny i należyty. Podkreślenia wymaga w tym miejscu,
że Zamawiający korzystając z tego uprawnienia wyjaśnia złożone przez wykonawcę
oświadczenie woli – czyli treść oferty, czyli to, co było w niej zawarte na moment otwarcia
ofert. Sama instytucja wyjaśnienia treści oferty stanowi swoiste ,,narzędzie’’ Zamawiającego,
dzięki któremu ma możliwość pozyskania dodatkowych informacji, co w przypadkach
wątpliwości pozwala mu na należytą ocenę sytuacji (oferty). Uprawnienie Zamawiającego
żądania od wykonawcy wyjaśnień nie może prowadzić do żadnych negocjacji z wykonawcą,
którego to treść oferty podlega wyjaśnieniu, a także dokonania jakiejkolwiek zmiany w treści
złożonej oferty, z wyłączeniem przypadków uregulowanych w art. 87 ust. 2. Istotnym
i znamiennym jest również fakt, że wyjaśnienia treści złożonej oferty nie mogą prowadzić
do
zmiany treści oferty, a ograniczać się mogą jedynie do wskazania sposobu rozumienia
treści jakie zawiera złożona oferta. Zamawiający nie może więc na podstawie wyjaśnień
złożonych przez Odwołującego dokonywać zmian w treści pierwotnie złożonego przez
wyko
nawcę oświadczenia woli (oferty). Jak uzasadnił Sąd Okręgowy we Wrocławiu
w wyroku z dnia 30 marca 2010 r. (X Ga 7/2010) Artykuł 87 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień
publicznych odnosi się do możliwości żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści
złożonych ofert. Dotyczy to więc tej części oferty, która jest nieprecyzyjna, niejasna,
dwuznaczna, budząca wątpliwości interpretacyjne, jest niedopatrzeniem, lub błędem
niezamierzonym, opuszczeniem, lecz wyrażona w treści oferty. Nie dotyczy to tej części
ofe
rty, co do której wykonawca powinien był wskazać konkretne dane pozwalające na ocenę
oferty lecz tego zaniechał. (...)W przypadku zupełnego braku danych wskazanie
ich w terminie późniejszym jest uzupełnieniem oferty o nową treść, która ma istotny wpływ
n
a ocenę oferty wskazującą na standard i jakość materiałów (wyrok Sądu Okręgowego
w Nowym Sączu z dnia 7 kwietnia 2009 r. III CA 88/2009), a nie jej poprawieniem (por. też
wyrok Sądu Okręgowego w Tarnowie z dnia 25 czerwca 2009 r. V GA 40/2009)”.
W rozpoznawanym przypadku p
odkreślenia wymaga, że sam Odwołujący w trakcie rozprawy
podał, „że tabela, jaka została zawarta w ofercie w formularzu oferty jednoznacznie wskazuje
osoby i kursy, w których brały one udział”. Izba podziela to stanowisko Odwołującego, tabela
w punkcie 4 Formularza Ofertowego zawierała treści jednoznaczne, zrozumiała i czytelne.
Jednoznacznie podał Odwołujący nazwiska i imiona czterech osób oraz jednoznacznie
wskazał, które z wymienionych osób są instruktorami zajęć praktycznych, a która
i
nstruktorem zajęć teoretycznych. Zamawiający nie odrzucił oferty Odwołującego
z postępowania na tym etapie postępowań o udzielnie zamówienia publicznego, ponieważ
ocena w kryteriach została tak skonstruowana przez Zamawiającego, że nie przyznawał
Zamawiaj
ący punktów za brak wykazania dodatkowego doświadczenia – bo o takim mowa
w kryteriach. Natomiast nie oceniał Zamawiający w przypadku tego wykonawcy wykazania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, bowiem postępowanie prowadzone jest
w procedurze z a
rt. 24aa ustawy. Tym samym nie zaistniały w postępowaniu żadne
sprzeczności w podejmowanych przez Zamawiającego czynnościach.
Izba podkreśla, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego nie jest
dowolnym, nieskodyfikowanym, luźnym postępowaniem, stanowi ono szczególną formę
prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest
przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami
wszystkich uczestników tego systemu – obowiązujące regulacje prawne są bardzo
szczegółowe i nakładają na podmioty starające się o udzielenie zamówienia publicznego
sztywną regulację postępowania, w zamian natomiast pozwalającą zawrzeć kontrakt
z podmiotem publicznym, czyli podmiotem istniejącym i gwarantującym wypłatę środków
finansowych.
Izba zaznacza, że choć samo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
nie powinno być formalizmem samym w sobie, a jego głównym zadaniem jest
doprowadzenie do zawarcia umowy
– to odstąpienie od formalizmu nie może być
utożsamiane z modyfikacją reguł postępowania określonych ustawą i wymaganiami SWIZ,
a w konsekwencji prowadzić do wyboru w postępowaniu oferty, która nie jest zgodna
z wymaganiami Zamawiającego, które to Zamawiający zdefiniował w dokumentacji
postępowania. To zadaniem wykonawcy składającego ofertę w postepowaniu jest złożenie
oferty zgodnej z wymaganiami SWIZ.
Każdy z wykonawców składających ofertę
w postępowaniu chce wygrać zamówienie, chce zawrzeć kontrakt ale nie jest
to wystarczającym uzasadnieniem dla sanowania błędów jednego wykonawcy kosztem
możliwości uzyskania zamówienia przez innego wykonawcę, bowiem naruszenie zasad
określonych w ustawie zawsze należy odnosić do wszystkich podmiotów będących
uczestnikami postępowania, bowiem wszystkich zasady te obowiązują.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972)
Przewodniczący: ……………………………………
1. Oddala
odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawców wykonawców T. J. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Ośrodek Szkolenia Spawaczy „WELDER” – J. T. z
siedzibą w Gliwicach, A. N. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Ośrodek Szkolenia Spawaczy „WELDER” – A. N. z siedzibą w Gliwicach, M. U.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M. U. Zakład Elementów
Kotłowych „ZELKOT” Ośrodek Szkolenia Spawaczy „WELDER” s.c. z siedzibą w
Gliwicach,
– prowadzący wspólnie działalność gospodarczą jako wspólnicy spółki
cywilnej Ośrodek Szkolenia Spawaczy „WELDER” S.C. z siedzibą w Zabrzu i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców T.
J.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Ośrodek Szkolenia
Spawaczy „WELDER” – J. T. z siedzibą w Gliwicach, A. N. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Ośrodek Szkolenia Spawaczy „WELDER” – A.
N.
z siedzibą w Gliwicach, M. U. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą M. U. Zakład Elementów Kotłowych „ZELKOT” Ośrodek Szkolenia
Spawaczy „WELDER” s.c. z siedzibą w Gliwicach, – prowadzący wspólnie
działalność gospodarczą jako wspólnicy spółki cywilnej Ośrodek Szkolenia
Spawaczy „WELDER” S.C. z siedzibą w Zabrzu tytułem wpisu
od
odwołania,
2.2
zasądza od wykonawców T. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Ośrodek Szkolenia Spawaczy „WELDER” – J. T. z siedzibą w Gliwicach, A. N.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Ośrodek Szkolenia Spawaczy
„WELDER” – A. N. z siedzibą w Gliwicach, M. U. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą M. U. Zakład Elementów Kotłowych „ZELKOT” Ośrodek
Szkolenia Spawaczy „WELDER” s.c. z siedzibą w Gliwicach, – prowadzący
wspólnie działalność gospodarczą jako wspólnicy spółki cywilnej Ośrodek
Szkolenia Spawaczy „WELDER” S.C. z siedzibą w Zabrzu na rzecz
Zamawiającego Starostwa Powiatowego w Mikołowie kwotę 289 zł 00 gr (słownie:
dwieście osiemdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione tytułem dojazdu jednego pełnomocnika
na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………………………………
Sygn. akt: KIO 399/18
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający – Starostwo Powiatowe w Mikołowie - prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą
Zorganizowanie i przeprowadzenie kursu
zawodowego pn. „Kurs spawanie metodą
MAG135" i kurs pn. „Uprawnienia SEP w zakresie do 1 kV" w ramach projektu „Efektywne
Funkcj
onalne Szkoły - Program Rozwoju Szkół Zawodowych i Technicznych Powiatu
Mikołowskiego" współfinansowanym ze środków Europejskiego Funduszu Społecznego
w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2014 -
2020r.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień publicznych
18 stycznia 2019 roku pod numerem 504845-N-2019.
6 marca 2019 roku
działając na podstawie art. 180 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”)
Odwołujący wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego wyboru ofert w przedmiotowym
postępowaniu, co do zadania nr 1 „Zorganizowanie i przeprowadzenie kursu zawodowego
Spawanie metodą MAG 135" , które to nastąpiło w dniu 1 marca 2019 roku. Odwołujący
wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
Odwołujący podał, że zgodnie ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (dalej:
SIWZ)
warunkiem udzielenia zamówienia było zapewnienie przez Wykonawcę odpowiednio
wykwalifikowanej kadry instruktorskiej do przeprowadzenia kursu (pkt.1.8 SIWZ). Warunkiem
udziału w postępowaniu jest m.in. skierowanie do realizacji jednej osoby, która w okresie
trzech lat przed upływem terminu składania ofert prowadziła co najmniej 1 kurs spawania
metodą
MAG135.
(pkt.ll.1.2.3.1.
SIWZ).
Możliwość
zapewniania
odpowiednio
wykwalifikowanej kadry przez Wykonawcę jest istotnym elementem oceny ofert. Zgodnie
z pkt
XIl Ad.2) SIWZ do oceny bierze się pod uwagę doświadczenie osoby skierowanej
do realizacji zamówienia przy czym jeżeli Wykonawca nie wykaże doświadczenia osoby
skierowanej do realizacji zamówienia ponad wymagane minimum otrzyma 0 punktów,
podobnie jak w sytuacji, w której opis doświadczenia będzie niejednoznaczny lub
niezezwalający na jego ocenę Zamawiający nie będzie przyznawał punktów za taki opis. (pkt
Xll Ad.2 pkt.2.4 SIWZ).
Odwołujący składając ofertę wskazał dane czterech zatrudnionych u niego osób, tj. jednego
instruktora zajęć teoretycznych oraz trzech stale pracujących u Odwołującego instruktorów
zajęć praktycznych, z których każdy legitymuje się doświadczeniem w przeprowadzeniu,
więcej niż 4 kursów spawania metodą MAG 135 w ostatnich 3 latach. W tabeli wypełnionej
zgodnie z wymagani
ami podano dane wszystkich czterech instruktorów wraz
ze skonkretyzowanymi szkoleniami, które prowadzili.
Zamawiający po otwarciu ofert wskazał, że Odwołujący złożył ofertę cenową na poziomie
165.120 zł, a odnośnie doświadczenia osoby skierowanej do realizacji zamówienia podano:
1 osoba -
instruktor zajęć teoretycznych 6 kursów,; 3 osoby - instruktorzy zajęć
praktycznych, każda osoba po 6 kursów. Następnie oceniając ofertę (ogłoszenie o wyniku
postępowania z dnia 1 marca 2019 r.) Zamawiający podał, że za spełnienie kryterium
doświadczenie osoby skierowanej do realizacji zamówienia Odwołujący uzyskał 0 punktów,
gdyż opis doświadczenia osoby został uznany za niejednoznaczny lub niepozwalający na
jego ocenę.
Odwołujący zarzuciła Zamawiającemu, ze ocena oferty dokonana przez Zamawiającego
sprzeczna jest z samym SIWZ. Faktem jest, że Zamawiający oczekiwał wskazania jednej
osoby prowadzącej kurs, przewidując (vide umowa § 4 ust.3.) procedurę zmiany osoby
wskazanej w ofercie. Oferta Zamawiającego wskazywała cztery osoby, które miały być
oddelegowane do przeprowadzenia szkolenia. Należy zwrócić uwagę, że kurs ma na celu
przygotowanie kandydata do teoretycznego i praktycznego egzaminu państwowego
(zgodnie z normą PN-EN ISO 9609-1: 2014-02) przed komisją powołaną przez Instytut
Spawalnictwa. Wymogi Instytutu Spawalnictwa wskazane w wytycznych W-14/1S-41
przewidują, aby zajęcia wyróżniały część teoretyczną i praktyczną i oczywiste jest, że zajęcia
w obu tych zakresach prowadzone są przez różne osoby, których kwalifikacje szczegółowo
określają powyższe wytyczne (pkt 4.1 Kwalifikacje personelu szkolącego). Sam
Zamawiaj
ący w wyjaśnieniach z dnia 25 stycznia 2019 r. przywołał wymóg przygotowania
kandydata do egzaminu przez Komisją powołaną przez Instytut Spawalnictwa powołując,
jako załącznik wytyczne W-14/1S-02 przewidujące 25 godzin szkolenia teoretycznego i 120
godzin szkolenia praktycznego.
W ocenie Odwołującego nie jest zasadne, by podanie 4 osób, które miały prowadzić ponad
roczne szkolenie uniemożliwiało przyznanie punktów w kryterium doświadczenie osoby
skierowanej do realizacji zamówienia, bowiem w konkretnym przypadku Odwołującego przy
jednora
kim doświadczeniu wszystkich osób oddelegowanych do wykonania kursu dokonanie
punktacji w tym kryterium jest oczywiste i nie
nastręcza trudności. Tym samym podstawowy
zarzut sprowadza się do naruszenia art.91 ust. 1 ustawy, bowiem wybór najkorzystniejszej
oferty powinien nastąpić według kryteriów wskazanych w SIWZ, podczas gdy udzielenie
zerowej punktacji kryterium doświadczenie opiera się na błędnym założeniu, że opis
doświadczenia wskazany przez Odwołującego jest niejednoznaczny, bądź nie pozwala
na ocenę tego kryterium. Jeżeli Zamawiający uznawał tę część oferty Odwołującego
za niejednoznaczną winien wyczerpać tryb przewidziany w art. 87 ust. 1 ustawy, czego
nie uczynił. Widoczna jest w ocenie Odwołującego sprzeczność, bowiem z jednej strony
Zamawiający nie odrzuca oferty, w której wskazano kilka, a nie jedną osobę realizującą
szkolenia, następnie przy otwarciu ofert nie ma wątpliwości, że każdy z zatrudnionych przez
Odwołującego instruktorów legitymuje się przeprowadzeniem sześciu kursów, po czym za to
kryterium przyznaje
0 punktów uznając ofertę za niejednoznaczną.
Po przeprowadzeniu rozpra
wy z udziałem Stron na podstawie zebranego
materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i zważyła, co następuje:
I.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze
zmianami; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie
zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 6 marca 2019 roku oraz została
przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły
na posiedzeniu z ich udziałem.
II.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy– Środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o oddalenie odwołania z uwagi
na niewykazanie interesu we wniesieniu dowołania. W przepisie art. 179 ust. 1 ustawy
określono zarówno katalog podmiotów uprawnionych do złożenia odwołania jak również
przesłanki jakie musi kumulatywnie spełnić Odwołujący. Środki ochrony prawnej
przewidziane w Dziale VI ustawy przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu a także
innemu podmiotowi. Ustawodawca w art. 2 pkt 11 ustawy zdefiniował pojęcie wykonawcy –
i
lekroć w ustawie jest mowa o: (…) wykonawcy – należy przez to rozumieć osobę fizyczną,
osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która
ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę
w sp
rawie zamówienia publicznego. Tak wiec, wykonawcą w rozumieniu ustawy mogą być
zarówno osoby fizyczne, osoby prawne i jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości
prawnej, jednakże niezależnie od formy organizacyjnej zawsze status wykonawcy łączy się
z jego uczestnictwem w procedurze udzielania zamówienia publicznego. Nie jest więc
możliwe uznanie za wykonawcę podmiotu, który nie jest związany z danym postępowaniem
o udzielenie zamówienia publicznego, nie uczestniczy w danym zamówieniu w żaden
sposób. Tak więc, warunkiem sine qua non uznania danego podmiotu za wykonawcę jest
jego powiązanie z danym, konkretnym postępowaniem o udzielenie zamówienia
publicznego, powiązanie nie pozorne oraz nie takie, które już ustało w wyniku innych
okoliczności. Zgodnie z regulacją art. 179 ust. 1 uprawnionym do wniesienia odwołania jest
wykonawca (i inne wskazane w przepisie podmioty), jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę. Niezbędnym dla oceny
skuteczności wniesienia odwołania jest wykazanie kumulatywnego spełnienia wymienionych
przesłanek. Ocenie podlega zatem spełnienie przez Odwołującego przesłanek posiadania
interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Jednakże
aby możliwe było dokonanie oceny spełnienia tych przesłanek Odwołujący winien się do nich
odnieść. Pokreślenia wymaga, że są to przesłanki materialnoprawne, a ich ocena
dokonywana jest w wyroku.
Drugą przesłanką legitymacji czynnej, której spełnienie musi
nastąpić kumulatywnie wraz z przesłanką interesu w uzyskaniu danego zamówienia jest
wykazanie przez Odwołującego, że poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy. Przez szkodę rozumie się uszczerbek majątkowy
lub niemajątkowy, jakiego doznaje poszkodowany w wyniku określonego działania lub
zaniechania. W świetle art. 179 ust. 1 ustawy podkreślenia wymaga, iż szkoda musi być
wynikiem naruszenia przepisów ustawy przez zamawiającego, co oznacza, iż wykazywana
przez odwołującego szkoda musi pozostawać w adekwatnym związku przyczynowym
z uchybieniem przez Zamawiającego przepisom ustawy. Konieczne jest tym samym
wykazanie przez Odwołującego, iż Zamawiający dokonał albo zaniechał dokonania
czynności wbrew przepisom ustawy, czego normalnym następstwem w okolicznościach
danej sprawy jest poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez wnoszącego
odwołanie. Odwołujący, może w sposób nieudolny, ale wskazał naruszenie przepisów jakie
w jego ocenie nastąpiło w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz
wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty w tym postepowaniu. W ocenie Izby
wskazanie tych elementów, w tym stanie faktycznym było wystarczające. Jednocześnie
mając na uwadze, że postępowanie prowadzone jest w procedurze „odwróconej” w trybie art.
24aa ustawy
zasadnym jest stanowisko wyrażone w opinii Urzędu Zamówień Publicznych,
że „zgodnie z treścią art. 24aa ustawy Pzp zamawiający może, w postępowaniu
prowadzonym w
trybie przetargu nieograniczonego, najpierw dokonać oceny ofert,
a
następnie zbadać, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza,
nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość
została przewidziana w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w ogłoszeniu
o
zamówieniu. Powyższy przepis stanowi transpozycję do polskiego porządku prawnego art.
56 ust. 2 Dyrektywy 2014/24/UE, w
świetle którego w procedurach otwartych instytucje
zamawiające mogą podjąć decyzję o rozpatrzeniu ofert przed sprawdzeniem, że nie ma
podstaw wykluczenia, i
przed weryfikacją spełnienia kryteriów kwalifikacji. Procedura ta
polega zatem na tym, że zamawiający w toku czynności oceny ofert nie dokonuje
podmiotowej oceny wszystkich wykonawców (ocena spełniania warunków udziału
w
postępowaniu, braku podstaw do wykluczenia), nie badając nawet wszystkich wstępnych
oświadczeń wykonawców, składanych w szczególności w formie jednolitego europejskiego
dokumentu zamówienia. W pierwszej kolejności dokonuje on oceny ofert pod kątem
przesłanek odrzucenia oferty (art. 89 ust. 1 ustawy Pzp) oraz kryteriów oceny ofert opisanych
w
SIWZ, po czym dopiero wyłącznie w odniesieniu do wykonawcy, którego oferta została
oceniona jako najkorzystniejsza (uplasowała się na najwyższej pozycji rankingowej),
d
okonuje oceny podmiotowej wykonawcy, tj. bada oświadczenie wstępne, a następnie żąda
przedłożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp.”. Odwołujący nie zgodził
się z wynikiem postępowania wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, a z treści
odwołania wynika, że w jego ocenie powinien był otrzymać punkty w ocenie kryteriów oceny
ofert za doświadczenie czterech wskazanych do realizacji zamówienia osób. Zamawiający
nie kwestionował tego stanowiska Odwołującego w odniesieniu do badania przesłanki
interesu w uzyskaniu zamówienia.
Izba ustaliła, że odwołanie złożono w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
pod nazwą: „Kurs spawanie metodą MAG135" i kurs pn. „Uprawnienia SEP w zakresie do 1
kV" w ramach projektu „Efektywne Funkcjonalne Szkoły - Program Rozwoju Szkół
Zawodowych i Technicznych Powiatu Mikołowskiego" współfinansowanym ze środków
Euro
pejskiego Funduszu Społecznego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego
Województwa Śląskiego na lata 2014 - 2020r.” w zakresie Zadania I – Zorganizowanie
i przeprowadzenie kursu zawodowego pn. „Spawanie metodą MAG135”.
III.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba
dokonawszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów, biorąc pod uwagę stanowiska
Stron
przedstawione
na
rozpr
awie stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.
IV.
Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy
ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z
których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie
twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą
przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania
ob
owiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie
faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie
kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty teg
o postępowania wynika, że spór toczą Strony
postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą
określone skutki prawne.
Mając na uwadze, że stosunki z zakresu prawa zamówień publicznych mają charakter
cywilnoprawny, powołując w tym miejscu na regulację art. 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964
roku
– Kodeks cywilny, zgodnie z którym kodeks reguluje stosunki cywilnoprawne między
osobami fizycznymi i osobami prawnymi, przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego, który
stanowi, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi
skutki prawne należy wskazać, że właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy.
Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie
udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych
skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z
faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży
dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).
Izba wskazu
je, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie powstałego
pomiędzy Stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego to Odwołujący
kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert i wykonawców
w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem określonych
działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym ciąży ciężar
dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Izba wskazuje w tym
miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku sygn. akt X Ga
32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ciężar udowodnienia takiego
twierdzenia spoczywa na t
ym uczestniku postępowania, który przytacza twierdzenie
o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza (…)
V.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
w skład których zgodnie z par. 8 ust. 1 rozporządzenia z Prezesa Rady Ministrów z dnia 22
marca 2018 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu (Dz. U. z 2018 r.
poz. 1092)
wchodzą odwołanie wraz z załącznikami oraz kopia dokumentacji postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma
przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła także stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu
jak również stanowisko Zamawiającego zawarte w piśmie z dnia 13 marca 2019 roku
„Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie”.
VI.
W zakresie
zarzutów odwołania:
W zakresie podniesionego zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy przez dokonanie
wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu z naruszeniem kryteriów oceny ofert
określonych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SWIZ) oraz przyznanie
zerowej punktacji w
kryterium doświadczenie, która to czynność opiera się na błędnym
założeniu, że opis doświadczenia wskazany przez Odwołującego jest niejednoznaczny, bądź
nie pozwala na ocenę tego kryterium – Izba uznała zarzut za niezasadny.
Izba wskazuje, że Odwołujący stawiając zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy (jak wyżej
podano), wbrew twierdzeniu Zamawiającego, zakwestionował wybór oferty najkorzystniejszej
w postępowaniu przez dokonanie tej czynności z naruszeniem kryteriów oceny ofert.
Izba uznała za zasadne stanowisko Zamawiającego zaprezentowane na rozprawie
jak również w piśmie z dnia 13 marca 2019 roku w zakresie odnoszącym się
do arg
umentacji związanej ze sposobem przyznania punktów w kryterium oceny ofert „Kdo-
doświadczenie osoby skierowanej do realizacji zamówienia – waga 40%”.
Izba wskazuje, że zgodnie z SIWZ rozdział II pkt 1 – Warunki udziału w postępowaniu oraz
podstawy wyklu
czenia dla zadania I, pkt 1.2.3.1 Zamawiający uzna warunek za spełniony,
jeżeli wykonawca „skieruje do realizacji zamówienia następujące osoby: - jedną osobę, która
w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert przeprowadziła
co naj
mniej 1 kurs spawania metodą MAG 135”. Następnie w rozdziale XII - Kryteria oceny
ofert, w pkt 1 Zamawiający wskazał, że przy wyborze oferty będzie kierował się kryteriami:
1) Kc- cena
– waga 60%, oraz
2) Kdo-
doświadczenie osoby skierowanej do realizacji zamówienia – waga 40%.
W rozdziale XII w pkt 3 Zamawiający podał sposób przyznawania punktów
w poszczególnych kryteriach i w ppkt Ad2) w ppkt 2.1 uszczegółowił, że „w przypadku
kryterium „doświadczenie osoby skierowanej do realizacji zamówienia” do oceny będzie
brane pod uwagę doświadczenie osoby skierowanej do realizacji zamówienia powyżej
minimum, wymaganego przez
Zamawiającego na potwierdzenie spełnienia warunku,
o którym mowa w punkcie II.1 ppkt 1.2.3.1 SIWZ. Wykonawca w formularzu oferty powinien
wskazać doświadczenie osoby skierowanej do realizacji zamówienia ponad wymagane
minimum”. W ppkt Ad2) w ppkt 2.2 Zamawiający szczegółowo określił sposób przyznawania
punktów za doświadczenie „osoby” skierowanej do realizacji zamówienia.
W Formularzu Ofert
owym (zgodnie z załącznikiem nr 1 do SIWZ – dot. Zadanie I) w punkcie
4 należało podać dane wymagane do oceny kryterium oceny ofert w kryterium
doświadczenie osoby skierowanej do realizacji zamówienia.
Z powyższego wynika w sposób jednoznaczny, że do spełnienia warunku udziału
w postępowaniu, wbrew twierdzeniu Odwołującego, Zamawiający wymagała wskazania
jednej osoby, która posiada doświadczenie w realizacji kursów spawania metodą MAG 135.
Izba wskazuje, że również sam Odwołujący potwierdził to w odwołaniu: „faktem jest,
że Zamawiający oczekiwał wskazania jednej osoby prowadzącej kurs, przewidując (…)
procedurę zmiany osoby wskazanej w ofercie”. Podkreślenia wymaga, że wymagania
w zakresie wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu były jednoznaczne
i precyzyjne. Nie można w ocenie Izby uznać za zasadną argumentacji Odwołującego
referującej do postanowienia SIWZ - „skieruje do realizacji zamówienia następujące osoby:”
bowiem fragment ten został wyrwany z kontekstu całego zdania zawartego w ppkt 1.2.3.1
SWIZ. Dalsza część zdania w sposób jednoznaczny wskazuje, że Zamawiający wymagał
na potwierdzenie warunku wykazania jednej osoby do realizacji zamówienia („skieruje
do realizacji zamówienia następujące osoby: - jedną osobę, która w okresie ostatnich trzech
lat przed upływem terminu składania ofert przeprowadziła co najmniej 1 kurs spawania
metodą MAG 135”). Jednocześnie, wbrew twierdzeniu Odwołującego wielokrotnie w SIWZ
Zamawiający wskazywał, że osoba wskazana do realizacji zamówienia to jedna osoba – np.:
w rozdział XII pkt 1 ppkt 2 „Kdo – doświadczenie osoby skierowanej do realizacji
zamówienia”; w rozdziale XII pkt 3 ppkt Ad2) 2.1 – „do oceny będzie brane pod uwagę
doświadczenie osoby skierowanej do realizacji zamówienia(…) wskazać doświadczenie
osoby skierowanej (…)”; w rozdziale XII pkt 3 ppkt Ad2) 2.2 – „(…) że osoba skierowana
(…)”; w rozdziale XII pkt 3 ppkt Ad2) 2.4 – „(…) wsadzać doświadczenie osoby skierowanej
do realizacji zamówienia (…)”. Również, co należy podkreślić w Formularzu Ofertowym
w punkcie 4 Zamawiający zawarł treść: „Oświadczam, iż osoba (…)” natomiast w Formularzu
Ofertowym złożonym przez Odwołującego dokonał on zmiany i w sposób odmienny
od wymagania Zamawiającego dokonał modyfikacji i wpisał: „osoby”. Jednocześnie w tabeli
w punkcie 4 Formularza Ofertowego Odwołujący podał zgodnie z wymaganiem
Zamawiającego: „Funkcja / rola jaka pełniła osoba wskazana w punkcie 4” – tu Odwołujący
nie zmienił treści oświadczenia, która pozostaje w sprzeczności z powyższą treścią jak
również z złożonym w tabeli oświadczeniem.
Izba podkreśla, że pomiędzy stronami postępowania odwoławczego nie było kwestionowane,
jak również nie było wątpliwe, że przeprowadzenie ww. kursu wymaga prowadzenia zajęć
teoretycznych jak również zajęć praktycznych. Mając na uwadze, że Zamawiający wymagał
na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu wykazania jednej osoby, która
w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert przeprowadziła
co najmniej 1 kurs spawania metodą MAG 135, prowadzi to do logicznego wniosku,
że osoba taka musiała posiadać doświadczenie w przeprowadzeniu kursu w części
teoretycznej i części praktycznej. Tym samym, aby wykazać spełnienie warunku niezbędne
było wskazanie do realizacji zamówienia jednej osoby, a co za tym idzie, aby otrzymać
punkty w kryterium
doświadczenie osoby skierowanej do realizacji zamówienia wykonawca
winien był dla tej jednej osoby podać informacje o przeprowadzonych przez nią, ponad
minimum wymagane dla potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu, doświadczenie
w prowadzeniu kursów obejmujących część teoretyczną i część praktyczną. Odwołujący
w złożonej ofercie w Formularzu oferty w punkcie 4, który sam zmodyfikował, podał cztery
osoby, z których jedna wykazała doświadczenie w prowadzeniu zajęć teoretycznych
natomiast pozostałe trzy osoby w prowadzeniu zajęć praktycznych. Słusznie wskazał
w trakcie rozprawy Odwołujący, że „tabela, jaka została zawarta w ofercie w formularzu
oferty jednoznacznie wskazuje osoby i kursy, w których brały one udział”. Z tabeli wynika
w sposób jednoznaczny, że żadna ze wskazanych osób nie legitymuje się doświadczeniem
w
przeprowadzeniu
kursu
spawania
metodą
MAG135,
kursu
złożonego
z niekwestionowanych zajęć teoretycznych i praktycznych. Bez znaczenia dla rozpoznania
tej sprawy pozostaje argumentacja Odwołującego odnosząca się do kwalifikacji, uprawnień
i certyfikatów jakie muszą posiadać osoby prowadzące poszczególne zajęcia w ramach tego
kursu.
Zamawiający jednoznacznie określił wymagania, które nie były kwestionowane przez
żadnego wykonawcę i w ramach tych wymagań zobowiązany był dokonać oceny
w kryteriach oceny ofert. Również argumentacja odnosząca się do egzaminów państwowych
przez Komisją powołaną przez Instytut Spawalnictwa oraz wskazanie na Normę zgodnie
z którą ma być przeprowadzony ten egzamin nie wpływa na ocenę doświadczenia jednej
osoby w prowadzeniu kursów. Podkreślić należy, że Odwołujący nie wykazał, że nie jest
możliwym prowadzenie takiego kursu przez jedną osobę w odniesieniu do zajęć
praktycznych i teoretycznych. Natomiast w postępowaniu zostały złożone oferty, w których
wykazano doświadczenie jednej osoby w realizacji kursu w części praktycznej i teoretycznej.
W ocenie Izby Zamawiający w sposób prawidłowy dokonał oceny oferty Odwołującego w
kryterium „doświadczenie osoby skierowanej do realizacji zamówienia” i prawidłowo przyznał
„0” punktów, ponieważ Odwołujący nie wykazał żadnej osoby, która posiadała
doświadczenie wymagane przez Odwołującego w realizacji kursu zarówno w części
teoretycznej jak i praktycznej.
W odniesieniu do argumentacji budowanej przez Odwołującego w oparciu o „Informację
z otwarcia ofert (…)” pismo z dnia 4 lutego 2019 roku Izba podkreśla, że dokument
ten ma jedynie walor informacyjny, a w treści zawiera odzwierciedlenie treści zawartych
przez wykonawcę w ofercie. Nie stanowi informacji o ocenie ofert w postępowaniu.
Jednocześnie z dokumentu tego jednoznacznie wynika, że Odwołujący nie wskazał
w kryteriach oceny ofert żadnej osoby (jednej osoby), która posiadała wymagane przez
Zamawiającego doświadczenie.
W zakresie podniesionego zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy
– Izba uznała,
że nie doszło do naruszenia tego przepisu przez Zamawiającego.
Zamawiający, dokonując oceny oferty złożonej w postepowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, posiada uprawnienia wynikające z poszczególnych przepisów ustawy,
ale i obowiązki jakie nakłada na niego ustawodawca – jednakże realizacja tych prerogatyw
musi mieścić się w granicy obowiązującego przepisu prawa. Właśnie takim przepisem jest
art. 87 ustawy, gdzie ustawodawca przyznał Zamawiającemu prawo ale i nałożył
na Zamawiającego obowiązek. Izba zaznacza, ze w myśl art. 87 ust. 1 ustawy zostało
ukształtowane prawo Zamawiającego do żądania w trakcie badania i oceny ofert
od wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Biorąc pod uwagę,
że ustawodawca nie wiąże skutku w postaci konieczności odrzucenia z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego oferty wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień nie
można mówić o bezwzględnym obowiązku wzywania wykonawców do składania wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty. Jednakże nie można pominąć w tym miejscu obowiązku,
jaki ciąży na Zamawiającym, czyli rzetelnego przeprowadzenia postępowania o udzielnie
z
amówienia. Dokonując zestawienia uprawnienia wezwania wykonawcy do złożenia
wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty oraz należytej oceny ofert wydaje się słusznym,
że regulacja art. 87 ust. 1 powinna być rozpatrywana w kategoriach kompetencji
Zamawiającego – czyli prawa Zamawiającego do żądania wyjaśnień jednakże połączonego
z obowiązkiem zażądania tychże wyjaśnień celem wypełnienia obowiązku przeprowadzenia
oceny ofert w sposób staranny i należyty. Podkreślenia wymaga w tym miejscu,
że Zamawiający korzystając z tego uprawnienia wyjaśnia złożone przez wykonawcę
oświadczenie woli – czyli treść oferty, czyli to, co było w niej zawarte na moment otwarcia
ofert. Sama instytucja wyjaśnienia treści oferty stanowi swoiste ,,narzędzie’’ Zamawiającego,
dzięki któremu ma możliwość pozyskania dodatkowych informacji, co w przypadkach
wątpliwości pozwala mu na należytą ocenę sytuacji (oferty). Uprawnienie Zamawiającego
żądania od wykonawcy wyjaśnień nie może prowadzić do żadnych negocjacji z wykonawcą,
którego to treść oferty podlega wyjaśnieniu, a także dokonania jakiejkolwiek zmiany w treści
złożonej oferty, z wyłączeniem przypadków uregulowanych w art. 87 ust. 2. Istotnym
i znamiennym jest również fakt, że wyjaśnienia treści złożonej oferty nie mogą prowadzić
do
zmiany treści oferty, a ograniczać się mogą jedynie do wskazania sposobu rozumienia
treści jakie zawiera złożona oferta. Zamawiający nie może więc na podstawie wyjaśnień
złożonych przez Odwołującego dokonywać zmian w treści pierwotnie złożonego przez
wyko
nawcę oświadczenia woli (oferty). Jak uzasadnił Sąd Okręgowy we Wrocławiu
w wyroku z dnia 30 marca 2010 r. (X Ga 7/2010) Artykuł 87 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień
publicznych odnosi się do możliwości żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści
złożonych ofert. Dotyczy to więc tej części oferty, która jest nieprecyzyjna, niejasna,
dwuznaczna, budząca wątpliwości interpretacyjne, jest niedopatrzeniem, lub błędem
niezamierzonym, opuszczeniem, lecz wyrażona w treści oferty. Nie dotyczy to tej części
ofe
rty, co do której wykonawca powinien był wskazać konkretne dane pozwalające na ocenę
oferty lecz tego zaniechał. (...)W przypadku zupełnego braku danych wskazanie
ich w terminie późniejszym jest uzupełnieniem oferty o nową treść, która ma istotny wpływ
n
a ocenę oferty wskazującą na standard i jakość materiałów (wyrok Sądu Okręgowego
w Nowym Sączu z dnia 7 kwietnia 2009 r. III CA 88/2009), a nie jej poprawieniem (por. też
wyrok Sądu Okręgowego w Tarnowie z dnia 25 czerwca 2009 r. V GA 40/2009)”.
W rozpoznawanym przypadku p
odkreślenia wymaga, że sam Odwołujący w trakcie rozprawy
podał, „że tabela, jaka została zawarta w ofercie w formularzu oferty jednoznacznie wskazuje
osoby i kursy, w których brały one udział”. Izba podziela to stanowisko Odwołującego, tabela
w punkcie 4 Formularza Ofertowego zawierała treści jednoznaczne, zrozumiała i czytelne.
Jednoznacznie podał Odwołujący nazwiska i imiona czterech osób oraz jednoznacznie
wskazał, które z wymienionych osób są instruktorami zajęć praktycznych, a która
i
nstruktorem zajęć teoretycznych. Zamawiający nie odrzucił oferty Odwołującego
z postępowania na tym etapie postępowań o udzielnie zamówienia publicznego, ponieważ
ocena w kryteriach została tak skonstruowana przez Zamawiającego, że nie przyznawał
Zamawiaj
ący punktów za brak wykazania dodatkowego doświadczenia – bo o takim mowa
w kryteriach. Natomiast nie oceniał Zamawiający w przypadku tego wykonawcy wykazania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, bowiem postępowanie prowadzone jest
w procedurze z a
rt. 24aa ustawy. Tym samym nie zaistniały w postępowaniu żadne
sprzeczności w podejmowanych przez Zamawiającego czynnościach.
Izba podkreśla, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego nie jest
dowolnym, nieskodyfikowanym, luźnym postępowaniem, stanowi ono szczególną formę
prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest
przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami
wszystkich uczestników tego systemu – obowiązujące regulacje prawne są bardzo
szczegółowe i nakładają na podmioty starające się o udzielenie zamówienia publicznego
sztywną regulację postępowania, w zamian natomiast pozwalającą zawrzeć kontrakt
z podmiotem publicznym, czyli podmiotem istniejącym i gwarantującym wypłatę środków
finansowych.
Izba zaznacza, że choć samo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
nie powinno być formalizmem samym w sobie, a jego głównym zadaniem jest
doprowadzenie do zawarcia umowy
– to odstąpienie od formalizmu nie może być
utożsamiane z modyfikacją reguł postępowania określonych ustawą i wymaganiami SWIZ,
a w konsekwencji prowadzić do wyboru w postępowaniu oferty, która nie jest zgodna
z wymaganiami Zamawiającego, które to Zamawiający zdefiniował w dokumentacji
postępowania. To zadaniem wykonawcy składającego ofertę w postepowaniu jest złożenie
oferty zgodnej z wymaganiami SWIZ.
Każdy z wykonawców składających ofertę
w postępowaniu chce wygrać zamówienie, chce zawrzeć kontrakt ale nie jest
to wystarczającym uzasadnieniem dla sanowania błędów jednego wykonawcy kosztem
możliwości uzyskania zamówienia przez innego wykonawcę, bowiem naruszenie zasad
określonych w ustawie zawsze należy odnosić do wszystkich podmiotów będących
uczestnikami postępowania, bowiem wszystkich zasady te obowiązują.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972)
Przewodniczący: ……………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 394/19 z dnia 2019-04-29
- Sygn. akt KIO 573/19 z dnia 2019-04-16
- Sygn. akt KIO 574/19 z dnia 2019-04-12
- Sygn. akt KIO 502/19 z dnia 2019-04-08
- Sygn. akt KIO 367/19 z dnia 2019-04-03
