rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2019-04-23
rok: 2019
data dokumentu: 2019-04-23
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 613/19
KIO 613/19
po rozpoznaniu na posiedzeniu z
udziałem stron dnia 23 kwietnia 2019 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 kwietnia 2019 r.
przez wykonawc
ę Control Process Społka Akcyjna z siedzibą w Krakowie
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Lubliniec, ul . Paderewsakiego 5, 42-700
Lubliniec
przy udziale:
A. wykonawcy
HUSAR Budownictwo Inżynieryjne S.A. z siedzibą we Włocławku
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
B. wykonawcy Miko-
Tech sp. z o.o. z siedzibą w Łaziskach Górnych zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego.
udziałem stron dnia 23 kwietnia 2019 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 kwietnia 2019 r.
przez wykonawc
ę Control Process Społka Akcyjna z siedzibą w Krakowie
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Lubliniec, ul . Paderewsakiego 5, 42-700
Lubliniec
przy udziale:
A. wykonawcy
HUSAR Budownictwo Inżynieryjne S.A. z siedzibą we Włocławku
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
B. wykonawcy Miko-
Tech sp. z o.o. z siedzibą w Łaziskach Górnych zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego.
postanawia:
1.
umarza postępowanie odwoławcze;
2.
nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Control
Process Społka Akcyjna z siedzibą w Krakowie kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Częstochowie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 613/19
Uzasadnienie
Zamawiający: Gmina Lubliniec ul. Paderewskiego 5, 42-700 Lubliniec prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
wykonanie zadania pn.: Wykonanie robót budowlanych dla zadania pn. „Modernizacja i
rozbudowa oczyszczalni ścieków w Lublińcu z uwzględnieniem rozbudowy części osadowej”
Odwołujący - Control Process Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie (30-733) przy ul.
Obrońców Modlina 16, wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego, podjętej w
postępowaniu, polegającej na sporządzeniu Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(SI
WZ), w sposób niezgodny z przepisami Ustawy.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów Ustawy:
1.
art. 91 ust. 2 i 2d, art. 25 w zw. z art. 7 Pzp -
poprzez określenie kryteriów oceny ofert
w sposób nie mający związku z przedmiotem zamówienia i powodujący istotne ograniczenie
konkurencji, w sposób niedookreślony i pozostawiający Zamawiającemu pełną dowolność w
ocenie, jak również poprzez wymaganie dokumentów w zakresie nieadekwatnym do potrzeb
przeprowadzenia postępowania a zatem przekraczającym dopuszczalny zgodnie z prawem
zakres wymagań.
W związku z powyższym Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu modyfikację treści
SIWZ przez zmianę w zakresie kryteriów oceny ofert, przez:
1. Zmianę w zakresie kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy” poprzez:
a)
określenie, że uwzględniane w ilości zadań będzie wyłącznie doświadczenie
Kierownika Budowy w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy, które trwało co najmniej 6
miesięcy na jednej budowie,
b)
usunięcie zapisu: „Każda pozycja ujęta w wykazie winna zostać potwierdzona
stosownymi referencjami wydanymi przez inwestora lub użytkownika. Referencje powinny
wskazywać osobę, która pełniła funkcję kierownika budowy, przedmiot robót budowlanych
(łącznie z podaniem przepustowości oczyszczalni), oraz informację o terminach rozpoczęcia
i zakończenia robót.
Pod uwagę w trakcie oceny brane będą jedynie usługi wskazane w wykazach, potwierdzone
prawidłowo wystawionymi referencjami. ”
oraz zmodyfikowanie załącznika 1c do formularza oferty poprzez:
Zmianę zawartej w nim tabeli na poniższą:
Lp
Imię Przedmiot zamówienia Przepustowość, Data Data
Nazwa i adres
nazwisko inwestor, lokalizacja średniodobowa rozpoczęcia zakończenia
Inwestora lub
zadania, oczyszczalni pełnienia pełnienia
użytkownika
termin realizacji ścieków funkcji funkcji
dane
(od-do)
teleadresowe
Osoby
do
kontaktu
oraz usu
nięcie zapisu: „Do niniejszego wykazu należy dołączyć referencje potwierdzające
pełnienie funkcji Kierownika Budowy.
Referencje powinny wskazywać osobę, która pełniła funkcję, przedmiot robót budowlanych
(łącznie z podaniem przepustowości oczyszczalni), oraz informację o terminach rozpoczęcia
i zakończenia robót. ”
2.
Zmianę w zakresie kryterium „Doświadczenie Technologa” poprzez:
a)
określenie, że uwzględniane w ilości zadań będzie wyłącznie Doświadczenie
Technologa w pełnieniu funkcji technologa, które trwało co najmniej 3 miesiące na jednej
realizacji,
b)
usunięcie zapisu: „Każda pozycja ujęta w wykazie winna zostać potwierdzona
stosownymi referencjami wydanymi przez inwestora lub użytkownika. Referencje powinny
wskazywać osobę, która prowadziła rozruch, przedmiot robót budowlanych, których częścią
był rozruch technologiczny oraz rodzaj oczyszczalni ścieków (mechaniczno-biologiczna), a
także termin realizacji robót (rozpoczęcia i zakończenia).
Pod uwagę w trakcie oceny brane będą jedynie usługi wskazane w wykazach, potwierdzone
prawidłowo wystawionymi referencjami. "
oraz zmodyfikowanie załącznika 1d do oferty poprzez:
Zmianę zawartej w nim tabeli na poniższą (analogiczną w treści do wyżej wskazanej) oraz
usunięcie zapisu „Do niniejszego wykazu należy dołączyć referencje potwierdzające
przeprowadzenie rozruchów.
Referencje powinny wskazywać osobę, która przeprowadziła rozruch, przedmiot
zamówienia, rodzaj oczyszczalni ścieków oraz termin rozpoczęcia i zakończenia prac. ”
Odwołujący wskazuje, iż objęte odwołaniem czynności Zamawiającego prowadzą do
możliwości poniesienia szkody przez Odwołującego — polegającej na uniemożliwieniu
Odwołującemu złożenia oferty i uzyskaniu zamówienia.
Efektem naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów Ustawy, może być
uni
emożliwienie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący stwierdził, że Zamawiający naruszył ww. przepisy
Ustawy sporządzając SIWZ. Zamawiający wprowadził jako kryterium oceny ofert
doświadczenie 2 ekspertów, tj. kierownika budowy (waga 15%) oraz technologa (waga 10%).
Jakkolwiek samo kryterium jest w pełni dopuszczalne, jednak Zamawiający określił sposób
obliczania punktacji w tym zakresie w sposób ograniczający uczciwą konkurencję i
dopuszczający znaczną dowolność oceny, jak również w sposób uniemożliwiający
weryfikację podanych danych.
W zakresie wniosków w pkt 1a, 2a brak wymagania jakiegokolwiek okresu pełnienia
odpowiednio funkcji kierownika budowy lub technologa dla potrzeb zaliczenia zadania dla
pozyskania punktacji. M
oże dojść do sytuacji, gdy wyższą punktację uzyska osoba, która 12
razy pełniła funkcję kierownika budowy po 1 miesiąc (zatem łącznie przepracowała 1 rok) niż
osoba która kompleksowo przeprowadziła 5 budów, co zajęło jej 10 lat. Odwołujący zwraca
uwagę, że często w realiach wymagań prawa zamówień publicznych (konieczności
wskazywania w ofercie osoby na kluczowe stanowiska) generalni wykonawcy stosują taką
praktykę, że wskazują tą samą osobę do pełnienia funkcji w wielu kolejnych zadaniach - rolą
takiego „tymczasowego” kierownika budowy jest przejęcie placu budowy i prowadzenie
wstępnych prac do czasu zastąpienia go przez właściwą, osobę, która prowadzi budowę na
właściwym etapie realizacji. Wprowadzenie minimalnego czasookresu pełnienia funkcji
kierownika budowy pozwoli na punktowanie faktycznie nabytego doświadczenia, a nie
„zaliczonych” budów. W zakresie wniosków w pkt 1b, 2b wskazuje przede wszystkim na
przepis art. 25 PZP pozwalający na żądanie od wykonawcy wyłącznie oświadczeń lub
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Rozporządzenie wydane na
podstawie tego przepisu nie wskazuje jako możliwe do żądania referencje dla osób, w
szczególności o treści wymaganej przez Zamawiającego. Żaden przepis prawa nie nakłada
na inwestora lub użytkownika obowiązku wystawienia takiej referencji - zatem osoba, która
pełniła odpowiednią funkcję może nie móc uzyskać odpowiedniej punktacji tylko i wyłącznie
ze względu na brak możliwości pozyskania odpowiedniego dokumentu. Problemy w
pozyskaniu takiego dokumentu mogą wynikać także z upływu czasu, zmian/przekształceń
własnościowych inwestorów/ użytkowników, likwidacji archiwów, itp. Również brak
ograniczenia czasu, za który przyznawane są punkty może prowadzić do sytuacji w której
ekspert realizował zadania przed kilkunastu czy kilkudziesięciu laty i nie ma możliwości
pozyskania referencji o treści wymaganej w niniejszym postępowaniu.
Tym sa
mym uznać należy, że wymóg zawarty w zapisie: „Każda pozycja ujęta w wykazie
winna zostać potwierdzona stosownymi referencjami wydanymi przez inwestora lub
użytkownika. Referencje powinny wskazywać osobę, która pełniła funkcję kierownika
budowy, przedmiot
robót budowlanych (łącznie z podaniem przepustowości oczyszczalni),
oraz informację o terminach rozpoczęcia i zakończenia robót.
Pod uwagę w trakcie oceny brane będą jedynie usługi wskazane w wykazach, potwierdzone
prawidłowo wystawionymi referencjami. ”
B
rak jest podstaw do uniemożliwienia wykazania faktu nabycia doświadczenia wynikającego
z realizacji zadań w inny sposób.
Do postępowania odwoławcze przystąpienie po stronie odwołującego zgłosił wykonawca
Miko-
Tech sp. z o.o. z siedzibą w Łaziskach Górnych oraz wykonawca HUSAR Budownictwo
Inżynieryjne S.A. z siedzibą we Włocławku.
Pierwszy z wyżej wskazanych uzasadniając stanowisko stwierdził, że wskutek nadmiernych,
niekonkurencyjnych i nieproporcjonalnych wymogów dotyczących dokumentów niezbędnych
do wyk
azania doświadczenia personelu na potrzebę oceny ofert w ramach kryteriów oceny
ofert, zamawiający znacząco utrudnił lub wręcz uniemożliwił przystępującemu złożenie
konkurencyjnej oferty. Mimo posiadania wysokokwalifikowanej kadry nie będzie w stanie
przed
stawić dokumentów żądanych przez zamawiającego.
Stwierdził, że żądanie zamawiającego narusza art. 25 ust. 1 pzp, wg którego można żądać
wyłącznie dokumentów i oświadczeń niezbędnych do przeprowadzenia postepowania.
Żądanie to narusza również art. 7 ust. 1 pzp jako nieproporcjonalne dla wykazania
doświadczenia kierownika budowy i technologa. Zarówno sobą pełniąca funkcje Kierownika
Budowy jak i Technologa jest zatrudniona przez wykonawcę lub podwykonawcę robót
budowlanych, a zatem najczęściej nie łączą ją z inwestorem lub użytkownikiem obiektu
żadne więzi prawne. W konsekwencji ani inwestor, ani użytkownik obiektu budowlanego nie
jest w stanie potwierdzić, czy osoba taka pełniła swoje obowiązki należycie, zgodnie z
umową i sztuką budowlaną. Co za tym idzie, kierownik robót, czy technolog nie ma
jakichkolwiek podstaw do domagania się wystawienia mu referencji przez podmiot z którym
nie łączą go żadne więzi prawne. Jedynym podmiotem, który może dokonać takiej weryfikacji
jest pracodawca/zleceniodawca takiej oso
by, a zatem najczęściej wykonawca robót.
Referencja wydana przez inwestora czy użytkownika obiektu jest również całkowicie
bezużyteczna. Potwierdza ona należyte wykonanie robót budowlanych przez wykonawcę, a
nie prawidłowe pełnienie funkcji kierownika robót, czy technologa. Co więcej wymóg nie
został ograniczony czasowo. Jest niemal pewne, że większość wykonawców posiadających
wysokokwalifikowaną i doświadczoną kadrę nie będzie w stanie sprostać oczekiwaniom
zamawiającego w tym zakresie. Ani wykonawca, ani tym bardziej osoby zatrudnione prze
realizacji inwestycji nie mają żadnych instrumentów prawnych do żądania wydania takiej
referencji, nie mają także wpływu na jej treść.
Z uwagi na powyższe rozporządzenie w sprawie dokumentów /…/ przewiduje, iż na
potwie
rdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, wykonawca zobligowany jest
do przestawienia jakichkolwiek dowodów należytego wykonania robót budowlanych. W
piśmiennictwie podnosi się, iż dokumentami tymi mogą być protokoły odbioru, referencje,
dowód zapłaty wynagrodzenia. Okoliczności te można wykazywać też złożeniem
stosownego oświadczenia. Wykonawca ma świadomość, że dokumenty żądane przez
zamawiającego nie dotyczą spełnienia warunków udziału w postępowaniu tylko kryteriów
oceny ofert, niemniej, w oce
nie wykonawcy, przepisy rozporządzenia w sposób jasny
wskazują jak należy formułować tego typu wymogi, by nie narazić się na zarzut braku
proporcjonalności.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 12 kwietnia 2019 r. wniósł o jego oddalenie
argumentu
jąc, że nie naruszył przepisów ustawy i rozporządzenia wskazanych w odwołaniu.
Jednocześnie poinformował, że wychodząc naprzeciw oczekiwaniom odwołującego dokonał
modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie:
XIII.5 siwz -
Kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy” i Punkt XIII.7 siwz Kryterium
„Doświadczenie Technologa”. Ponadto załączniki nr 1c i 1d do siwz otrzymały nowe
brzmienie.
Odwołujący w piśmie , które wpłynęło do Prezesa KIO dnia 19 kwietnia 2019 r. wniósł o
umorzenie post
ępowania odwoławczego stwierdzając, że wniosek składa wobec
uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów postępowania odwoławczego.
Stwierdził, że dokonane przez zamawiającego zmiany w dokumentacji są w całości zgodne z
żądaniami odwołania, zatem w istocie zamawiający uwzględnił w całości zarzuty postawione
w odwołaniu i dokonał żądanych przez odwołującego zmian.
Z ostrożności procesowej i dla uniknięcia ewentualnych wątpliwości – w przypadku przyjęcia,
że odwołanie nie zostało uwzględnione w całości, odwołujący oświadczył, że cofa wszelkie
pozostałe zarzuty.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że wobec jednoznacznego stwierdzenia przez
zamawiającego, iż wnosi on o oddalenie odwołania, brak jest podstaw do uznania, iż
nastąpiło uwzględnienie odwołania w całości pomimo faktu, iż wskutek dokonanych zmian
postanowień siwz odwołujący uznał, iż uwzględnienie nastąpiło. Czynność taka wymaga
jednoznacznego oświadczenia procesowego w rozumieniu art. 186 ustawy pzp.
W takim stanie rzeczy, skład orzekający stwierdza, że cofnięcie wszelkich pozostałych
zarzutów odwołania, jak to wskazał odwołujący w złożonym piśmie, stanowi cofnięcie
odwołania z wszelkimi skutkami wynikającymi z takiej czynności, zgodnie z art. 187 ust. 8
ustawy pzp.
Wobec złożenia przez odwołującego oświadczenia o cofnięciu odwołania Izba wydała
niniejsze postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do treści
art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972),
z których wynika, że jeżeli cofnięcie odwołania nastąpiło przed otwarciem rozprawy,
odwołującemu zwraca się 90% wpisu.
W rozstrzygnięciu orzeczono o kosztach, o których mowa w § 5 ust. 2 pkt 3 b
rozporządzenia, stanowiących wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego, z uwagi na
fakt, iż odwołanie zostało cofnięte na mniej niż 1 dzień przed dniem, na który został
wyznaczony termin posiedzenia z udziałem stron i uczestnika postępowania.
W związku z powyższym Izba na posiedzeniu z udziałem stron – działając na
podstawie art. 187 ust. 8 oraz art. 192 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp -
postanowiła
umorzyć postępowanie odwoławcze wywołane wyżej opisanym odwołaniem.
Przewodniczący: ………………………
1.
umarza postępowanie odwoławcze;
2.
nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Control
Process Społka Akcyjna z siedzibą w Krakowie kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Częstochowie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 613/19
Uzasadnienie
Zamawiający: Gmina Lubliniec ul. Paderewskiego 5, 42-700 Lubliniec prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
wykonanie zadania pn.: Wykonanie robót budowlanych dla zadania pn. „Modernizacja i
rozbudowa oczyszczalni ścieków w Lublińcu z uwzględnieniem rozbudowy części osadowej”
Odwołujący - Control Process Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie (30-733) przy ul.
Obrońców Modlina 16, wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego, podjętej w
postępowaniu, polegającej na sporządzeniu Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(SI
WZ), w sposób niezgodny z przepisami Ustawy.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów Ustawy:
1.
art. 91 ust. 2 i 2d, art. 25 w zw. z art. 7 Pzp -
poprzez określenie kryteriów oceny ofert
w sposób nie mający związku z przedmiotem zamówienia i powodujący istotne ograniczenie
konkurencji, w sposób niedookreślony i pozostawiający Zamawiającemu pełną dowolność w
ocenie, jak również poprzez wymaganie dokumentów w zakresie nieadekwatnym do potrzeb
przeprowadzenia postępowania a zatem przekraczającym dopuszczalny zgodnie z prawem
zakres wymagań.
W związku z powyższym Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu modyfikację treści
SIWZ przez zmianę w zakresie kryteriów oceny ofert, przez:
1. Zmianę w zakresie kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy” poprzez:
a)
określenie, że uwzględniane w ilości zadań będzie wyłącznie doświadczenie
Kierownika Budowy w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy, które trwało co najmniej 6
miesięcy na jednej budowie,
b)
usunięcie zapisu: „Każda pozycja ujęta w wykazie winna zostać potwierdzona
stosownymi referencjami wydanymi przez inwestora lub użytkownika. Referencje powinny
wskazywać osobę, która pełniła funkcję kierownika budowy, przedmiot robót budowlanych
(łącznie z podaniem przepustowości oczyszczalni), oraz informację o terminach rozpoczęcia
i zakończenia robót.
Pod uwagę w trakcie oceny brane będą jedynie usługi wskazane w wykazach, potwierdzone
prawidłowo wystawionymi referencjami. ”
oraz zmodyfikowanie załącznika 1c do formularza oferty poprzez:
Zmianę zawartej w nim tabeli na poniższą:
Lp
Imię Przedmiot zamówienia Przepustowość, Data Data
Nazwa i adres
nazwisko inwestor, lokalizacja średniodobowa rozpoczęcia zakończenia
Inwestora lub
zadania, oczyszczalni pełnienia pełnienia
użytkownika
termin realizacji ścieków funkcji funkcji
dane
(od-do)
teleadresowe
Osoby
do
kontaktu
oraz usu
nięcie zapisu: „Do niniejszego wykazu należy dołączyć referencje potwierdzające
pełnienie funkcji Kierownika Budowy.
Referencje powinny wskazywać osobę, która pełniła funkcję, przedmiot robót budowlanych
(łącznie z podaniem przepustowości oczyszczalni), oraz informację o terminach rozpoczęcia
i zakończenia robót. ”
2.
Zmianę w zakresie kryterium „Doświadczenie Technologa” poprzez:
a)
określenie, że uwzględniane w ilości zadań będzie wyłącznie Doświadczenie
Technologa w pełnieniu funkcji technologa, które trwało co najmniej 3 miesiące na jednej
realizacji,
b)
usunięcie zapisu: „Każda pozycja ujęta w wykazie winna zostać potwierdzona
stosownymi referencjami wydanymi przez inwestora lub użytkownika. Referencje powinny
wskazywać osobę, która prowadziła rozruch, przedmiot robót budowlanych, których częścią
był rozruch technologiczny oraz rodzaj oczyszczalni ścieków (mechaniczno-biologiczna), a
także termin realizacji robót (rozpoczęcia i zakończenia).
Pod uwagę w trakcie oceny brane będą jedynie usługi wskazane w wykazach, potwierdzone
prawidłowo wystawionymi referencjami. "
oraz zmodyfikowanie załącznika 1d do oferty poprzez:
Zmianę zawartej w nim tabeli na poniższą (analogiczną w treści do wyżej wskazanej) oraz
usunięcie zapisu „Do niniejszego wykazu należy dołączyć referencje potwierdzające
przeprowadzenie rozruchów.
Referencje powinny wskazywać osobę, która przeprowadziła rozruch, przedmiot
zamówienia, rodzaj oczyszczalni ścieków oraz termin rozpoczęcia i zakończenia prac. ”
Odwołujący wskazuje, iż objęte odwołaniem czynności Zamawiającego prowadzą do
możliwości poniesienia szkody przez Odwołującego — polegającej na uniemożliwieniu
Odwołującemu złożenia oferty i uzyskaniu zamówienia.
Efektem naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów Ustawy, może być
uni
emożliwienie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący stwierdził, że Zamawiający naruszył ww. przepisy
Ustawy sporządzając SIWZ. Zamawiający wprowadził jako kryterium oceny ofert
doświadczenie 2 ekspertów, tj. kierownika budowy (waga 15%) oraz technologa (waga 10%).
Jakkolwiek samo kryterium jest w pełni dopuszczalne, jednak Zamawiający określił sposób
obliczania punktacji w tym zakresie w sposób ograniczający uczciwą konkurencję i
dopuszczający znaczną dowolność oceny, jak również w sposób uniemożliwiający
weryfikację podanych danych.
W zakresie wniosków w pkt 1a, 2a brak wymagania jakiegokolwiek okresu pełnienia
odpowiednio funkcji kierownika budowy lub technologa dla potrzeb zaliczenia zadania dla
pozyskania punktacji. M
oże dojść do sytuacji, gdy wyższą punktację uzyska osoba, która 12
razy pełniła funkcję kierownika budowy po 1 miesiąc (zatem łącznie przepracowała 1 rok) niż
osoba która kompleksowo przeprowadziła 5 budów, co zajęło jej 10 lat. Odwołujący zwraca
uwagę, że często w realiach wymagań prawa zamówień publicznych (konieczności
wskazywania w ofercie osoby na kluczowe stanowiska) generalni wykonawcy stosują taką
praktykę, że wskazują tą samą osobę do pełnienia funkcji w wielu kolejnych zadaniach - rolą
takiego „tymczasowego” kierownika budowy jest przejęcie placu budowy i prowadzenie
wstępnych prac do czasu zastąpienia go przez właściwą, osobę, która prowadzi budowę na
właściwym etapie realizacji. Wprowadzenie minimalnego czasookresu pełnienia funkcji
kierownika budowy pozwoli na punktowanie faktycznie nabytego doświadczenia, a nie
„zaliczonych” budów. W zakresie wniosków w pkt 1b, 2b wskazuje przede wszystkim na
przepis art. 25 PZP pozwalający na żądanie od wykonawcy wyłącznie oświadczeń lub
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Rozporządzenie wydane na
podstawie tego przepisu nie wskazuje jako możliwe do żądania referencje dla osób, w
szczególności o treści wymaganej przez Zamawiającego. Żaden przepis prawa nie nakłada
na inwestora lub użytkownika obowiązku wystawienia takiej referencji - zatem osoba, która
pełniła odpowiednią funkcję może nie móc uzyskać odpowiedniej punktacji tylko i wyłącznie
ze względu na brak możliwości pozyskania odpowiedniego dokumentu. Problemy w
pozyskaniu takiego dokumentu mogą wynikać także z upływu czasu, zmian/przekształceń
własnościowych inwestorów/ użytkowników, likwidacji archiwów, itp. Również brak
ograniczenia czasu, za który przyznawane są punkty może prowadzić do sytuacji w której
ekspert realizował zadania przed kilkunastu czy kilkudziesięciu laty i nie ma możliwości
pozyskania referencji o treści wymaganej w niniejszym postępowaniu.
Tym sa
mym uznać należy, że wymóg zawarty w zapisie: „Każda pozycja ujęta w wykazie
winna zostać potwierdzona stosownymi referencjami wydanymi przez inwestora lub
użytkownika. Referencje powinny wskazywać osobę, która pełniła funkcję kierownika
budowy, przedmiot
robót budowlanych (łącznie z podaniem przepustowości oczyszczalni),
oraz informację o terminach rozpoczęcia i zakończenia robót.
Pod uwagę w trakcie oceny brane będą jedynie usługi wskazane w wykazach, potwierdzone
prawidłowo wystawionymi referencjami. ”
B
rak jest podstaw do uniemożliwienia wykazania faktu nabycia doświadczenia wynikającego
z realizacji zadań w inny sposób.
Do postępowania odwoławcze przystąpienie po stronie odwołującego zgłosił wykonawca
Miko-
Tech sp. z o.o. z siedzibą w Łaziskach Górnych oraz wykonawca HUSAR Budownictwo
Inżynieryjne S.A. z siedzibą we Włocławku.
Pierwszy z wyżej wskazanych uzasadniając stanowisko stwierdził, że wskutek nadmiernych,
niekonkurencyjnych i nieproporcjonalnych wymogów dotyczących dokumentów niezbędnych
do wyk
azania doświadczenia personelu na potrzebę oceny ofert w ramach kryteriów oceny
ofert, zamawiający znacząco utrudnił lub wręcz uniemożliwił przystępującemu złożenie
konkurencyjnej oferty. Mimo posiadania wysokokwalifikowanej kadry nie będzie w stanie
przed
stawić dokumentów żądanych przez zamawiającego.
Stwierdził, że żądanie zamawiającego narusza art. 25 ust. 1 pzp, wg którego można żądać
wyłącznie dokumentów i oświadczeń niezbędnych do przeprowadzenia postepowania.
Żądanie to narusza również art. 7 ust. 1 pzp jako nieproporcjonalne dla wykazania
doświadczenia kierownika budowy i technologa. Zarówno sobą pełniąca funkcje Kierownika
Budowy jak i Technologa jest zatrudniona przez wykonawcę lub podwykonawcę robót
budowlanych, a zatem najczęściej nie łączą ją z inwestorem lub użytkownikiem obiektu
żadne więzi prawne. W konsekwencji ani inwestor, ani użytkownik obiektu budowlanego nie
jest w stanie potwierdzić, czy osoba taka pełniła swoje obowiązki należycie, zgodnie z
umową i sztuką budowlaną. Co za tym idzie, kierownik robót, czy technolog nie ma
jakichkolwiek podstaw do domagania się wystawienia mu referencji przez podmiot z którym
nie łączą go żadne więzi prawne. Jedynym podmiotem, który może dokonać takiej weryfikacji
jest pracodawca/zleceniodawca takiej oso
by, a zatem najczęściej wykonawca robót.
Referencja wydana przez inwestora czy użytkownika obiektu jest również całkowicie
bezużyteczna. Potwierdza ona należyte wykonanie robót budowlanych przez wykonawcę, a
nie prawidłowe pełnienie funkcji kierownika robót, czy technologa. Co więcej wymóg nie
został ograniczony czasowo. Jest niemal pewne, że większość wykonawców posiadających
wysokokwalifikowaną i doświadczoną kadrę nie będzie w stanie sprostać oczekiwaniom
zamawiającego w tym zakresie. Ani wykonawca, ani tym bardziej osoby zatrudnione prze
realizacji inwestycji nie mają żadnych instrumentów prawnych do żądania wydania takiej
referencji, nie mają także wpływu na jej treść.
Z uwagi na powyższe rozporządzenie w sprawie dokumentów /…/ przewiduje, iż na
potwie
rdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, wykonawca zobligowany jest
do przestawienia jakichkolwiek dowodów należytego wykonania robót budowlanych. W
piśmiennictwie podnosi się, iż dokumentami tymi mogą być protokoły odbioru, referencje,
dowód zapłaty wynagrodzenia. Okoliczności te można wykazywać też złożeniem
stosownego oświadczenia. Wykonawca ma świadomość, że dokumenty żądane przez
zamawiającego nie dotyczą spełnienia warunków udziału w postępowaniu tylko kryteriów
oceny ofert, niemniej, w oce
nie wykonawcy, przepisy rozporządzenia w sposób jasny
wskazują jak należy formułować tego typu wymogi, by nie narazić się na zarzut braku
proporcjonalności.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 12 kwietnia 2019 r. wniósł o jego oddalenie
argumentu
jąc, że nie naruszył przepisów ustawy i rozporządzenia wskazanych w odwołaniu.
Jednocześnie poinformował, że wychodząc naprzeciw oczekiwaniom odwołującego dokonał
modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie:
XIII.5 siwz -
Kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy” i Punkt XIII.7 siwz Kryterium
„Doświadczenie Technologa”. Ponadto załączniki nr 1c i 1d do siwz otrzymały nowe
brzmienie.
Odwołujący w piśmie , które wpłynęło do Prezesa KIO dnia 19 kwietnia 2019 r. wniósł o
umorzenie post
ępowania odwoławczego stwierdzając, że wniosek składa wobec
uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów postępowania odwoławczego.
Stwierdził, że dokonane przez zamawiającego zmiany w dokumentacji są w całości zgodne z
żądaniami odwołania, zatem w istocie zamawiający uwzględnił w całości zarzuty postawione
w odwołaniu i dokonał żądanych przez odwołującego zmian.
Z ostrożności procesowej i dla uniknięcia ewentualnych wątpliwości – w przypadku przyjęcia,
że odwołanie nie zostało uwzględnione w całości, odwołujący oświadczył, że cofa wszelkie
pozostałe zarzuty.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że wobec jednoznacznego stwierdzenia przez
zamawiającego, iż wnosi on o oddalenie odwołania, brak jest podstaw do uznania, iż
nastąpiło uwzględnienie odwołania w całości pomimo faktu, iż wskutek dokonanych zmian
postanowień siwz odwołujący uznał, iż uwzględnienie nastąpiło. Czynność taka wymaga
jednoznacznego oświadczenia procesowego w rozumieniu art. 186 ustawy pzp.
W takim stanie rzeczy, skład orzekający stwierdza, że cofnięcie wszelkich pozostałych
zarzutów odwołania, jak to wskazał odwołujący w złożonym piśmie, stanowi cofnięcie
odwołania z wszelkimi skutkami wynikającymi z takiej czynności, zgodnie z art. 187 ust. 8
ustawy pzp.
Wobec złożenia przez odwołującego oświadczenia o cofnięciu odwołania Izba wydała
niniejsze postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do treści
art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972),
z których wynika, że jeżeli cofnięcie odwołania nastąpiło przed otwarciem rozprawy,
odwołującemu zwraca się 90% wpisu.
W rozstrzygnięciu orzeczono o kosztach, o których mowa w § 5 ust. 2 pkt 3 b
rozporządzenia, stanowiących wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego, z uwagi na
fakt, iż odwołanie zostało cofnięte na mniej niż 1 dzień przed dniem, na który został
wyznaczony termin posiedzenia z udziałem stron i uczestnika postępowania.
W związku z powyższym Izba na posiedzeniu z udziałem stron – działając na
podstawie art. 187 ust. 8 oraz art. 192 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp -
postanowiła
umorzyć postępowanie odwoławcze wywołane wyżej opisanym odwołaniem.
Przewodniczący: ………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 394/19 z dnia 2019-04-29
- Sygn. akt KIO 605/19 z dnia 2019-04-18
- Sygn. akt KIO 589/19 z dnia 2019-04-18
- Sygn. akt KIO 606/19 z dnia 2019-04-16
- Sygn. akt KIO 575/19 z dnia 2019-04-16
