rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-03-25
rok: 2019
data dokumentu: 2019-03-25
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 412/19
KIO 412/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 marca 2019 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 marca 2019 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe Atmoservice Sp. z o.o.,
w postępowaniu prowadzonym przez Główny Inspektorat Ochrony Środowiska,
przy udziale wykonawcy
Envimet Services Sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 marca 2019 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe Atmoservice Sp. z o.o.,
w postępowaniu prowadzonym przez Główny Inspektorat Ochrony Środowiska,
przy udziale wykonawcy
Envimet Services Sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
Handlowo-
Usługowe Atmoservice Sp. z o.o. i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Handlowo-
Usługowe Atmoservice Sp. z o.o. tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia
-
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt: KIO 412/19
UZASADNIENIE
W dniu 8 marca 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno – HandIowo - Usługowe Atmoservice spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Głównemu
Inspektor
atowi Ochrony Środowiska w Warszawie (dalej „Zamawiający”) naruszenie w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Zakup poborników LVS pyłu
PM10/PM2.5” prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego:
1)
art. 10a ust. 5, art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy
poprzez błędne uznanie za odrzuconą
oferty odwołującego się wykonawcy;
2)
art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy w zw. pkt
XI ust. 9 SIWZ poprzez błędne uznanie za
odrzuconą oferty odwołującego się wykonawcy;
3)
art. 10a ust. 5, art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy w zw. z art. 9
9 § 1 i 104 kc poprzez
zaniechanie uznania za odrzuconą oferty wykonawcy Envimet Services sp. z o.o.;
4)
art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 7 ust. 1 ustawy poprzez nie zapewnienie zachowania
uczciwej konkurencji w postępowaniu;
5)
ewentualnie naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy w zw. pkt XI ust. 9 SIWZ poprzez
zaniechanie uznania za odrzuconą oferty wykonawcy Envimet Services sp. z o.o.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: (i) unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; (ii) unieważnienia czynności odrzucenia oferty
wnoszącego odwołanie; (iii) powtórzenia czynności badania i oceny ofert; (iv) odrzucenia
oferty drugiego wykonawcy; (v) dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej;
(vi) przeprowadzenia
dowodu z dokumentacji przetargowej będącej w posiadaniu
Zamawiającego na okoliczności wskazane w uzasadnieniu; (vii) przeprowadzenia dowodu ze
zmiany treści SIWZ 4 lutego 2019 r. na okoliczności wskazane w uzasadnieniu.
W uza
sadnieniu przedstawionych zarzutów Odwołujący wskazał, że w dniu 26 lutego 2019 r.
został poinformowany o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o odrzuceniu oferty. Jako
podstawy odrzucenie oferty wskazano art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W ocenie Odwołującego opatrzenie skanu oferty podpisem elektronicznym nie może zostać
uznane za naruszenie przepisów art. 10a ust. 5 ustawy Pzp, jak również przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r, w sprawie użycia środków
komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz
udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych.
Odwołujący powołał się na orzeczenie KIO z dnia 8 lutego 2019 r. (KIO 119/19) i wskazał, że
wykonawcy w n
iniejszym postępowaniu mogli przygotować ofertę i załączyć ją w dowolnym
wybranym przez siebie formacie, w tym w formacie pdf. Ponadto celem elektronizacji
zamówień było sprawne przeprowadzenie postępowań. Intencją ustawodawcy było ich
uproszczenie przy za
chowaniu minimum formalizmu niezbędnego dla zachowania zasady
przejrzystości.
Ponadto o złożeniu oferty można mówić dopiero na etapie podpisania jej podpisem
elektronicznym i przekazaniu zamawiającemu. Dopiero tak sporządzony i przekazany
dokument może stanowić ofertę w rozumieniu przepisów ustawy Pzp. Momentem złożenia
oświadczenia woli nie jest podpisanie wersji papierowej, a jej podpisanie w wersji
elektronicznej, a więc skanu (wyrok KIO z 4 marca 2019 r. KIO 277/19).
Odwołujący wskazał, że powyższe wątpliwości dostrzegł sam zamawiający. W treści SIWZ w
pkt. XI w ust. 2 wymóg „Oferta powinna zostać przygotowana zgodnie z wymogami zawartymi
w niniejszej SIWZ”. W innym postępowaniu dot. przetargu nieograniczonego on. „Zakup
wyposażenia pomiarowego dla stacji tła regionalnego - Cześć 1 Zakup analizatorów rtęci
gazowej, Część 2 Zakup urządzeń do pomiaru depozycji całkowitej (kolektor opadu), Część 3
Zakup analizatora prekursorów ozonu" ten sam zamawiający wykorzystał takie samo
postanowienie. Jednakże w dniu 4 lutego 2019 r. dokonał zmiany treści SIWZ w przywołanym
postanowieniu zastępując cytowany zapis następującym „Oferta powinna zostać złożona w
oryginalne zgodnie z wymogami zawartymi w niniejszej SIWZ w języku polskim i w postaci
elektronicznej opatrzonej
kwalifikowanym podpisem elektronicznym”.
W ocenie Odwołującego powyższe wskazuje, że zamawiający stosuje różne wymogi
dotyczące treści ofert i formy jej składania.
Dalej Odwołujący wskazał, że podstawą odrzucenia jego oferty nie może być druga ze
wskazanyc
h przesłanek. W przypadku sprzętu komputerowego dynamika zmian jest tak
szybka, że podanie konkretnego parametru może uniemożliwić wykonanie umowy na etapie
jej realizacji. Dlatego też elastyczność stanowi atut dla zamawiającego. Z punktu widzenia
zamawiaj
ącego istotne jest aby oczekiwane przez niego parametry zostały spełnione i to
wykonawca w ofercie zagwarantował. Wykonawca zagwarantował, że dostarczy sprzęt
zgodny z wymaganiami zamawiającego, z tego względu braki oferty mają jedynie charakter
formalny.
W ocenie Odwołującego w związku z powyższym w aspekcie merytorycznym oferta jest
zgodna z treścią SIWZ i wymaganiami zamawiającego. Ewentualne braki oferty w tym zakresie
mają charakter formalny i nie mogą stanowić podstawy odrzucenia oferty (wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 13 kwietnia 2018 r. KIO 588/18). Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ
zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot dostawy bądź też usługi, nie
odpowiada opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości,
warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w
stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy Zamawiającego (wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 12 stycznia 2018 r. KIO 2739/17). Taka niezgodność z pewnością nie
miała miejsca. Sposób wypełnienia oferty w tym zakresie nie ma wpływu na ocenę punktową
oferty, a tym samym na wynik postępowania.
Odwołujący wskazał, że analogicznie za niezgodną z treścią SIWZ należałoby uznać treść
oferty Envimet
Services sp. z o.o., w której wskazano w dla sprzętu komputerowego wskazano:
„Wszystkie oferowane komponenty wchodzące w skład komputera będą ze sobą kompatybilne
i nie będą obniżać jego wydajności. Zaoferowane komponenty komputera nie będą pracowały
na ni
ższych parametrach niż opisywane w SIWZ”, a także „System operacyjny w wersji polskiej
- bezterminowa licencja na system operacyjny. Microsoft Windows 10 Prof. PL 64 bit
spełniający wymagania Zamawiającego jak obok.” oraz „Oprogramowanie biurowe w wersji
p
olskiej z licencją bezterminową umożliwiające uruchomienie na ww. komputerze: MS Office
2016 spełniające wymagania Zamawiającego jak obok.”. W ocenie Odwołującego są to
dokładne powtórzenia wymagań zamawiającego stanowiące naruszenie pkt XI ust. 9 treści
S
IWZ, gdyż stanowi powielenie kolumny oferowane parametry. Gdyby zamawiający stosował
te same wymogi dla obu ofert, to obie oferty powinny zostać odrzucone na podstawie art. 89
ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp.
Niezależnie od powyższego, w ocenie Odwołującego, oferta Envimet Services sp. z o.o.
podlegała odrzuceniu ze względu na brak należytego umocowania osoby składającej ofertę.
Pierwotnie oferta została złożona wraz z pełnomocnictwem papierowym. Tymczasem, jak
słusznie zauważył zamawiający winno ono zostać złożone w wersji elektronicznej. W związku
z wezwaniem do uzupełnienia braków pełnomocnictwo zostało opatrzone podpisem
elektronicznym, jednakże dopiero 7 lutego 2019 r., a więc po złożeniu oferty. Pełnomocnictwo
może potwierdzać czynności osoby działającej bez upoważnienia, jednakże musi to wynikać
z jego treści. Z treści pełnomocnictwa nie wynika, aby miało ono moc wsteczną, a więc w
zakresie, w jakim jest ono pełnomocnictwem opatrzonym kwalifikowanym podpisem
elektronicznym, umocowuje pełnomocnika do działania jedynie od dnia 7 lutego 2019 r.
Zgodnie z art. 104 kc czynność jednostronna złożona bez umocowania jest nieważna. Złożenie
oferty jest jednostronną czynnością prawną. Zgodnie z art. 99 § 1 kc pełnomocnictwo powinno
być udzielone w formie w jaka zastrzeżona jest dla złożenia oferty.
W ocenie Odwołującego mając na uwadze powyższe zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt
1 ustawy Pzp w zw. art. 10a ust. 5 ustawy Pzp w zw. z art. 99 § 1 k.c. w zw. z art. 104 k.c.
odrzucając oferty Envimet Services sp. z o.o.
I
zba ustaliła co następuje:
Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i) SIWZ
wraz z załącznikami na okoliczność ustalenia przedmiotu zamówienia, wymagań
Zamawiającego co do przedmiotu zamówienia oraz wymagań co do formy składanych przez
wykonawców dokumentów w postępowaniu; (ii) ofertę Odwołującego oraz wykonawcy
Envime
t Services sp. z o.o. (dalej „Przystępujący” lub „Wykonawca Envimet”) na
okoliczność ustalenia ich treści; (iii) wezwanie do uzupełnienia pełnomocnictwa skierowane
przez
Zamawiającego do Przystępującego z dnia 19 lutego 2019 r. oraz odpowiedź
wykonawcy na okoliczność ustalenia treści wezwania oraz złożonych wyjaśnień i dokumentów;
(iv) protokół postępowania przetargowego na okoliczność ustalenia przebiegu postępowania;
(v) informacje o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 26 lutego 2019 r. na okoliczność
ustalenia wyników postępowania oraz przyczyn odrzucenia oferty Odwołującego.
Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na „Zakup poborników LVS pyłu PM10/PM2.5”.
W pkt XI „Opis sposobu przygotowania ofert” pkt 4 SIWZ Zamawiający wskazał, że oferta
powinna być pod rygorem nieważności sporządzona w języku polskim i w formie
elektronicznej, zapewniającej pełną czytelność jej treści oraz podpisania w sposób
umożliwiający identyfikację osoby ją składającej (dokument obejmujący treść oświadczenia
stanowiącego treść oferty powinien być podpisany prze osobę/osoby uprawnione). W pkt zaś
3 Zamawiający wskazał wymogi co do pełnomocnictwa, nie określając wymóg co do formy
jego złożenia.
W pkt XI ust. 9 SIWZ Zamawiający wskazał, że wykonawca składając ofertę złoży wraz z nią
jako element oferty wypełniony Załącznik nr 8 do SIWZ. Dokument ten stanowi treść oferty.
Zamawiający nie dopuszcza kopiowania/powielania treści wymagań Zamawiającego
określonych dla urządzeń do kolumny „Oferowane parametry” „Tabela zgodności” np. gdy opis
parametrów w specyfikacji wskazuje na dopuszczony przedział wartości czy parametrów.
Wykonawca jest zobowiązany podać w ofercie konkretny oferowany parametr jaki posiada
oferowane urządzenie. W rubryce „Oferowane parametry” należy podać rzeczywiste i
konkretne parametry urządzeń oferowanych przez wykonawcę.
Załącznik nr 8 do SIWZ stanowił „Wzór Tabeli zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia
z wymaganiami Zamawiającego”. Na wstępie formularza Zamawiający zawarł następująca
informację: Zamawiający nie dopuszcza powielania/kopiowania treści wymagań
Zamawiającego określonych dla urządzeń do kolumny „Oferowane parametry” „Tabeli
zgodności”, np. gdy opis parametrów w SIWZ wskazuje na dopuszczony przedział wartości
czy parametrów, Wykonawca jest obowiązany podać w ofercie konkretny oferowany parametr
jaki posiada oferowane urządzenie. W rubryce „Oferowane parametry” należy podać
rzeczywiste oraz skonkretyzowane parametry oferowanych przez Wykonawcę urządzeń.
Izba ustalił, że w postępowaniu oferty złożyło dwóch wykonawców: Odwołujący oraz
Przystępujący. Przystępujący złożył ofertę poprzez platformę zakupową wskazaną przez
Zamawiającego w formacie pdf (dokument zeskanowany do pliku pdf) podpisaną
kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobą uprawnioną do reprezentowania
wykonawcy
– wiceprezesa zarządu. Izba ustaliła, że na plik oferty składał się formularz oferty,
tabela zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami Zamawiającego,
potwierdzenie przelewu wadium oraz wzór umowy. Na skanach formularza oferty oraz tabeli
zgodności znajdował się zeskanowany podpis własnoręczny dyrektora wraz z pieczątką
imienną.
Izba ustaliła, że Przystępujący załączył wraz z ofertą skan pełnomocnictwa wystawionego
przez osobę uprawnioną do reprezentowania wykonawcy tj. prezesa zarządu w formie kopii
podpisanej kwalifikowanym podpisem elektronicznym pełnomocnika. Zamawiający pismem z
dnia 19 lutego 2019 r. wezwał Przystępującego do złożenia elektronicznej kopii
pełnomocnictwa potwierdzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez notariusza. W
dniu
20 lutym 2019 r. wykonawca złożył pełnomocnictwo w formie wskazanej przez
Zamawiającego.
Pismem z dnia 26 lutego 2019 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach
postępowania przetargowego. Za najkorzystniejszą została uznana oferta Przystępującego.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp.
Izba zważyła co następuje:
Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki
korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
– sprzeczność oferty Odwołującego z SIWZ
W ocenie Izby Zamawiający zasadnie dokonał odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nakazuje
zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 tej ustawy. Norma art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp odnosi s
ię do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawcę
świadczenia oraz merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności co do zakresu,
ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia.
Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w
pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymogami
zamawiającego.
Nie było sporne pomiędzy stronami, iż zgodnie z pkt XI ust. 9 SIWZ Zamawiający w sposób
jednoznaczny wskazał, że wykonawca składając ofertę złoży wraz z nią jako element oferty
wypełniony Załącznik nr 8 do SIWZ. Dokument ten stanowi treść oferty. Zamawiający nie
dopuszcza kopiowania/powielania treści wymagań Zamawiającego określonych dla urządzeń
do kolumny „Oferowane parametry” „Tabela zgodności” np. gdy opis parametrów w
specyfikacji wskazuje na dopuszczony przedział wartości czy parametrów. Wykonawca jest
zobowiązany podać w ofercie konkretny oferowany parametr jaki posiada oferowane
urządzenie. W rubryce „Oferowane parametry” należy podać rzeczywiste i konkretne
parametry urządzeń oferowanych przez wykonawcę. Odwołujący nie podnosił zarzut
nie
jednoznaczności przywołanych zapisów SIWZ.
Nie było również sporne, iż Odwołujący w treści złożonej oferty – „Tabela nr 2 – Wymagania
szczególne dla urządzeń” w pozycji „Przenośny komputer do obsługi systemu zbierania
danych (20 szt. dostawa w I etapie) skopiował zapisy Zamawiającego dotyczące wymagań.
Wykonaw
ca nie podał nazwy procesora jak również wyniku testu wydajności. Odwołujący
uzasadniał powyższe braki powołując się na dynamikę rynku oraz fakt, iż podanie konkretnego
parametru może uniemożliwiać wykonanie umowy na etapie realizacji. Wskazał również, iż
zagwarantował dostarczenie sprzętu o parametrach wymaganych przez Zamawiającego, zaś
powyższe braki maja charakter wyłącznie formalny.
Izba nie podziela poglądu prezentowanego przez Odwołującego. W ocenie Izby oferta
Odwołującego podlega odrzuceniu z uwagi na brak określenia co stanowi przedmiot jego
oferty. Podkreślić należy, wykonawca biorący udział w postępowaniu przetargowym, działając
jako profesjonalista w swojej dziedzinie, winien mieć świadomość, że Zamawiający oczekuje
sprecyzowania przedmiotu oferty w zakresie urządzeń w taki sposób, aby można było
zweryfikować, czy spełniają one parametry i wymagania wynikające z opisu przedmiotu
zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w sposób jednoznaczny wymagał
sprecyzowania w treści oferty rodzaju oferowanego procesora jak również określenia wyników
testu wydajności. Żadna z tych informacji nie została zawarta w ofercie Odwołującego.
Brak sprecyzowania przedmiotu świadczenia przez Odwołującego pozbawia Zamawiającego
możliwości zweryfikowania na etapie badania złożonych ofert, czy jest on zgodny z
wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia. Postępowanie Odwołującego zmierza do
uchylenia możliwości przeprowadzenia takiej weryfikacji poprzez twierdzenie, że z uwagi na
dynamikę rozwoju i szybkość zmian sprzętu komputerowego wskazanie konkretnego
parametru może uniemożliwić wykonanie umowy na etapie jej realizacji oraz, że elastyczność
jej korzystana dla zamawiającego. Należałoby więc postawić pytanie w jaki sposób
Odwołujący dokonał wyliczenia kosztów realizacji zamówienia skoro sam nie ma pewności co
będzie świadczył Zamawiającemu na etapie realizacji zamówienia. Umożliwienie
Odwołującemu precyzowania przedmiotu świadczenia na etapie podpisywania umowy
stanowiłoby jaskrawe naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i wypaczałaby
sens prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym etap badania i
oceny ofert przez Zamawiającego. Takiego badania Zamawiający nie mógłby w ogóle
przeprowadzić, gdyż nie miałby wiedzy co jest przedmiotem świadczenia wykonawcy.
Dalej wskazać należy, że zgodność treści oferty z treścią specyfikacji nie jest okolicznością,
którą można domniemywać lub zakładać na podstawie ogólnego oświadczenia wykonawcy
wówczas, gdy wymagane jest w treści SIWZ sprecyzowanie przez wykonawcę szczegółowych
wymagań technicznych. Skoro Zamawiający w sposób jasny i precyzyjny określił procedurę
weryfikacji istotnych aspektów oferowanego przez wykonawców urządzenia, to wykonawcy
byli zobowiązani się do niej zastosować i ponieść wszelkie konsekwencji związane z jej
nieprzestrzeganiem. Nie jest obowiązkiem Zamawiającego domniemywanie zgodności
oferowanego produktu z ogólnego oświadczenia zawartego w treści formularza oferty skoro
określił on w jaki sposób wykonawcy ową zgodność winni mu wykazać. To obowiązkiem
wykonawcy jest dochowanie należytej staranności i postępowanie zgodnie z procedurą
określoną przez Zamawiającego. W ocenie Izby, jeżeli parametry oferowanego sprzętu
(urządzeń) nie zostały w ogóle przedstawione w ofercie (brak szczegółowego oświadczenia
wykonawcy), to nie można uznać, że oferta spełnia wymagania specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. W takim przypadku ogólne oświadczenie wykonawcy o zgodności
oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami specyfikacji, nie prowadzi do sanowania
bra
ków w ofercie wykonawcy.
Ponadto, gdyby przyjąć stanowisko Odwołującego za zasadne, bezprzedmiotowym byłoby
wymaganie przez Zamawiającego jakichkolwiek oświadczeń wykonawcy co do parametrów
oferowanych urządzeń. Skoro bowiem ogólne oświadczenie złożone w formularzu oferty, jak
twi
erdzi Odwołujący, potwierdza, iż wykonawca oferuje produkt zgodny ze SIWZ, to wszelkie
dodatkowe oświadczenia należałoby uznać za zbędne.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że brak jest podstaw do uznania, iż odrzucając ofertę
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający naruszył przywołany
przepis.
Zarzut naruszenia art. 10a ust. 5 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
–
niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego
W ocenie Izby zarzut potwierdził się, jednakże jego zasadność pozostaje bez wpływu na wynik
postępowania.
Zgodnie z art. 10a ust. 5 ustawy Pzp oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 25a, w tym jednolity dokument, sporządza się, pod
rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem
elektronicznym. Ustawodawca określił w przywołanej regulacji po pierwsze wymóg
sporządzenia oferty w postaci elektronicznej, po drugie opatrzenie tak sporządzonego
dokumentu kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Przy czym podkreślić należy, że
ustawodawca nie zdefiniował w żaden sposób pojęcia „postać elektroniczna”.
Pojęcie „postaci elektronicznej” dokumentu zostało użyte przez ustawodawcę w art. 78
¹
§1
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz.U. z 2018 r., poz. 1025 ze zm.), (dalej
jako „k.c.”), mającego zastosowanie na mocy art. 14 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi,
iż do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia
woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Ustawodawca definiując elektroniczną formę czynności prawnej wskazał, iż wymaga ona
złożenia oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenia go kwalifikowanym podpisem
elektronicznym. Przy czym, również w przepisach kodeksu cywilnego nie zwarto definicji
pojęcia oświadczenia woli w postaci elektronicznej.
Należało więc rozstrzygnąć w przedmiotowej sprawie czy złożenie oferty w formacie pliku pdf
poprzez zeskanowanie papierowej wersji dokumentu może być uznanie za sporządzenie
oferty w postaci elektronicznej. W ocenie Izby brak jest przepisu prawa na podstawie, którego
uznać należałoby, iż skan dokumentu zapisanego w formie pliku pdf nie może być uznany za
sporządzenie oferty w postaci elektronicznej. Po pierwsze, ustawodawca ani w ustawie Pzp
ani w przepisach k.c. nie wprowadził żadnych ograniczeń co do sposobu sporządzenia
dokumentów w postaci elektronicznej. Po drugie, zakładając, że prawodawca jest racjonalny,
celem zdefiniowania powyższego pojęcia należy posiłkowo, odwołać się do przepisów ustawy
z dnia 17 lutego 2005 roku o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania
publiczne (Dz.U.2017.570 ze zm.) (dalej „Ustawa o informatyzacji”). Z art. 3 pkt 2
przywołanej ustawy wynika, że dokument elektroniczny to stanowiący odrębną całość
znaczeniową zbiór danych uporządkowanych w określonej strukturze wewnętrznej i zapisany
na informatycznym nośniku danych. W konsekwencji, uznać należy, że warunkiem uznania
danego pliku za dokument elektroniczny jest to, że – przy zastosowaniu odpowiedniej techniki
– stanowi ustrukturyzowany zbiór danych dający się zapisać na nośniku informatycznym.
Oznacza to, że w rozumieniu art. 3 pkt 2 Ustawy o informatyzacji każdy plik komputerowy,
który może być zapisany na dysku komputera (lub innym nośniku danych) stanowi dokument
elektroniczny – niezależnie od tego w jaki sposób został wytworzony. Sposób wytworzenia
pliku jest obojętny dla ustalenia, czy plik stanowi dokument elektroniczny. To czy dany plik jest
dokumentem elektronicznym wynika tylko i wyłącznie ze spełnienia dwóch przesłanek, tj.:
tego, że plik stanowi ustrukturyzowany zbiór danych oraz tego, że daje się zapisać na
informatycznym nośniku danych.
Powyższe pozostaje w zgodzie z unijną definicją dokumentu elektronicznego, określoną art. 3
pkt 35 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 910/2014 z dnia 23 lipca 2014
r. z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu
do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/WE
(Dz. Urz. UE. L Nr 257, str. 73), zgodnie z którą dokument elektroniczny oznacza każdą treść
przechowywaną w postaci elektronicznej, w szczególności tekst lub nagranie dźwiękowe,
wizualne lub audiowizualne.
W ocenie Izby, mając na uwadze powyższe nie może ulegać żadnej wątpliwości, że dokument,
który powstał w wyniku wydrukowania pliku formularza oferty, a następnie uzupełniony ręcznie
i zeskanowany do pliku w formacie pdf, stanowi dokument - ofertę w postaci elektronicznej.
Oferta, w postaci skanu, będącego jednym ze sposobów wprowadzenia danych do komputera,
w formacie pdf – zgodnym z § 4 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca
2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego oraz udostępnienia i przechowania dokumentów (Dz.U. z 2017 r. poz.
1320 ze zm.) (dalej „Rozporządzenie”) w zw. z załącznikiem nr 2 do rozporządzenia Rady
Ministrów z dnia 12 kwietnia 2012 r. w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności,
minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych i wymiany informacji w postaci elektronicznej
oraz minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych (Dz.U. z 2017 r. poz. 2247 ze
zm.) – podpisana ważnym podpisem elektronicznym, spełnia określony przez ustawodawcę
wymóg. W ocenie Izby art. 10a ust. 5 ustawy Pzp nakłada na wykonawcę wyłącznie obowiązek
sporządzenia oferty w postaci elektronicznej i opatrzenie jej kwalifikowanym podpisem
elektronicznym. Żaden przepis prawa nie wskazuje, że oferta powinna stanowić formularz
ofertowy uzupełniony za pomocą edytora tekstu, również żaden przepis nie wyłącza
możliwości konwertowania oświadczenia woli podmiotu wyrażonego w formie pisemnej na
formę elektroniczną. Takie ograniczenie stałoby w sprzeczności z treścią art. 60 k.c.
stanowiącym, iż wola osoby dokonującej czynności prawnej może być wyrażona przez każde
zachowanie się tej osoby, które ujawnia jej wolę w sposób dostateczny, w tym również przez
ujawnienie tej woli w postaci elektronicznej (oświadczenie woli). Skan papierowego formularza
oferty do pliku, zapisanego w formacie PDF stanowi, jako zbiór danych, odrębną całość
znaczeniową, posiada strukturę wewnętrzną pozwalającą na interpretację odpowiednich bitów
zapisu jako obrazu zeskanowanego dokumentu.
W ocenie Izby nie ma podstaw, aby rozróżniać i inaczej traktować dokumenty, którym nadano
ostateczną postać, wykorzystując wyłącznie system komputerowy od dokumentów
utworzonych z wykorzystaniem technik pośrednich (np. PDF z drukowania). Po pierwsze, o
ważności oferty nie może decydować przyjęta przez wykonawcę technika stworzenia
dokumentu w postaci elektronicznej w sytuacji, gdy ustawodawca nie wprowadził żadnych
ograniczeń co do sposobu tworzenia dokumentów w postaci elektronicznej. Po drugie, gdyby
nałożyć na zamawiających obowiązek weryfikacji zastosowanej przez wykonawcę techniki
powstania dokumentu w postaci elektronicznej, to jednokrotnie wymagałoby to wykonania
specjalistycznej analizy czy dany dokumenty został stworzony wyłącznie z użyciem systemu
komputerowego czy nie. W ocenie Izby, z punktu widzenia zamawiającego, jak również z
punktu widzenia celu wprowadzonej regulacji, istotne znaczenie ma przesłanie
zamawiającemu poprzez wskazany przez niego platformę zakupową dokumentu oferty w
postaci elektronicznej. Zarówno skan dokumentu papierowego jak i dokument powstały
wyłącznie w systemie komputerowym mają postać dokumentu elektronicznego, a w
konsekwencji spełniają wymagania wskazane w art. 10a ust. 5 ustawy Pzp. Oba dokumenty
zostały sporządzone jako dokumenty elektroniczne. Okoliczność, iż oświadczenie woli
wykonawcy zostało również złożone w wersji papierowej nie może zabraniać wykonawcy
złożenia go również w postaci elektronicznej. Brak jest przepisu prawa, który uniemożliwiłaby
funkcjonowanie oświadczenia woli danego podmiotu w dwóch odmiennych formach.
W końcu dodać należy, że ustawodawca europejski w Dyrektywie 24/2014 w motywie 52
Preambuły odnosząc się do obowiązki elektronizacji zamówień publicznych posługuje się
pojęciem elektronicznego składania ofert. Zgodnie z przepisem art. 22 dyrektywy względy
bezpieczeństwa mogą przesądzać o konieczności ustanowienia dodatkowych wymogów
odnośnie narzędzi i urządzeń służących do przesyłu i odbioru ofert i wniosków. Poziom
bezpieczeństwa wymagany dla elektronicznych środków komunikacji stosowanych
na
poszczególnych etapach danego postępowania o udzielenie zamówienia określają
państwa członkowskie lub instytucje zamawiające, działając w ogólnych ramach, jakie w tym
zakresie funkcjonują w danym kraju członkowskim. Takim wymogiem może być np.
konieczność użycia przez wykonawcę podpisu elektronicznego opartego na kwalifikowanym
certyfikacie wystawionym przez podmiot świadczący usługi certyfikacyjne wymieniony
na
zaufanej liście przewidzianej w decyzji Komisji 2009/767/WE. Dyrektywa przy tym wyraźnie
wskazuje, że poziom bezpieczeństwa przyjętego przez państwo członkowskie lub
zamawiającego musi być proporcjonalny do powiązanego ryzyka. W ocenie Izby narzucenie
wykonawcom określonego technicznego sposobu wypełnienia formularza oferty, przy
wykluczeniu możliwości tworzenia skanu oferty uprzednio sporządzonej w formie papierowej
stanowiłoby naruszenie zasady proporcjonalności i nie może być uznane za krok mający na
celu minimalizowanie bliżej sprecyzowanego i potencjalnego ryzyka. Takich ryzyk ani
Zamawiający ani Przystępujący nie wskazali, nie dostrzega ich również Izba.
Drugim elementem koniecznym do złożenia przez wykonawcę ważnej ofert jest, zgodnie z art.
10a ust. 5 ustawy Pzp, opatrzenie oferty kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W
przedmiotowej sprawie taki podpis został zamieszony przez Odwołującego na złożonej przez
wykonawcę ofercie. Nie była to okoliczność sporna pomiędzy stronami. Sam Zamawiający w
uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego wskazał, że wykonawca złożył ofertę poprzez
platformę zakupową w formacie PDF podpisaną kwalifikowanym podpisem elektronicznym
przez osobę uprawnioną do reprezentowania wykonawcy – wiceprezesa zarządu. Wątpliwości
Zamawiającego wzbudziła okoliczność, iż na zeskanowanym dokumencie znajdował się
własnoręczny podpis dyrektora wraz pieczątką imienną. Zamawiający uznał, że wykonawca
złożył elektroniczną kopię oferty, zaś złożony elektroniczny podpis kwalifikowany potraktował
jako poświadczenie elektronicznej kopii dokumentu za zgodność z oryginałem. Zamawiający
odwołał się do przepisów Rozporządzenia. Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego.
Gramatycznej wykładni normy § 5 Rozporządzenia wskazuje, że przepis ten dotyczy wyłącznie
dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, lub innych
dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zarówno
w ustawie Pzp, jak i aktach wykonawczych wydanych na jej podstawie, jak i nawet na kanwie
omawianego rozporządzenia (vide § 3 Rozporządzenia) ustawodawca w sposób
jednoznaczny rozróżnia ofertę od innych dokumentów i oświadczeń składanych
w
postępowaniu, w oparciu o art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Trudno też podzielić pogląd jakoby
oferta mogła być „innym dokumentem lub oświadczeniem”, skoro w żadnym miejscu
ustawodawca nie utożsamia pojęcia oferty z dokumentem lub oświadczeniem składanym
w
postępowaniu. Ustawodawca, zgodnie z art. 25 ust. 2 ustawy Pzp, uregulował oświadczenia
i
dokumenty, składane w postępowaniu, w rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca
2016 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126 ze zm.). Rozporządzenie
to nie obejmuje oferty, zatem trudno przyjąć, aby § 5 Rozporządzenia – referujący do art. 25
ust. 1 ustawy Pzp, więc również do rozporządzenia wydanego w oparciu o art. 25 ust. 2 ustawy
Pzp
– mógł dotyczyć oferty. Ponadto zrównanie oferty do dokumentów i oświadczeń
wskazanych w § 5 Rozporządzenia unormowanych w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, powodowałoby
dalsze istotne skutki prawne, w tym sprzeczne z ustawą Pzp – np. możliwość uzupełnienia
oferty, zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zazna
czyć również wypada, że z uwagi na
restrykcyjny charakter art. 89 ust. 1 pkt ustawy Pzp -
ze względu na wynikającą z normy
sankcję – w postaci wyeliminowania wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego
– rozszerzająca wykładnia tego przepisu jest niedopuszczalna. Nie sposób więc
zgodzić się z Zamawiającym, iż przepisy § 5 Rozporządzenia mają zastosowanie do oferty, a
tym samym
za niezasadne uznać należy twierdzenie, iż zamieszczenie kwalifikowanego
podpisu elektronicznego na zeskanowanej do
pliku pdf ofercie stanowi poświadczenie
elektronicznej kopii dokumentu za zgodność z oryginałem.
W ocenie Izby nie ma żadnego znaczenia w okolicznościach niniejszej sprawy, iż w pliku oferty
przesłanym Zamawiającemu znajduje się skan podpisu pracownika wykonawcy. Istotne jest
natomiast, iż Odwołujący złożył ofertę poprzez platformę zakupową w postaci elektronicznej
podpisaną kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę uprawnioną do
reprezentowania wykonawcy, co tym samym wyczerpuje wymagania wskazane przez
ustawodawcę w art. 10a ust. 5 ustawy Pzp. Podkreślić w tym miejscu należy, że jeżeli w treści
dokumentu nie określono wprost, w jakim charakterze jest on podpisany elektronicznie (np.
nie stwierdzono wprost, że jest on kopią poświadczoną za zgodność z oryginałem), to należy
przyjąć, że w przypadku dokumentów własnych (wykonawcy) prawidłowe podpisanie
kwalifikowanym podpisem elektronicznym zawsze powoduje, iż mamy do czynienia z
oryginałem. Nie ma przy tym znaczenia, czy osoba podpisana pod dokumentem odręcznie
(osoba, której odręczny podpis widnieje w postaci skanu na dokumencie) jest tą samą osobą,
która podpisuje się elektronicznie. Istotne jest jedynie to, czy podpis elektroniczny jest
prawidłowy z punktu widzenia zasad reprezentacji podmiotu. Zamieszczenie na dokumencie
elektronicznym kwalifikowanego podpisu elektronicznego skutkuje powstaniem oryginału
oferty wykonawcy w formie wymaganej przepisami Pzp. W ocenie Izby podpisy złożone
odręcznie na dokumencie papierowym nie mają żadnego znaczenia dla prawidłowości
zachowania kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Podkreślić należy, że – podobnie jak
dokument papierowy
– dokument elektroniczny umożliwia złożenie wielu podpisów
elektronicznych, tj. podpisów różnych osób, nie tylko tych, które mogą reprezentować podmiot.
Taki dokument powinien być uznawany za podpisany zgodnie z reprezentacją, o ile wśród
złożonych podpisów znajdują się takie, które złożono zgodnie z KRS lub udzielonym
pełnomocnictwem.
W ocenie Izby w omawianym stanie faktycznym zami
arem Odwołującego było złożenie oferty
w przedmiotowym postępowaniu. Oferta została opatrzona kwalifikowanym podpisem
elektronicznym wice
prezesa zarządu uprawnionego do samodzielnego reprezentowania
spółki. Czynność ta winna być oceniona przez Zamawiającego przez pryzmat prawa
materialnego tj. przepisów k.c. - ujawnienie woli powodujące skutek prawny w postaci złożenia
oświadczenia woli. O skutku prawnym opatrzenia oferty w postaci elektronicznej
kwalifikowanym podpisem elektronicznym przesądza brzmienie dokumentu, a ściślej treść
objętego nim oświadczenia woli osoby, której elektroniczny podpis znalazł się na dokumencie.
Podpis taki stanowi zatwierdzenie treści dokumentu. I nie ulega, w ocenie Izby, żadnych
wątpliwości, iż złożenie przez wice prezesa zarządu Odwołującego elektronicznego
kwalifikowanego podpisu na ofercie stanowi oświadczenie woli zawarcia umowy w imieniu
spółki, w trybie przewidzianym przez Zamawiającego, nie zaś poświadczenie elektronicznej
kopii dokumentu za zgodność z oryginałem. Żadne okoliczności faktyczne towarzyszące
złożeniu oferty przez Odwołującego nie pozwalają na przyjęcie konkluzji przedstawionej przez
Zamawiającego. W ocenie Izby, w niniejszej sprawie Zamawiający dokonał oceny skutków
złożenia kwalifikowanego podpisu elektronicznego przez pryzmat przepisów Rozporządzenia,
które nie mają zastosowania do oferty.
Mając na uwadze powyższe, oraz okoliczności, iż, ani Zamawiający ani Przystępujący nie
kwestionowali skuteczności czy też ważności kwalifikowanego podpisu elektronicznego
złożonego przez wiceprezesa zarządu Odwołującego na pliku oferty przesłanej
Zamawiającemu, Izba uznała, że Odwołujący w sposób prawidłowy, zgodnie z art. 10a ust. 5
ustawy Pzp, złożył ofertę w postaci elektronicznej opatrzoną kwalifikowanym podpisem
elekt
ronicznym osoby upoważnionej do reprezentowania Odwołującego.
Tym samym w ocenie Izby Zamawiający niezasadnie odrzucił ofertę Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła jednakże, że naruszenie przez
Zamawiającego przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp nie ma i nie może już mieć wpływu
na wynik postępowania, o którym mowa w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, a zatem nie może
skutkować uwzględnieniem odwołania. Oferta Odwołującego podlega bowiem odrzucenia na
podstawie art. 89 u
st. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zatem nawet uwzględnienie zarzutu naruszenia art.
89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp nie może przynieść zmiany wyniku postępowania, tj. oferta
Odwołującego została bowiem prawidłowo odrzucona z powodu jej sprzeczności z SIWZ.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 10a ust. 5 ustawy Pzp w zw. z
art. 99 §1 k.c. w zw. z art. 104 k.c. – zaniechanie odrzucenia oferty Envimet Services sp. z o.o.
z powodu wadliwego pełnomocnictwa
W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Wskazać należy na wstępie, że proces zastąpienia
komunikacji tradycyjnej komunikacją elektroniczną jest procesem skompilowanym technicznie
i organizacyjnie nie tylko dla instytucji zamawiających, ale również dla samych wykonawców.
Wymaga od wielu podmiotów zmiany sposobu myślenia i odejścia od tradycyjnego rozumienia
dokumentu jako wyłącznie oświadczenia woli złożonemu na piśmie. Prawo zamówień
publicznych nie stanowi jedynej gałęzi prawa, gdzie ustawodawca wprowadził nowoczesne
rozwiązania i sposoby komunikacji. Również w przepisach k.c. ustawodawca zerwał z
tradycyjnym rozumiem pojęcia dokumentu jako informacji utrwalonej wyłącznie w postaci
pisma opatrzonego własnoręcznym i wprowadził trzy rodzaje szczególnej formy oświadczenia
woli: formę dokumentową, formę pisemną oraz formę elektroniczną, pozostawiając bez zmian
dotychczasową kategorię form pisemnych kwalifikowanych. Wskazać należy, że przed
wprowadzeniem elektronicznej formy czynności prawnej, w doktrynie prawa jednoznacznie
klasyfikowano hierarchie po
szczególnych form tj. od zwykłej formy pisemnej, przez formy
wymagające urzędowego poświadczenia daty oraz podpisu do formy aktu notarialnego -
wszystkie bowiem zasadzały się na formie pisemnej i każda kolejna konsumowała elementy
swoiste dla formy ją poprzedzającej (por. Z Radwański: Zarys części ogólnej prawa cywilnego,
str. 177). P
roces hierarchizacji nowym form czynności prawnych budzi już więcej kontrowersji,
w szczególnie w zakresie formie pisemnej i elektronicznej. I o ile ustawodawca wprost wskazał
w art. 78¹ k.c., że oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej jest równoważne
z
oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej, o tyle brak jest przepisu mówiącego o tym,
iż oświadczenie woli złożone w formie pisemnej wywołuje równoważne skutki prawne
oświadczeniu woli złożonemu w formie elektronicznej.
Dalej wskazać należy, że w przypadku pełnomocnictw ustawa Pzp nie zawiera żadnych
regulacji co do formy pełnomocnictwa do złożenia oferty. Na mocy art. 14 § 1 ustawy Pzp
zastosowanie winny mieć przepisu k.c. W świetle art. 99 § 1 k.c. jeżeli do ważności czynności
prawnej potrzebna jest szczególna forma, pełnomocnictwo do dokonania tej czynności
powinno być udzielone w tej samej formie. Literalna wykładania powyższego przepisu w
oderwania od specyfiki
rynku zamówień publicznych zawężałby, w sposób niezasadny w
ocenie Izby, możliwość składania ofert wyłącznie w oparciu o pełnomocnictwa w postaci
elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Nie ulega wątpliwości, iż dla skutecznego umocowania danej osoby do działania w imieniu
mocodawcy konieczne jest złożenie przez mocodawcę oświadczenia woli i opatrzenie
dokumentu stosowanym podpisem. W przypadku dokumentu w formie pisemnej będzie to
podpis własnoręczny, zaś w przypadku formy elektronicznej podpis elektroniczny. Przepisy
ustawy Pzp jak również k.c. nie przewidują odmiennych skutków prawnych złożenia podpisu
własnoręcznego i podpisu elektronicznego. Innymi słowy brak jest przepisów prawa, które
obalałby tezę o równoważność skutku prawnego podpisu elektronicznego i własnoręcznego
i tym samym formy pisemnej i
formy elektronicznej. Przyjęcie odmiennej tezy rodziłoby
niedopuszczalną, w ocenie Izby, ocenę skuteczności oświadczeń woli wyłącznie przez
pryzmat technicznego
sposób złożenia podpisu. Izba stoi na stanowisku, iż przepisu art. 78¹ §
1 k.c. nie wyklucza równoważności skutków prawnych oświadczenia woli złożonego w formie
pisemnej z skutkami prawnymi oświadczenia woli w formie elektronicznej. To, że przywołany
przepis
zrównują
skutek
podpisu
elektronicznego/formy
elektronicznej
z
własnoręcznym/formą pisemną wynika nie z tego, że równoważność miałaby być
jednostronna, lecz z
faktu, że to formę elektroniczną jako nową technicznie formę
oświadczenia woli wprowadza się do obrotu prawnego funkcjonującego w oparciu o formę
pisemną. Zatem przy braku przepisów prawnych niwelującego równoważność skutków
prawnych czynności dokonywanych w formie pisemnej i elektronicznej, jak również
uwzględniając przepisy ustawy Pzp, które nie wprowadzają wymogu sporządzenia
pełnomocnictwa do złożenia oferty w postaci elektronicznej, nie sposób odmówić skuteczności
umocowania do złożenia oferty udzielonego w formie pisemnej. Przyjęcie takiej tezy nie
będzie, w ocenie Izby, stanowić naruszenia art. 99 k.c. bowiem jeśli pełnomocnictwo, ma mieć
formę właściwą dla czynności głównej, to pełnomocnictwa udzielona w formie równoważnej
do wymaganej
formy szczególnej uznać należy za prawidłowe.
Co do sposobu
złożenia pełnomocnictwa w formie pisemnej w zelektronizowanym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, to w tym zakresie odwołać się należy do
dorobku orzeczniczego wypracowanego pod rządami poprzedniej regulacji, z której wynikał
obowiązek złożenia oferty, pod rygorem nieważności, w formie pisemnej. Zarówno
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej jak i sądowe dopuściło możliwość złożenia kopii
pełnomocnictwa poświadczonego notarialnie (przykładowo w wyroku KIO o sygn. akt KIO/UZP
417/08, wyrok KIO o sygn. akt KIO/UZP 816/08, KIO/UZP 817/08, wyrok
Sądu Okręgowego w
Warszawie z 31 stycznia 2007 r., sygn. akt V Ca 85/07 oraz wyrok
Sądu Okręgowego w
Krakowie z 12 kwietnia 2007 r., sygn. akt II Ca 137/07.
Warto przywołać przy tym wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie z 31 stycznia 2007 r. (sygn. akt V Ca 85/07), w którym orzeczono,
że kopia pełnomocnictwa nie wystarczy, a wykonawcy startujący w postępowaniach o
udzielenie zamówienia powinni dołączać do oferty swego mocodawcy oryginał
pełnomocnictwa lub kopię poświadczoną notarialnie. Ta druga forma wynika z faktu, że
odpis
poświadczony przez notariusza, któremu ustawowo zagwarantowano możliwość
dokonania takiej czynności z określonym skutkiem prawnym ma charakter dokumentu
urzędowego. Stanowi o tym art. 2 § 2 Prawa o notariacie, wskazując, że „czynności notarialne,
dokonane przez notariusza zgodnie z
prawem, mają charakter dokumentu urzędowego”.
Tym samym, mając na uwadze powyższe, uznać należy, że pełnomocnictwo, którego
udzielono wyłącznie w formie pisemnej, będzie mogło być przedstawione zamawiającemu
w
formie elektronicznego poświadczenia zgodności kopii z okazanym dokumentem
pełnomocnictwa sporządzonego stosownie do przepisów art. 97 §2 ustawy z dnia 14 lutego
1991 r.
– Prawo o notariacie, które to poświadczenie notariusz opatruje kwalifikowanym
podpisem elektronicznym. Skoro sądy powszechne dopuściły możliwość złożenia kopi
pełnomocnictwa w formie pisemnej poświadczonej przez notariusza własnoręcznym
podpisem, zaś ustawodawca krajowy i europejski uznaje kwalifikowany podpis elektroniczny
za równoważny podpisowi własnoręcznemu, to nie ma podstaw, aby odmówić skuteczności
poświadczenia notariusza opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
W ocenie Izby uniemożliwienie wykonawcom posługiwania się pełnomocnictwami w formie
pisemnej, zwłaszcza tymi, które zostały udzielone przed 18 października 2018 r., stanowiłoby
naruszenie zasady proporcjonalności i nie służy eliminowaniu żadnego bliżej określonego
ryzyka związanego z procesem elektronicznego udzielenia zamówień publicznych. Nie ulega
wątpliwości, iż w omawianym stanie faktycznym osoba, która podpisała ofertę w imieniu
Przystępującego była umocowana do działania. Podważenie skuteczności prawnej takiego
umocowania, które zostało poświadczone przez notariusza prowadziłoby do prymatu
formalizmu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i nie służy eliminowaniu
barier w dostępie do zamówień publicznych przez wykonawców krajowych, jak również
zagranicznych.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała zarzut za niezasadny.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
– zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Envimet Services sp. z o.o. z powodu niezgodności z SIWZ
W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Wbrew twierdzeniom Odwołującego wykonawca
Enviment sprecyzował przedmiot świadczenia i nie dokonał biernego skopiowania w tabeli
zgodności wymagań Zamawiającego. Nie sposób tym samym uznać, iż Zamawiający
zastosowa
ł odmienne standardy oceny ofert wykonawców. Wskazać bowiem należy, że w
zakresie wymagań Zamawiającego dotyczących Przenośnego komputera do obsługi systemu
danych wykonawca Enviment sprecyzował wszystkie parametry techniczne wymagane przez
Zamawiającego. Z treści SIWZ wynika, iż Zamawiający nie dopuszczał kopiowania
parametrów zwartych w SIWZ w przypadku, gdy Zamawiający przewidział dopuszczalny
przedział wartości czy parametrów. Z taką sytuacja nie mamy do czynienia w analizowanym
stanie faktyczny. Wykona
wca powtórzył w Tabeli zgodności treść wymagania wskazanego
przez Zamawiającego, jednakże z treści tego wymagania nie wynikał obowiązek określenia
konkretnego parametru oferowanego urządzenia.
W zakresie zarzut dotyczącego „Systemu operacyjny w wersji polskiej - bezterminowa licencja
na system operacyjny. Microsoft Windows 10 Prof. PL 64 bit spełniający wymagania
Zamawiającego jak obok.” oraz „Oprogramowanie biurowe w wersji polskiej z licencją
bezterminową umożliwiające uruchomienie na ww. komputerze: MS Office 2016 spełniające
wymagania Zamawiającego jak obok.”, Izba również nie podziela stanowiska Odwołującego.
Wskazać bowiem należy, że wykonawca Enviment nie dokonał skopiowania wymagań
Zamawiającego. Wykonawca w Tabeli zgodności sprecyzował oferowany system operacyjny
oraz oferowane oprogramowanie biurowe. Oświadczył również, iż produkty te spełniają
wymagania minimalne stawiane przez Zamawiającego. Wśród wymagań minimalnych
wskazanych przez Zamawiającego nie sposób odnaleźć zapisów, które wymagałby od
w
ykonawcy doprecyzowania określonej wartości czy parametru. Nie ma w nich wymagań
odnoszących się do przedziałów wartości czy parametrów. Tym samym oczywistym jest, że
wykonawca precyzując oferowany system operacyjny i oprogramowanie biurowo i
oświadczając, iż produkty te spełniają minimalne wymagania Zamawiającego wskazane w
Tabeli zgodności oferuje produkty o takich właśnie funkcjonalnościach.
Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018, poz. 972
z zm.).
Przewodniczący: …………………………….
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
Handlowo-
Usługowe Atmoservice Sp. z o.o. i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Handlowo-
Usługowe Atmoservice Sp. z o.o. tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia
-
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt: KIO 412/19
UZASADNIENIE
W dniu 8 marca 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno – HandIowo - Usługowe Atmoservice spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Głównemu
Inspektor
atowi Ochrony Środowiska w Warszawie (dalej „Zamawiający”) naruszenie w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Zakup poborników LVS pyłu
PM10/PM2.5” prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego:
1)
art. 10a ust. 5, art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy
poprzez błędne uznanie za odrzuconą
oferty odwołującego się wykonawcy;
2)
art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy w zw. pkt
XI ust. 9 SIWZ poprzez błędne uznanie za
odrzuconą oferty odwołującego się wykonawcy;
3)
art. 10a ust. 5, art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy w zw. z art. 9
9 § 1 i 104 kc poprzez
zaniechanie uznania za odrzuconą oferty wykonawcy Envimet Services sp. z o.o.;
4)
art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 7 ust. 1 ustawy poprzez nie zapewnienie zachowania
uczciwej konkurencji w postępowaniu;
5)
ewentualnie naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy w zw. pkt XI ust. 9 SIWZ poprzez
zaniechanie uznania za odrzuconą oferty wykonawcy Envimet Services sp. z o.o.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: (i) unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; (ii) unieważnienia czynności odrzucenia oferty
wnoszącego odwołanie; (iii) powtórzenia czynności badania i oceny ofert; (iv) odrzucenia
oferty drugiego wykonawcy; (v) dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej;
(vi) przeprowadzenia
dowodu z dokumentacji przetargowej będącej w posiadaniu
Zamawiającego na okoliczności wskazane w uzasadnieniu; (vii) przeprowadzenia dowodu ze
zmiany treści SIWZ 4 lutego 2019 r. na okoliczności wskazane w uzasadnieniu.
W uza
sadnieniu przedstawionych zarzutów Odwołujący wskazał, że w dniu 26 lutego 2019 r.
został poinformowany o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o odrzuceniu oferty. Jako
podstawy odrzucenie oferty wskazano art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W ocenie Odwołującego opatrzenie skanu oferty podpisem elektronicznym nie może zostać
uznane za naruszenie przepisów art. 10a ust. 5 ustawy Pzp, jak również przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r, w sprawie użycia środków
komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz
udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych.
Odwołujący powołał się na orzeczenie KIO z dnia 8 lutego 2019 r. (KIO 119/19) i wskazał, że
wykonawcy w n
iniejszym postępowaniu mogli przygotować ofertę i załączyć ją w dowolnym
wybranym przez siebie formacie, w tym w formacie pdf. Ponadto celem elektronizacji
zamówień było sprawne przeprowadzenie postępowań. Intencją ustawodawcy było ich
uproszczenie przy za
chowaniu minimum formalizmu niezbędnego dla zachowania zasady
przejrzystości.
Ponadto o złożeniu oferty można mówić dopiero na etapie podpisania jej podpisem
elektronicznym i przekazaniu zamawiającemu. Dopiero tak sporządzony i przekazany
dokument może stanowić ofertę w rozumieniu przepisów ustawy Pzp. Momentem złożenia
oświadczenia woli nie jest podpisanie wersji papierowej, a jej podpisanie w wersji
elektronicznej, a więc skanu (wyrok KIO z 4 marca 2019 r. KIO 277/19).
Odwołujący wskazał, że powyższe wątpliwości dostrzegł sam zamawiający. W treści SIWZ w
pkt. XI w ust. 2 wymóg „Oferta powinna zostać przygotowana zgodnie z wymogami zawartymi
w niniejszej SIWZ”. W innym postępowaniu dot. przetargu nieograniczonego on. „Zakup
wyposażenia pomiarowego dla stacji tła regionalnego - Cześć 1 Zakup analizatorów rtęci
gazowej, Część 2 Zakup urządzeń do pomiaru depozycji całkowitej (kolektor opadu), Część 3
Zakup analizatora prekursorów ozonu" ten sam zamawiający wykorzystał takie samo
postanowienie. Jednakże w dniu 4 lutego 2019 r. dokonał zmiany treści SIWZ w przywołanym
postanowieniu zastępując cytowany zapis następującym „Oferta powinna zostać złożona w
oryginalne zgodnie z wymogami zawartymi w niniejszej SIWZ w języku polskim i w postaci
elektronicznej opatrzonej
kwalifikowanym podpisem elektronicznym”.
W ocenie Odwołującego powyższe wskazuje, że zamawiający stosuje różne wymogi
dotyczące treści ofert i formy jej składania.
Dalej Odwołujący wskazał, że podstawą odrzucenia jego oferty nie może być druga ze
wskazanyc
h przesłanek. W przypadku sprzętu komputerowego dynamika zmian jest tak
szybka, że podanie konkretnego parametru może uniemożliwić wykonanie umowy na etapie
jej realizacji. Dlatego też elastyczność stanowi atut dla zamawiającego. Z punktu widzenia
zamawiaj
ącego istotne jest aby oczekiwane przez niego parametry zostały spełnione i to
wykonawca w ofercie zagwarantował. Wykonawca zagwarantował, że dostarczy sprzęt
zgodny z wymaganiami zamawiającego, z tego względu braki oferty mają jedynie charakter
formalny.
W ocenie Odwołującego w związku z powyższym w aspekcie merytorycznym oferta jest
zgodna z treścią SIWZ i wymaganiami zamawiającego. Ewentualne braki oferty w tym zakresie
mają charakter formalny i nie mogą stanowić podstawy odrzucenia oferty (wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 13 kwietnia 2018 r. KIO 588/18). Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ
zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot dostawy bądź też usługi, nie
odpowiada opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości,
warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w
stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy Zamawiającego (wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 12 stycznia 2018 r. KIO 2739/17). Taka niezgodność z pewnością nie
miała miejsca. Sposób wypełnienia oferty w tym zakresie nie ma wpływu na ocenę punktową
oferty, a tym samym na wynik postępowania.
Odwołujący wskazał, że analogicznie za niezgodną z treścią SIWZ należałoby uznać treść
oferty Envimet
Services sp. z o.o., w której wskazano w dla sprzętu komputerowego wskazano:
„Wszystkie oferowane komponenty wchodzące w skład komputera będą ze sobą kompatybilne
i nie będą obniżać jego wydajności. Zaoferowane komponenty komputera nie będą pracowały
na ni
ższych parametrach niż opisywane w SIWZ”, a także „System operacyjny w wersji polskiej
- bezterminowa licencja na system operacyjny. Microsoft Windows 10 Prof. PL 64 bit
spełniający wymagania Zamawiającego jak obok.” oraz „Oprogramowanie biurowe w wersji
p
olskiej z licencją bezterminową umożliwiające uruchomienie na ww. komputerze: MS Office
2016 spełniające wymagania Zamawiającego jak obok.”. W ocenie Odwołującego są to
dokładne powtórzenia wymagań zamawiającego stanowiące naruszenie pkt XI ust. 9 treści
S
IWZ, gdyż stanowi powielenie kolumny oferowane parametry. Gdyby zamawiający stosował
te same wymogi dla obu ofert, to obie oferty powinny zostać odrzucone na podstawie art. 89
ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp.
Niezależnie od powyższego, w ocenie Odwołującego, oferta Envimet Services sp. z o.o.
podlegała odrzuceniu ze względu na brak należytego umocowania osoby składającej ofertę.
Pierwotnie oferta została złożona wraz z pełnomocnictwem papierowym. Tymczasem, jak
słusznie zauważył zamawiający winno ono zostać złożone w wersji elektronicznej. W związku
z wezwaniem do uzupełnienia braków pełnomocnictwo zostało opatrzone podpisem
elektronicznym, jednakże dopiero 7 lutego 2019 r., a więc po złożeniu oferty. Pełnomocnictwo
może potwierdzać czynności osoby działającej bez upoważnienia, jednakże musi to wynikać
z jego treści. Z treści pełnomocnictwa nie wynika, aby miało ono moc wsteczną, a więc w
zakresie, w jakim jest ono pełnomocnictwem opatrzonym kwalifikowanym podpisem
elektronicznym, umocowuje pełnomocnika do działania jedynie od dnia 7 lutego 2019 r.
Zgodnie z art. 104 kc czynność jednostronna złożona bez umocowania jest nieważna. Złożenie
oferty jest jednostronną czynnością prawną. Zgodnie z art. 99 § 1 kc pełnomocnictwo powinno
być udzielone w formie w jaka zastrzeżona jest dla złożenia oferty.
W ocenie Odwołującego mając na uwadze powyższe zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt
1 ustawy Pzp w zw. art. 10a ust. 5 ustawy Pzp w zw. z art. 99 § 1 k.c. w zw. z art. 104 k.c.
odrzucając oferty Envimet Services sp. z o.o.
I
zba ustaliła co następuje:
Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i) SIWZ
wraz z załącznikami na okoliczność ustalenia przedmiotu zamówienia, wymagań
Zamawiającego co do przedmiotu zamówienia oraz wymagań co do formy składanych przez
wykonawców dokumentów w postępowaniu; (ii) ofertę Odwołującego oraz wykonawcy
Envime
t Services sp. z o.o. (dalej „Przystępujący” lub „Wykonawca Envimet”) na
okoliczność ustalenia ich treści; (iii) wezwanie do uzupełnienia pełnomocnictwa skierowane
przez
Zamawiającego do Przystępującego z dnia 19 lutego 2019 r. oraz odpowiedź
wykonawcy na okoliczność ustalenia treści wezwania oraz złożonych wyjaśnień i dokumentów;
(iv) protokół postępowania przetargowego na okoliczność ustalenia przebiegu postępowania;
(v) informacje o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 26 lutego 2019 r. na okoliczność
ustalenia wyników postępowania oraz przyczyn odrzucenia oferty Odwołującego.
Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na „Zakup poborników LVS pyłu PM10/PM2.5”.
W pkt XI „Opis sposobu przygotowania ofert” pkt 4 SIWZ Zamawiający wskazał, że oferta
powinna być pod rygorem nieważności sporządzona w języku polskim i w formie
elektronicznej, zapewniającej pełną czytelność jej treści oraz podpisania w sposób
umożliwiający identyfikację osoby ją składającej (dokument obejmujący treść oświadczenia
stanowiącego treść oferty powinien być podpisany prze osobę/osoby uprawnione). W pkt zaś
3 Zamawiający wskazał wymogi co do pełnomocnictwa, nie określając wymóg co do formy
jego złożenia.
W pkt XI ust. 9 SIWZ Zamawiający wskazał, że wykonawca składając ofertę złoży wraz z nią
jako element oferty wypełniony Załącznik nr 8 do SIWZ. Dokument ten stanowi treść oferty.
Zamawiający nie dopuszcza kopiowania/powielania treści wymagań Zamawiającego
określonych dla urządzeń do kolumny „Oferowane parametry” „Tabela zgodności” np. gdy opis
parametrów w specyfikacji wskazuje na dopuszczony przedział wartości czy parametrów.
Wykonawca jest zobowiązany podać w ofercie konkretny oferowany parametr jaki posiada
oferowane urządzenie. W rubryce „Oferowane parametry” należy podać rzeczywiste i
konkretne parametry urządzeń oferowanych przez wykonawcę.
Załącznik nr 8 do SIWZ stanowił „Wzór Tabeli zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia
z wymaganiami Zamawiającego”. Na wstępie formularza Zamawiający zawarł następująca
informację: Zamawiający nie dopuszcza powielania/kopiowania treści wymagań
Zamawiającego określonych dla urządzeń do kolumny „Oferowane parametry” „Tabeli
zgodności”, np. gdy opis parametrów w SIWZ wskazuje na dopuszczony przedział wartości
czy parametrów, Wykonawca jest obowiązany podać w ofercie konkretny oferowany parametr
jaki posiada oferowane urządzenie. W rubryce „Oferowane parametry” należy podać
rzeczywiste oraz skonkretyzowane parametry oferowanych przez Wykonawcę urządzeń.
Izba ustalił, że w postępowaniu oferty złożyło dwóch wykonawców: Odwołujący oraz
Przystępujący. Przystępujący złożył ofertę poprzez platformę zakupową wskazaną przez
Zamawiającego w formacie pdf (dokument zeskanowany do pliku pdf) podpisaną
kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobą uprawnioną do reprezentowania
wykonawcy
– wiceprezesa zarządu. Izba ustaliła, że na plik oferty składał się formularz oferty,
tabela zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami Zamawiającego,
potwierdzenie przelewu wadium oraz wzór umowy. Na skanach formularza oferty oraz tabeli
zgodności znajdował się zeskanowany podpis własnoręczny dyrektora wraz z pieczątką
imienną.
Izba ustaliła, że Przystępujący załączył wraz z ofertą skan pełnomocnictwa wystawionego
przez osobę uprawnioną do reprezentowania wykonawcy tj. prezesa zarządu w formie kopii
podpisanej kwalifikowanym podpisem elektronicznym pełnomocnika. Zamawiający pismem z
dnia 19 lutego 2019 r. wezwał Przystępującego do złożenia elektronicznej kopii
pełnomocnictwa potwierdzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez notariusza. W
dniu
20 lutym 2019 r. wykonawca złożył pełnomocnictwo w formie wskazanej przez
Zamawiającego.
Pismem z dnia 26 lutego 2019 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach
postępowania przetargowego. Za najkorzystniejszą została uznana oferta Przystępującego.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp.
Izba zważyła co następuje:
Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki
korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
– sprzeczność oferty Odwołującego z SIWZ
W ocenie Izby Zamawiający zasadnie dokonał odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nakazuje
zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 tej ustawy. Norma art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp odnosi s
ię do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawcę
świadczenia oraz merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności co do zakresu,
ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia.
Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w
pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymogami
zamawiającego.
Nie było sporne pomiędzy stronami, iż zgodnie z pkt XI ust. 9 SIWZ Zamawiający w sposób
jednoznaczny wskazał, że wykonawca składając ofertę złoży wraz z nią jako element oferty
wypełniony Załącznik nr 8 do SIWZ. Dokument ten stanowi treść oferty. Zamawiający nie
dopuszcza kopiowania/powielania treści wymagań Zamawiającego określonych dla urządzeń
do kolumny „Oferowane parametry” „Tabela zgodności” np. gdy opis parametrów w
specyfikacji wskazuje na dopuszczony przedział wartości czy parametrów. Wykonawca jest
zobowiązany podać w ofercie konkretny oferowany parametr jaki posiada oferowane
urządzenie. W rubryce „Oferowane parametry” należy podać rzeczywiste i konkretne
parametry urządzeń oferowanych przez wykonawcę. Odwołujący nie podnosił zarzut
nie
jednoznaczności przywołanych zapisów SIWZ.
Nie było również sporne, iż Odwołujący w treści złożonej oferty – „Tabela nr 2 – Wymagania
szczególne dla urządzeń” w pozycji „Przenośny komputer do obsługi systemu zbierania
danych (20 szt. dostawa w I etapie) skopiował zapisy Zamawiającego dotyczące wymagań.
Wykonaw
ca nie podał nazwy procesora jak również wyniku testu wydajności. Odwołujący
uzasadniał powyższe braki powołując się na dynamikę rynku oraz fakt, iż podanie konkretnego
parametru może uniemożliwiać wykonanie umowy na etapie realizacji. Wskazał również, iż
zagwarantował dostarczenie sprzętu o parametrach wymaganych przez Zamawiającego, zaś
powyższe braki maja charakter wyłącznie formalny.
Izba nie podziela poglądu prezentowanego przez Odwołującego. W ocenie Izby oferta
Odwołującego podlega odrzuceniu z uwagi na brak określenia co stanowi przedmiot jego
oferty. Podkreślić należy, wykonawca biorący udział w postępowaniu przetargowym, działając
jako profesjonalista w swojej dziedzinie, winien mieć świadomość, że Zamawiający oczekuje
sprecyzowania przedmiotu oferty w zakresie urządzeń w taki sposób, aby można było
zweryfikować, czy spełniają one parametry i wymagania wynikające z opisu przedmiotu
zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w sposób jednoznaczny wymagał
sprecyzowania w treści oferty rodzaju oferowanego procesora jak również określenia wyników
testu wydajności. Żadna z tych informacji nie została zawarta w ofercie Odwołującego.
Brak sprecyzowania przedmiotu świadczenia przez Odwołującego pozbawia Zamawiającego
możliwości zweryfikowania na etapie badania złożonych ofert, czy jest on zgodny z
wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia. Postępowanie Odwołującego zmierza do
uchylenia możliwości przeprowadzenia takiej weryfikacji poprzez twierdzenie, że z uwagi na
dynamikę rozwoju i szybkość zmian sprzętu komputerowego wskazanie konkretnego
parametru może uniemożliwić wykonanie umowy na etapie jej realizacji oraz, że elastyczność
jej korzystana dla zamawiającego. Należałoby więc postawić pytanie w jaki sposób
Odwołujący dokonał wyliczenia kosztów realizacji zamówienia skoro sam nie ma pewności co
będzie świadczył Zamawiającemu na etapie realizacji zamówienia. Umożliwienie
Odwołującemu precyzowania przedmiotu świadczenia na etapie podpisywania umowy
stanowiłoby jaskrawe naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i wypaczałaby
sens prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym etap badania i
oceny ofert przez Zamawiającego. Takiego badania Zamawiający nie mógłby w ogóle
przeprowadzić, gdyż nie miałby wiedzy co jest przedmiotem świadczenia wykonawcy.
Dalej wskazać należy, że zgodność treści oferty z treścią specyfikacji nie jest okolicznością,
którą można domniemywać lub zakładać na podstawie ogólnego oświadczenia wykonawcy
wówczas, gdy wymagane jest w treści SIWZ sprecyzowanie przez wykonawcę szczegółowych
wymagań technicznych. Skoro Zamawiający w sposób jasny i precyzyjny określił procedurę
weryfikacji istotnych aspektów oferowanego przez wykonawców urządzenia, to wykonawcy
byli zobowiązani się do niej zastosować i ponieść wszelkie konsekwencji związane z jej
nieprzestrzeganiem. Nie jest obowiązkiem Zamawiającego domniemywanie zgodności
oferowanego produktu z ogólnego oświadczenia zawartego w treści formularza oferty skoro
określił on w jaki sposób wykonawcy ową zgodność winni mu wykazać. To obowiązkiem
wykonawcy jest dochowanie należytej staranności i postępowanie zgodnie z procedurą
określoną przez Zamawiającego. W ocenie Izby, jeżeli parametry oferowanego sprzętu
(urządzeń) nie zostały w ogóle przedstawione w ofercie (brak szczegółowego oświadczenia
wykonawcy), to nie można uznać, że oferta spełnia wymagania specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. W takim przypadku ogólne oświadczenie wykonawcy o zgodności
oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami specyfikacji, nie prowadzi do sanowania
bra
ków w ofercie wykonawcy.
Ponadto, gdyby przyjąć stanowisko Odwołującego za zasadne, bezprzedmiotowym byłoby
wymaganie przez Zamawiającego jakichkolwiek oświadczeń wykonawcy co do parametrów
oferowanych urządzeń. Skoro bowiem ogólne oświadczenie złożone w formularzu oferty, jak
twi
erdzi Odwołujący, potwierdza, iż wykonawca oferuje produkt zgodny ze SIWZ, to wszelkie
dodatkowe oświadczenia należałoby uznać za zbędne.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że brak jest podstaw do uznania, iż odrzucając ofertę
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający naruszył przywołany
przepis.
Zarzut naruszenia art. 10a ust. 5 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
–
niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego
W ocenie Izby zarzut potwierdził się, jednakże jego zasadność pozostaje bez wpływu na wynik
postępowania.
Zgodnie z art. 10a ust. 5 ustawy Pzp oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 25a, w tym jednolity dokument, sporządza się, pod
rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem
elektronicznym. Ustawodawca określił w przywołanej regulacji po pierwsze wymóg
sporządzenia oferty w postaci elektronicznej, po drugie opatrzenie tak sporządzonego
dokumentu kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Przy czym podkreślić należy, że
ustawodawca nie zdefiniował w żaden sposób pojęcia „postać elektroniczna”.
Pojęcie „postaci elektronicznej” dokumentu zostało użyte przez ustawodawcę w art. 78
¹
§1
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz.U. z 2018 r., poz. 1025 ze zm.), (dalej
jako „k.c.”), mającego zastosowanie na mocy art. 14 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi,
iż do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia
woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Ustawodawca definiując elektroniczną formę czynności prawnej wskazał, iż wymaga ona
złożenia oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenia go kwalifikowanym podpisem
elektronicznym. Przy czym, również w przepisach kodeksu cywilnego nie zwarto definicji
pojęcia oświadczenia woli w postaci elektronicznej.
Należało więc rozstrzygnąć w przedmiotowej sprawie czy złożenie oferty w formacie pliku pdf
poprzez zeskanowanie papierowej wersji dokumentu może być uznanie za sporządzenie
oferty w postaci elektronicznej. W ocenie Izby brak jest przepisu prawa na podstawie, którego
uznać należałoby, iż skan dokumentu zapisanego w formie pliku pdf nie może być uznany za
sporządzenie oferty w postaci elektronicznej. Po pierwsze, ustawodawca ani w ustawie Pzp
ani w przepisach k.c. nie wprowadził żadnych ograniczeń co do sposobu sporządzenia
dokumentów w postaci elektronicznej. Po drugie, zakładając, że prawodawca jest racjonalny,
celem zdefiniowania powyższego pojęcia należy posiłkowo, odwołać się do przepisów ustawy
z dnia 17 lutego 2005 roku o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania
publiczne (Dz.U.2017.570 ze zm.) (dalej „Ustawa o informatyzacji”). Z art. 3 pkt 2
przywołanej ustawy wynika, że dokument elektroniczny to stanowiący odrębną całość
znaczeniową zbiór danych uporządkowanych w określonej strukturze wewnętrznej i zapisany
na informatycznym nośniku danych. W konsekwencji, uznać należy, że warunkiem uznania
danego pliku za dokument elektroniczny jest to, że – przy zastosowaniu odpowiedniej techniki
– stanowi ustrukturyzowany zbiór danych dający się zapisać na nośniku informatycznym.
Oznacza to, że w rozumieniu art. 3 pkt 2 Ustawy o informatyzacji każdy plik komputerowy,
który może być zapisany na dysku komputera (lub innym nośniku danych) stanowi dokument
elektroniczny – niezależnie od tego w jaki sposób został wytworzony. Sposób wytworzenia
pliku jest obojętny dla ustalenia, czy plik stanowi dokument elektroniczny. To czy dany plik jest
dokumentem elektronicznym wynika tylko i wyłącznie ze spełnienia dwóch przesłanek, tj.:
tego, że plik stanowi ustrukturyzowany zbiór danych oraz tego, że daje się zapisać na
informatycznym nośniku danych.
Powyższe pozostaje w zgodzie z unijną definicją dokumentu elektronicznego, określoną art. 3
pkt 35 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 910/2014 z dnia 23 lipca 2014
r. z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu
do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/WE
(Dz. Urz. UE. L Nr 257, str. 73), zgodnie z którą dokument elektroniczny oznacza każdą treść
przechowywaną w postaci elektronicznej, w szczególności tekst lub nagranie dźwiękowe,
wizualne lub audiowizualne.
W ocenie Izby, mając na uwadze powyższe nie może ulegać żadnej wątpliwości, że dokument,
który powstał w wyniku wydrukowania pliku formularza oferty, a następnie uzupełniony ręcznie
i zeskanowany do pliku w formacie pdf, stanowi dokument - ofertę w postaci elektronicznej.
Oferta, w postaci skanu, będącego jednym ze sposobów wprowadzenia danych do komputera,
w formacie pdf – zgodnym z § 4 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca
2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego oraz udostępnienia i przechowania dokumentów (Dz.U. z 2017 r. poz.
1320 ze zm.) (dalej „Rozporządzenie”) w zw. z załącznikiem nr 2 do rozporządzenia Rady
Ministrów z dnia 12 kwietnia 2012 r. w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności,
minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych i wymiany informacji w postaci elektronicznej
oraz minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych (Dz.U. z 2017 r. poz. 2247 ze
zm.) – podpisana ważnym podpisem elektronicznym, spełnia określony przez ustawodawcę
wymóg. W ocenie Izby art. 10a ust. 5 ustawy Pzp nakłada na wykonawcę wyłącznie obowiązek
sporządzenia oferty w postaci elektronicznej i opatrzenie jej kwalifikowanym podpisem
elektronicznym. Żaden przepis prawa nie wskazuje, że oferta powinna stanowić formularz
ofertowy uzupełniony za pomocą edytora tekstu, również żaden przepis nie wyłącza
możliwości konwertowania oświadczenia woli podmiotu wyrażonego w formie pisemnej na
formę elektroniczną. Takie ograniczenie stałoby w sprzeczności z treścią art. 60 k.c.
stanowiącym, iż wola osoby dokonującej czynności prawnej może być wyrażona przez każde
zachowanie się tej osoby, które ujawnia jej wolę w sposób dostateczny, w tym również przez
ujawnienie tej woli w postaci elektronicznej (oświadczenie woli). Skan papierowego formularza
oferty do pliku, zapisanego w formacie PDF stanowi, jako zbiór danych, odrębną całość
znaczeniową, posiada strukturę wewnętrzną pozwalającą na interpretację odpowiednich bitów
zapisu jako obrazu zeskanowanego dokumentu.
W ocenie Izby nie ma podstaw, aby rozróżniać i inaczej traktować dokumenty, którym nadano
ostateczną postać, wykorzystując wyłącznie system komputerowy od dokumentów
utworzonych z wykorzystaniem technik pośrednich (np. PDF z drukowania). Po pierwsze, o
ważności oferty nie może decydować przyjęta przez wykonawcę technika stworzenia
dokumentu w postaci elektronicznej w sytuacji, gdy ustawodawca nie wprowadził żadnych
ograniczeń co do sposobu tworzenia dokumentów w postaci elektronicznej. Po drugie, gdyby
nałożyć na zamawiających obowiązek weryfikacji zastosowanej przez wykonawcę techniki
powstania dokumentu w postaci elektronicznej, to jednokrotnie wymagałoby to wykonania
specjalistycznej analizy czy dany dokumenty został stworzony wyłącznie z użyciem systemu
komputerowego czy nie. W ocenie Izby, z punktu widzenia zamawiającego, jak również z
punktu widzenia celu wprowadzonej regulacji, istotne znaczenie ma przesłanie
zamawiającemu poprzez wskazany przez niego platformę zakupową dokumentu oferty w
postaci elektronicznej. Zarówno skan dokumentu papierowego jak i dokument powstały
wyłącznie w systemie komputerowym mają postać dokumentu elektronicznego, a w
konsekwencji spełniają wymagania wskazane w art. 10a ust. 5 ustawy Pzp. Oba dokumenty
zostały sporządzone jako dokumenty elektroniczne. Okoliczność, iż oświadczenie woli
wykonawcy zostało również złożone w wersji papierowej nie może zabraniać wykonawcy
złożenia go również w postaci elektronicznej. Brak jest przepisu prawa, który uniemożliwiłaby
funkcjonowanie oświadczenia woli danego podmiotu w dwóch odmiennych formach.
W końcu dodać należy, że ustawodawca europejski w Dyrektywie 24/2014 w motywie 52
Preambuły odnosząc się do obowiązki elektronizacji zamówień publicznych posługuje się
pojęciem elektronicznego składania ofert. Zgodnie z przepisem art. 22 dyrektywy względy
bezpieczeństwa mogą przesądzać o konieczności ustanowienia dodatkowych wymogów
odnośnie narzędzi i urządzeń służących do przesyłu i odbioru ofert i wniosków. Poziom
bezpieczeństwa wymagany dla elektronicznych środków komunikacji stosowanych
na
poszczególnych etapach danego postępowania o udzielenie zamówienia określają
państwa członkowskie lub instytucje zamawiające, działając w ogólnych ramach, jakie w tym
zakresie funkcjonują w danym kraju członkowskim. Takim wymogiem może być np.
konieczność użycia przez wykonawcę podpisu elektronicznego opartego na kwalifikowanym
certyfikacie wystawionym przez podmiot świadczący usługi certyfikacyjne wymieniony
na
zaufanej liście przewidzianej w decyzji Komisji 2009/767/WE. Dyrektywa przy tym wyraźnie
wskazuje, że poziom bezpieczeństwa przyjętego przez państwo członkowskie lub
zamawiającego musi być proporcjonalny do powiązanego ryzyka. W ocenie Izby narzucenie
wykonawcom określonego technicznego sposobu wypełnienia formularza oferty, przy
wykluczeniu możliwości tworzenia skanu oferty uprzednio sporządzonej w formie papierowej
stanowiłoby naruszenie zasady proporcjonalności i nie może być uznane za krok mający na
celu minimalizowanie bliżej sprecyzowanego i potencjalnego ryzyka. Takich ryzyk ani
Zamawiający ani Przystępujący nie wskazali, nie dostrzega ich również Izba.
Drugim elementem koniecznym do złożenia przez wykonawcę ważnej ofert jest, zgodnie z art.
10a ust. 5 ustawy Pzp, opatrzenie oferty kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W
przedmiotowej sprawie taki podpis został zamieszony przez Odwołującego na złożonej przez
wykonawcę ofercie. Nie była to okoliczność sporna pomiędzy stronami. Sam Zamawiający w
uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego wskazał, że wykonawca złożył ofertę poprzez
platformę zakupową w formacie PDF podpisaną kwalifikowanym podpisem elektronicznym
przez osobę uprawnioną do reprezentowania wykonawcy – wiceprezesa zarządu. Wątpliwości
Zamawiającego wzbudziła okoliczność, iż na zeskanowanym dokumencie znajdował się
własnoręczny podpis dyrektora wraz pieczątką imienną. Zamawiający uznał, że wykonawca
złożył elektroniczną kopię oferty, zaś złożony elektroniczny podpis kwalifikowany potraktował
jako poświadczenie elektronicznej kopii dokumentu za zgodność z oryginałem. Zamawiający
odwołał się do przepisów Rozporządzenia. Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego.
Gramatycznej wykładni normy § 5 Rozporządzenia wskazuje, że przepis ten dotyczy wyłącznie
dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, lub innych
dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zarówno
w ustawie Pzp, jak i aktach wykonawczych wydanych na jej podstawie, jak i nawet na kanwie
omawianego rozporządzenia (vide § 3 Rozporządzenia) ustawodawca w sposób
jednoznaczny rozróżnia ofertę od innych dokumentów i oświadczeń składanych
w
postępowaniu, w oparciu o art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Trudno też podzielić pogląd jakoby
oferta mogła być „innym dokumentem lub oświadczeniem”, skoro w żadnym miejscu
ustawodawca nie utożsamia pojęcia oferty z dokumentem lub oświadczeniem składanym
w
postępowaniu. Ustawodawca, zgodnie z art. 25 ust. 2 ustawy Pzp, uregulował oświadczenia
i
dokumenty, składane w postępowaniu, w rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca
2016 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126 ze zm.). Rozporządzenie
to nie obejmuje oferty, zatem trudno przyjąć, aby § 5 Rozporządzenia – referujący do art. 25
ust. 1 ustawy Pzp, więc również do rozporządzenia wydanego w oparciu o art. 25 ust. 2 ustawy
Pzp
– mógł dotyczyć oferty. Ponadto zrównanie oferty do dokumentów i oświadczeń
wskazanych w § 5 Rozporządzenia unormowanych w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, powodowałoby
dalsze istotne skutki prawne, w tym sprzeczne z ustawą Pzp – np. możliwość uzupełnienia
oferty, zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zazna
czyć również wypada, że z uwagi na
restrykcyjny charakter art. 89 ust. 1 pkt ustawy Pzp -
ze względu na wynikającą z normy
sankcję – w postaci wyeliminowania wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego
– rozszerzająca wykładnia tego przepisu jest niedopuszczalna. Nie sposób więc
zgodzić się z Zamawiającym, iż przepisy § 5 Rozporządzenia mają zastosowanie do oferty, a
tym samym
za niezasadne uznać należy twierdzenie, iż zamieszczenie kwalifikowanego
podpisu elektronicznego na zeskanowanej do
pliku pdf ofercie stanowi poświadczenie
elektronicznej kopii dokumentu za zgodność z oryginałem.
W ocenie Izby nie ma żadnego znaczenia w okolicznościach niniejszej sprawy, iż w pliku oferty
przesłanym Zamawiającemu znajduje się skan podpisu pracownika wykonawcy. Istotne jest
natomiast, iż Odwołujący złożył ofertę poprzez platformę zakupową w postaci elektronicznej
podpisaną kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę uprawnioną do
reprezentowania wykonawcy, co tym samym wyczerpuje wymagania wskazane przez
ustawodawcę w art. 10a ust. 5 ustawy Pzp. Podkreślić w tym miejscu należy, że jeżeli w treści
dokumentu nie określono wprost, w jakim charakterze jest on podpisany elektronicznie (np.
nie stwierdzono wprost, że jest on kopią poświadczoną za zgodność z oryginałem), to należy
przyjąć, że w przypadku dokumentów własnych (wykonawcy) prawidłowe podpisanie
kwalifikowanym podpisem elektronicznym zawsze powoduje, iż mamy do czynienia z
oryginałem. Nie ma przy tym znaczenia, czy osoba podpisana pod dokumentem odręcznie
(osoba, której odręczny podpis widnieje w postaci skanu na dokumencie) jest tą samą osobą,
która podpisuje się elektronicznie. Istotne jest jedynie to, czy podpis elektroniczny jest
prawidłowy z punktu widzenia zasad reprezentacji podmiotu. Zamieszczenie na dokumencie
elektronicznym kwalifikowanego podpisu elektronicznego skutkuje powstaniem oryginału
oferty wykonawcy w formie wymaganej przepisami Pzp. W ocenie Izby podpisy złożone
odręcznie na dokumencie papierowym nie mają żadnego znaczenia dla prawidłowości
zachowania kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Podkreślić należy, że – podobnie jak
dokument papierowy
– dokument elektroniczny umożliwia złożenie wielu podpisów
elektronicznych, tj. podpisów różnych osób, nie tylko tych, które mogą reprezentować podmiot.
Taki dokument powinien być uznawany za podpisany zgodnie z reprezentacją, o ile wśród
złożonych podpisów znajdują się takie, które złożono zgodnie z KRS lub udzielonym
pełnomocnictwem.
W ocenie Izby w omawianym stanie faktycznym zami
arem Odwołującego było złożenie oferty
w przedmiotowym postępowaniu. Oferta została opatrzona kwalifikowanym podpisem
elektronicznym wice
prezesa zarządu uprawnionego do samodzielnego reprezentowania
spółki. Czynność ta winna być oceniona przez Zamawiającego przez pryzmat prawa
materialnego tj. przepisów k.c. - ujawnienie woli powodujące skutek prawny w postaci złożenia
oświadczenia woli. O skutku prawnym opatrzenia oferty w postaci elektronicznej
kwalifikowanym podpisem elektronicznym przesądza brzmienie dokumentu, a ściślej treść
objętego nim oświadczenia woli osoby, której elektroniczny podpis znalazł się na dokumencie.
Podpis taki stanowi zatwierdzenie treści dokumentu. I nie ulega, w ocenie Izby, żadnych
wątpliwości, iż złożenie przez wice prezesa zarządu Odwołującego elektronicznego
kwalifikowanego podpisu na ofercie stanowi oświadczenie woli zawarcia umowy w imieniu
spółki, w trybie przewidzianym przez Zamawiającego, nie zaś poświadczenie elektronicznej
kopii dokumentu za zgodność z oryginałem. Żadne okoliczności faktyczne towarzyszące
złożeniu oferty przez Odwołującego nie pozwalają na przyjęcie konkluzji przedstawionej przez
Zamawiającego. W ocenie Izby, w niniejszej sprawie Zamawiający dokonał oceny skutków
złożenia kwalifikowanego podpisu elektronicznego przez pryzmat przepisów Rozporządzenia,
które nie mają zastosowania do oferty.
Mając na uwadze powyższe, oraz okoliczności, iż, ani Zamawiający ani Przystępujący nie
kwestionowali skuteczności czy też ważności kwalifikowanego podpisu elektronicznego
złożonego przez wiceprezesa zarządu Odwołującego na pliku oferty przesłanej
Zamawiającemu, Izba uznała, że Odwołujący w sposób prawidłowy, zgodnie z art. 10a ust. 5
ustawy Pzp, złożył ofertę w postaci elektronicznej opatrzoną kwalifikowanym podpisem
elekt
ronicznym osoby upoważnionej do reprezentowania Odwołującego.
Tym samym w ocenie Izby Zamawiający niezasadnie odrzucił ofertę Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła jednakże, że naruszenie przez
Zamawiającego przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp nie ma i nie może już mieć wpływu
na wynik postępowania, o którym mowa w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, a zatem nie może
skutkować uwzględnieniem odwołania. Oferta Odwołującego podlega bowiem odrzucenia na
podstawie art. 89 u
st. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zatem nawet uwzględnienie zarzutu naruszenia art.
89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp nie może przynieść zmiany wyniku postępowania, tj. oferta
Odwołującego została bowiem prawidłowo odrzucona z powodu jej sprzeczności z SIWZ.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 10a ust. 5 ustawy Pzp w zw. z
art. 99 §1 k.c. w zw. z art. 104 k.c. – zaniechanie odrzucenia oferty Envimet Services sp. z o.o.
z powodu wadliwego pełnomocnictwa
W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Wskazać należy na wstępie, że proces zastąpienia
komunikacji tradycyjnej komunikacją elektroniczną jest procesem skompilowanym technicznie
i organizacyjnie nie tylko dla instytucji zamawiających, ale również dla samych wykonawców.
Wymaga od wielu podmiotów zmiany sposobu myślenia i odejścia od tradycyjnego rozumienia
dokumentu jako wyłącznie oświadczenia woli złożonemu na piśmie. Prawo zamówień
publicznych nie stanowi jedynej gałęzi prawa, gdzie ustawodawca wprowadził nowoczesne
rozwiązania i sposoby komunikacji. Również w przepisach k.c. ustawodawca zerwał z
tradycyjnym rozumiem pojęcia dokumentu jako informacji utrwalonej wyłącznie w postaci
pisma opatrzonego własnoręcznym i wprowadził trzy rodzaje szczególnej formy oświadczenia
woli: formę dokumentową, formę pisemną oraz formę elektroniczną, pozostawiając bez zmian
dotychczasową kategorię form pisemnych kwalifikowanych. Wskazać należy, że przed
wprowadzeniem elektronicznej formy czynności prawnej, w doktrynie prawa jednoznacznie
klasyfikowano hierarchie po
szczególnych form tj. od zwykłej formy pisemnej, przez formy
wymagające urzędowego poświadczenia daty oraz podpisu do formy aktu notarialnego -
wszystkie bowiem zasadzały się na formie pisemnej i każda kolejna konsumowała elementy
swoiste dla formy ją poprzedzającej (por. Z Radwański: Zarys części ogólnej prawa cywilnego,
str. 177). P
roces hierarchizacji nowym form czynności prawnych budzi już więcej kontrowersji,
w szczególnie w zakresie formie pisemnej i elektronicznej. I o ile ustawodawca wprost wskazał
w art. 78¹ k.c., że oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej jest równoważne
z
oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej, o tyle brak jest przepisu mówiącego o tym,
iż oświadczenie woli złożone w formie pisemnej wywołuje równoważne skutki prawne
oświadczeniu woli złożonemu w formie elektronicznej.
Dalej wskazać należy, że w przypadku pełnomocnictw ustawa Pzp nie zawiera żadnych
regulacji co do formy pełnomocnictwa do złożenia oferty. Na mocy art. 14 § 1 ustawy Pzp
zastosowanie winny mieć przepisu k.c. W świetle art. 99 § 1 k.c. jeżeli do ważności czynności
prawnej potrzebna jest szczególna forma, pełnomocnictwo do dokonania tej czynności
powinno być udzielone w tej samej formie. Literalna wykładania powyższego przepisu w
oderwania od specyfiki
rynku zamówień publicznych zawężałby, w sposób niezasadny w
ocenie Izby, możliwość składania ofert wyłącznie w oparciu o pełnomocnictwa w postaci
elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Nie ulega wątpliwości, iż dla skutecznego umocowania danej osoby do działania w imieniu
mocodawcy konieczne jest złożenie przez mocodawcę oświadczenia woli i opatrzenie
dokumentu stosowanym podpisem. W przypadku dokumentu w formie pisemnej będzie to
podpis własnoręczny, zaś w przypadku formy elektronicznej podpis elektroniczny. Przepisy
ustawy Pzp jak również k.c. nie przewidują odmiennych skutków prawnych złożenia podpisu
własnoręcznego i podpisu elektronicznego. Innymi słowy brak jest przepisów prawa, które
obalałby tezę o równoważność skutku prawnego podpisu elektronicznego i własnoręcznego
i tym samym formy pisemnej i
formy elektronicznej. Przyjęcie odmiennej tezy rodziłoby
niedopuszczalną, w ocenie Izby, ocenę skuteczności oświadczeń woli wyłącznie przez
pryzmat technicznego
sposób złożenia podpisu. Izba stoi na stanowisku, iż przepisu art. 78¹ §
1 k.c. nie wyklucza równoważności skutków prawnych oświadczenia woli złożonego w formie
pisemnej z skutkami prawnymi oświadczenia woli w formie elektronicznej. To, że przywołany
przepis
zrównują
skutek
podpisu
elektronicznego/formy
elektronicznej
z
własnoręcznym/formą pisemną wynika nie z tego, że równoważność miałaby być
jednostronna, lecz z
faktu, że to formę elektroniczną jako nową technicznie formę
oświadczenia woli wprowadza się do obrotu prawnego funkcjonującego w oparciu o formę
pisemną. Zatem przy braku przepisów prawnych niwelującego równoważność skutków
prawnych czynności dokonywanych w formie pisemnej i elektronicznej, jak również
uwzględniając przepisy ustawy Pzp, które nie wprowadzają wymogu sporządzenia
pełnomocnictwa do złożenia oferty w postaci elektronicznej, nie sposób odmówić skuteczności
umocowania do złożenia oferty udzielonego w formie pisemnej. Przyjęcie takiej tezy nie
będzie, w ocenie Izby, stanowić naruszenia art. 99 k.c. bowiem jeśli pełnomocnictwo, ma mieć
formę właściwą dla czynności głównej, to pełnomocnictwa udzielona w formie równoważnej
do wymaganej
formy szczególnej uznać należy za prawidłowe.
Co do sposobu
złożenia pełnomocnictwa w formie pisemnej w zelektronizowanym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, to w tym zakresie odwołać się należy do
dorobku orzeczniczego wypracowanego pod rządami poprzedniej regulacji, z której wynikał
obowiązek złożenia oferty, pod rygorem nieważności, w formie pisemnej. Zarówno
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej jak i sądowe dopuściło możliwość złożenia kopii
pełnomocnictwa poświadczonego notarialnie (przykładowo w wyroku KIO o sygn. akt KIO/UZP
417/08, wyrok KIO o sygn. akt KIO/UZP 816/08, KIO/UZP 817/08, wyrok
Sądu Okręgowego w
Warszawie z 31 stycznia 2007 r., sygn. akt V Ca 85/07 oraz wyrok
Sądu Okręgowego w
Krakowie z 12 kwietnia 2007 r., sygn. akt II Ca 137/07.
Warto przywołać przy tym wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie z 31 stycznia 2007 r. (sygn. akt V Ca 85/07), w którym orzeczono,
że kopia pełnomocnictwa nie wystarczy, a wykonawcy startujący w postępowaniach o
udzielenie zamówienia powinni dołączać do oferty swego mocodawcy oryginał
pełnomocnictwa lub kopię poświadczoną notarialnie. Ta druga forma wynika z faktu, że
odpis
poświadczony przez notariusza, któremu ustawowo zagwarantowano możliwość
dokonania takiej czynności z określonym skutkiem prawnym ma charakter dokumentu
urzędowego. Stanowi o tym art. 2 § 2 Prawa o notariacie, wskazując, że „czynności notarialne,
dokonane przez notariusza zgodnie z
prawem, mają charakter dokumentu urzędowego”.
Tym samym, mając na uwadze powyższe, uznać należy, że pełnomocnictwo, którego
udzielono wyłącznie w formie pisemnej, będzie mogło być przedstawione zamawiającemu
w
formie elektronicznego poświadczenia zgodności kopii z okazanym dokumentem
pełnomocnictwa sporządzonego stosownie do przepisów art. 97 §2 ustawy z dnia 14 lutego
1991 r.
– Prawo o notariacie, które to poświadczenie notariusz opatruje kwalifikowanym
podpisem elektronicznym. Skoro sądy powszechne dopuściły możliwość złożenia kopi
pełnomocnictwa w formie pisemnej poświadczonej przez notariusza własnoręcznym
podpisem, zaś ustawodawca krajowy i europejski uznaje kwalifikowany podpis elektroniczny
za równoważny podpisowi własnoręcznemu, to nie ma podstaw, aby odmówić skuteczności
poświadczenia notariusza opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
W ocenie Izby uniemożliwienie wykonawcom posługiwania się pełnomocnictwami w formie
pisemnej, zwłaszcza tymi, które zostały udzielone przed 18 października 2018 r., stanowiłoby
naruszenie zasady proporcjonalności i nie służy eliminowaniu żadnego bliżej określonego
ryzyka związanego z procesem elektronicznego udzielenia zamówień publicznych. Nie ulega
wątpliwości, iż w omawianym stanie faktycznym osoba, która podpisała ofertę w imieniu
Przystępującego była umocowana do działania. Podważenie skuteczności prawnej takiego
umocowania, które zostało poświadczone przez notariusza prowadziłoby do prymatu
formalizmu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i nie służy eliminowaniu
barier w dostępie do zamówień publicznych przez wykonawców krajowych, jak również
zagranicznych.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała zarzut za niezasadny.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
– zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Envimet Services sp. z o.o. z powodu niezgodności z SIWZ
W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Wbrew twierdzeniom Odwołującego wykonawca
Enviment sprecyzował przedmiot świadczenia i nie dokonał biernego skopiowania w tabeli
zgodności wymagań Zamawiającego. Nie sposób tym samym uznać, iż Zamawiający
zastosowa
ł odmienne standardy oceny ofert wykonawców. Wskazać bowiem należy, że w
zakresie wymagań Zamawiającego dotyczących Przenośnego komputera do obsługi systemu
danych wykonawca Enviment sprecyzował wszystkie parametry techniczne wymagane przez
Zamawiającego. Z treści SIWZ wynika, iż Zamawiający nie dopuszczał kopiowania
parametrów zwartych w SIWZ w przypadku, gdy Zamawiający przewidział dopuszczalny
przedział wartości czy parametrów. Z taką sytuacja nie mamy do czynienia w analizowanym
stanie faktyczny. Wykona
wca powtórzył w Tabeli zgodności treść wymagania wskazanego
przez Zamawiającego, jednakże z treści tego wymagania nie wynikał obowiązek określenia
konkretnego parametru oferowanego urządzenia.
W zakresie zarzut dotyczącego „Systemu operacyjny w wersji polskiej - bezterminowa licencja
na system operacyjny. Microsoft Windows 10 Prof. PL 64 bit spełniający wymagania
Zamawiającego jak obok.” oraz „Oprogramowanie biurowe w wersji polskiej z licencją
bezterminową umożliwiające uruchomienie na ww. komputerze: MS Office 2016 spełniające
wymagania Zamawiającego jak obok.”, Izba również nie podziela stanowiska Odwołującego.
Wskazać bowiem należy, że wykonawca Enviment nie dokonał skopiowania wymagań
Zamawiającego. Wykonawca w Tabeli zgodności sprecyzował oferowany system operacyjny
oraz oferowane oprogramowanie biurowe. Oświadczył również, iż produkty te spełniają
wymagania minimalne stawiane przez Zamawiającego. Wśród wymagań minimalnych
wskazanych przez Zamawiającego nie sposób odnaleźć zapisów, które wymagałby od
w
ykonawcy doprecyzowania określonej wartości czy parametru. Nie ma w nich wymagań
odnoszących się do przedziałów wartości czy parametrów. Tym samym oczywistym jest, że
wykonawca precyzując oferowany system operacyjny i oprogramowanie biurowo i
oświadczając, iż produkty te spełniają minimalne wymagania Zamawiającego wskazane w
Tabeli zgodności oferuje produkty o takich właśnie funkcjonalnościach.
Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018, poz. 972
z zm.).
Przewodniczący: …………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 394/19 z dnia 2019-04-29
- Sygn. akt KIO 573/19 z dnia 2019-04-16
- Sygn. akt KIO 574/19 z dnia 2019-04-12
- Sygn. akt KIO 502/19 z dnia 2019-04-08
- Sygn. akt KIO 367/19 z dnia 2019-04-03
