eGospodarka.pl
eGospodarka.pl poleca

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2019Sygn. akt: KIO 402/2019
rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2019-03-20
rok: 2019
sygnatury akt.:

KIO 402/2019

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz Członkowie: Anna Wojciechowska, Katarzyna Brzeska Protokolant: Marta Słoma

po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 20 marca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 marca 2019 r. przez odwołującego konsorcjum firm:
Intaris Sp. z o.o. ul. Adama Mickiewicza 57; 01-
625 Warszawa i Intaris Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa ul. Adama Mickiewicza 57; 01 - 625 Warszawa i
Techsource Sp. z o.o. ul. Kordeckiego 38; 05-
120 Legionowo i Techsource Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa ul. Kordeckiego 38; 05-120 Legionowo
w postępowaniu powadzonym przez zamawiającego: Energa Informatyka i Technologie Sp.
z o.o. al. Grunwaldzka 472A; 80-
309 Gdańsk
przy udziale
przystępujących:

1)
Zakład Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o. ul. Wadowicka 12, 30-415 Kraków,
po stronie odwołującego,
2) Infonet Projekt S.A. Al. Armii Krajowej 220, 43-316 Bielsko-
Biała po stronie
zamawiającego,
3)
SUNTAR Sp. z o.o. ul. Boya Żeleńskiego 5B; 33-100 Tarnów po stronie
zamawiającego,
4)
„KONCEPT” Sp. z o.o. ul. Wodniaków 19, 03-992 Warszawa po stronie zamawiającego

postanawia
1.
odrzucić odwołanie

2. kosztami postępowania obciąża konsorcjum firm: Intaris Sp. z o.o. ul. Adama Mickiewicza
57; 01-
625 Warszawa i Intaris Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa
ul. Adama Mickiewicza 57; 01 - 625 Warszawa i Techsource Sp. z o.o. ul. Kordeckiego 38; 05-
120 Legionowo i Techsource Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa
ul. Kordeckiego 38; 05-120 Legionowo i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez konsorcjum firm: Intaris Sp. z o.o. ul.
Adama Mickiewicza 57; 01-
625 Warszawa i Intaris Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
Spółka komandytowa ul. Adama Mickiewicza 57; 01 - 625 Warszawa i Techsource Sp. z o.o.
ul. Kordeckiego 38; 05-
120 Legionowo i Techsource Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
Spółka komandytowa ul. Kordeckiego 38; 05-120 Legionowo tytułem wpisu od odwołania,

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz.U. z 2018r. poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.

Przewodniczący: ………………………….

Członkowie:
………………………….


…………………………..


Uzasadnienie
Zarzuty i żądania odwołania

Pismem z dnia 6 marca 2019 r. odwołujący, którym jest Konsorcjum firm: Intaris Sp. z o.o. ul.
Adama Mickiewicza 57, 01-
625 Warszawa; Intaris Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
Spółka komandytowa ul. Adama Mickiewicza 57, 01-625 Warszawa; Techsource Sp. z o.o. ul.
Kordeckiego 38, 05-
120 Legionowo; Techsource Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
Spółka komandytowa ul. Kordeckiego 38,05-120 Legionowo złożył odwołanie na czynności i
zaniechania zamawiającego (dalej odwołujący).
Zamawiającym jest Energa Informatyka i Technologie Sp. z o.o. al. Grunwaldzka 472A 80-
309 Gdańsk (dalej zamawiający).
Postępowanie dotyczy udzielenia zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego na „Sukcesywną dostawę sprzętu oraz akcesoriów komputerowych wraz z
36 miesięcznym serwisem gwarancyjnym", Numer referencyjny: ZP/06/EITE-DW/2018.
Odwołanie wniesione zostało na podstawie art. 179 ust. 1, art. 180 ust. 1 oraz art. 182 ust. 1
pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej ustawa Pzp).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej:
2018/S 233-533382.
Odwołanie wniesiono od następujących czynności i zaniechań zamawiającego:
1)
czynności zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej wykonawców, których oferty
podlegają odrzuceniu, wymienionych poniżej;
2) zaniechaniu
odrzucenia lub uznania za podlegającą odrzuceniu oferty wykonawcy SUNTAR
Sp. z o.o., ul. Boya-
Żeleńskiego 5b, 33-100 Tarnów (dalej Suntar Sp. z o.o. z siedzibą w
Tarnowie)
, przystępujący po stronie zamawiającego pomimo, iż treść jego oferty nie
odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
3)
zaniechaniu odrzucenia lub uznania za podlegającą odrzuceniu oferty wykonawcy Infonet
Projekt SA, al. Armii Krajowej 220, 43-316 Bielsko-
Biała (dalej Infonet Projekt S.A. z siedzibą
w Bielsko-
Białej), przystępujący po stronie zamawiającego pomimo, iż treść jego oferty nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
4)
zaniechaniu odrzucenia lub uznania za podlegającą odrzuceniu wykonawcy „KONCEPT"
Sp. z o.
o. ul. Wodniaków 19 03-992 Warszawa (dalej „KONCEPT" Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie)
przystępujący po stronie zamawiającego pomimo, iż treść jego oferty nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący w oparciu o przywołane czynności i zaniechania zamawiającego w związku z
sprzecznością treści powyższych ofert z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia
zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 91b ustawy Pzp przez zaproszenie do aukcji elektronicznej wykonawców, których oferty
podlegają odrzuceniu;
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofert
przystępujących po
stronie zamawiających: Suntar Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie, Infonet Projekt S.A. z siedzibą
w Bielsko-
Białej, „KONCEPT" Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Mając na uwadze powyższe zarzuty, odwołujący wniósł o:
1)
unieważnienie czynności zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej przystępujących
po stronie zamawiających: Suntar Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie, Infonet Projekt S.A. z
siedzibą w Bielsko-Białej, „KONCEPT" Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
2)
powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
3) odrzucenie ofert lub uznanie za podlegające odrzuceniu ofert przystępujących po stronie
zamawiających: Suntar Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie, Infonet Projekt S.A. z siedzibą w
Bielsko-
Białej, „KONCEPT" Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie z przyczyn szczegółowo
opisanych w treści uzasadnienia odwołania;
4)
powtórzenie czynności zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej wykonawców, którzy
złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu;
Odwołujący ponadto wniósł o:
5)
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów, które zostaną przedłożone na
rozprawie;
6) zas
ądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania wedle spisu kosztów, który
zostanie przedłożony na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Co do terminu wniesienia odwołania wskazano:
Niniejsze odwołanie zostało wniesione z zachowaniem terminu określonego w art. 182 ust. 1
pkt 1 ustawy Pzp. Informacja o czynności zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej
wszystkich wykonawców którzy złożyli oferty została przekazana przez zamawiającego
odrębnym pismem, będącym odpowiedzią na wniosek odwołującego w dniu 26 lutego 2019
roku.

Wniosek o odrzucenie odwołania

Pismem z dnia 14 marca 2019 z uczestnik Infonet Projekt S.A. z siedzib
ą w Bielsku – Białej
złożył wniosek o odrzucenie odwołania podkreślając, że odwołujący składając odwołanie
odnośnie terminu na wniesienie odwołania wskazał, że: „Niniejsze odwołanie zostało
wniesione z zachowaniem terminu określonego w art. 182 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp. Informacja
o czynności zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej wszystkich wykonawców którzy
złożyli oferty została przekazana przez zamawiającego odrębnym pismem, będącym
odpowiedzią na wniosek Odwołującego w dniu 26 lutego 2019 roku.” Dalej uczestnik wskazuje,
że z powyższego wynika, iż odwołujący policzył termin na wniesienie odwołania nie od dnia
otrzymania zaproszenia do aukcji elektronicznej, co nastąpiło przy użyciu środków komunikacji
elektronicznej 21 lutego 2019 r., lecz dopiero od 26 lutego 2019 r., tj. od dnia otrzymania od
z
amawiającego odrębnego pisma, w którym zamawiający poinformował go, że wszyscy
wykonawcy, którzy złożyli oferty w niniejszym postępowaniu, zostali zaproszeni do udziału w
aukcji elektronicznej. Taki sposób liczenia terminu na wniesienie odwołania wobec czynności
i zaniechań zamawiającego kwestionowanych w odwołaniu według uczestnika nie ma żadnych
podstaw i jest sprzeczny z utrwalonym o
rzecznictwem KIO. W świetle jednolitego orzecznictwa
Krajowej Izby
Odwoławczej nie budzi żadnych wątpliwości, iż za początek biegu terminu na
wniesienie na zaniechanie odrzucenia ofert konkurencyjnych uznać należy dzień zaproszenia
wykonawców do aukcji elektronicznej. Jest to bowiem dzień, w którym wykonawcy mogą
uzyskać informacje stanowiące podstawę do wniesienia odwołania, a to ze względu na przepis
art. 91a ust 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym wykonawca zaprasza do udziału w aukcji
elektronicznej tylko t
ych wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu (tak np.
w postanowieniu KIO z 29 kwietnia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 652/10, postanowieniu KIO z
dnia 17 czerwca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1086/10, postanowieniu z dnia 23 listopada 2010
r., sygn. akt KIO 2444/10 czy wyroku KIO z dnia 11 marca 2011 r., sygn. akt KIO/414/11). Jak
to wskazano w postanowieniu KIO z dnia 22 lutego 2012 roku, sygn. akt KIO 299/12:
„Zaproszenie określonych wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej oznacza, że
zamawiający ustalił, że oferty wybranych wykonawców nie podlegają odrzuceniu.
Wystosowanie takiego zaproszenia jest równoznaczne z zakończeniem badania ofert i w
ocenie Izby od dnia wystosowania zaproszenia należy liczyć bieg rozpoczęcia terminu na
wnoszenie środków odwoławczych dotyczących zaniechania zamawiającego odrzucenia
oferty. Izba potwierdza, że zamawiający zapraszając wykonawców do udziału w aukcji
elektronicznej nie informuje ich o innych zaproszonych wykonawcach. Przepis art. 91b ust. 2
ustawy Pzp, określający dane, które powinny znaleźć się w zaproszeniu, nie wskazuje na
konieczność informowania o tym, którzy wykonawcy zostali również zaproszeni do udziału w
aukcji. Niemniej jednak fakt wystosowania do wykona
wcy zaproszenia jest jednocześnie
informacją dla niego o tym, że zamawiający zakończył proces badania i oceny ofert i że
pozytywnie zweryfikował co najmniej trzy oferty. Informacja o tym, którzy wykonawcy zostali
zakwalifikowani do wzięcia udziału w aukcji zawarta jest w dokumentacji postepowania, która
jest j
awna dla wykonawców i każdy z nich uprawniony jest do wglądu do niej w celu uzyskania
wiedzy na temat pozostałych zaproszonych wykonawców, Do analogicznych wniosków Izba
doszła również w postanowieniu z dnia 22 lutego 2012 r., sygn. akt KIO 271/12, oraz w
postanowieniu z dnia 6 maja 2013 r., sygn. akt KIO 939/13, w tym ostatnim podkreślając, że:
„od dnia wystosowania zaproszenia (do udziału w aukcji – przypadek Przystępującego) należy
liczyć bieg rozpoczęcia terminu na wnoszenie środków odwoławczych dotyczących
zaniechania
zamawiającego odrzucenia oferty".
Również w najnowszym orzecznictwie KIO podejście do sposobu liczenia terminu na
wniesienie odwołania w razie zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej nie uległo
zmianie.
Przykładowo, w postanowieniu z dnia 14 maja 2015 r., sygn. akt KIO 900/15, Izba
wskazała, iż: , Izba podzieliła pogląd zamawiającego, że zarzuty naruszenie art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp oraz art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp zostały podniesione z uchybieniem terminu. Mimo, że
ustawa nie zna instytucji częściowego odrzucenia odwołania, zarzuty te nie mogą być
rozpoznane na rozprawie. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego stanowi
uporządkowany ciąg sukcesywnych czynności zamawiającego. Komplementarnie wykonawcy
zobowiązani są do wnoszenia środków ochrony prawnej wobec tych czynności z zachowaniem
prekluzyjnego terminu, którego upływ powoduje utratę prawa do podnoszenia zarzutów.
Zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 24 ust. 2.pkt
5 PZP powinny być
podniesione zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 PZP w
terminie liczonym od dnia przesłania przez
zamawiającego zaproszenia do udziału w aukcji. Obecnie zgodnie z powołanym przepisem
mogą być badane zarzuty dotyczące wyboru najkorzystniejszej oferty w związku z przebiegiem
aukcji w części 1 i 3, które odbyły się 7 i 10 kwietnia 2015 r. Odwołujący nie podnosi jednak
zarzutów wobec przebiegu aukcji, lecz kwestionuje ocenę podmiotową wykonawców -
możliwość wzięcia udziału w postępowaniu przez S. Sp. z o.o. S.K. i P. Sp. z o.o. S.K.A. (art.
24 ust. 2 pkt 5 Pzp) i ocenę formalną ofert złożonych przez tych wykonawców (art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp), które poprzedziły zaproszenie do udziału w aukcji i mogłyby spowodować
wadliwość czynności zaproszenia do udziału w aukcji. Zarzuty te powinny być podniesione w
terminie liczonym od dnia przesłania zaproszenia do udziału w aukcji, a nie od dnia przesłania
informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty po przeprowadzeniu aukcji, ani w terminie
liczonym od dnia w którym odwołujący uzyskał dostęp do protokołu postępowania wraz z
załącznikami. Art. 182 ust. 3 Pzp znajduje zastosowanie wobec czynności innych, niż te o
których zamawiający zobowiązany jest przesłać informacje. Analogiczny pogląd w zakresie
zachowania terminu na wniesienie odwołania w związku z zaproszeniem do udziału w aukcji
został wyrażony w uzasadnieniach orzeczeń w sprawach KIO 907/13, KIO 939/13, KIO
1713/13 i KIO 1383/14.”
Prze
dstawiając powyższą argumentację uczestnik dalej wskazał, że skoro zaproszenie do
udziału w aukcji odwołujący otrzymał dnia 21 marca 2018 roku to termin 10 dni na wniesienie
odwołania upływa dnia 4 marca 2019 roku to jest w poniedziałek. Zatem najpóźniej w dniu 4
marca 2019 roku powinno być złożone odwołanie. Odwołujący składając odwołanie w dniu 6
marca 2019 roku
doprowadził do dwudniowego przekroczenia terminu na wniesienie. W
związku z powyższym wniósł o odrzucenie odwołania jako wniesionego po upływie terminu.
Mając również na uwadze stanowiska stron i uczestników prezentowanych w czasie
posiedzenia Izba zważyła jak poniżej.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła
Na podstawie
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonej w niniejszym
post
ępowaniu przez zamawiającego i przekazanej w wersji elektronicznej dnia 18 marca 2019
do akt sprawy,
Izba ustaliła jak poniżej.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem jest „sukcesywna dostawa sprzętu oraz akcesoriów
komputerowych wraz z 36 miesięcznym serwisem gwarancyjnym” o numerze ZP/06/EITE-
DW2018.
Postępowanie o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego prowadzone jest za
pomocą Platformy Zakupowej https://energa.eb2b.com.pl.
Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza kwotę określoną w przepisach wydanych
na podstawie art.11.ust.8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz.U. z 2018
r. poz.1986 z późn. zm.) zwanej dalej „ustawa Pzp”, ponieważ jej wartość
szacunkowa (bez vat) wynosi
7.433.770,00 zł. co stanowi 1.724.092,59 euro.
W dniu 21 lutego 2019 roku zamawiający poinformował uczestniczących w postępowaniu
pięciu wykonawców o zaproszeniu do aukcji elektronicznej, powołując się w treści pisma na
art.91b ustawy Pzp. Zaproszenie
poszczególnego wykonawcy w tym odwołującego zawiera
szereg informacji w tym
o miejscu w rankingu na tle pozostałych wykonawców i ilości
przyznanych ofercie p
unktów, o minimalnej wysokości postąpienia podczas licytacji, terminie
otwarcia aukcji
oraz o jej prowadzeniu jak i zamknięciu (pkt 71 przesłanej dokumentacji).
W tym samym dniu 21 lutego 2019 roku odwołujący przesłał wniosek do zamawiającego o
udost
ępnienie dokumentacji postępowania (pkt 72 przesłanej dokumentacji) to jest przesłanie
informacji z zestawieniem wykonawców zaproszonych do aukcji elektronicznej. Również w tym
samym dniu zwrócił się o udostepnienie załączników do protokołu postępowania to jest
uzupełnień, wyjaśnień i korespondencji z zamawiającym.
W dniu 26 lutego 2019 roku zamawiający udzielił odpowiedzi na wniosek o udostępnienie
dokumentacji
(pkt 73 przesłanej dokumentacji). Z treści pisma wynika, że zamawiający
poinformował odwołującego, że wszyscy wykonawcy, którzy złożyli oferty w niniejszym
postępowaniu, zostali zaproszeni do udziału w aukcji elektronicznej. Jednocześnie
zamawiający zgodnie z wnioskiem udostępnił odwołującemu załączniki do protokołu to jest
korespondencję prowadzoną między zamawiającym a wykonawcami to jest wezwania do
złożenia wyjaśnień, oświadczeń, wyjaśnienia wykonawców i przesłane im zaproszenia do
aukcji.
Odwołujący w związku otrzymaną w dniu 26 lutego 2019 roku dokumentacją od
zamawiającego w dniu 6 marca 2016 roku składa odwołanie zarzucając sprzeczność treści
złożonych ofert przez Suntar Sp. z o.o. z s. w Tarnowie, Info Projekt S.A. z s. w Bielsko-Białej,
„Koncept” Sp. z o.o. z s. w Warszawie. Przy czym już w dniu 5 lutego 2019 roku (pkt 57
przesłanej dokumentacji) odwołujący składa do zamawiającego uwagi dotyczące ofert
złożonych przez powyżej wymienionych wykonawców (Suntar Sp. z o.o. z s. w Tarnowie, Info
Projekt S.A. z s. w Bielsko-
Białej, „Koncept” Sp. z o.o. z s. w Warszawie).
Na podstawie powyższych ustaleń Izba zważyła jak poniżej
Wniosek o odrzucenie odwołania złożony został w oparciu o art.189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
zgodnie z którym Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po
upływie terminu określonego w ustawie.
Wnioskodawca podniósł okoliczność, że termin do wniesienie odwołania w przedmiotowej
sprawie
rozpoczął bieg od daty zaproszenia odwołującego przez zamawiającego do aukcji
elektronicznej to jest od dnia 21 lutego 2019 roku a jego 10 dniowy
upływ nastąpił w dniu 4
marca 2019 roku
a nie w dacie złożenia odwołania to jest w dniu 6 marca 2019 roku.
Z powyższego zestawienia dat wynika, że odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej z przekroczeniem dwóch dni.
Izba uwzględniając argumentację formalną i prawną zamawiającego i uczestników po jego
stronie,
przywoływaną na posiedzeniu w tym we wniosku z dnia 14 marca 2019 roku złożonego
przez uczestnika Infonet Projekt S.A. z s. w Bielsko-
Białej, odrzuciła odwołanie.
Jeden z uczestników postępowania po stronie zamawiającego przywołał komentarz do art.
182 ust. 3 pkt 1 Pawła Graneckiego oraz wyroki: o Sygn. akt KIO 882/15 i o Sygn. akt KIO
1713/13
stwierdzając, że w niniejszym stanie faktycznym przy dołożeniu należytej staranności
wykonawca m
iał możliwość złożenia odwołania, licząc termin na wniesienie odwołania od daty
powiadomienia to jest zaproszenia do aukcji elektronicznej
. Bowiem odwołujący mógł powziąć
od tego dnia informacje o wykonawcach, którzy zostali zaproszeni do aukcji przez wgląd do
protokołu postępowania.
Poza tym p
rzywołał treść art. 92 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp., z którego wynika, że zamawiający
informuje
niezwłocznie wszystkich wykonawców o wykonawcach, których oferty zostały
odrzucone,
powodach odrzucenia oferty. Stąd przechodząc do zaproszenia do aukcji z dnia
21 lutego 2019 roku
, w której zamawiający nie zawarł informacji o ofertach odrzuconych, jak i
uprzednio taka informacja ni
e została przekazana wykonawcom, to z tych zdarzeń wynika, że
odwołujący winien wywieść z dniem 21 lutego 2019 roku rozpoczęcie biegu terminu do
wniesienia
odwołania. Bowiem treść zaproszenia do aukcji i brak informacji od zamawiającego
o odrzuconych ofert
ach wskazuje na to, że zamawiający nie dokonał czynności odrzucenia
ofert.
Powyższe powoduje, że bieg terminu do wniesienia odwołania na zaniechanie odrzucenia
ofert rozpoczął się z datą 21 lutego 2019 roku a nie z datą 26 lutego 2019 roku to jest
odpowi
edzią zamawiającego o wykonawcach zaproszonych do aukcji. Z kolei powyższe
skutkuje upływem dziesięciodniowego terminu do wniesienia odwołania z datą 4 marca 2019
roku a nie jak to przyjął odwołujący z datą 26 lutego 2019 roku.
Na uwagę Izby zasłużyła również dalsza argumentacja uczestnika który przywołał zasadę
koncentracji środków ochrony prawnej, w sytuacji liczenia daty na wniesienie odwołania od
daty udzielenia informacji przez zamawiającego o wykonawcach zaproszonych do aukcji.
G
dyby poszczególni wykonawcy skutecznie na termin mogli kierować pytania do
z
amawiającego o wskazanie wykonawców zaproszonych do aukcji co czynić mogliby w
dowolnym terminie, to otrzymywali by
w różnych terminach odpowiedzi. Powyższe
skutkowałoby sytuacją, że termin na wniesienie odwołania dla poszczególnych wykonawców
byłby różny, w zależności od daty zapytania i od daty udzielonej odpowiedzi przez
zamawiającego. W konsekwencji słusznie uczestnik wywiódł, że nie jest celem ustawodawcy,
aby termin na wniesienie odwołania nie był ustalony jedną datą, a wynikał z kilku dat w
zależności od zachowania wykonawców, czy też zamawiającego, który w rożnym terminie
udziela
łby odpowiedzi poszczególnym wykonawcom. Na marginesie powyższego wywodu
uczestnik podkreślił, że otrzymana informacja przez odwołującego 26 lutego 2019 roku dawała
odwołującemu i tak jeszcze 5 dni na złożenie odwołania, licząc początek biegu terminu do
odwołania z datą zaproszenia do aukcji a nie odpowiedzią na pytanie o zestawienie
wykonawców zaproszonych do aukcji elektronicznej. Tym samym podnoszone na posiedzeniu
Izby
argumenty przez odwołującego o nierównym traktowaniu wykonawców są gołosłowne w
kontekście przyjęcia dla wszystkich jednego terminu na wniesienie odwołania co do jego
początku biegu.
Izba odrzucając odwołanie ma na uwadze treść art. 91b ust.1 ustawy Pzp. zgodnie z którym
zamawiający zaprasza drogą elektroniczną do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie
wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu. Z treści powyższego
przepisu wynika, że wszyscy wykonawcy jednocześnie zostają zaproszeni do aukcji to
oznacza, że dowiadują się o zaproszeniu do akcji jednocześnie w tym samym terminie.
Świadczy o tym zwrot użyty w cytowanym przepisie o treści „jednocześnie wszystkich
wykonawców” a jednoczesność czyli w tym samym czasie zapewnia sposób przekazywania
powiadomienia jaką jest „droga elektroniczna”. W niniejszej sprawie żaden z wykonawców nie
zakwestionował faktu otrzymania zaproszenia w tym samym czasie to jest zgodnie z
brzmieniem
przepisu „jednocześnie”. O powyższym świadczy również dokumentacja
zamawiającego przekazana na wezwanie w dniu 7 marca 2019 roku do Krajowej Izby
Odwoławczej z której wynika, że pięciu wykonawców zostało zaproszonych do aukcji
21.02.2019 roku w godz. od 15.00 do 15.03 to jest Infonet, Intaris, Koncept, Suntar, ZSK. Dla
rozstrzygnięcia zagadnienia spornego, to jest co do daty rozpoczęcia terminu do wniesienia
odwołania, ma również znaczenie zwrot „którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu”.
Prawidłowo uczestnicy po stronie zamawiającego podnosili, że wykonawca zaproszony do
aukcji nie może mieć wątpliwości co do tego, którzy wykonawcy to jest ich oferty zamawiający
odrzucił, ponieważ wynika to z regulacji art.92 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie z powyżej
przywołanym przepisem ustawy Pzp (art.92 ust.1 pkt 3 ) zamawiający informuje niezwłocznie
wszystkich wykonawców, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach
odrzucenia oferty. Treść tego przepisu jest jednoznaczna co do zakresu, adresatów oraz
czasu przekazania informacji o odrzuceniu oferty a mianowicie zamawiający podaje powody
odrzucenia, informuje wszystkich wykonawców czyli również odwołującego, jak i niezwłocznie
informuje. Z kolei z zestawienia
treści cytowanych przepisów ustawy Pzp. to jest art.91 b ust.1
z art.92 ust.1 pkt 3 wynika,
że czynność odrzucenia ofert następuje przed zaproszeniem do
aukcji elektronicznej a nie w trakcie czy te
ż po zaproszeniu do aukcji elektronicznej.
Czynność odrzucenia oferty jest czynnością oddzielną w swoim przeznaczeniu jak i w czasie
do czynności zaproszenia do składania ofert. Zamawiający co do zasady dopóki nie ma
rozstrzygniętej kwestii odrzuconych ofert nie zaprasza do aukcji, ponieważ już sama formuła
art.91 ust.1b ustawy Pzp.
wskazuje na czynność dokonaną co do odrzucenia ofert
(
wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu). Jednocześnie w toku
postępowania odwoławczego odwołujący nie wykazał istnienia jakichkolwiek wątpliwości co
do przedm
iotowego zagadnienia, chociażby uzyskując w dniu 26 marca 2019 roku informację
od zamawiającego, że „wszyscy wykonawcy, którzy złożyli oferty w niniejszym postępowaniu,
zostali zaproszeni do udziału w aukcji elektronicznej”. Reasumując z powyżej cytowanych
regulacji ustawowych Pzp. wynika, że czynność odrzucenia ofert jest czynnością
poprzedzająca czynność zaproszenia do akcji elektronicznej. Na marginesie Izba wskazuje,
że wykonawca nie pytał zamawiającego w dniu 21 marca 2019 roku o wykonawców, których
o
ferty zostały odrzucone a o zestawienie wykonawców, którzy zostali zaproszeni do aukcji,
chociaż nie zmienia to znaczenia pytania, to odbiega ono do zwrotu użytego w art.91b ust.1
ustawy Pzp. „wykonawców którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu”. Z formalnego
punktu widzenia należy stwierdzić, że pytanie odwołującego nie koresponduje z treścią art.91
b ust.1 ustawy Pzp. a miało odwołującemu na celu umożliwić zmianę początku biegu terminu
na wniesienie odwołania z daty 21 marca na 26 marca 2019 roku.
Również nie zasługuje na uwzględnienie argumentacja odwołującego, że treść zaproszenia
do aukcji elektronicznej
wyasygnowana przez zamawiającego, nie odpowiada standardom
ustawowym wymaganym
treścią art. 91 b ust.2 ustawy Pzp. w zakresie braku informacji jaką
punktacj
ę w rankingu ofert otrzymali poszczególni wykonawcy, czy też braku informacji o
pozostałych wykonawcach zaproszonych do aukcji.
Brzmienie przepisu art.91 b ust.2 ustawy Pzp. szczegółowo reguluje obowiązujące informacje
do zamieszczenia w
zaproszeniu do aukcji elektronicznej, które w przedmiotowym
postępowaniu znalazły się w zaproszeniach do wykonawców. Informacjami tymi są w
szczególności pozycje złożonych przez nich ofert i otrzymanej punktacji, minimalnych
wartościach postąpień, terminie otwarcia aukcji elektronicznej, terminie i warunkach
zamknięcia aukcji. Nie znajduje się w tym obowiązkowym wykazie informacja o ofertach
odrzuconych, czy też o pozycji i przyznanych punktach innych oferentów niż oferenta do
którego kierowane jest zaproszenie. Zresztą treść informacji, które zamawiający ma
obowiązek podać w zaproszeniu to jest chociażby termin otwarcia aukcji (art.91b ust.2 pkt 3)
ustawy Pzp.) wprost wskazują na konieczność skutecznego rozstrzygnięcia co do ofert
odrzuconych.
Tym samym wszystkie wywody odwołującego odnoszące się do treści
otrzymanego zaproszenia do aukcji nie maj
ą żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia
odwołania a tym bardziej w związku z powoływaniem się przez odwołującego, na posiedzeniu
Izby, na brak
równego traktowania wykonawców.
Reasumując powyższe ustalenia i wywody sam fakt zaproszenia do składania ofert bez
uprzedniej informacji o ofertach odrzuconych wskazuje na okoliczność, że zamawiający nie
odrzucił żadnej z ofert i jeżeli wykonawca ma jakiekolwiek zastrzeżenia do złożonych ofert to
powinien
datę zaproszenia do aukcji traktować jako początek biegu terminu do zgłoszenia
zarzutu zaniechania odrzucenia ofert.
Reasumując odwołujący w przedmiotowym
post
ępowaniu nie wykazał, że ma prawo do zmiany początku biegu terminu do wniesienia
odwołania w związku z kierowanymi pytaniami do zamawiającego o wykonawców, którzy
zostali zaproszeni do aukcji, z uwagi na treść art.91 b ust.1 w związku z art.92 ust.1 pkt 3
ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Również odwołujący nie wykazał nieprawidłowej treści zaproszenia do aukcji w myśl
przywoływanego art.91 b ust 2 ustawy Pzp. co mogłoby skutkować zmianą początku biegu
terminu wniesienia odwołania, to jest chociażby zastosowania art.182 ust.3 pkt 1) ustawy
Prawo zamówień publicznych. Tak argumentował odwołujący przywołując jako początek biegu
terminu (
datę 26 marca 2019r.) powzięcie wiadomości z zachowaniem należytej staranności
o okolicznościach stanowiących podstawę do odwołania a nie przesłania informacji o
czynności zamawiającego (art.182 ust.1. pkt 1 ustawy Pzp.).
Natomiast jak
argumentował zamawiający, podstawę wniesienia odwołania w zakresie terminu
sam
odwołujący wskazał w odwołaniu art.182 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp to jest w terminie 10 dni
od informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia. W
przedmiotowej sprawie czynnością stanowiącą początek biegu terminu na wniesienie
odwołania w zakresie zaniechania odrzucenia ofert konkurentów odwołującego jest przeslanie
zaproszenia
do aukcji otrzymane w dniu 21 lutego 2019 roku a nie czynność 26 lutego 2019
roku
. Bowiem 26 lutego 2019 roku nastąpiło przesłanie informacji z zestawieniem
wykonawców zaproszonych do aukcji, przy której zamawiający udostępnił również załączniki
do protokołu to jest korespondencję prowadzoną między zamawiającym a wykonawcami w
przedmiotowym postępowaniu (pkt 72 - wniosek odwołującego o udostepnienie dokumentacji
postępowania z dnia 21.02.19 r. i pkt 73 - odpowiedź na wniosek o udostepnienie dokumentacji
z dnia 26.02.19r., z
przesłanej elektronicznej dokumentacji przez zamawiającego). Na
marginesie należy wskazać, że już dnia 5 lutego 2019 roku odwołujący złożył uwagi
zamawiającemu dotyczące złożonych ofert przez przystępujących po stronie zamawiającego
w związku opisem przedmiotu zamówienia, które wiążą się bezpośrednio z zarzutami
niniejszego odwołania. Słusznie na posiedzeniu Izby wskazywał jeden z uczestników po
stronie zamawiającego, że dostarczenie w dniu 26.02.19 r. załączników do protokołu
odwołującemu umożliwiało jemu również dotrzymanie terminu na wniesienie odwołania do
dnia 4 marca 2019 roku.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art.189 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp odrzuciła odwołanie
jako wniesione po terminie to jest z przekroczeniem 10 dniowego terminu na wniesienie
odwołania wynikającego z art.182 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp., który to termin ma charakter terminu
zawitego.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp.
i
§ 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (j.t. Dz. U. 2018r. z dnia 7 maja 2018r. poz.972)
zaliczając w koszty
postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł. uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu
od odwołania.

Przewodniczący: ………………………….

Członkowie:
………………………….


…………………………..


Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie