rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-04-18
rok: 2019
data dokumentu: 2019-04-18
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 585/19
KIO 585/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 kwietnia 2019
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 kwietnia 2019 r. przez wykonawcę: Nuctech
Warsaw Company Limited Sp. z o.o. 00-113 Warszawa, ul. Emilii Plater 53
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Port Lotniczy Poznań – Ławica
Sp. z o.o. 60-
189 Poznań, ul. Bukowska 285
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 kwietnia 2019 r. przez wykonawcę: Nuctech
Warsaw Company Limited Sp. z o.o. 00-113 Warszawa, ul. Emilii Plater 53
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Port Lotniczy Poznań – Ławica
Sp. z o.o. 60-
189 Poznań, ul. Bukowska 285
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
i
nakazuje zamawiającemu zmianę postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia w zakresie opisu przedmiotu zamówienia zawartego w załączniku nr 7
do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, punkt 5.6. – Zakres zadań wykonawcy w
zakresie montażu, konfiguracji i uruchomienia skanera EDS, podpunkt 13 lit. a) poprzez
usunięcie wymagań w zakresie minimalnych wymiarów tunelu kontrolnego
i
dopuszczenie urządzeń z tunelem kontrolnym o dowolnym przekroju, w którym możliwe
będzie skanowanie bagażu o wymiarach określonych przez zamawiającego, przy
jednoczesnym dokonaniu odpowiednich zmian w treści ogłoszenia o zamówieniu.
2.
kosztami postępowania w wysokości 15 000 zł. 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych i
zer
o groszy) obciąża zamawiającego Port Lotniczy Poznań – Ławica
Sp. z o.o. 60-
189 Poznań, ul. Bukowska 285, i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł. 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych i zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Nuctech Warsaw
Company Limited Sp. z o.o. 00-113 Warszawa, ul. Emilii Plater 53
tytułem wpisu
od odwołania;
2)
zasądza od zamawiającego Portu Lotniczego Poznań – Ławica Sp. z o.o. 60-189
Poznań, ul. Bukowska 285 na rzecz wykonawcy Nuctech Warsaw Company
Limited Sp. z o.o. 00-113 Warszawa, ul. Emilii Plater 53
kwotę w wysokości 15 000
zł. 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych i zero groszy) tytułem zwrotu kosztów
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(tekst jednolity Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok
-
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
K
rajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
……………………………….
Sygn. akt: KIO 585/19
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego
pod nazwą: Dostawa, montaż i uruchomienie urządzeń EDS Normy III wraz
z
dostosowaniem niezbędnej infrastruktury w Porcie Lotniczym Poznań - Ławica
Sp. z o. o.
– znak sprawy AM-PLP/ZP-1/2019 (dalej „Postępowanie” lub „Zamówienie”),
o wartości przekraczającej kwoty wskazane w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.
8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2018 r., poz. 1986
ze
zm.)
-
dalej „ustawa Pzp” zostało wszczęte ogłoszeniem zamieszczonym
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej numer 2019/S 058-135039 w dniu 22 marca
2019 r. przez
Port Lotniczy Poznań – Ławica Sp. z o.o. 60-189 Poznań, ul. Bukowska 285
(dalej „zamawiający”).
W dniu 22 marca 2019 r. zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej
Ogłoszenie o zamówieniu i Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”).
W dniu 1 kwietnia 2019 r. wykonawca: Nuctech Warsaw Company Limited
Sp. z o.o. 00-113 Warszawa, ul. Emilii Plater 53
złożył odwołanie wobec czynności
zamawiającego polegającej na sformułowaniu treści SIWZ i Ogłoszenia o zamówieniu
w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że ten w SIWZ sformułował opis przedmiotu
zamówienia, zawarty w Załączniku nr 7, punkt 5.11 podpunkt c) w zakresie, w jakim
zamawiający zobowiązuje wykonawcę do podłączenia i uruchomienia przenoszonych urządzeń,
w sposób znacząco ograniczający konkurencję pomiędzy wykonawcami, albowiem możliwość
podłączenia i uruchomienia ww. urządzeń jest zastrzeżona dla pracowników autoryzowanego
serw
isu producenta ww. urządzeń; opis przedmiotu zamówienia, zawarty w Załączniku nr 7,
punkt 5.6 podpunkt 13 -
w zakresie w jakim zamawiający określa minimalny wymiar tunelu
kontrolnego, podając jego wysokość i szerokość, wykluczając tym samym możliwość
zaofe
rowania urządzeń z tunelem kontrolnym o przekroju sferycznym; kryteria oceny ofert
zawarte w Rozdziale XIX punkt 1 SIWZ, w zakresie: (a) Kryterium 3 - Certyfikat TSA
– w sposób premiujący urządzenia oparzone certyfikatem TSA, który to certyfikat nie znajduje
zastosowania w portach lotniczych na obszarze Unii Europejskiej, a więc nie ma związku
z rzeczywistymi potrzebami zamawiającego, (b) Kryterium 4 - Upgrade oprogramowania
Skanerów EDS do poziomu 3.3., w sposób premiujący wykonawców deklarujących możliwość
aktualizacji oprogramowania do poziomu 3.3., podczas gdy nie są znane założenia poziomu
3.3. -
co sprawia, że wymagane od wykonawców oświadczenie jest niemożliwe do weryfikacji
przez zamawiającego. Jednocześnie odwołujący zaskarżył treść Ogłoszenia o zamówieniu,
w zakresie wskazanych wyżej postanowień SIWZ i opisu przedmiotu zamówienia.
Czynnościom zamawiającego zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy
Pzp:
1. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, przez nieuzasadnione faworyzowanie
wykonawców posiadających uprawnienia do uruchomienia
i
podłączenia urządzeń
posiadanych obecnie przez z
amawiającego, podczas gdy ich przeniesienie stanowi jedynie
margina
lną część przedmiotu zamówienia;
2.
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez wskazanie parametrów przedmiotu
zamówienia (wysokość i szerokość tunelu kontrolnego) w sposób wykluczający możliwość
dostawy urządzeń, które spełniają wszystkie parametry oczekiwane przez zamawiającego,
a jednocześnie tunel kontrolny nie ma przekroju prostokątnego a np. sferyczny;
3.
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2 oraz 2 c) i 91 ust. 3 ustawy Pzp, przez posłużenie się
przez zamawiającego kryterium oceny ofert w postaci certyfikatu TSA, które nie dotyczy
właściwości dostarczanych produktów, która miałaby jakiekolwiek znaczenie dla ich
wykorzystania przez zamawiającego, a jednocześnie premiuje wykonawców ze względu na
ich cechy podmiotowe, niezwiązane z realizowanym zamówieniem;
4.
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2 oraz 2 d) i 91 ust. 3 ustawy Pzp, przez posłużenie się
przez zamawiającego kryterium oceny ofert w postaci deklaracji o możliwości aktualizacji
oprogramowania skanerów EDS do poziomu 3.3., które to oświadczenie pozostaje
pozbawione wartości normatywnej z uwagi na fakt, że nie są znane wymogi
i charakterystyka „poziomu 3.3.”, przez co oświadczenie takie jest niemożliwe
do weryfikacji w chwili złożenia i oceny ofert.
Wskazując powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości
i nakazanie zamawiającemu:
1.
dokonania modyfikacji SIWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 7 do
SIWZ) poprzez
wskazanie w punkcie 5.11 c), że obowiązki wykonawcy w zakresie
przeniesienia urządzeń nie obejmują podłączenia urządzeń do sieci LAN, Systemu oraz
Systemu BHS, oraz uruchomienia urządzenia i przeprowadzenia testów;
2.
dokonania modyfikacji SIWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 7 do
SIWZ) poprzez wskazanie w punkcie 5.6 podpunkt 13 wymaganych maksymalnych
wymiarów bagażu dla tunelu kontrolnego, w miejsce wymiarów samego tunelu, względnie
dopuszczenie urządzeń z tunelem kontrolnym o dowolnym przekroju, w którym możliwe
jest wpisanie prostokąta o wymiarach podanych przez zamawiającego;
3.
usunięcia z Rozdziału XIX kryteriów oceny ofert: Kryterium 3 - Certyfikat TSA oraz
Kryterium 4 -
Upgrade oprogramowania Skanerów EDS do poziomu 3.3. i odpowiednią
modyfikację wagi pozostałych kryteriów, względnie wprowadzenie innych kryteriów oceny
ofert, związanych z przedmiotowym zamówieniem oraz możliwych do zweryfikowania przez
zamawiającego;
4.
dokonania zmian w treści zmienionego Ogłoszeniu o zamówieniu, stosownie do nakazanej
Zamawiającemu zmiany treści SIWZ.
Uzasa
dniając powyższe zarzuty odwołujący podnosił, że zamawiający dokonał opisu
przedmiotu zamówienia w sposób, który znacząco różnicuje pozycję wykonawców
w postępowaniu, w zależności od kwestii niezwiązanych bezpośrednio z przedmiotem
postępowania, które nie powinny mieć dla zamawiającego znaczenia na gruncie niniejszego
postępowania. Ponadto, w jego ocenie, część kryteriów oceny ofert pozostaje bez realnego
związku z przedmiotem zamówienia, oraz rzeczywistymi potrzebami zamawiającego,
jednocześnie promując niektórych wykonawców - przy czym poprawa ich sytuacji nie ma
żadnego wpływu na stopień zaspokojenia potrzeb zamawiającego w ramach postępowania,
natomiast
ze względu na ograniczenie konkurencji (względnie pogorszenie pozycji
konkurentów), będzie miała wpływ na zaoferowaną cenę. Wskazywał również, że
w odniesieniu do czwartego z kryteriów oceny ofert, nie ma możliwości weryfikacji oświadczenia
oczekiwanego
przez zamawiającego, albowiem punt odniesienia (wymogi poziomu 3.3. dla
EDS) nie istnieje. Zatem przyznanie punktów następowałoby za złożenie deklaracji nie mającej
pokrycia
w
rzeczywistości,
o
iluzorycznym
charakterze
-
a
więc
nie
w oparciu o rzeczywistą przewagę którejkolwiek ze złożonych ofert.
W dalszej części odwołania odwołujący prezentował argumenty przemawiające za
zasadnością niniejszego środka ochrony prawnej.
Odnośnie wymogu dotyczącego podłączenia urządzeń zwracał uwagę na element opisu
przed
miotu zamówienia, który dyskryminuje (znacząco utrudnia realizację zamówienia) przez
podmioty nie mające uprawnień do sprawowania autoryzowanej obsługi urządzeń będących
obecnie w dyspozycji zamawiającego. OPZ wyraźnie wskazuje, urządzenia jakiego producenta
są eksploatowane przez zamawiającego. Dzieje się tak na skutek wprowadzenia wymogu
podłączenia tych urządzeń - które to zadanie ma charakter marginalny względem całego
zamówienia, a jednocześnie może rzutować na zdolność do wykonania całego zamówienia.
Prawidłowe podłączenie i uruchomienie tego typu urządzeń może być bowiem
przeprowadzone, według najlepszej wiedzy odwołującego, jedynie przez wykonawców
posiadających status autoryzowanego serwisu danej marki. Zatem wprowadzenie tego typu
wymogu skutkuje n
arzuceniem na wykonawcę obowiązku wejścia z tego typu podmiotami
w relację kontraktową.
Jednocześnie
zaś,
dotychczasowi
dostawcy urządzeń
wykorzystywanych przez zamawiającego, mogą odmówić współpracy z innymi wykonawcami -
a przez to wyeliminować potencjalną konkurencję. Należy przy tym pamiętać, że mowa jest
o rynku wyspecjalizowanych urządzeń, na którym podaż i popyt są ograniczone i nie występuje
mnogość autoryzowanych partnerów producenta. Tym samym nie można nie zauważyć, że w
znacznie lepszej sytuac
ji faktycznej jest wykonawca, który w odniesieniu do maszyn i urządzeń
przewidzianych przez zamawiającego do przeniesienia, ma status autoryzowanego dostawcy
lub
serwisu.
Nie
tylko
ma
on
gwarancje
skutecznego
podłączenia
i sprawdzenia tych urządzeń bez dodatkowych kosztów, ale przede wszystkim - pewność, że
będzie mógł te działania wykonać. Pozostali wykonawcy z kolei muszą założyć ryzyko związane
z pozyskaniem partnerów, do wykonania czynności podłączenia i sprawdzenia przenoszonego
sprzętu. Ryzyko to jest znaczne, albowiem uprawnieni dystrybutorzy zapewne będą
zainteresowani złożeniem własnej oferty, a więc mogą nie być zainteresowani współpracą z
innymi wykonawcami.
Pozycja wyjściowa takich wykonawców jest zatem znacząco gorsza, a
pogorszenie to ma swoje
źródło w wymogu o znaczeniu marginalnym dla całego przedmiotu
zamówienia. W świetle powyższego całkowicie uzasadnione jest żądanie, aby zakres
przedmiotowy niniejszego zamówienia ograniczyć do przeniesienia obecnych urządzeń (wraz z
przygotowaniem infrast
ruktury i urządzeń towarzyszących do montażu), zaś samo ich
uruchomienie powierzyć stosownym podmiotom serwisującym - w ramach obsługi serwisowej.
Koszty takiej usługi z pewnością będą znikome względem wartości niniejszego zamówienia, jak
również wobec potencjalnego obniżenia cen w przypadku zwiększenia konkurencyjności na
gruncie postępowania.
W zakresie w jakim zamawiający opisał parametry tunelu kontrolnego wskazywał,
że zamawiający w sposób szczegółowy określił wymogi techniczne i technologiczne dla
Sk
anera EDS. Większość z nich ma swoje uzasadnienie w rzeczywistych potrzebach
zamawiającego, jak również nie ogranicza w sposób nadmierny kręgu potencjalnych
wykonawców, czy też produktów możliwych do zaoferowania - analiza wymogów prowadzi do
zidentyfikowa
nia określonej grupy produktów podobnej klasy, zbliżonych pod względem
parametrów użytkowych. Z tego schematu wyłamuje się jeden wymóg, wskazany
w podpunkcie 13, w którym zamawiający wskazał na minimalną szerokość i wysokość tunelu
kontrolnego skanera EDS - tym samym
determinując, że przekrój tunelu kontrolnego musi mieć
formę prostokąta. Wykonawca zdaje sobie sprawę, że zamawiający musi zagwarantować sobie
możliwość prześwietlania skanerem EDS bagaży o określonych gabarytach - stąd konieczność
zagwarantow
ania odpowiedniego prześwitu tunelu kontrolnego. Jednocześnie zaś wskazywał,
że te same cele (zdolność do skanowania bagażu o określonych wymiarach) nie jest związana
z kształtem przekroju tunelu, lecz z jego wielkością. Tak samo duże bagaże można
przeskanować w tunelu, który będzie miał przekrój sferyczny, a nie prostokątny. Część
urządzeń
dostępnych
na
rynku
skonstruowana
jest
w sposób, który umożliwia skanowanie w tunelu kontrolnym bagaży o wymiarach pożądanych
przez zamawiającego (1000x750 mm), jednakże tunel jest zaprojektowany i wykonany
w postaci tuby -
zatem w przekroju nie sposób wyróżnić, w sposób nie budzący wątpliwości,
jego szerokości i wysokości. W ocenie wykonawcy zachodzi ryzyko, że takie urządzenia
zostaną przez zamawiającego uznane za niezgodne z SIWZ (pomimo tego, że posiadają
wszystkie niezbędne właściwości, w tym odpowiednio duży prześwit). W celu uniknięcia
wątpliwości, i dopuszczenia do udziału w postępowaniu możliwie szerokiego kręgu
wykonawców (przy jednoczesnym zagwarantowaniu zamawiającemu możliwość skanowania
bagażu o wymiarach 1000 x 750 mm. zasadne jest zatem odejście w ramach OPZ od
precyzowania ks
ztałtu przekroju tunelu kontrolnego, na rzecz określenia wymagalnych
maksymalnych wymiarów bagażu skanowanego w oferowanym skanerze EDS.
Odnosząc się do zarzutów dotyczących kryterium oceny ofert - Certyfikat TSA podnosił,
że zamawiający ustalił kryteria, które są całkowicie nieadekwatne do przedmiotu zamówienia i
potrzeb
zamawiającego,
a
mogą
premiować
niektórych
wykonawców
-
z przyczyn, które nie mają żadnego znaczenia dla zamawiającego. Wykonawca ma pełną
świadomość, że to zamawiający kreuje kryteria oceny ofert. Należy jednak pamiętać, że jego
swoboda w tym zakresie nie jest nieograniczona. Jak wskazuje się w doktrynie zamówień
publicznych: limitem swobody zamawiającego, wynikającym z obowiązku stosowania zasady
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, jest zatem
obowiązek stosowania takich kryteriów, które odzwierciedlają uzasadnione potrzeby
zamawiającego. Pamiętać należy, że - zgodnie z ust. 2c - uzasadnione potrzeby zamawiającego
mogą być powiązane nie tylko stricte z samym zakresem świadczeń objętych umową w sprawie
zamówienia publicznego, ale również z realizacją zamówienia w szerokim rozumieniu, tj. z
każdym z aspektów realizacji danego elementu, a także z poszczególnymi etapami cyklu życia
danego
elementu
zamówienia.
Tymczasem
kryterium
związane
z zaoferowaniem Skanerów EDS odnosi się do dysponowania certyfikatem TSA - federalnej
agencji bezpieczeństwa transportu, działającej na terenie Stanów Zjednoczonych. Certyfikaty
te nie mają zastosowania na terenie Unii Europejskiej, gdzie wymogiem jest posługiwanie się
sprzętem posiadającym certyfikat ECAC (European Civil Aviation Conference). Co istotne
-
posiadanie przez skaner EDS określonego certyfikatu związane jest w głównej mierze
z oprogramowaniem obsługującym urządzenie. Zgodnie z przepisami europejskimi, na terenie
Unii Europejskiej konieczne jest stosowanie z algorytmu ECAC EDS poziomu 3. Wymóg ten
wynika chociażby z Rozporządzenia wykonawczego Komisji (UE) nr 1087/2011 z dnia 27
października 2011 r. zmieniającego rozporządzenie (UE) nr 185/2010 ustanawiające
szczegółowe środki w celu wprowadzenia w życie wspólnych podstawowych norm ochrony
lotnictwa cywilnego w odniesieniu do systemów wykrywania materiałów wybuchowych.
Wspomniane rozporządzenie przewiduje, że dla wszystkich EDS instalowanych od dnia
1 września 2014 r. ma zastosowanie Norma 3, referująca do standardów ECAC. Nie jest
możliwe posługiwanie się sprzętem pracującym w oparciu o algorytm TSA. O powiązaniu
nabywanego skanera EDS z oprogramowaniem ECAC, a nie TSA (a co za tym idzie
- z odpowiednim certyfikatem - doskonale wie z
amawiający, który wszakże przyznaje
dodatkowe punkty wykonawcy, który zadeklaruje bezproblemową możliwość aktualizacji
właśnie oprogramowania ECAC (do standardu 3.3) - co jest istotą kryterium nr 4. Mamy więc
do czynienia z sytuacją, w której zamawiający zamierza przyznawać dodatkowe punkty
(a więc niwelować różnice zaistniałe w kryterium ceny) oferentom, których skanery EDS
posiadają certyfikat TSA, który nigdy nie będzie wykorzystany przez zamawiającego.
Co więcej, można przyjąć, że certyfikat ten ma być przyznany danemu typowi skanerów EDS,
a nie konkretnemu egzemplarzowi dostarczonemu zamawiającemu (który wszak wymaga
innego oprogramowania). Co więcej - fakt, że dysponowanie certyfikatem TSA jest jedynie
opcją, dodatkowo premiowaną przez zamawiającego, a nie obligatoryjnym wymogiem
w postępowaniu, sam w sobie dowodzi, że taki certyfikat nie jest zamawiającemu potrzebny,
nie wpływa w żaden sposób na możliwość wykorzystania nabywanego skanera EDS zgodnie z
jego przeznaczeniem. W konsekwencji kryterium 3 przewiduje przyznanie dodatkowych 5
punktów wykonawcy, z uwagi na cechę oferowanego produktu, która nie tylko nigdy nie zostanie
wykorzystana przez zamawiającego z uwagi na obowiązujące w Polsce standardy ECAC, ale
wręcz nie zostanie zamawiającemu udostępniona (zamawiający otrzyma skaner EDS z
oprogramowaniem bazującym na ECAC a nie TSA - z którym powiązany jest certyfikat). W
rezultacie uznać trzeba, że kryterium 3 premiuje w istocie nie sposób wykonania niniejszego
zamówienia, lecz cechy podmiotowe wykonawcy, nie związane z realizacją zamówienia -
mianowicie uprzednie dostarczanie skanera EDS (pracującego na innym oprogramowaniu) na
terenie Stanów Zjednoczonych. Tymczasem przepis art. 91 ust. 2 c) ustawy Pzp wyraźnie łączy
kryteria oceny z przedmiotem
zamówienia, zaś art. 91 ust. 3 ustawy Pzp zakazuje premiowania
w ramach oceny ofert cech podmiotowych wykonawcy.
Uzasadniając zarzuty odnoszące się do kryterium oceny ofert - możliwość aktualizacji
oprogramowania skanerów EDS do poziomu 3.3. odwołujący podnosił, że powyższe kryterium
odnosi się do wspomnianej wyżej kwestii oprogramowania zarządzającego skanerem EDS.
Obowiązujące na terenie Polski wymogi ECAC są stopniowalne - obecnie stosuje się wymogi
tzw. normy 3. Wymogi te, są w ramach poszczególnych generacji (1-3) stopniowo
aktualizowane i rozbudowywane. Aktualnie najwyższy stopień bezpieczeństwa i zgodności
z wymogami ECAC daje certyfikat standardu 3.2. Certyfikat standardu 3.3. jest w trakcie
opracowywania,
z założenia stanowić będzie rozwinięcie wymogów wersji 3.2. Całkowicie
zrozumiałe jest, że zamawiający oczekuje możliwości zaktualizowania nabytego
oprogramowania w przyszłości, do standardu 3.3. - problem jednak w tym, że takie oczekiwanie
jest w chwili obecnej bezprzedmiotowe. Należy zauważyć, że aktualnie nie ma opracowanych
wytycznych i kryteriów, w oparciu o które będą przyznawane certyfikaty ECAC standardu 3.3.
Ponieważ nie jest wiadome, w oparciu o jakie parametry będą przyznawane certyfikaty ECAC
3.3, żaden z producentów nie jest w stanie zagwarantować, że oferowane przez niego
rozwiązania będą spełniać te (niezdefiniowane) wymogi, dlatego też zamawiający nie oczekuje
dostawy urządzeń kompatybilnych z tym standardem, co jest działaniem racjonalnym.
Jednocześnie jednak zamawiający przewiduje możliwość uzyskania dodatkowych 5 punktów
ramach oceny ofert, za złożenie oświadczenia o „możliwości upgrade do poziomu 3.3”. Takie
kryterium oceny ofe
rt ma charakter wyłącznie pozorny i nie spełnia żadnego celu w zakresie
zróżnicowania jakości ofert. Przeciwnie, Kryterium 4 może być odbierane jako zachęcające do
składania pozornych zapewnień co do oferowanych dostaw. Trzeba zauważyć, że w sytuacji w
której nie są znane przesłanki certyfikacji poziomu 3.3., nie ma żadnego punktu odniesienia,
który pozwoliłby na rzetelną ocenę, czy oferowane oprogramowanie będzie można dostosować
do
wymogów
poziomu
3.3.
Deklaracje
o możliwości dostosowania oprogramowania do wzorca, który nie jest jeszcze znany,
są całkowicie gołosłowne. Mamy w tym przypadku do czynienia z zobowiązaniem do
świadczenia niemożliwego (nieokreślonego), a więc zgodnie z paremią impossibilium nulla
obligatio est -
nieważnym. Co więcej — skoro kryteria przyznawania certyfikatu poziomu 3.3 nie
są znane, zamawiający jest pozbawiony jakiegokolwiek punktu odniesienia dla weryfikacji
oświadczeń złożonych przez wykonawców. Nie jest zatem w stanie rzetelnie ocenić ofert
w ramach Kryterium 4 a
polega w tym zakresie wyłącznie na zaufaniu do wykonawców.
Paradoksalnie w sytuacji wykreowanej przez zamawiającego premiowani będą wykonawcy,
którzy to zaufanie wystawią na szwank - oświadczając „w ciemno”, że będą w stanie
zaktualizować oprogramowanie do standardu 3.3, nie znając wymogów tego standardu. W tej
sytuacji należy odwołać się do treści art. 91 ust. 2 d) PZP, który to przepis wprost nakłada
na z
amawiających obowiązek ustanowienia kryteriów oceny ofert „w sposób jednoznaczny
i zrozumiały, umożliwiający sprawdzenie informacji przedstawianych przez wykonawców”.
Ostatni warunek w żaden sposób nie jest spełniony w odniesieniu do Kryterium 4.
Zamawiający w dniu 2 kwietnia 2019 r., zgodnie z dyspozycją art. 185 ust. 1 ustawy
Pzp, poinformował o wniesieniu odwołania, zamieszczając na swojej stronie internetowej
informację o wniesieniu odwołania oraz jego kopię, wzywając uczestników postępowania
do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Termin na zgłoszenie przystąpienia,
zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, upłynął w dniu 5 kwietnia 2019 r. Do postępowania
odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca.
W dniu 12 kwietnia 2019 r., przed otwarciem posiedzenia wyznaczonego
na 15 kwietnia 2019 r. zamawiający, działając na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy Pzp, złożył
odpowiedź na odwołanie w której wniósł o jego oddalenie w całości. W dalszej części pisma
procesowego wskazywał, że dokonał modyfikacji treści SIWZ w oczekiwanym przez
odwołującego zakresie, udzielił również wyjaśnień w zakresie zarzutów opisywanych w pkt 2
odwołania. Tym samym, w jego ocenie, zarzuty naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, stały się bezprzedmiotowe.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami SIWZ,
odwołaniem wniesionym w postępowaniu przez wykonawcę Nuctech Warsaw Company
Limited Sp. z o.o. 00-113 Warszawa, ul. Emilii Plater 53 oraz stanowiskiem
zamawiającego zaprezentowanym w odpowiedzi zamawiającego na odwołanie,
uwzględniając treść dowodów złożonych przez odwołującego na rozprawie,
po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu
w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdziła również, że odwołujący posiada interes we wniesieniu środków
ochrony pra
wnej w postaci odwołania. Kwestią mającą zasadnicze znaczenia dla
rozstrzygania zasadności zarzutów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia zawartego
w SIWZ
jest fakt, że w odwołaniach dotyczących treści SIWZ wykonawca nie tyle wskazuje na
brak bezpośredniej możliwości uzyskania zamówienia, co na wadliwe i niekonkurencyjne jej
postanowienia,
które utrudniają mu złożenie prawidłowej i zgodnej z przepisami ustawy Pzp
oferty
. Tym samym krąg podmiotów, które mogą korzystać z odwołań od treści SIWZ jest
szeroki
. Uprawnienie to przysługuje każdemu wykonawcy, który potencjalnie może ubiegać
się o udzielenie tego zamówienia. Na tym etapie wystarczające jest wykazanie jedynie
hipotetycznej szkody polegającej na niewłaściwym sformułowaniu treści SIWZ, które może
utru
dniać wykonawcy dostęp do zamówienia. Tym samy wystarczająca jest dla uznania
interesu danego wykonawcy jedynie deklaracja, że jest zainteresowany uzyskaniem tego
zamówienia i tego faktu nie ma obowiązku udowodnić. Na tym etapie postępowania interes
wykona
wcy jest interesem faktycznym w szerokim tego słowa znaczeniu.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia
o zamówieniu, treści SIWZ, dowodu zgłoszonego przez odwołującego i przedłożonego na
rozprawie w postaci opracowania w przedmiocie: „Wykonanie wielowariantowego projektu
koncepcyjnego rozbudowy istniejącego lub budowy nowego magazynu bagażu wcześnie
odprawionego („EBS”) oraz wymiany urządzeń systemu wykrywania materiałów wybuchowych
(„EDS”) w zintegrowanej sortowni bagażu Portu Lotniczego im. F. Chopina
w Warszawie” – faza I Propozycja urządzeń EDS, data opracowania październik 2017 r. celem
wykazania, że SIWZ została sformułowana w sposób preferujący dwóch producentów
urządzeń na rynku w zakresie w jakim zostało ono przetłumaczone na język polski. Należy
zauważyć, że zgodnie z Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań z dnia 22 marca 2010 r. (tj. z dnia 7 maja 2018 r.
Dz. U. z 2018 r., poz. 1092), §19 ust. 3: Wszystkie dokumenty przedstawia się w języku
polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik postępowania
odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na język polski. Tym
samym Izba nie uwzględnia dokumentów przedstawionych przez stronę, złożonych w języku
obcym i nie przetłumaczonych na język polski na okoliczność wykazania poszczególnych
twierdzeń. Z tych też powodów Izba nie uwzględniała także dowodów przedłożonych przez
odwołującego na rozprawie w postaci: materiałów marketingowych dostępnych na stronach
inte
rnetowych producentów wskazujących na potencjalnych producentów rozwiązań;
prezentacji firmy Nuctech pokazuj
ącej faktycznych odbiorców rozwiązania oferowanego przez
o
dwołującego
celem
potwierdzenia,
iż
rozwiązanie
takie
jest
powszechne
i dopuszczone do stosowania
na innych lotniskach na świecie.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie
w zakresie w jakim odwołujący podniósł zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez wskazanie w SIWZ,
w załączniku nr 7 do SIWZ,
punkt 5.6.
– Zakres zadań wykonawcy w zakresie montażu, konfiguracji i uruchomienia
skanera EDS, podpunkt 13 lit. a)
parametrów tunelu kontrolnego (jego wysokości
i szerokości). Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego, że odwołujący na rozprawie
rozszerzył zarzuty odwołania, gdyż jego celem było dopuszczenie urządzeń o przekroju
sferycznym a takie rozwiązanie zamawiający dopuścił w SIWZ. Izba zwraca uwagę,
że odwołujący w treści zarzutu, uzupełniając to również w dalszej części złożonego odwołania
wprost wskazał, iż kwestionuje te zapisy SIWZ które określają parametry tunelu kontrolnego.
Sposób, w jaki opisał je zamawiający, mogą sugerować, że wymiary tunelu mają mieć kształt
prostokąta.
Samo
wyjaśnienie
zamawiającego
udzielone
w
odpowiedzi
na odwołanie było także niejednoznaczne i dopuszczało jedynie rozwiązanie w którym tunel
będzie miał przekrój sferyczny, nie eliminując jednak podstawowego zastrzeżenia tj.
określenia wymiarów tunelu na takim poziomie, że jedynie dwóch potencjalnych producentów
urządzeń jest w stanie spełnić wymagania przez zamawiającego postawione.
Jednocześnie zamawiający, na posiedzeniu w dniu 15 kwietnia 2019 r., złożył
oświadczenie, że uwzględnia zarzuty opisane w pkt 1 oraz pkt 3 i 4 odwołania, tym samym
rozpoznaniu przez Izbę podlegał jedynie zarzut opisany w pkt 2 a odwołanie w tej części
podlega uwzględnieniu.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres podniesionego w odwołaniu zarzutu opisanego przez
odwołującego w pkt 2, doszła do przekonania, iż sformułowany przez odwołującego zarzut
znajduje oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane
odwołanie zasługuje w tym zakresie na uwzględnienie.
Na wstępie Izba zwraca uwagę, co podkreślane było niejednokrotnie w orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej, że zgodnie z treścią art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, strony
i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody
do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych
twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Ciężar dowodu rozumieć
należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym
przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej
konsekwencjami
zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą
konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania (wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07). Postępowanie przed
Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem
to strony obowiązane są przedstawiać dowody a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku
wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu (tak w wyroku Sądu Najwyższego z
dnia 7 listo
pada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyroku Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia
1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyroku Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt
V ACa 175/08).
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art.
29 ust. 2 ustawy Pzp
podnosząc, że opis przedmiotu zamówienia dokonany przez
zamawiającego w SIWZ, powoduje naruszenie zasady uczciwej konkurencji poprzez
ograniczenie rynku potencjalnych wykonawców do dwóch, spośród kilku, producentów
urządzeń przy opisaniu w ten sposób parametrów skanera EDS. Na okoliczność powyższego
przedstawił opracowanie w przedmiocie: „Wykonanie wielowariantowego projektu
koncepcyjnego rozbudowy istniejącego lub budowy nowego magazynu bagażu wcześnie
odprawionego („EBS”) oraz wymiany urządzeń systemu wykrywania materiałów wybuchowych
(„EDS”) w zintegrowanej sortowni bagażu Portu Lotniczego im. F. Chopina
w Warszawie” – faza I Propozycja urządzeń EDS, data opracowania październik 2017 r.
wykonane na zl
ecenie Portu Lotniczego im. F. Chopina w Warszawie, z którego wynikało,
że jedynie producenci sprzętu: Smiths Detection i L3 Technologis posiadają w swojej ofercie
urządzenia, których parametry pozwalają na ich zamontowanie w Porcie Lotniczym Poznań –
Ławica. Opracowanie to prezentuje również w formie rysunkowej, że producenci urządzeń
stosują, w zakresie kształtu tunelu w urządzeniach, dwa różne rozwiązania: jedno zakłada
tunel o przekroju prostokąta, inne o przekroju sferycznym, z górną ścianą urządzenia
w kształcie łuku. Obydwa rozwiązania zostały dopuszczone i są skutecznie stosowane
w portach lotniczych na świecie. Zamawiający, formułując swoje wymagania w zakresie
wymiarów tunelu opisał w załączniku nr 7 do SIWZ, punkt 5.6. – Zakres zadań wykonawcy
w zakresie montażu, konfiguracji i uruchomienia skanera EDS, podpunkt 13 lit. a) minimalne
wymiary tunelu kontrolnego
. Kwestionowany zapis SIWZ stanowi, że skaner EDS musi
charakteryzować się następującymi parametrami: minimalny wymiary tunelu kontrolnego
[szerokość x wysokość]: wymiar tunelu minimalny szer. 1000 x wys. 750 [mm]. Niewątpliwie
wskazuje on na dwie wartości tj. długość i szerokość sugerując, że urządzenie ma mieć
przekrój prostokąta. Wyjaśnienia zamawiającego, zawarte w odpowiedzi na odwołanie,
że dopuszcza też inne rozwiązania nie mają wpływu na określone tak parametry albowiem
ograniczają możliwość zastosowania takich rozwiązań. Należy zaznaczyć, że w toku rozprawy
zamawiający nie kwestionował, iż przy tak ukształtowanych parametrach (wymiarach) tunelu
dochodzi do ograniczenia co do
potencjalnych producentów sprzętu, którzy będą w stanie
zrealizować zamówienie na rzecz zamawiającego. Ponadto wskazywał, że z uwagi na jego
specyficzne potrzeby tylko takie urządzenie, które ma określone wymiary będzie realizowało
jego cele w postaci skonstruowania na lotnisku takiego systemu bagażowego, w którym
przekazywanie
bagaży
rejestrowanych
będzie
odbywało
się
w sposób płynny, gdzie nawet różne kształty bagaży nie spowodują konieczności ich ręcznego
ustawiania a to jest możliwe jedynie gdy prześwit w tunelu umożliwi „wpisanie”
w niego bagaży o maksymalnych rozmiarach.
Izba, rozpoznając przedmiotowy zarzut przede wszystkim miała na uwadze treść
art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, który zakazuje dokonywania opisu przedmiotu zamówienia
w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Izba podziela w pełni pogląd istniejący
w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, iż każdy opis przedmiotu zamówienia niesie za
sobą ograniczenie konkurencji, pośrednio lub bezpośrednio preferując jednych wykonawców
obecnych na rynku i dyskryminując innych. Konieczność zachowania zasady uczciwej
konkurencji nie oznacza, że zamawiający nie ma prawa opisać przedmiotu zamówienia w
sposób uwzględniający jego osobiste potrzeby, na co wskazywał zamawiający w tym
przypadku. Nikt też nie odbiera zamawiającemu prawa, jako gospodarzowi postepowania do
wskazania swoich potrzeb poprzez takie ustalenie parametrów sprzętu aby sprzęt ten służył
jego specyficznym potrzebom. Zgodzić się też należy, że zamawiający nie ma także
obowiązku zapewnienia możliwości realizacji przedmiotu zamówienia wszystkim podmiotom
działającym na rynku w danej branży. Prawie nigdy nie jest możliwe opisanie przedmiotu
zamówienia, który w ten czy inny sposób nie uniemożliwia części wykonawcom złożenie oferty,
a
niektórych
stawia
w
uprzywilejowanej
pozycji.
Izba
wskazuje,
iż zamawiający powinien opisać przedmiot zamówienia w sposób jasny, zrozumiały
i kompletny, zachowując zasady uczciwej konkurencji, ich poszanowanie nie oznacza,
że zamawiający ma nabyć w ramach postępowania o udzielenie zamówienia przedmiot
o niskiej jakości, niezaspokajający jego potrzeb, ma oczywiście prawo wymagać nie tylko
o
dpowiedniej jakości, ale również tak określić przedmiot zamówienia aby odpowiadał celom
dla których ma służyć, wykazując się jednak również szczególną dbałością o racjonalne
wydatkowanie środków publicznych (por. m.in. wyrok KIO z dnia 8 maja 2017 r., sygn. akt KIO
729/17, wyrok KIO z dnia 15 czerwca 2016 r., sygn. akt KIO 969/16). Nie ulega zatem
wątpliwości, że opis przedmiotu zamówienia powinien być skorelowany z rzeczywistymi,
faktycznymi potrzebami zamawiającego. Przepisy ustawy Pzp nie definiują wprawdzie pojęcia
„uzasadnionych
potrzeb
zamawiającego”,
jednak
ukształtowane
ono
zostało
w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, która jako zobiektywizowane potrzeby traktuje
rzeczywiste, faktyczne potrzeby zamawiającego, zarówno co do oczekiwanych
funkcjo
nalności, jak i wyspecyfikowanych parametrów oraz jakości, oparte na faktycznych
i zobiektywizowanych okolicznościach.
Jednocześnie należy zwrócić uwagę, że jak wynika z literalnej treści przepisu art. 29
ust. 2 ustawy Pzp, użyty w nim zwrot „mógłby utrudniać uczciwą konkurencję” wskazuje,
że dla uznania, że przepis ten został naruszony wystarczy takie działanie zamawiającego,
które mogłoby sprzyjać naruszeniu zasady uczciwej konkurencji, niekoniecznie zaś godzić
w nią bezpośrednio. Do stwierdzenia zatem nieprawidłowości w zakresie opisu przedmiotu
zamówienia sprecyzowanego przez zamawiającego w SIWZ, a tym samym sprzeczności
z prawem, wystarczy jedynie zaistnienie możliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez
zastosowanie określonych zapisów, niekoniecznie zaś realnego uniemożliwienia takiej
konkurencji. W przypadku oceny konkretnego stanu faktycznego jako naruszenia zakazu
sformułowanego w art. 29 ust. 2 ustawy Pzp wystarczającym jest więc uprawdopodobnienie
utrudnienia konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia. Izba podziela również pogląd
zawarty
w wyroku Krajowej Izby odwoławczej z 26 sierpnia 2015 r., sygn. akt KIO 1727/15, w
którym zwracano uwagę, że „Zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp nie wymaga
faktycznego wykazania przez o
dwołującego, lecz uznaje za wystarczające samo
uprawdopodobnienie utrudnienia konkurencji. Jeżeli zamawiający skutecznie nie udowodni, iż
stawiany przez niego wymóg odnoszący się do parametrów technicznych przedmiotu
zamówienia jest uzasadniony potrzebami zamawiającego i stanowi realizację celu założonego
do osiągnięcia w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przyjąć należy,
iż jest on sprzeczny z wymogami art. 29 ust. 2 ustawy Pzp”. Podobne tezy zawarto w wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z 12 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 2737/17, gdzie Izba
stwierdziła, że „w kontekście art. 29 ust. 2 ustawy Pzp Izba stwierdza za orzecznictwem, że
niniejszy przepis stanowi, iż przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który
mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. W konsekwencji fakt naruszenia przez zamawiającego
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp wymaga tylko uprawdopodobnienia co,
jak wskazał Sąd Okręgowy w Bydgoszczy w wyroku z 25 stycznia 2006 r., sygn. akt: II Ca
693/05 (niepubl.) uznaje się za wystarczające dla uznania zasadności zarzutu".
Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy należy wskazać,
iż przy ocenie czy doszło do opisania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję należy przede wszystkich poddać ocenie, czy zamawiający
decydując się na takie ograniczenia, zawężając krąg potencjalnych wykonawców
do
producentów określonego sprzętu, spełniającego określone parametry, kierował się
obiektywną i uzasadnioną potrzebą. Izba zwraca uwagę, że zamawiający musi każdorazowo
wykazać swoje uzasadnione potrzeby, jeśli nie w ramach postanowień SIWZ, to w toku
weryfikacji jego decyzji np. w toku ro
zpoznawanego przez Izbę odwołania. W tym miejscu
należy wskazać na kilka okoliczności, które łącznie stanowią podstawę dla opisania
przedmiotu zamówienia w odniesieniu do przywoływanych parametrów urządzenia w tym
postępowaniu w określony sposób, na które wskazywał zarówno zamawiający jak
i odwołujący, będące jednakże w sposób odmienny interpretowane przez strony. Należy
zauważyć, że przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie, dostawa, instalacja
i uruchomienie
całego systemu, w tym podłączenie opisanych w SIWZ urządzeń. Nie ulega
zatem wątpliwości, że to na wykonawcy ciąży obowiązek jego sprawnego i niezakłóconego
działania w taki sposób, aby służył one celom opisanym w SIWZ. Jak podkreślał odwołujący,
z czym zgadza się również skład orzekający Izby, nieuprawnione są twierdzenia
zamawiającego, że jedynie wykorzystanie urządzeń EDS o określonych przez niego
minimalnych parametrach spowoduje, że system taki będzie działał poprawnie, bez
konieczności ingerencji personelu obsługującego ten system. To od wykonawcy (projektanta)
systemu będzie zależało czy spełni on swoją funkcję polegającą na transportowaniu
i prześwietlaniu bagażu. Kolejną kwestią, na którą zwracał uwagę odwołujący jest fakt,
iż system taki, zaprojektowany na potrzeby zamawiającego, będzie przeznaczony do kontroli
rentgenowskiej bagaży rejestrowanych. Jak wynika z opisu technicznego sporządzonego
przez zamawiającego – pkt 2 Przeznaczenie systemu transportu bagaży, podpunkt 2.1. Bagaż
rejestrowany do transportu w tym systemie przeznaczone są bagaże o określonych wymiarach
(z czego bagaże o maksymalnych rozmiarach mają 1000 mm długości x 750 mm szerokości
x 650 mm wysokości). Jak wynika z cytowanego opisu (podpunkt 2.2. Bagaż nieakceptowalny)
przez
system
nie
będą
obsługiwane
między
innymi
bagaże
ani
o wymiarach mniejszych ale też większych niż opisywane wcześniej. Kluczowym dla
zamawiającego będzie zatem, aby bagaże o określonych maksymalnych wymiarach mogły
być transportowane przez system. Zatem znaczenia dla określenia funkcjonalności systemu
nie ma parametr odnoszący się do rozmiarów tunelu, ale parametry dotyczące bagaży, które
mają być przez ten system transportowane i posiadają określone wymiary. Należy zgodzić się
z odwołującym, że potrzeby zamawiającego w tym zakresie nie odbiegają od tych, które
występują na innych lotniskach, a zatem argumentacja zamawiającego, że z faktu operowania
na lotnisku wielu linii lotniczych, które dopuszczają na swoich pokładach bagaże o różnych
rozmiarach należy wywodzić, że światło tunelu ma mieć określone wymiary, jest nietrafiona.
Takie same okoliczności występują na wielu lotniskach, a kluczowe znaczenie mają rozmiary
bagaży które do systemu trafiają. Jak twierdził odwołujący, czemu zamawiający nie przeczył,
przy zastosowaniu urządzenia producenta Nuctech większy bagaż przyjmie w świetle tunelu
pozycję, która umożliwi jego transport i prześwietlenie. System ten skonstruowany jest bowiem
w taki sposób aby pozostałe funkcje systemu, opisane przez zamawiającego w SIWZ, były
zrealizowane. Izba wzięła również pod uwagę okoliczność, że wszystkie z urządzeń
sprzedawanych na rynku, aby zostały dopuszczone do użytkowania na lotniskach, muszą
spełniać wymagania Międzynarodowego Zrzeszenia Przewoźników Powietrznych (IATA) w
zakresie transportu osób i bagażu oraz być uznane zgodnie z ustalonymi przez Europejską
Konferencję Lotnictwa Cywilnego (ECAC) wymogami dla systemów wykrywania materiałów
wybuchowych. Należy podkreślić, że wszyscy producenci sprzętu (w tym Nuctech) takie
wymagania spełniają, ich urządzenia są dopuszczone do pracy na lotniskach. Izba wzięła też
pod uwagę okoliczność, na którą wskazywał odwołujący, że każda zmiana w zakresie
jakiegokolwiek z parametrów urządzeń wymagałaby konieczności dokonania jego ponownej
certyfikacji,
a to wiąże się z jednej strony z dużym nakładem finansowym rzędu ok. 2 mln euro,
jak też przeprowadzeniem procedury trwającej ok. 2 lat. Nie jest zatem możliwe, w sposób
łatwy, dokonanie takich zmian w urządzeniu, jak tego chce zamawiający. Powyższe, w ocenie
Izby,
przemawia
za twierdz
eniem, że ograniczenia wprowadzone przez zamawiającego, który wprowadził do
treści SIWZ kwestionowane zapisy, są nieuprawnione.
W tym miejscu Izba
zauważa także, że ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 kodeksu
cywilnego spoczywa na
osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne, a zamawiający,
w opinii Izby, nie przedstawił żadnych dowodów wskazujących na to, iż w wyniku
przeprowadzonych analiz, z uwagi na przeznaczenie systemu tylko tak opisany przedmiot
zamówienia jest w stanie spełnić jego oczekiwania. Izba zwraca uwagę że, analogicznie jak to
jest w procesie cywilnym, ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie
strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej)
dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami poniechania realizacji
tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny
dla strony wynik postępowania. Przepis art. 29 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, iż: "przedmiotu
zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. W
konsekwencji fakt naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2
ustawy Pzp wymaga jedynie uprawdopodobnienia, jak wskazał Sąd Okręgowy w Bydgoszczy
w wyroku z dnia 25.
01.2006 r., sygn. akt: II Ca 693/05 (niepubl.). W konsekwencji ciężar
dowodu w zakresie braku zaistnienia
ograniczenia konkurencji w postępowaniu spoczywał w
całości na zamawiającym. Dowód taki jest skutecznie przeprowadzony, jeśli zamawiający albo
wykaże, że odwołujący spełnia ustalone wymagania lub, że mimo braku spełniania tych
wymagań opis przedmiotu zamówienia uzasadniony jest szczególnymi potrzebami
zamawiającego. Kwestia sposobu wykazania potrzeb zamawiającego może być oparta na
uzasadnieniu potrzeb,
pochodzącym wprost od użytkownika końcowego lub innej osoby
odpowiedzialnej za dokonywanie zakupów, ale wykazanie tych wymagań musi odbyć się w
sposób wiarygodny, logiczny i spójny, poprzez wyspecyfikowanie co było podstawą takich, a
nie innych wymagań. Naturalnie nie może stanowić takiego uzasadnienia, jak to miało miejsce
w tym przypadku jedynie gołosłowne oświadczenie zamawiającego. Skoro, jak podnosił
zamawiający, zastosowanie tego typu urządzeń będzie prowadziło do zakłóceń w
funkcjonowaniu systemu cz
y też choćby utrudniało pracę lotniska, które w tym zakresie ma
specyficzne, różne od innych lotnisk potrzeby, to na tą okoliczność winien on przedstawić
dowody, choćby w postaci własnych analiz.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenia zarzutów wskazanych
w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza
normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
Orzekając o zmianie parametrów opisanych w załączniku nr 7 do SIWZ, punkt 5.6.
– Zakres zadań wykonawcy w zakresie montażu, konfiguracji i uruchomienia skanera EDS,
podpunkt 13 lit. a) Izba nakazała zamawiającemu usunięcie wymagań w zakresie minimalnych
wymiar
ów tunelu kontrolnego oraz zmianę zapisów w taki sposób aby możliwe było
zastosowanie
urządzeń z tunelem kontrolnym o dowolnym przekroju, w którym możliwe będzie
skanowanie bagażu o wymiarach określonych przez zamawiającego. Izba nakazała również
dokonanie odpowiednich zmian
w treści ogłoszenia o zamówieniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pob
ierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 972 ze zm.), w tym
w szczególności § 5 ust. 2 pkt 1.
Przewodniczący:
……………………………….
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
i
nakazuje zamawiającemu zmianę postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia w zakresie opisu przedmiotu zamówienia zawartego w załączniku nr 7
do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, punkt 5.6. – Zakres zadań wykonawcy w
zakresie montażu, konfiguracji i uruchomienia skanera EDS, podpunkt 13 lit. a) poprzez
usunięcie wymagań w zakresie minimalnych wymiarów tunelu kontrolnego
i
dopuszczenie urządzeń z tunelem kontrolnym o dowolnym przekroju, w którym możliwe
będzie skanowanie bagażu o wymiarach określonych przez zamawiającego, przy
jednoczesnym dokonaniu odpowiednich zmian w treści ogłoszenia o zamówieniu.
2.
kosztami postępowania w wysokości 15 000 zł. 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych i
zer
o groszy) obciąża zamawiającego Port Lotniczy Poznań – Ławica
Sp. z o.o. 60-
189 Poznań, ul. Bukowska 285, i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł. 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych i zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Nuctech Warsaw
Company Limited Sp. z o.o. 00-113 Warszawa, ul. Emilii Plater 53
tytułem wpisu
od odwołania;
2)
zasądza od zamawiającego Portu Lotniczego Poznań – Ławica Sp. z o.o. 60-189
Poznań, ul. Bukowska 285 na rzecz wykonawcy Nuctech Warsaw Company
Limited Sp. z o.o. 00-113 Warszawa, ul. Emilii Plater 53
kwotę w wysokości 15 000
zł. 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych i zero groszy) tytułem zwrotu kosztów
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(tekst jednolity Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok
-
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
K
rajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
……………………………….
Sygn. akt: KIO 585/19
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego
pod nazwą: Dostawa, montaż i uruchomienie urządzeń EDS Normy III wraz
z
dostosowaniem niezbędnej infrastruktury w Porcie Lotniczym Poznań - Ławica
Sp. z o. o.
– znak sprawy AM-PLP/ZP-1/2019 (dalej „Postępowanie” lub „Zamówienie”),
o wartości przekraczającej kwoty wskazane w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.
8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2018 r., poz. 1986
ze
zm.)
-
dalej „ustawa Pzp” zostało wszczęte ogłoszeniem zamieszczonym
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej numer 2019/S 058-135039 w dniu 22 marca
2019 r. przez
Port Lotniczy Poznań – Ławica Sp. z o.o. 60-189 Poznań, ul. Bukowska 285
(dalej „zamawiający”).
W dniu 22 marca 2019 r. zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej
Ogłoszenie o zamówieniu i Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”).
W dniu 1 kwietnia 2019 r. wykonawca: Nuctech Warsaw Company Limited
Sp. z o.o. 00-113 Warszawa, ul. Emilii Plater 53
złożył odwołanie wobec czynności
zamawiającego polegającej na sformułowaniu treści SIWZ i Ogłoszenia o zamówieniu
w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że ten w SIWZ sformułował opis przedmiotu
zamówienia, zawarty w Załączniku nr 7, punkt 5.11 podpunkt c) w zakresie, w jakim
zamawiający zobowiązuje wykonawcę do podłączenia i uruchomienia przenoszonych urządzeń,
w sposób znacząco ograniczający konkurencję pomiędzy wykonawcami, albowiem możliwość
podłączenia i uruchomienia ww. urządzeń jest zastrzeżona dla pracowników autoryzowanego
serw
isu producenta ww. urządzeń; opis przedmiotu zamówienia, zawarty w Załączniku nr 7,
punkt 5.6 podpunkt 13 -
w zakresie w jakim zamawiający określa minimalny wymiar tunelu
kontrolnego, podając jego wysokość i szerokość, wykluczając tym samym możliwość
zaofe
rowania urządzeń z tunelem kontrolnym o przekroju sferycznym; kryteria oceny ofert
zawarte w Rozdziale XIX punkt 1 SIWZ, w zakresie: (a) Kryterium 3 - Certyfikat TSA
– w sposób premiujący urządzenia oparzone certyfikatem TSA, który to certyfikat nie znajduje
zastosowania w portach lotniczych na obszarze Unii Europejskiej, a więc nie ma związku
z rzeczywistymi potrzebami zamawiającego, (b) Kryterium 4 - Upgrade oprogramowania
Skanerów EDS do poziomu 3.3., w sposób premiujący wykonawców deklarujących możliwość
aktualizacji oprogramowania do poziomu 3.3., podczas gdy nie są znane założenia poziomu
3.3. -
co sprawia, że wymagane od wykonawców oświadczenie jest niemożliwe do weryfikacji
przez zamawiającego. Jednocześnie odwołujący zaskarżył treść Ogłoszenia o zamówieniu,
w zakresie wskazanych wyżej postanowień SIWZ i opisu przedmiotu zamówienia.
Czynnościom zamawiającego zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy
Pzp:
1. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, przez nieuzasadnione faworyzowanie
wykonawców posiadających uprawnienia do uruchomienia
i
podłączenia urządzeń
posiadanych obecnie przez z
amawiającego, podczas gdy ich przeniesienie stanowi jedynie
margina
lną część przedmiotu zamówienia;
2.
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez wskazanie parametrów przedmiotu
zamówienia (wysokość i szerokość tunelu kontrolnego) w sposób wykluczający możliwość
dostawy urządzeń, które spełniają wszystkie parametry oczekiwane przez zamawiającego,
a jednocześnie tunel kontrolny nie ma przekroju prostokątnego a np. sferyczny;
3.
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2 oraz 2 c) i 91 ust. 3 ustawy Pzp, przez posłużenie się
przez zamawiającego kryterium oceny ofert w postaci certyfikatu TSA, które nie dotyczy
właściwości dostarczanych produktów, która miałaby jakiekolwiek znaczenie dla ich
wykorzystania przez zamawiającego, a jednocześnie premiuje wykonawców ze względu na
ich cechy podmiotowe, niezwiązane z realizowanym zamówieniem;
4.
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2 oraz 2 d) i 91 ust. 3 ustawy Pzp, przez posłużenie się
przez zamawiającego kryterium oceny ofert w postaci deklaracji o możliwości aktualizacji
oprogramowania skanerów EDS do poziomu 3.3., które to oświadczenie pozostaje
pozbawione wartości normatywnej z uwagi na fakt, że nie są znane wymogi
i charakterystyka „poziomu 3.3.”, przez co oświadczenie takie jest niemożliwe
do weryfikacji w chwili złożenia i oceny ofert.
Wskazując powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości
i nakazanie zamawiającemu:
1.
dokonania modyfikacji SIWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 7 do
SIWZ) poprzez
wskazanie w punkcie 5.11 c), że obowiązki wykonawcy w zakresie
przeniesienia urządzeń nie obejmują podłączenia urządzeń do sieci LAN, Systemu oraz
Systemu BHS, oraz uruchomienia urządzenia i przeprowadzenia testów;
2.
dokonania modyfikacji SIWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 7 do
SIWZ) poprzez wskazanie w punkcie 5.6 podpunkt 13 wymaganych maksymalnych
wymiarów bagażu dla tunelu kontrolnego, w miejsce wymiarów samego tunelu, względnie
dopuszczenie urządzeń z tunelem kontrolnym o dowolnym przekroju, w którym możliwe
jest wpisanie prostokąta o wymiarach podanych przez zamawiającego;
3.
usunięcia z Rozdziału XIX kryteriów oceny ofert: Kryterium 3 - Certyfikat TSA oraz
Kryterium 4 -
Upgrade oprogramowania Skanerów EDS do poziomu 3.3. i odpowiednią
modyfikację wagi pozostałych kryteriów, względnie wprowadzenie innych kryteriów oceny
ofert, związanych z przedmiotowym zamówieniem oraz możliwych do zweryfikowania przez
zamawiającego;
4.
dokonania zmian w treści zmienionego Ogłoszeniu o zamówieniu, stosownie do nakazanej
Zamawiającemu zmiany treści SIWZ.
Uzasa
dniając powyższe zarzuty odwołujący podnosił, że zamawiający dokonał opisu
przedmiotu zamówienia w sposób, który znacząco różnicuje pozycję wykonawców
w postępowaniu, w zależności od kwestii niezwiązanych bezpośrednio z przedmiotem
postępowania, które nie powinny mieć dla zamawiającego znaczenia na gruncie niniejszego
postępowania. Ponadto, w jego ocenie, część kryteriów oceny ofert pozostaje bez realnego
związku z przedmiotem zamówienia, oraz rzeczywistymi potrzebami zamawiającego,
jednocześnie promując niektórych wykonawców - przy czym poprawa ich sytuacji nie ma
żadnego wpływu na stopień zaspokojenia potrzeb zamawiającego w ramach postępowania,
natomiast
ze względu na ograniczenie konkurencji (względnie pogorszenie pozycji
konkurentów), będzie miała wpływ na zaoferowaną cenę. Wskazywał również, że
w odniesieniu do czwartego z kryteriów oceny ofert, nie ma możliwości weryfikacji oświadczenia
oczekiwanego
przez zamawiającego, albowiem punt odniesienia (wymogi poziomu 3.3. dla
EDS) nie istnieje. Zatem przyznanie punktów następowałoby za złożenie deklaracji nie mającej
pokrycia
w
rzeczywistości,
o
iluzorycznym
charakterze
-
a
więc
nie
w oparciu o rzeczywistą przewagę którejkolwiek ze złożonych ofert.
W dalszej części odwołania odwołujący prezentował argumenty przemawiające za
zasadnością niniejszego środka ochrony prawnej.
Odnośnie wymogu dotyczącego podłączenia urządzeń zwracał uwagę na element opisu
przed
miotu zamówienia, który dyskryminuje (znacząco utrudnia realizację zamówienia) przez
podmioty nie mające uprawnień do sprawowania autoryzowanej obsługi urządzeń będących
obecnie w dyspozycji zamawiającego. OPZ wyraźnie wskazuje, urządzenia jakiego producenta
są eksploatowane przez zamawiającego. Dzieje się tak na skutek wprowadzenia wymogu
podłączenia tych urządzeń - które to zadanie ma charakter marginalny względem całego
zamówienia, a jednocześnie może rzutować na zdolność do wykonania całego zamówienia.
Prawidłowe podłączenie i uruchomienie tego typu urządzeń może być bowiem
przeprowadzone, według najlepszej wiedzy odwołującego, jedynie przez wykonawców
posiadających status autoryzowanego serwisu danej marki. Zatem wprowadzenie tego typu
wymogu skutkuje n
arzuceniem na wykonawcę obowiązku wejścia z tego typu podmiotami
w relację kontraktową.
Jednocześnie
zaś,
dotychczasowi
dostawcy urządzeń
wykorzystywanych przez zamawiającego, mogą odmówić współpracy z innymi wykonawcami -
a przez to wyeliminować potencjalną konkurencję. Należy przy tym pamiętać, że mowa jest
o rynku wyspecjalizowanych urządzeń, na którym podaż i popyt są ograniczone i nie występuje
mnogość autoryzowanych partnerów producenta. Tym samym nie można nie zauważyć, że w
znacznie lepszej sytuac
ji faktycznej jest wykonawca, który w odniesieniu do maszyn i urządzeń
przewidzianych przez zamawiającego do przeniesienia, ma status autoryzowanego dostawcy
lub
serwisu.
Nie
tylko
ma
on
gwarancje
skutecznego
podłączenia
i sprawdzenia tych urządzeń bez dodatkowych kosztów, ale przede wszystkim - pewność, że
będzie mógł te działania wykonać. Pozostali wykonawcy z kolei muszą założyć ryzyko związane
z pozyskaniem partnerów, do wykonania czynności podłączenia i sprawdzenia przenoszonego
sprzętu. Ryzyko to jest znaczne, albowiem uprawnieni dystrybutorzy zapewne będą
zainteresowani złożeniem własnej oferty, a więc mogą nie być zainteresowani współpracą z
innymi wykonawcami.
Pozycja wyjściowa takich wykonawców jest zatem znacząco gorsza, a
pogorszenie to ma swoje
źródło w wymogu o znaczeniu marginalnym dla całego przedmiotu
zamówienia. W świetle powyższego całkowicie uzasadnione jest żądanie, aby zakres
przedmiotowy niniejszego zamówienia ograniczyć do przeniesienia obecnych urządzeń (wraz z
przygotowaniem infrast
ruktury i urządzeń towarzyszących do montażu), zaś samo ich
uruchomienie powierzyć stosownym podmiotom serwisującym - w ramach obsługi serwisowej.
Koszty takiej usługi z pewnością będą znikome względem wartości niniejszego zamówienia, jak
również wobec potencjalnego obniżenia cen w przypadku zwiększenia konkurencyjności na
gruncie postępowania.
W zakresie w jakim zamawiający opisał parametry tunelu kontrolnego wskazywał,
że zamawiający w sposób szczegółowy określił wymogi techniczne i technologiczne dla
Sk
anera EDS. Większość z nich ma swoje uzasadnienie w rzeczywistych potrzebach
zamawiającego, jak również nie ogranicza w sposób nadmierny kręgu potencjalnych
wykonawców, czy też produktów możliwych do zaoferowania - analiza wymogów prowadzi do
zidentyfikowa
nia określonej grupy produktów podobnej klasy, zbliżonych pod względem
parametrów użytkowych. Z tego schematu wyłamuje się jeden wymóg, wskazany
w podpunkcie 13, w którym zamawiający wskazał na minimalną szerokość i wysokość tunelu
kontrolnego skanera EDS - tym samym
determinując, że przekrój tunelu kontrolnego musi mieć
formę prostokąta. Wykonawca zdaje sobie sprawę, że zamawiający musi zagwarantować sobie
możliwość prześwietlania skanerem EDS bagaży o określonych gabarytach - stąd konieczność
zagwarantow
ania odpowiedniego prześwitu tunelu kontrolnego. Jednocześnie zaś wskazywał,
że te same cele (zdolność do skanowania bagażu o określonych wymiarach) nie jest związana
z kształtem przekroju tunelu, lecz z jego wielkością. Tak samo duże bagaże można
przeskanować w tunelu, który będzie miał przekrój sferyczny, a nie prostokątny. Część
urządzeń
dostępnych
na
rynku
skonstruowana
jest
w sposób, który umożliwia skanowanie w tunelu kontrolnym bagaży o wymiarach pożądanych
przez zamawiającego (1000x750 mm), jednakże tunel jest zaprojektowany i wykonany
w postaci tuby -
zatem w przekroju nie sposób wyróżnić, w sposób nie budzący wątpliwości,
jego szerokości i wysokości. W ocenie wykonawcy zachodzi ryzyko, że takie urządzenia
zostaną przez zamawiającego uznane za niezgodne z SIWZ (pomimo tego, że posiadają
wszystkie niezbędne właściwości, w tym odpowiednio duży prześwit). W celu uniknięcia
wątpliwości, i dopuszczenia do udziału w postępowaniu możliwie szerokiego kręgu
wykonawców (przy jednoczesnym zagwarantowaniu zamawiającemu możliwość skanowania
bagażu o wymiarach 1000 x 750 mm. zasadne jest zatem odejście w ramach OPZ od
precyzowania ks
ztałtu przekroju tunelu kontrolnego, na rzecz określenia wymagalnych
maksymalnych wymiarów bagażu skanowanego w oferowanym skanerze EDS.
Odnosząc się do zarzutów dotyczących kryterium oceny ofert - Certyfikat TSA podnosił,
że zamawiający ustalił kryteria, które są całkowicie nieadekwatne do przedmiotu zamówienia i
potrzeb
zamawiającego,
a
mogą
premiować
niektórych
wykonawców
-
z przyczyn, które nie mają żadnego znaczenia dla zamawiającego. Wykonawca ma pełną
świadomość, że to zamawiający kreuje kryteria oceny ofert. Należy jednak pamiętać, że jego
swoboda w tym zakresie nie jest nieograniczona. Jak wskazuje się w doktrynie zamówień
publicznych: limitem swobody zamawiającego, wynikającym z obowiązku stosowania zasady
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, jest zatem
obowiązek stosowania takich kryteriów, które odzwierciedlają uzasadnione potrzeby
zamawiającego. Pamiętać należy, że - zgodnie z ust. 2c - uzasadnione potrzeby zamawiającego
mogą być powiązane nie tylko stricte z samym zakresem świadczeń objętych umową w sprawie
zamówienia publicznego, ale również z realizacją zamówienia w szerokim rozumieniu, tj. z
każdym z aspektów realizacji danego elementu, a także z poszczególnymi etapami cyklu życia
danego
elementu
zamówienia.
Tymczasem
kryterium
związane
z zaoferowaniem Skanerów EDS odnosi się do dysponowania certyfikatem TSA - federalnej
agencji bezpieczeństwa transportu, działającej na terenie Stanów Zjednoczonych. Certyfikaty
te nie mają zastosowania na terenie Unii Europejskiej, gdzie wymogiem jest posługiwanie się
sprzętem posiadającym certyfikat ECAC (European Civil Aviation Conference). Co istotne
-
posiadanie przez skaner EDS określonego certyfikatu związane jest w głównej mierze
z oprogramowaniem obsługującym urządzenie. Zgodnie z przepisami europejskimi, na terenie
Unii Europejskiej konieczne jest stosowanie z algorytmu ECAC EDS poziomu 3. Wymóg ten
wynika chociażby z Rozporządzenia wykonawczego Komisji (UE) nr 1087/2011 z dnia 27
października 2011 r. zmieniającego rozporządzenie (UE) nr 185/2010 ustanawiające
szczegółowe środki w celu wprowadzenia w życie wspólnych podstawowych norm ochrony
lotnictwa cywilnego w odniesieniu do systemów wykrywania materiałów wybuchowych.
Wspomniane rozporządzenie przewiduje, że dla wszystkich EDS instalowanych od dnia
1 września 2014 r. ma zastosowanie Norma 3, referująca do standardów ECAC. Nie jest
możliwe posługiwanie się sprzętem pracującym w oparciu o algorytm TSA. O powiązaniu
nabywanego skanera EDS z oprogramowaniem ECAC, a nie TSA (a co za tym idzie
- z odpowiednim certyfikatem - doskonale wie z
amawiający, który wszakże przyznaje
dodatkowe punkty wykonawcy, który zadeklaruje bezproblemową możliwość aktualizacji
właśnie oprogramowania ECAC (do standardu 3.3) - co jest istotą kryterium nr 4. Mamy więc
do czynienia z sytuacją, w której zamawiający zamierza przyznawać dodatkowe punkty
(a więc niwelować różnice zaistniałe w kryterium ceny) oferentom, których skanery EDS
posiadają certyfikat TSA, który nigdy nie będzie wykorzystany przez zamawiającego.
Co więcej, można przyjąć, że certyfikat ten ma być przyznany danemu typowi skanerów EDS,
a nie konkretnemu egzemplarzowi dostarczonemu zamawiającemu (który wszak wymaga
innego oprogramowania). Co więcej - fakt, że dysponowanie certyfikatem TSA jest jedynie
opcją, dodatkowo premiowaną przez zamawiającego, a nie obligatoryjnym wymogiem
w postępowaniu, sam w sobie dowodzi, że taki certyfikat nie jest zamawiającemu potrzebny,
nie wpływa w żaden sposób na możliwość wykorzystania nabywanego skanera EDS zgodnie z
jego przeznaczeniem. W konsekwencji kryterium 3 przewiduje przyznanie dodatkowych 5
punktów wykonawcy, z uwagi na cechę oferowanego produktu, która nie tylko nigdy nie zostanie
wykorzystana przez zamawiającego z uwagi na obowiązujące w Polsce standardy ECAC, ale
wręcz nie zostanie zamawiającemu udostępniona (zamawiający otrzyma skaner EDS z
oprogramowaniem bazującym na ECAC a nie TSA - z którym powiązany jest certyfikat). W
rezultacie uznać trzeba, że kryterium 3 premiuje w istocie nie sposób wykonania niniejszego
zamówienia, lecz cechy podmiotowe wykonawcy, nie związane z realizacją zamówienia -
mianowicie uprzednie dostarczanie skanera EDS (pracującego na innym oprogramowaniu) na
terenie Stanów Zjednoczonych. Tymczasem przepis art. 91 ust. 2 c) ustawy Pzp wyraźnie łączy
kryteria oceny z przedmiotem
zamówienia, zaś art. 91 ust. 3 ustawy Pzp zakazuje premiowania
w ramach oceny ofert cech podmiotowych wykonawcy.
Uzasadniając zarzuty odnoszące się do kryterium oceny ofert - możliwość aktualizacji
oprogramowania skanerów EDS do poziomu 3.3. odwołujący podnosił, że powyższe kryterium
odnosi się do wspomnianej wyżej kwestii oprogramowania zarządzającego skanerem EDS.
Obowiązujące na terenie Polski wymogi ECAC są stopniowalne - obecnie stosuje się wymogi
tzw. normy 3. Wymogi te, są w ramach poszczególnych generacji (1-3) stopniowo
aktualizowane i rozbudowywane. Aktualnie najwyższy stopień bezpieczeństwa i zgodności
z wymogami ECAC daje certyfikat standardu 3.2. Certyfikat standardu 3.3. jest w trakcie
opracowywania,
z założenia stanowić będzie rozwinięcie wymogów wersji 3.2. Całkowicie
zrozumiałe jest, że zamawiający oczekuje możliwości zaktualizowania nabytego
oprogramowania w przyszłości, do standardu 3.3. - problem jednak w tym, że takie oczekiwanie
jest w chwili obecnej bezprzedmiotowe. Należy zauważyć, że aktualnie nie ma opracowanych
wytycznych i kryteriów, w oparciu o które będą przyznawane certyfikaty ECAC standardu 3.3.
Ponieważ nie jest wiadome, w oparciu o jakie parametry będą przyznawane certyfikaty ECAC
3.3, żaden z producentów nie jest w stanie zagwarantować, że oferowane przez niego
rozwiązania będą spełniać te (niezdefiniowane) wymogi, dlatego też zamawiający nie oczekuje
dostawy urządzeń kompatybilnych z tym standardem, co jest działaniem racjonalnym.
Jednocześnie jednak zamawiający przewiduje możliwość uzyskania dodatkowych 5 punktów
ramach oceny ofert, za złożenie oświadczenia o „możliwości upgrade do poziomu 3.3”. Takie
kryterium oceny ofe
rt ma charakter wyłącznie pozorny i nie spełnia żadnego celu w zakresie
zróżnicowania jakości ofert. Przeciwnie, Kryterium 4 może być odbierane jako zachęcające do
składania pozornych zapewnień co do oferowanych dostaw. Trzeba zauważyć, że w sytuacji w
której nie są znane przesłanki certyfikacji poziomu 3.3., nie ma żadnego punktu odniesienia,
który pozwoliłby na rzetelną ocenę, czy oferowane oprogramowanie będzie można dostosować
do
wymogów
poziomu
3.3.
Deklaracje
o możliwości dostosowania oprogramowania do wzorca, który nie jest jeszcze znany,
są całkowicie gołosłowne. Mamy w tym przypadku do czynienia z zobowiązaniem do
świadczenia niemożliwego (nieokreślonego), a więc zgodnie z paremią impossibilium nulla
obligatio est -
nieważnym. Co więcej — skoro kryteria przyznawania certyfikatu poziomu 3.3 nie
są znane, zamawiający jest pozbawiony jakiegokolwiek punktu odniesienia dla weryfikacji
oświadczeń złożonych przez wykonawców. Nie jest zatem w stanie rzetelnie ocenić ofert
w ramach Kryterium 4 a
polega w tym zakresie wyłącznie na zaufaniu do wykonawców.
Paradoksalnie w sytuacji wykreowanej przez zamawiającego premiowani będą wykonawcy,
którzy to zaufanie wystawią na szwank - oświadczając „w ciemno”, że będą w stanie
zaktualizować oprogramowanie do standardu 3.3, nie znając wymogów tego standardu. W tej
sytuacji należy odwołać się do treści art. 91 ust. 2 d) PZP, który to przepis wprost nakłada
na z
amawiających obowiązek ustanowienia kryteriów oceny ofert „w sposób jednoznaczny
i zrozumiały, umożliwiający sprawdzenie informacji przedstawianych przez wykonawców”.
Ostatni warunek w żaden sposób nie jest spełniony w odniesieniu do Kryterium 4.
Zamawiający w dniu 2 kwietnia 2019 r., zgodnie z dyspozycją art. 185 ust. 1 ustawy
Pzp, poinformował o wniesieniu odwołania, zamieszczając na swojej stronie internetowej
informację o wniesieniu odwołania oraz jego kopię, wzywając uczestników postępowania
do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Termin na zgłoszenie przystąpienia,
zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, upłynął w dniu 5 kwietnia 2019 r. Do postępowania
odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca.
W dniu 12 kwietnia 2019 r., przed otwarciem posiedzenia wyznaczonego
na 15 kwietnia 2019 r. zamawiający, działając na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy Pzp, złożył
odpowiedź na odwołanie w której wniósł o jego oddalenie w całości. W dalszej części pisma
procesowego wskazywał, że dokonał modyfikacji treści SIWZ w oczekiwanym przez
odwołującego zakresie, udzielił również wyjaśnień w zakresie zarzutów opisywanych w pkt 2
odwołania. Tym samym, w jego ocenie, zarzuty naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, stały się bezprzedmiotowe.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami SIWZ,
odwołaniem wniesionym w postępowaniu przez wykonawcę Nuctech Warsaw Company
Limited Sp. z o.o. 00-113 Warszawa, ul. Emilii Plater 53 oraz stanowiskiem
zamawiającego zaprezentowanym w odpowiedzi zamawiającego na odwołanie,
uwzględniając treść dowodów złożonych przez odwołującego na rozprawie,
po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu
w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdziła również, że odwołujący posiada interes we wniesieniu środków
ochrony pra
wnej w postaci odwołania. Kwestią mającą zasadnicze znaczenia dla
rozstrzygania zasadności zarzutów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia zawartego
w SIWZ
jest fakt, że w odwołaniach dotyczących treści SIWZ wykonawca nie tyle wskazuje na
brak bezpośredniej możliwości uzyskania zamówienia, co na wadliwe i niekonkurencyjne jej
postanowienia,
które utrudniają mu złożenie prawidłowej i zgodnej z przepisami ustawy Pzp
oferty
. Tym samym krąg podmiotów, które mogą korzystać z odwołań od treści SIWZ jest
szeroki
. Uprawnienie to przysługuje każdemu wykonawcy, który potencjalnie może ubiegać
się o udzielenie tego zamówienia. Na tym etapie wystarczające jest wykazanie jedynie
hipotetycznej szkody polegającej na niewłaściwym sformułowaniu treści SIWZ, które może
utru
dniać wykonawcy dostęp do zamówienia. Tym samy wystarczająca jest dla uznania
interesu danego wykonawcy jedynie deklaracja, że jest zainteresowany uzyskaniem tego
zamówienia i tego faktu nie ma obowiązku udowodnić. Na tym etapie postępowania interes
wykona
wcy jest interesem faktycznym w szerokim tego słowa znaczeniu.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia
o zamówieniu, treści SIWZ, dowodu zgłoszonego przez odwołującego i przedłożonego na
rozprawie w postaci opracowania w przedmiocie: „Wykonanie wielowariantowego projektu
koncepcyjnego rozbudowy istniejącego lub budowy nowego magazynu bagażu wcześnie
odprawionego („EBS”) oraz wymiany urządzeń systemu wykrywania materiałów wybuchowych
(„EDS”) w zintegrowanej sortowni bagażu Portu Lotniczego im. F. Chopina
w Warszawie” – faza I Propozycja urządzeń EDS, data opracowania październik 2017 r. celem
wykazania, że SIWZ została sformułowana w sposób preferujący dwóch producentów
urządzeń na rynku w zakresie w jakim zostało ono przetłumaczone na język polski. Należy
zauważyć, że zgodnie z Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań z dnia 22 marca 2010 r. (tj. z dnia 7 maja 2018 r.
Dz. U. z 2018 r., poz. 1092), §19 ust. 3: Wszystkie dokumenty przedstawia się w języku
polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik postępowania
odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na język polski. Tym
samym Izba nie uwzględnia dokumentów przedstawionych przez stronę, złożonych w języku
obcym i nie przetłumaczonych na język polski na okoliczność wykazania poszczególnych
twierdzeń. Z tych też powodów Izba nie uwzględniała także dowodów przedłożonych przez
odwołującego na rozprawie w postaci: materiałów marketingowych dostępnych na stronach
inte
rnetowych producentów wskazujących na potencjalnych producentów rozwiązań;
prezentacji firmy Nuctech pokazuj
ącej faktycznych odbiorców rozwiązania oferowanego przez
o
dwołującego
celem
potwierdzenia,
iż
rozwiązanie
takie
jest
powszechne
i dopuszczone do stosowania
na innych lotniskach na świecie.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie
w zakresie w jakim odwołujący podniósł zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez wskazanie w SIWZ,
w załączniku nr 7 do SIWZ,
punkt 5.6.
– Zakres zadań wykonawcy w zakresie montażu, konfiguracji i uruchomienia
skanera EDS, podpunkt 13 lit. a)
parametrów tunelu kontrolnego (jego wysokości
i szerokości). Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego, że odwołujący na rozprawie
rozszerzył zarzuty odwołania, gdyż jego celem było dopuszczenie urządzeń o przekroju
sferycznym a takie rozwiązanie zamawiający dopuścił w SIWZ. Izba zwraca uwagę,
że odwołujący w treści zarzutu, uzupełniając to również w dalszej części złożonego odwołania
wprost wskazał, iż kwestionuje te zapisy SIWZ które określają parametry tunelu kontrolnego.
Sposób, w jaki opisał je zamawiający, mogą sugerować, że wymiary tunelu mają mieć kształt
prostokąta.
Samo
wyjaśnienie
zamawiającego
udzielone
w
odpowiedzi
na odwołanie było także niejednoznaczne i dopuszczało jedynie rozwiązanie w którym tunel
będzie miał przekrój sferyczny, nie eliminując jednak podstawowego zastrzeżenia tj.
określenia wymiarów tunelu na takim poziomie, że jedynie dwóch potencjalnych producentów
urządzeń jest w stanie spełnić wymagania przez zamawiającego postawione.
Jednocześnie zamawiający, na posiedzeniu w dniu 15 kwietnia 2019 r., złożył
oświadczenie, że uwzględnia zarzuty opisane w pkt 1 oraz pkt 3 i 4 odwołania, tym samym
rozpoznaniu przez Izbę podlegał jedynie zarzut opisany w pkt 2 a odwołanie w tej części
podlega uwzględnieniu.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres podniesionego w odwołaniu zarzutu opisanego przez
odwołującego w pkt 2, doszła do przekonania, iż sformułowany przez odwołującego zarzut
znajduje oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane
odwołanie zasługuje w tym zakresie na uwzględnienie.
Na wstępie Izba zwraca uwagę, co podkreślane było niejednokrotnie w orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej, że zgodnie z treścią art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, strony
i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody
do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych
twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Ciężar dowodu rozumieć
należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym
przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej
konsekwencjami
zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą
konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania (wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07). Postępowanie przed
Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem
to strony obowiązane są przedstawiać dowody a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku
wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu (tak w wyroku Sądu Najwyższego z
dnia 7 listo
pada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyroku Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia
1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyroku Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt
V ACa 175/08).
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art.
29 ust. 2 ustawy Pzp
podnosząc, że opis przedmiotu zamówienia dokonany przez
zamawiającego w SIWZ, powoduje naruszenie zasady uczciwej konkurencji poprzez
ograniczenie rynku potencjalnych wykonawców do dwóch, spośród kilku, producentów
urządzeń przy opisaniu w ten sposób parametrów skanera EDS. Na okoliczność powyższego
przedstawił opracowanie w przedmiocie: „Wykonanie wielowariantowego projektu
koncepcyjnego rozbudowy istniejącego lub budowy nowego magazynu bagażu wcześnie
odprawionego („EBS”) oraz wymiany urządzeń systemu wykrywania materiałów wybuchowych
(„EDS”) w zintegrowanej sortowni bagażu Portu Lotniczego im. F. Chopina
w Warszawie” – faza I Propozycja urządzeń EDS, data opracowania październik 2017 r.
wykonane na zl
ecenie Portu Lotniczego im. F. Chopina w Warszawie, z którego wynikało,
że jedynie producenci sprzętu: Smiths Detection i L3 Technologis posiadają w swojej ofercie
urządzenia, których parametry pozwalają na ich zamontowanie w Porcie Lotniczym Poznań –
Ławica. Opracowanie to prezentuje również w formie rysunkowej, że producenci urządzeń
stosują, w zakresie kształtu tunelu w urządzeniach, dwa różne rozwiązania: jedno zakłada
tunel o przekroju prostokąta, inne o przekroju sferycznym, z górną ścianą urządzenia
w kształcie łuku. Obydwa rozwiązania zostały dopuszczone i są skutecznie stosowane
w portach lotniczych na świecie. Zamawiający, formułując swoje wymagania w zakresie
wymiarów tunelu opisał w załączniku nr 7 do SIWZ, punkt 5.6. – Zakres zadań wykonawcy
w zakresie montażu, konfiguracji i uruchomienia skanera EDS, podpunkt 13 lit. a) minimalne
wymiary tunelu kontrolnego
. Kwestionowany zapis SIWZ stanowi, że skaner EDS musi
charakteryzować się następującymi parametrami: minimalny wymiary tunelu kontrolnego
[szerokość x wysokość]: wymiar tunelu minimalny szer. 1000 x wys. 750 [mm]. Niewątpliwie
wskazuje on na dwie wartości tj. długość i szerokość sugerując, że urządzenie ma mieć
przekrój prostokąta. Wyjaśnienia zamawiającego, zawarte w odpowiedzi na odwołanie,
że dopuszcza też inne rozwiązania nie mają wpływu na określone tak parametry albowiem
ograniczają możliwość zastosowania takich rozwiązań. Należy zaznaczyć, że w toku rozprawy
zamawiający nie kwestionował, iż przy tak ukształtowanych parametrach (wymiarach) tunelu
dochodzi do ograniczenia co do
potencjalnych producentów sprzętu, którzy będą w stanie
zrealizować zamówienie na rzecz zamawiającego. Ponadto wskazywał, że z uwagi na jego
specyficzne potrzeby tylko takie urządzenie, które ma określone wymiary będzie realizowało
jego cele w postaci skonstruowania na lotnisku takiego systemu bagażowego, w którym
przekazywanie
bagaży
rejestrowanych
będzie
odbywało
się
w sposób płynny, gdzie nawet różne kształty bagaży nie spowodują konieczności ich ręcznego
ustawiania a to jest możliwe jedynie gdy prześwit w tunelu umożliwi „wpisanie”
w niego bagaży o maksymalnych rozmiarach.
Izba, rozpoznając przedmiotowy zarzut przede wszystkim miała na uwadze treść
art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, który zakazuje dokonywania opisu przedmiotu zamówienia
w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Izba podziela w pełni pogląd istniejący
w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, iż każdy opis przedmiotu zamówienia niesie za
sobą ograniczenie konkurencji, pośrednio lub bezpośrednio preferując jednych wykonawców
obecnych na rynku i dyskryminując innych. Konieczność zachowania zasady uczciwej
konkurencji nie oznacza, że zamawiający nie ma prawa opisać przedmiotu zamówienia w
sposób uwzględniający jego osobiste potrzeby, na co wskazywał zamawiający w tym
przypadku. Nikt też nie odbiera zamawiającemu prawa, jako gospodarzowi postepowania do
wskazania swoich potrzeb poprzez takie ustalenie parametrów sprzętu aby sprzęt ten służył
jego specyficznym potrzebom. Zgodzić się też należy, że zamawiający nie ma także
obowiązku zapewnienia możliwości realizacji przedmiotu zamówienia wszystkim podmiotom
działającym na rynku w danej branży. Prawie nigdy nie jest możliwe opisanie przedmiotu
zamówienia, który w ten czy inny sposób nie uniemożliwia części wykonawcom złożenie oferty,
a
niektórych
stawia
w
uprzywilejowanej
pozycji.
Izba
wskazuje,
iż zamawiający powinien opisać przedmiot zamówienia w sposób jasny, zrozumiały
i kompletny, zachowując zasady uczciwej konkurencji, ich poszanowanie nie oznacza,
że zamawiający ma nabyć w ramach postępowania o udzielenie zamówienia przedmiot
o niskiej jakości, niezaspokajający jego potrzeb, ma oczywiście prawo wymagać nie tylko
o
dpowiedniej jakości, ale również tak określić przedmiot zamówienia aby odpowiadał celom
dla których ma służyć, wykazując się jednak również szczególną dbałością o racjonalne
wydatkowanie środków publicznych (por. m.in. wyrok KIO z dnia 8 maja 2017 r., sygn. akt KIO
729/17, wyrok KIO z dnia 15 czerwca 2016 r., sygn. akt KIO 969/16). Nie ulega zatem
wątpliwości, że opis przedmiotu zamówienia powinien być skorelowany z rzeczywistymi,
faktycznymi potrzebami zamawiającego. Przepisy ustawy Pzp nie definiują wprawdzie pojęcia
„uzasadnionych
potrzeb
zamawiającego”,
jednak
ukształtowane
ono
zostało
w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, która jako zobiektywizowane potrzeby traktuje
rzeczywiste, faktyczne potrzeby zamawiającego, zarówno co do oczekiwanych
funkcjo
nalności, jak i wyspecyfikowanych parametrów oraz jakości, oparte na faktycznych
i zobiektywizowanych okolicznościach.
Jednocześnie należy zwrócić uwagę, że jak wynika z literalnej treści przepisu art. 29
ust. 2 ustawy Pzp, użyty w nim zwrot „mógłby utrudniać uczciwą konkurencję” wskazuje,
że dla uznania, że przepis ten został naruszony wystarczy takie działanie zamawiającego,
które mogłoby sprzyjać naruszeniu zasady uczciwej konkurencji, niekoniecznie zaś godzić
w nią bezpośrednio. Do stwierdzenia zatem nieprawidłowości w zakresie opisu przedmiotu
zamówienia sprecyzowanego przez zamawiającego w SIWZ, a tym samym sprzeczności
z prawem, wystarczy jedynie zaistnienie możliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez
zastosowanie określonych zapisów, niekoniecznie zaś realnego uniemożliwienia takiej
konkurencji. W przypadku oceny konkretnego stanu faktycznego jako naruszenia zakazu
sformułowanego w art. 29 ust. 2 ustawy Pzp wystarczającym jest więc uprawdopodobnienie
utrudnienia konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia. Izba podziela również pogląd
zawarty
w wyroku Krajowej Izby odwoławczej z 26 sierpnia 2015 r., sygn. akt KIO 1727/15, w
którym zwracano uwagę, że „Zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp nie wymaga
faktycznego wykazania przez o
dwołującego, lecz uznaje za wystarczające samo
uprawdopodobnienie utrudnienia konkurencji. Jeżeli zamawiający skutecznie nie udowodni, iż
stawiany przez niego wymóg odnoszący się do parametrów technicznych przedmiotu
zamówienia jest uzasadniony potrzebami zamawiającego i stanowi realizację celu założonego
do osiągnięcia w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przyjąć należy,
iż jest on sprzeczny z wymogami art. 29 ust. 2 ustawy Pzp”. Podobne tezy zawarto w wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z 12 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 2737/17, gdzie Izba
stwierdziła, że „w kontekście art. 29 ust. 2 ustawy Pzp Izba stwierdza za orzecznictwem, że
niniejszy przepis stanowi, iż przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który
mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. W konsekwencji fakt naruszenia przez zamawiającego
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp wymaga tylko uprawdopodobnienia co,
jak wskazał Sąd Okręgowy w Bydgoszczy w wyroku z 25 stycznia 2006 r., sygn. akt: II Ca
693/05 (niepubl.) uznaje się za wystarczające dla uznania zasadności zarzutu".
Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy należy wskazać,
iż przy ocenie czy doszło do opisania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję należy przede wszystkich poddać ocenie, czy zamawiający
decydując się na takie ograniczenia, zawężając krąg potencjalnych wykonawców
do
producentów określonego sprzętu, spełniającego określone parametry, kierował się
obiektywną i uzasadnioną potrzebą. Izba zwraca uwagę, że zamawiający musi każdorazowo
wykazać swoje uzasadnione potrzeby, jeśli nie w ramach postanowień SIWZ, to w toku
weryfikacji jego decyzji np. w toku ro
zpoznawanego przez Izbę odwołania. W tym miejscu
należy wskazać na kilka okoliczności, które łącznie stanowią podstawę dla opisania
przedmiotu zamówienia w odniesieniu do przywoływanych parametrów urządzenia w tym
postępowaniu w określony sposób, na które wskazywał zarówno zamawiający jak
i odwołujący, będące jednakże w sposób odmienny interpretowane przez strony. Należy
zauważyć, że przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie, dostawa, instalacja
i uruchomienie
całego systemu, w tym podłączenie opisanych w SIWZ urządzeń. Nie ulega
zatem wątpliwości, że to na wykonawcy ciąży obowiązek jego sprawnego i niezakłóconego
działania w taki sposób, aby służył one celom opisanym w SIWZ. Jak podkreślał odwołujący,
z czym zgadza się również skład orzekający Izby, nieuprawnione są twierdzenia
zamawiającego, że jedynie wykorzystanie urządzeń EDS o określonych przez niego
minimalnych parametrach spowoduje, że system taki będzie działał poprawnie, bez
konieczności ingerencji personelu obsługującego ten system. To od wykonawcy (projektanta)
systemu będzie zależało czy spełni on swoją funkcję polegającą na transportowaniu
i prześwietlaniu bagażu. Kolejną kwestią, na którą zwracał uwagę odwołujący jest fakt,
iż system taki, zaprojektowany na potrzeby zamawiającego, będzie przeznaczony do kontroli
rentgenowskiej bagaży rejestrowanych. Jak wynika z opisu technicznego sporządzonego
przez zamawiającego – pkt 2 Przeznaczenie systemu transportu bagaży, podpunkt 2.1. Bagaż
rejestrowany do transportu w tym systemie przeznaczone są bagaże o określonych wymiarach
(z czego bagaże o maksymalnych rozmiarach mają 1000 mm długości x 750 mm szerokości
x 650 mm wysokości). Jak wynika z cytowanego opisu (podpunkt 2.2. Bagaż nieakceptowalny)
przez
system
nie
będą
obsługiwane
między
innymi
bagaże
ani
o wymiarach mniejszych ale też większych niż opisywane wcześniej. Kluczowym dla
zamawiającego będzie zatem, aby bagaże o określonych maksymalnych wymiarach mogły
być transportowane przez system. Zatem znaczenia dla określenia funkcjonalności systemu
nie ma parametr odnoszący się do rozmiarów tunelu, ale parametry dotyczące bagaży, które
mają być przez ten system transportowane i posiadają określone wymiary. Należy zgodzić się
z odwołującym, że potrzeby zamawiającego w tym zakresie nie odbiegają od tych, które
występują na innych lotniskach, a zatem argumentacja zamawiającego, że z faktu operowania
na lotnisku wielu linii lotniczych, które dopuszczają na swoich pokładach bagaże o różnych
rozmiarach należy wywodzić, że światło tunelu ma mieć określone wymiary, jest nietrafiona.
Takie same okoliczności występują na wielu lotniskach, a kluczowe znaczenie mają rozmiary
bagaży które do systemu trafiają. Jak twierdził odwołujący, czemu zamawiający nie przeczył,
przy zastosowaniu urządzenia producenta Nuctech większy bagaż przyjmie w świetle tunelu
pozycję, która umożliwi jego transport i prześwietlenie. System ten skonstruowany jest bowiem
w taki sposób aby pozostałe funkcje systemu, opisane przez zamawiającego w SIWZ, były
zrealizowane. Izba wzięła również pod uwagę okoliczność, że wszystkie z urządzeń
sprzedawanych na rynku, aby zostały dopuszczone do użytkowania na lotniskach, muszą
spełniać wymagania Międzynarodowego Zrzeszenia Przewoźników Powietrznych (IATA) w
zakresie transportu osób i bagażu oraz być uznane zgodnie z ustalonymi przez Europejską
Konferencję Lotnictwa Cywilnego (ECAC) wymogami dla systemów wykrywania materiałów
wybuchowych. Należy podkreślić, że wszyscy producenci sprzętu (w tym Nuctech) takie
wymagania spełniają, ich urządzenia są dopuszczone do pracy na lotniskach. Izba wzięła też
pod uwagę okoliczność, na którą wskazywał odwołujący, że każda zmiana w zakresie
jakiegokolwiek z parametrów urządzeń wymagałaby konieczności dokonania jego ponownej
certyfikacji,
a to wiąże się z jednej strony z dużym nakładem finansowym rzędu ok. 2 mln euro,
jak też przeprowadzeniem procedury trwającej ok. 2 lat. Nie jest zatem możliwe, w sposób
łatwy, dokonanie takich zmian w urządzeniu, jak tego chce zamawiający. Powyższe, w ocenie
Izby,
przemawia
za twierdz
eniem, że ograniczenia wprowadzone przez zamawiającego, który wprowadził do
treści SIWZ kwestionowane zapisy, są nieuprawnione.
W tym miejscu Izba
zauważa także, że ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 kodeksu
cywilnego spoczywa na
osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne, a zamawiający,
w opinii Izby, nie przedstawił żadnych dowodów wskazujących na to, iż w wyniku
przeprowadzonych analiz, z uwagi na przeznaczenie systemu tylko tak opisany przedmiot
zamówienia jest w stanie spełnić jego oczekiwania. Izba zwraca uwagę że, analogicznie jak to
jest w procesie cywilnym, ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie
strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej)
dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami poniechania realizacji
tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny
dla strony wynik postępowania. Przepis art. 29 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, iż: "przedmiotu
zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. W
konsekwencji fakt naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2
ustawy Pzp wymaga jedynie uprawdopodobnienia, jak wskazał Sąd Okręgowy w Bydgoszczy
w wyroku z dnia 25.
01.2006 r., sygn. akt: II Ca 693/05 (niepubl.). W konsekwencji ciężar
dowodu w zakresie braku zaistnienia
ograniczenia konkurencji w postępowaniu spoczywał w
całości na zamawiającym. Dowód taki jest skutecznie przeprowadzony, jeśli zamawiający albo
wykaże, że odwołujący spełnia ustalone wymagania lub, że mimo braku spełniania tych
wymagań opis przedmiotu zamówienia uzasadniony jest szczególnymi potrzebami
zamawiającego. Kwestia sposobu wykazania potrzeb zamawiającego może być oparta na
uzasadnieniu potrzeb,
pochodzącym wprost od użytkownika końcowego lub innej osoby
odpowiedzialnej za dokonywanie zakupów, ale wykazanie tych wymagań musi odbyć się w
sposób wiarygodny, logiczny i spójny, poprzez wyspecyfikowanie co było podstawą takich, a
nie innych wymagań. Naturalnie nie może stanowić takiego uzasadnienia, jak to miało miejsce
w tym przypadku jedynie gołosłowne oświadczenie zamawiającego. Skoro, jak podnosił
zamawiający, zastosowanie tego typu urządzeń będzie prowadziło do zakłóceń w
funkcjonowaniu systemu cz
y też choćby utrudniało pracę lotniska, które w tym zakresie ma
specyficzne, różne od innych lotnisk potrzeby, to na tą okoliczność winien on przedstawić
dowody, choćby w postaci własnych analiz.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenia zarzutów wskazanych
w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza
normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
Orzekając o zmianie parametrów opisanych w załączniku nr 7 do SIWZ, punkt 5.6.
– Zakres zadań wykonawcy w zakresie montażu, konfiguracji i uruchomienia skanera EDS,
podpunkt 13 lit. a) Izba nakazała zamawiającemu usunięcie wymagań w zakresie minimalnych
wymiar
ów tunelu kontrolnego oraz zmianę zapisów w taki sposób aby możliwe było
zastosowanie
urządzeń z tunelem kontrolnym o dowolnym przekroju, w którym możliwe będzie
skanowanie bagażu o wymiarach określonych przez zamawiającego. Izba nakazała również
dokonanie odpowiednich zmian
w treści ogłoszenia o zamówieniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pob
ierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 972 ze zm.), w tym
w szczególności § 5 ust. 2 pkt 1.
Przewodniczący:
……………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 394/19 z dnia 2019-04-29
- Sygn. akt KIO 579/19 z dnia 2019-04-23
- Sygn. akt KIO 613/19 z dnia 2019-04-23
- Sygn. akt KIO 621/19 z dnia 2019-04-19
- Sygn. akt KIO 584/19 z dnia 2019-04-18
