rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2019-04-25
rok: 2019
data dokumentu: 2019-04-25
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 648/19
KIO 648/19
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska, Lubomira Matczuk - , Małgorzata Matecka, Mazuś
Przewodniczący: Jolanta Markowska, Lubomira Matczuk - , Małgorzata Matecka, Mazuś
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym
bez udziału stron w dniu 25 kwietnia 2019 r.,
przed otwarciem rozprawy,
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w dniu
9 kwietnia 2019 r. przez wykonawcę: Sprint S.A., ul. Jagiellończyka 26, 10-062
Olsztyn
, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 23, 00-874 Warszawa
,
przy udziale wykonawcy Kapsch Telematic Services Sp. z o.o., ul. Poleczki 35, 02-822
Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego,
przy udziale wykonawcy Politraffic Sp. z o.o.,
Al. Jana Pawła II 27, 00-867 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
przy udziale wykonawcy Siemens Mobility Sp. z o.o.,
ul. Żupnicza 11, 03-821 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
bez udziału stron w dniu 25 kwietnia 2019 r.,
przed otwarciem rozprawy,
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w dniu
9 kwietnia 2019 r. przez wykonawcę: Sprint S.A., ul. Jagiellończyka 26, 10-062
Olsztyn
, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 23, 00-874 Warszawa
,
przy udziale wykonawcy Kapsch Telematic Services Sp. z o.o., ul. Poleczki 35, 02-822
Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego,
przy udziale wykonawcy Politraffic Sp. z o.o.,
Al. Jana Pawła II 27, 00-867 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
przy udziale wykonawcy Siemens Mobility Sp. z o.o.,
ul. Żupnicza 11, 03-821 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
postanawia:
1. umarza
postępowanie odwoławcze,
2.
nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy Sprint
S.A., ul. Jagiellończyka 26, 10-062 Olsztyn uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 648/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w
Warszawie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w przedmiocie:
„Centralny Projekt Wdrożeniowy – Krajowy System Zarządzania Ruchem Drogowym na sieci
TEN-T E
tap 1”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod nr: 2019/S 062-144023 w dniu 28 marca 2019 r.
Wykonawca Sprint S.A.
z siedzibą w Olsztynie wniósł odwołanie wobec treści
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Odwołujący zarzucił naruszenie przepisów:
1.
art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 2 Pzp,
poprzez określenie w pkt 9.3, str. 95 i 96 OPZ
Tabela 11 nierealnych oraz nieuzasadnionych w świetle obiektywnych potrzeb
Zamawiającego, czasów naprawy błędów krytycznych oraz istotnych, a także czasów
niedostępności miesięcznej;
2.
art. 7 ust. 1, art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 k.c., art. 353(1)
k.c., 487 §2 k.c.,
poprzez określenie w § 20 ust. 18 pkt 2) lit. a) umowy rażąco wygórowanych,
nieuzasadnionych oraz niep
roporcjonalnych do wysokości potencjalnej szkody kar
umownych, należnych Zamawiającemu z tytułu naruszenia terminów SLA;
3.
art. 7 ust. 1 oraz art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 k.c., art. 353(1) k.c., art. 471
k.c., art. 473 §1 k.c., poprzez określenie w § 20 ust. 5 oraz § 26 ust. 1 umowy
odpowiedzialności wykonawcy na zasadzie ryzyka w razie wystąpienia siły wyższej.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
dokonania zmiany OPZ i ustalenie następujących parametrów SLA:
• dopuszczalny czas naprawy błędu krytycznego – 12h
• dopuszczalny czas naprawy błędu istotnego – 24h
• dopuszczalna niedostępność miesięczna dla błędu krytycznego: 24h
• dopuszczalna niedostępność miesięczna dla błędu istotnego: 48h
2. dokonanie zmiany pos
tanowień umowy, poprzez:
• obniżenie wysokości kary umownej za niedotrzymanie terminów SLA do kwoty
5.000 zł za każdy opisany w §20 ust. 18 pkt 2) lit. a) umowy przypadek;
• ustalenie w §20 ust. 18 pkt 2) lit.a) umowy, iż kara umowna naliczana jest za
ka
żdą rozpoczętą jednostkę czasową określoną jako czas naprawy dla danego
typu błędu.
3.
usunięcie § 26 ust. 1 umowy oraz nadanie § 20 ust. 5 umowy następującego
brzmienia: „Z zastrzeżeniem wyłącznej winy Zamawiającego oraz wystąpienia siły
wyższej, Wykonawca ponosi odpowiedzialność z tytułu kar umownych na
zasadzie winy, z wyłączeniem:
a) odpowiedzialności Wykonawcy za realizację Kamienia Milowego nr 5 i
Kamienia Milowego nr 6,
b) odpowiedzialności Wykonawcy za realizację SLA; w których to przypadkach
odpowi
edzialność Wykonawcy oparta jest na zasadzie ryzyka, tj. niezależnie od
zaistnienia jego winy oraz niezależnie od stopnia jego winy (w tym także
niezależnie od winy osób, którymi posłużył się przy wykonaniu Umowy).”
Odwołujący podniósł, że jest wykonawcą zainteresowanym ubieganiem się o
przedmiotowe zamówienie, jednak postanowienia SIWZ uniemożliwiają bądź utrudniają
Odwołującemu uzyskanie zamówienia.
Zarzut nr 1.
Wymagane w pkt 9.3, str. 95 i 96 OPZ (Tabela 11) czasy naprawy błędów
krytycznych (240 minut) i istotnych (720 minut) oraz czasy dopuszczalnego poziomu
niedostępności miesięcznej dla błędów krytycznych (720 minut) oraz błędów istotnych (1786
minut) określone zostały w sposób nadmierny i nieuzasadniony w świetle obiektywnych
potrzeb Zamawiającego. Okoliczność ta, w zestawieniu z rażąco wygórowanymi karami
umownymi za ich niedotrzymanie, nakładanymi na zasadzie ryzyka, oznacza, że ww.
wymagania prowadzą do ograniczenia uczciwej konkurencji, co stanowi naruszenie art. 7
ust. 1 i art. 29 ust. 2 Pzp.
Z
daniem Odwołującego, tak wysoki reżim wymagań odnośnie terminów SLA w
przedmiotowym postępowaniu, mógłby być uzasadniony jedynie w przypadku systemów o
znacznie wyższych wymaganiach niezawodnościowych, takich jak np. systemy, których
awarie mogą mieć wpływ na bezpieczeństwo ludzi lub systemów związanych z obrotem
środkami pieniężnymi, np. systemy bankowe. Jeżeli chodzi o przedmiotowy system, to żaden
z tych dwóch przypadków nie występuje, dlatego zdaniem Odwołującego, wymagania
Zamawiającego są nieuzasadnione.
Odwołujący podkreślił, że dotrzymanie wymaganych terminów byłoby bardzo
utrudnione i wymagałoby poniesienia przez wykonawców ogromnych kosztów, które byłyby
niewspółmierne do oczekiwanych efektów. Konieczność unieważnienia uprzednio
prowadzonego przez
Zamawiającego postępowania w tym samym przedmiocie potwierdza,
że Zamawiający nie zabezpiecza środków na sfinansowanie kosztów wykonawców w
powyższym zakresie, a tym samym podtrzymanie tak rygorystycznych wymagań wprost
prowadzi do utrudnienia konkurencji.
Odwołujący podniósł, iż przedmiotowe wymagania nie są formułowane w
analogicznych postępowaniach. W szczególności - tożsame postępowanie, równolegle
prowadzone przez Zamawiającego w przedmiocie Regionalnego Projektu Wdrożeniowego,
w którym terminy SLA wynoszą: 12h (błąd krytyczny) oraz 24h (błąd istotny). Odwołujący
powołał się ponadto na ubiegłoroczny przetarg GDDKiA o/Wrocław w przedmiocie
utrzymania systemu na autostradzie A4 pn.: „Utrzymanie elementów Zintegrowanego
Systemu Osłony Meteorologicznej i Zarządzania ruchem na autostradzie A4 (odc. węzeł
Wrocław Południe – węzeł Brzeg) oraz Systemu Informacji Autostradowej w ciągu AOW (A8)
wraz z główną magistralą światłowodową i systemem telefonii alarmowej SOS (AOW)”, w
którym czas naprawy systemu wynosi 5 dni, a kara za każdy dzień zwłoki wynosi wyłącznie
500 zł.
Ponadto, podobnych reżimów utrzymania systemu nie wymagają zamawiający w
przetargach na podobne systemy, np. na miejskie systemy sterowania ruchem, np. toczące
się postępowanie na system zarządzania ruchem w Katowicach pn. „Katowicki Inteligentny
System Zarządzania Transportem”, w którym czas na usunięcie awarii wynosi 48 h i kara
umowna za każdy dzień opóźnienia 2 tys. zł.
Analogicznie, jak powyżej, należy się odnieść do wyznaczonych czasów
nie
dostępności miesięcznej dla błędów krytycznych i istotnych, co czyni zasadnym żądanie
obniżenia wyznaczonych terminów do poziomów obowiązujących w Regionalnym Projekcie
Wdrożeniowym.
Zarzut nr 2
Stosownie do treści art. 7 ust. 1 Pzp, Zamawiający zobowiązany jest do
przygotowania i przeprowadzenia postępowania zgodnie z zasadą proporcjonalności.
Obowiązek przestrzegania tej zasady oznacza m.in., iż warunki umowy winny być
sformułowane w sposób proporcjonalny do obiektywnie określonych wymagań/potrzeb
Zamaw
iającego i nie powinny być nadmierne w stosunku do faktycznych celów zamówienia.
Zasada proporcjonalności nakazuje równomierne i sprawiedliwe (uczciwe) rozłożenie zasad
odpowiedzialności stron za wykonanie wzajemnych obowiązków.
Odwołujący podniósł, że przewidziana w § 20 ust. 18 pkt 2 lit.a) umowy kara umowna
w wysokości 10.000 zł za:
• każde rozpoczęte 60 minut przekroczenie czasu naprawy dla błędu krytycznego;
• każde rozpoczęte 6 godzin przekroczenie czasu naprawy dla błędu istotnego
• każde rozpoczęte 60 minut spadku dostępności miesięcznej poniżej limitów
wymaganych dla błędu krytycznego;
w zestawieniu z przyjętą zasadą odpowiedzialności na zasadzie ryzyka, jest nadmierna,
rażąco wygórowana i świadczy o naruszeniu przez Zamawiającego zasad proporcjonalności
oraz sprawiedliwości kontraktowej, nakazujących równomierny i proporcjonalny rozkład
uprawnień i obowiązków stron stosunku prawnego. Działanie takie prowadzi do naruszenia
przez Zamawiającego art. 7 ust. 1, art. 5 k.c., art. 353(1) k.c., 487 §2 k.c. W sytuacji, w której
kara umowna naliczana jest za każde rozpoczęte 60 minut przekroczenia czasu, w
przypadku opóźnienia w usunięciu błędu krytycznego, w pierwszym dniu opóźnienia,
naliczona zostałaby kara umowna w wysokości 200.000 zł, a w następnym dniu 240.000 zł.
Uwzględniając okoliczności opisane w odniesieniu do zarzutu nr 1 odwołania, tak
wysokie kary umowne uniemożliwiają złożenie oferty. Niezbędne jest zatem, zarówno
obniżenie wysokości kary umownej do poziomu min. 5.000 zł za każdy przypadek, jak też
ustalenie, iż kara umowna naliczana jest za każdą rozpoczętą jednostkę czasową określoną
jako czas naprawy dla danego typu błędu.
Zarzut nr 3
a) W § 26 ust. 1 umowy Zamawiający wskazał: „Wykonawca ponosi koszt i
odpowiedzialność na zasadzie ryzyka za zabezpieczenie Systemu Centralnego i
Infrastruktury sprzętowej przed wpływem Siły Wyższej oraz doprowadzenia ich do stanu
sprzed zaistnienia Siły Wyższej, w tym także zawarcia stosownej umowy ubezpieczenia
zapewniającej możliwie najszerszą ochronę ubezpieczeniową, która pokryje szkody
wyrządzone Siłą Wyższą.”
Stosownie do treści art. 7 ust. 1 Pzp oraz przywołanych przepisów k.c., Zamawiający
zobowiązany jest do sformułowania warunków umowy w sposób proporcjonalny do
obiektywnie określonych wymagań/potrzeb. Warunki te nie powinny być nadmierne w
stosunku do faktycznych celów zamówienia. Zasada proporcjonalności nakazuje
równomierne i sprawiedliwe (uczciwe) rozłożenie zasad odpowiedzialności stron za
wykonanie wzajemnych obowiązków. Przerzucenie na wykonawcę odpowiedzialności za
szkody spowodowane wystąpieniem siły wyższej, a zatem ustalenie w tym zakresie
odpowiedzialności na zasadzie ryzyka, stoi w sprzeczności z zasadami współżycia
społecznego oraz sprzeciwia się naturze i celowi umowy o zamówienie publiczne.
Szczególne w przypadku tego rodzaju umów winna mieć zastosowanie podstawowa
zasada prawa cywilnego, zgodnie z którą wyłączona jest odpowiedzialność
odszkodowawcza dłużnika w przypadku wystąpienia siły wyższej. Celem zamówienia jest
należyte wykonanie systemu, a następnie jego utrzymanie, a nie zwolnienie Zamawiającego
z wszelkich ryzyk, jakie wiążą się z utrzymaniem będącej jego własnością infrastruktury. Na
rynku brak jest produktów ubezpieczeniowych, których zapewnienia oczekuje Zamawiający,
st
andardem jest, że umowy ubezpieczeniowe wyłączają odpowiedzialność ubezpieczyciela
w przypadku wystąpienia szeregu zdarzeń kwalifikowanych jako siła wyższa (np. wojna).
W tych okolicznościach, przedmiotowa klauzula w zasadzie wyłącza możliwość
złożenia oferty, szczególnie, że Zamawiający nie określa jakie konkretnie zdarzenia,
kwalifikowane jako siła wyższa, ma na myśli. Narusza uczciwą konkurencję oczekiwanie
przez Zamawiającego od wykonawców wyceny przedmiotowych ryzyk, który to koszt z
pewnością nie jest uwzględniany przy szacowaniu wartości zamówienia. Znajduje to
potwierdzenie w okoliczności unieważnienia uprzedniego postępowania.
Odwołujący podniósł również, iż narusza wskazane przepisy ustawy Pzp oraz k.c.
przerzucenie na wykonawców odpowiedzialności za realizację kamieni milowych nr 5 i 6 oraz
za realizację SLA na zasadzie ryzyka, bez wyłączenia odpowiedzialności w razie zaistnienia
siły wyższej. Zamawiający słusznie wyłącza odpowiedzialność odszkodowawczą wykonawcy
w powyższym zakresie w przypadku jego wyłącznej winy, jednakże nieuzasadnione jest
pominięcie przypadku wystąpienia siły wyższej. W tym zakresie Odwołujący powołuje się na
analogiczną argumentację jak wskazana w odniesieniu do § 26 ust. 1 umowy.
Zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp,
Zamawiający opublikował kopię odwołania na
stronie internetowej oraz przesłał wykonawcom kopię odwołania wzywając w dniu 9 kwietnia
2019 r. wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Wykonawcy: Kapsch Telematic Services Sp. z o.o. i Politraffic Sp. z o.o., (pisma z
dnia 10 kwietnia 2019 r.)
zgłosili swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Odwołującego. Wykonawca Siemens Mobility Sp. z o.o. zgłosił także przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego - pismem z dnia 11 kwietnia 2019 r.
Żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia po stronie Zamawiającego.
Pismem z dnia 18 kwietnia 2019 r.
, które wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 19 kwietnia 2019 r., Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie.
Zamawiający uznał, że niektóre z postawionych w odwołaniu zarzutów zasługują na
uwzględnienie, a w pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania.
1 . Zarzut nr 1 odwołania dotyczący pkt 9.3, str. 95 i 96 OPZ Tabela 11, w których określono
czasy n
aprawy błędów krytycznych oraz istotnych, a także czasów niedostępności
miesięcznej systemu.
Zamawiający częściowo uwzględnił zarzut w części, a pozostałym zakresie wniósł o
oddalenie zarzutu.
Zamawiający wyjaśnił, że SIWZ zostanie zmodyfikowana poprzez zwiększenie czasu
naprawy błędu krytycznego z obecnych 240 do 360 minut oraz zwiększenie czasu naprawy
błędu istotnego z obecnych 720 minut do 840 minut. Poza powyższym, Zamawiający nie
dopuścił możliwości dokonania w zakresie parametrów SLA dalej idących zmian, których
domaga się Odwołujący.
Zamawiający podniósł, że w Tabeli 11 str. 95 OPZ określił wymogi SLA w zakresie
czasów naprawy m.in. Błędów krytycznych i Błędów istotnych Systemu Centralnego.
Przypomnienia wymaga, że System Centralny stanowić ma serce całego Krajowego
Systemu Zarządzania Ruchem (KSZRD), z którym zintegrowane i od którego zależne będzie
działanie 4 Regionalnych Projektów Wdrożeniowych w ramach KSZRD. Zgodnie z zawartą w
Tabeli 11 definicją, Błąd krytyczny przejawia się uniemożliwieniem lub utrudnieniem pracy
Systemu Centralnego, polegającym np. na braku możliwości przekazywania komunikatów
dla użytkowników drogi, braku możliwości wdrożenia scenariuszy zarządzania ruchem
drogowym, braku możliwości dozowania wjazdu na danej drodze. Przykładami zaś Błędów
istotnych, zgodnie z ich definicją, są np. brak możliwości dodawania obiektów w funkcjach
GIS, brak możliwości eksportu danych do systemów zewnętrznych, brak dostępu do danych
audio/wideo. Wskazane powyżej funkcjonalności są kluczowe z punktu widzenia zarządzania
ruchem drogowym, które z kolei jest celem wdrożenia Systemu Centralnego, dla
zapewnienia bezpieczeństwa tego ruchu, a niedostępność tych funkcjonalności w
bezpośredni sposób zagraża życiu i zdrowiu uczestników ruchu drogowego
Z
amawiający podkreślił, że Błędy krytyczne i Błędy istotne Systemu Centralnego
mają wpływ na bezpieczeństwo ludzi, dlatego obowiązkiem Zamawiającego jest
ustanowienie możliwie krótkich wymaganych czasów ich naprawy oraz możliwej
niedostępności miesięcznej.
Analogia do innych prowadzonych przez Zama
wiającego postępowań jest całkowicie
nieuprawniona ze względu na diametralnie różną skalę i wagę przedsięwzięć wskazanych
przez Odwołującego i Centralnego Projektu Wdrożeniowego, będącego przedmiotem
niniejszego po
stępowania. System Centralny, który ma zostać wdrożony w ramach
Centralnego Projektu Wdrożeniowego, odpowiedzialny będzie m.in. za zarządzanie ruchem
drogowym w ramach pierwszego etapu sieci TEN-
T dróg krajowych, kluczowego dla tranzytu
i transportu drogow
ego przez całą długość geograficzną Polski, obejmującego ok. 1 160 km
dróg, w tym za prawidłowe funkcjonowanie pięciu regionalnych Centrów Zarządzania
Ruchem w Warszawie, Strykowie, Wrocławiu, Zabrzu-Kończycach, Dworku (k. Gdańska).
Nieprawidłowości w działaniu Systemu Centralnego CPW, zwłaszcza te mające kategorię
Błędów krytycznych i istotnych, mogą skutkować zatrzymaniem lub utrudnieniem pracy we
wszystkich regionalnych Centrach Zarządzania Ruchem, a przez to bezpośrednio wpłynąć
na bezpieczeństwo transportu w obszarze 1 160 km dróg. Każdy błąd Systemu Centralnego
będzie powodował znaczące utrudnienia również innych od Centrów Zarządzania Ruchem
jednostek organizacyjnych Zamawiającego. Powyższa skala „odpowiedzialność” związana z
prawidłowym działaniem Systemu Centralnego CPW jest nieporównywalna z innymi
przedsięwzięciami Zamawiającego, w szczególności tymi, na które powołuje się Odwołujący,
i całkowicie uzasadnia wyższe w stosunku do nich wymogi SLA.
Na marginesie
Zamawiający wskazał istotne różnice w obecnym postępowaniu,
w stosunku do postępowania unieważnionego. Zamawiający, również w zakresie wymogów
SLA, opisał przedmiot zamówienia w sposób przemyślany oraz wyważony, a także
uwzględnił uzyskane sygnały z rynku wykonawców, które zadecydowały o konieczności
unieważnienia poprzedniego postępowania. W poprzednim unieważnionym postępowaniu
w tym samym przedmiocie, Zamawiający wymagał, aby czas naprawy dla błędów istotnych
w cyklu miesięcznym nie przekroczył 24 h w ujęciu ciągłym, zaś w obecnym postępowaniu
Zamawiający zliberalizował ten wymóg ustanawiając dopuszczalną niedostępność związaną
z Błędami istotnymi w skali miesiąca na poziomie 1786 minut, tj. około 30 h. Dokonane
w SLA przez Zamawiającego zmiany w stosunku do poprzedniego postępowania wyczerpują
możliwy w zamówieniu na Centralny Projekt Wdrożeniowy (CPW) zakres ustępstw,
uzasadniony kompromisem pomiędzy zapewnieniem odpowiedniej konkurencyjności
postępowania i zainteresowania rynku z jednej strony, a słusznym interesem Zamawiającego
w uzysk
aniu sytemu w pełni efektywnego i wydajnego, zapewniającego niezbędny poziom
bezpieczeństwa uczestników dróg. Dalsze obniżanie wymogów SLA dla Systemu
Centralnego uniemożliwiałoby zapewnienie tego ostatniego elementu.
W konsekwencji, proponowane przez Zama
wiającego wymogi w zakresie SLA, w tym
czas naprawy Błędów, zostały w stosunku do Systemu Centralnego określone w sposób
proporcjonalny i uzasadniony odpowiedzialnością za działanie całości KSZRD spoczywającą
na Systemie Centralnym,
nie może być mowy o ich niewspółmierności czy nadmiarowości w
stosunku do potrzeb Zamawiającego.
Reasumując, Zamawiający zobowiązał się dokonać zwiększenia czasu naprawy
Błędu krytycznego do 360 minut oraz zwiększenia czasu naprawy Błędu istotnego do 840
minut. Jest to maksyma
lne złagodzenie wymogów SLA, jakie jest możliwe bez uszczerbku
dla bezpieczeństwa i efektywnej pracy KSZRD, biorąc pod uwagę znaczną skalę wdrożenia
Systemu Centralnego oraz potencjalnie zagrażające bezpieczeństwu, życiu i zdrowiu
użytkowników ruchu drogowego konsekwencje Błędów tego Systemu.
Zamawiający wniósł o oddalenie zarzutu w pozostałej części.
II. Zarzut nr 2 odwołania dotyczący 20 ust. 18 pkt 2 lit. a) Umowy, w którym określone zostały
wysokości kar umownych za niedotrzymanie terminów SLA ustanowionych w OPZ dla
Systemu Centralnego.
Zamawiający częściowo uwzględnił powyższy zarzut w części. W pozostałym
zakresie wn
iósł o oddalenie zarzutu.
Zamawiający zgodził się na obniżenie kary umownej za każde rozpoczęte 60 minut
przekroczenia czasu naprawy dla
błędu krytycznego oraz za każde rozpoczęte 6 godzin
przekroczenia cza
su naprawy dla Błędu istotnego o 1000 zł, w stosunku do każdej z w/w
dwóch kar, i w tym zakresie zobowiązał się dokonać odpowiedniej modyfikacji Umowy.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutu w pozostałym zakresie. Stwierdził, że oparcie
odpowiedzialności wykonawcy na zasadzie ryzyka, któremu sprzeciwia się Odwołujący,
mieści się w granicach swobody umów i stanowi dozwoloną postanowieniami art. 473 §1 k.c.
modyfikację odpowiedzialności stron stosunku zobowiązaniowego. Możliwość kształtowania
przez Zamawiającego kar umownych, tj. podstaw i sposobu ich naliczania, wynikającą z
zasady swobody umów (art. 353 (1)
k.c.) oraz możliwość umownego rozszerzenia
odpowiedzialności dłużnika uzależnionej od jego winy Krajowa Izba Odwoławcza podkreślała
niejednokrotnie, m.in. w wyroku z dnia 2 listopada 2016 r., KIO 1959/16: (por. również KIO w
wyrokach KIO 1959/16, KIO 2163/17). Zatem,
oparcie odpowiedzialności wykonawcy na
zasadzie ryzyka jest dozwolone. Podyktowane jest ono
obowiązkiem spoczywającym na
Zamawiającym w zakresie zabezpieczenia niezakłóconego oraz poprawnego działania
Systemu, co jest warunkowane właśnie sprawną reakcją na pojawiające się Błędy.
W interesie wszystkich uczestników ruchu drogowego jest bowiem korzystanie z Systemu,
który, nawet w przypadku wykazania Błędów, zostanie niezwłocznie doprowadzony do stanu
normalnego funkcjonowania i przekazywania informacji umożliwiających należyte i rzetelne
zarządzanie ruchem drogowym. W ocenie Zamawiającego, taki właśnie rezultat może zostać
zapewniony poprzez wprowadzenie w tym zakresie odpowiedzialności wykonawcy na
zasadzie ryzyka.
Zdaniem Zamawiającego, zaproponowane w postępowaniu i niniejszym piśmie kary
umowne za niedotrzymanie terminów naprawy Błędów Systemu Centralnego są zgodne z
zasadami proporcjonalności i adekwatności w stosunku do wagi wymogów Umowy i OPZ,
które zabezpieczają. Zapewnienie w Umowie narzędzi możliwie skutecznie dyscyplinujących
w
ykonawcę do wywiązania się z zobowiązań w zakresie SLA dotyczących Systemu
Centralnego jest niezwykle istotne ze względu na opisane wyżej zagrażające
bezpieczeństwu użytkowników ruchu drogowego potencjalne konsekwencje awarii Systemu
Centralnego, których zasięg jest potęgowany bardzo dużą skalą i obszarem operowania
Systemu Centralnego.
Ponadto, podobnie jak w przypadku czasu wymaganej dostępności
Systemu Centralnego, również wysokość objętych zarzutem kar umownych została już
zredukowana przez Zamawiającego w stosunku do kar umownych proponowanych w
poprzednim (unieważnionym) postępowaniu na CPW, w którym kary te były dwukrotnie
wyższe i wynosiły 20.000 zł.
Reasumując, Zamawiający zobowiązał się zmodyfikować Umowę w zakresie objętym
zarzutem, poprzez obniżenie o 1000 zł kary umownej za każde rozpoczęte 60 minut
przekroczenia czasu naprawy dla Błędu krytycznego oraz kary umownej za każde
rozpoczęte 6 godzin przekroczenia czasu naprawy dla Błędu istotnego. Dalej idące
modyfikacje wyso
kości kar umownych opisanych w § 20 ust. 18 pkt 2 lit. a) Umowy lub
zasady ich powstania (zasada ryzyka) jest nieuzasadnione
, gdyż godziłoby w słuszny interes
Zamawiającego i jego potrzeby związane z koniecznością zapewnienia efektywnego i
sprawnego systemu KSZRD.
Zamawiający wniósł o oddalenie zarzutu w pozostałej części.
III. Z
arzut nr 3 odwołania dotyczący § 20 ust. 5 oraz § 26 ust. 1 Umowy, w których określono
zasadę odpowiedzialności wykonawcy z tytułu kar umownych oraz obowiązki wykonawcy
związane z zaistnieniem siły wyższej.
Zamawiający nie uwzględnił powyższego zarzutu i wniósł o jego oddalenie w całości.
Wskazał, że art. 473 §1 k.c., a także art. 353(1) k.c. pozwalają na modyfikację
odpowiedzialności stron stosunku zobowiązaniowego w ten (również) sposób, by była ona
niezależna od winy. Takie rozszerzenie z definicji obejmuje również niewątpliwie
odpowiedzialność za zdarzenia o charakterze siły wyższej, gdyż podlegają one pod zbiór
zdarzeń niezależnych od winy wykonawcy.
Istotne jest, że zgodnie z § 20 ust. 5 Umowy, Zamawiający dokonał już ograniczenia
zakresu odpowiedz
ialności na zasadzie ryzyka ponoszonej przez wykonawcę do wybranych,
kluczowych elementów projektu, tj. realizacji Kamienia Milowego nr 5 i 6 oraz dotrzymania
SLA. Zamawiający ponadto dokona, jak wskazano w pkt I i II pisma, złagodzenia wymogów
w zakresie
SLA oraz kar za niedotrzymanie terminów SLA, co obniża ryzyka wykonawcy
związane z ponoszeniem rozszerzonej odpowiedzialności na zasadzie ryzyka w tym
zakresie.
W przypadku Centralnego Projektu Wdrożeniowego, rozszerzenie odpowiedzialności
wykonawcy za nal
eżyte wykonanie określonych elementów Umowy, w szczególności
dotrzymanie wymogów SLA, poprzez przyjęcie zasady ryzyka, która obejmuje również
zdarzenia o charakterze siły wyższej, jest w pełni uzasadnione skalą i wagą projektu CPW
oraz względami wskazanymi w pkt I, od których należy uzależnienie możliwości zapewnienia
bezpieczeństwa ruchu drogowego dla całego KSZRD od prawidłowego działania Systemu
Centralnego.
Zamawiający podkreślił, że celem wprowadzenia do Umowy postanowień § 26 ust. 1
jest uregulowanie
odpowiedzialności wykonawcy za System Centralny i Infrastrukturę w
okresie do chwili ich przejęcia przez Zamawiającego. W odniesieniu do umów związanych z
dostarczeniem rzeczy ruchomej (sprzedaż, wykonanie dzieła), kodeks cywilny wprost
stanowi o ryzyku ut
raty rzeczy, która niezwiązana jest z winą (czyli obejmuje utratę również z
powodu siły wyższej) i co do zasady do chwili przekazania rzeczy Zamawiającemu (a zatem
przejścia na własność Zamawiającego) ryzyko to obciąża wykonawcę. Treść § 26 ust. 1
Umowy od
nosi się właśnie do tego przypadku, stanowiąc o tym, że zabezpieczenie
Infrastruktury i Systemu Centralnego przed skutkami siły wyższej jest obowiązkiem
wykonawcy do momentu przejęcia ich przez Zamawiającego i objęcia ich ubezpieczeniem
Zamawiającego.
Jedn
ocześnie, treść § 26 ust. 1 stanowi o wymogu „zawarcia stosownej umowy
ubezpieczenia zapewniającej możliwie najszerszą ochronę ubezpieczeniową, która pokryje
szkody wyrządzone Siłą Wyższą.” Zamawiający dalej doprecyzował co rozumie przez
„możliwie najszerszą” ochronę ubezpieczeniową w treści pkt 6.4 załącznika nr 6 do Umowy
(Szczegółowe warunki ubezpieczenia): zakres ubezpieczenia ma obejmować zdarzenia „o
charakterze nagłym, nieprzewidzianym i niezależnym od woli ubezpieczonego” czyli również
o charakterze
siły wyższej, zgodnie z jej definicją w pkt 108 Słownika dla Umowy ale „za
wyjątkiem wyłączeń i dodatkowych postanowień zawartych w klauzulach restrykcyjnych”. W
związku z powyższym jasne jest, że celem Zamawiającego nie jest uzyskanie ochrony
ubezpieczen
iowej pokrywającej wszelkie szkody wyrządzone wszelkimi przypadkami siły
wyższej, lecz w takim zakresie, w jakim będzie to możliwe i w odniesieniu do skutków
zdarzeń kwalifikowanych jako siła wyższa, nie zaś samego faktu wystąpienia siły wyższej.
Okoliczno
ści te, w korelacji z zależnością zakresu takiej ochrony od osoby trzeciej, czyli
ubezpieczyciela, zostały wprost przewidziane przez Zamawiającego w postaci zastrzeżenia
możliwych wyłączeń spod ochrony w treści pkt 6.4 Załącznika nr 6 do Umowy. W
konsekwen
cji takie ukształtowanie przez Zamawiającego postanowień § 20 ust. 5 oraz § 26
ust. 1 Umowy jest zgodne zarówno z obowiązującymi przepisami prawa, jak i ze standardami
zwyczajowymi oraz rynkowymi mającymi zastosowanie w przypadku wdrożenia systemów
informatyczno-
infrastrukturalnych o tak dużej skali, jak CPW KSZRD.
Zamawiający zobowiązał się jednocześnie dokonać uzupełnienia treści § 26 ust. 1 w
celu doprecyzowania, że ma on zastosowanie do momentu objęcia Infrastruktury i Systemu
Centralnego ubezpieczeniem
Zamawiającego. Zamawiający wniósł o oddalenie zarzutu w
całości.
W dniu 24 kwietnia 2019 r., tj. przed otwarciem rozprawy, o
dwołujący się wykonawca:
Sprint S.A.
złożył do Prezesa KIO pismo zawierające oświadczenie, że wobec uwzględnienia
przez Zamawiaj
ącego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu – wycofuje pozostałe
zarzuty
zawarte w odwołaniu, które nie zostały uwzględnione przez Zamawiającego w piśmie
z dnia 18 kwietnia 2019 r.
Biorąc pod uwagę powyższe, działając na podstawie art. 186 ust. 3a oraz art. 192 ust.
1 zd. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo Zamówień Publicznych, Izba umorzyła
postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie.
Izba orzekła o kosztach postępowania odwoławczego na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Prawo Zamówień Publicznych oraz § 5 ust.
1 pkt 2 lit. a
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. nr 41, poz. 238 ze zm.). Izba orzekła
o dokonaniu zwrotu na rzecz O
dwołującego z rachunku bankowego Urzędu Zamówień
Publicznych k
woty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 186 ust. 6 pkt 1
ustawy Pzp, w okol
icznościach, o których mowa w ust. 3a tego artykułu - koszty
postępowania odwoławczego znosi się wzajemnie.
Przewodniczący: ……………………………
……………………………
……………………………
1. umarza
postępowanie odwoławcze,
2.
nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy Sprint
S.A., ul. Jagiellończyka 26, 10-062 Olsztyn uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 648/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w
Warszawie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w przedmiocie:
„Centralny Projekt Wdrożeniowy – Krajowy System Zarządzania Ruchem Drogowym na sieci
TEN-T E
tap 1”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod nr: 2019/S 062-144023 w dniu 28 marca 2019 r.
Wykonawca Sprint S.A.
z siedzibą w Olsztynie wniósł odwołanie wobec treści
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Odwołujący zarzucił naruszenie przepisów:
1.
art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 2 Pzp,
poprzez określenie w pkt 9.3, str. 95 i 96 OPZ
Tabela 11 nierealnych oraz nieuzasadnionych w świetle obiektywnych potrzeb
Zamawiającego, czasów naprawy błędów krytycznych oraz istotnych, a także czasów
niedostępności miesięcznej;
2.
art. 7 ust. 1, art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 k.c., art. 353(1)
k.c., 487 §2 k.c.,
poprzez określenie w § 20 ust. 18 pkt 2) lit. a) umowy rażąco wygórowanych,
nieuzasadnionych oraz niep
roporcjonalnych do wysokości potencjalnej szkody kar
umownych, należnych Zamawiającemu z tytułu naruszenia terminów SLA;
3.
art. 7 ust. 1 oraz art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 k.c., art. 353(1) k.c., art. 471
k.c., art. 473 §1 k.c., poprzez określenie w § 20 ust. 5 oraz § 26 ust. 1 umowy
odpowiedzialności wykonawcy na zasadzie ryzyka w razie wystąpienia siły wyższej.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
dokonania zmiany OPZ i ustalenie następujących parametrów SLA:
• dopuszczalny czas naprawy błędu krytycznego – 12h
• dopuszczalny czas naprawy błędu istotnego – 24h
• dopuszczalna niedostępność miesięczna dla błędu krytycznego: 24h
• dopuszczalna niedostępność miesięczna dla błędu istotnego: 48h
2. dokonanie zmiany pos
tanowień umowy, poprzez:
• obniżenie wysokości kary umownej za niedotrzymanie terminów SLA do kwoty
5.000 zł za każdy opisany w §20 ust. 18 pkt 2) lit. a) umowy przypadek;
• ustalenie w §20 ust. 18 pkt 2) lit.a) umowy, iż kara umowna naliczana jest za
ka
żdą rozpoczętą jednostkę czasową określoną jako czas naprawy dla danego
typu błędu.
3.
usunięcie § 26 ust. 1 umowy oraz nadanie § 20 ust. 5 umowy następującego
brzmienia: „Z zastrzeżeniem wyłącznej winy Zamawiającego oraz wystąpienia siły
wyższej, Wykonawca ponosi odpowiedzialność z tytułu kar umownych na
zasadzie winy, z wyłączeniem:
a) odpowiedzialności Wykonawcy za realizację Kamienia Milowego nr 5 i
Kamienia Milowego nr 6,
b) odpowiedzialności Wykonawcy za realizację SLA; w których to przypadkach
odpowi
edzialność Wykonawcy oparta jest na zasadzie ryzyka, tj. niezależnie od
zaistnienia jego winy oraz niezależnie od stopnia jego winy (w tym także
niezależnie od winy osób, którymi posłużył się przy wykonaniu Umowy).”
Odwołujący podniósł, że jest wykonawcą zainteresowanym ubieganiem się o
przedmiotowe zamówienie, jednak postanowienia SIWZ uniemożliwiają bądź utrudniają
Odwołującemu uzyskanie zamówienia.
Zarzut nr 1.
Wymagane w pkt 9.3, str. 95 i 96 OPZ (Tabela 11) czasy naprawy błędów
krytycznych (240 minut) i istotnych (720 minut) oraz czasy dopuszczalnego poziomu
niedostępności miesięcznej dla błędów krytycznych (720 minut) oraz błędów istotnych (1786
minut) określone zostały w sposób nadmierny i nieuzasadniony w świetle obiektywnych
potrzeb Zamawiającego. Okoliczność ta, w zestawieniu z rażąco wygórowanymi karami
umownymi za ich niedotrzymanie, nakładanymi na zasadzie ryzyka, oznacza, że ww.
wymagania prowadzą do ograniczenia uczciwej konkurencji, co stanowi naruszenie art. 7
ust. 1 i art. 29 ust. 2 Pzp.
Z
daniem Odwołującego, tak wysoki reżim wymagań odnośnie terminów SLA w
przedmiotowym postępowaniu, mógłby być uzasadniony jedynie w przypadku systemów o
znacznie wyższych wymaganiach niezawodnościowych, takich jak np. systemy, których
awarie mogą mieć wpływ na bezpieczeństwo ludzi lub systemów związanych z obrotem
środkami pieniężnymi, np. systemy bankowe. Jeżeli chodzi o przedmiotowy system, to żaden
z tych dwóch przypadków nie występuje, dlatego zdaniem Odwołującego, wymagania
Zamawiającego są nieuzasadnione.
Odwołujący podkreślił, że dotrzymanie wymaganych terminów byłoby bardzo
utrudnione i wymagałoby poniesienia przez wykonawców ogromnych kosztów, które byłyby
niewspółmierne do oczekiwanych efektów. Konieczność unieważnienia uprzednio
prowadzonego przez
Zamawiającego postępowania w tym samym przedmiocie potwierdza,
że Zamawiający nie zabezpiecza środków na sfinansowanie kosztów wykonawców w
powyższym zakresie, a tym samym podtrzymanie tak rygorystycznych wymagań wprost
prowadzi do utrudnienia konkurencji.
Odwołujący podniósł, iż przedmiotowe wymagania nie są formułowane w
analogicznych postępowaniach. W szczególności - tożsame postępowanie, równolegle
prowadzone przez Zamawiającego w przedmiocie Regionalnego Projektu Wdrożeniowego,
w którym terminy SLA wynoszą: 12h (błąd krytyczny) oraz 24h (błąd istotny). Odwołujący
powołał się ponadto na ubiegłoroczny przetarg GDDKiA o/Wrocław w przedmiocie
utrzymania systemu na autostradzie A4 pn.: „Utrzymanie elementów Zintegrowanego
Systemu Osłony Meteorologicznej i Zarządzania ruchem na autostradzie A4 (odc. węzeł
Wrocław Południe – węzeł Brzeg) oraz Systemu Informacji Autostradowej w ciągu AOW (A8)
wraz z główną magistralą światłowodową i systemem telefonii alarmowej SOS (AOW)”, w
którym czas naprawy systemu wynosi 5 dni, a kara za każdy dzień zwłoki wynosi wyłącznie
500 zł.
Ponadto, podobnych reżimów utrzymania systemu nie wymagają zamawiający w
przetargach na podobne systemy, np. na miejskie systemy sterowania ruchem, np. toczące
się postępowanie na system zarządzania ruchem w Katowicach pn. „Katowicki Inteligentny
System Zarządzania Transportem”, w którym czas na usunięcie awarii wynosi 48 h i kara
umowna za każdy dzień opóźnienia 2 tys. zł.
Analogicznie, jak powyżej, należy się odnieść do wyznaczonych czasów
nie
dostępności miesięcznej dla błędów krytycznych i istotnych, co czyni zasadnym żądanie
obniżenia wyznaczonych terminów do poziomów obowiązujących w Regionalnym Projekcie
Wdrożeniowym.
Zarzut nr 2
Stosownie do treści art. 7 ust. 1 Pzp, Zamawiający zobowiązany jest do
przygotowania i przeprowadzenia postępowania zgodnie z zasadą proporcjonalności.
Obowiązek przestrzegania tej zasady oznacza m.in., iż warunki umowy winny być
sformułowane w sposób proporcjonalny do obiektywnie określonych wymagań/potrzeb
Zamaw
iającego i nie powinny być nadmierne w stosunku do faktycznych celów zamówienia.
Zasada proporcjonalności nakazuje równomierne i sprawiedliwe (uczciwe) rozłożenie zasad
odpowiedzialności stron za wykonanie wzajemnych obowiązków.
Odwołujący podniósł, że przewidziana w § 20 ust. 18 pkt 2 lit.a) umowy kara umowna
w wysokości 10.000 zł za:
• każde rozpoczęte 60 minut przekroczenie czasu naprawy dla błędu krytycznego;
• każde rozpoczęte 6 godzin przekroczenie czasu naprawy dla błędu istotnego
• każde rozpoczęte 60 minut spadku dostępności miesięcznej poniżej limitów
wymaganych dla błędu krytycznego;
w zestawieniu z przyjętą zasadą odpowiedzialności na zasadzie ryzyka, jest nadmierna,
rażąco wygórowana i świadczy o naruszeniu przez Zamawiającego zasad proporcjonalności
oraz sprawiedliwości kontraktowej, nakazujących równomierny i proporcjonalny rozkład
uprawnień i obowiązków stron stosunku prawnego. Działanie takie prowadzi do naruszenia
przez Zamawiającego art. 7 ust. 1, art. 5 k.c., art. 353(1) k.c., 487 §2 k.c. W sytuacji, w której
kara umowna naliczana jest za każde rozpoczęte 60 minut przekroczenia czasu, w
przypadku opóźnienia w usunięciu błędu krytycznego, w pierwszym dniu opóźnienia,
naliczona zostałaby kara umowna w wysokości 200.000 zł, a w następnym dniu 240.000 zł.
Uwzględniając okoliczności opisane w odniesieniu do zarzutu nr 1 odwołania, tak
wysokie kary umowne uniemożliwiają złożenie oferty. Niezbędne jest zatem, zarówno
obniżenie wysokości kary umownej do poziomu min. 5.000 zł za każdy przypadek, jak też
ustalenie, iż kara umowna naliczana jest za każdą rozpoczętą jednostkę czasową określoną
jako czas naprawy dla danego typu błędu.
Zarzut nr 3
a) W § 26 ust. 1 umowy Zamawiający wskazał: „Wykonawca ponosi koszt i
odpowiedzialność na zasadzie ryzyka za zabezpieczenie Systemu Centralnego i
Infrastruktury sprzętowej przed wpływem Siły Wyższej oraz doprowadzenia ich do stanu
sprzed zaistnienia Siły Wyższej, w tym także zawarcia stosownej umowy ubezpieczenia
zapewniającej możliwie najszerszą ochronę ubezpieczeniową, która pokryje szkody
wyrządzone Siłą Wyższą.”
Stosownie do treści art. 7 ust. 1 Pzp oraz przywołanych przepisów k.c., Zamawiający
zobowiązany jest do sformułowania warunków umowy w sposób proporcjonalny do
obiektywnie określonych wymagań/potrzeb. Warunki te nie powinny być nadmierne w
stosunku do faktycznych celów zamówienia. Zasada proporcjonalności nakazuje
równomierne i sprawiedliwe (uczciwe) rozłożenie zasad odpowiedzialności stron za
wykonanie wzajemnych obowiązków. Przerzucenie na wykonawcę odpowiedzialności za
szkody spowodowane wystąpieniem siły wyższej, a zatem ustalenie w tym zakresie
odpowiedzialności na zasadzie ryzyka, stoi w sprzeczności z zasadami współżycia
społecznego oraz sprzeciwia się naturze i celowi umowy o zamówienie publiczne.
Szczególne w przypadku tego rodzaju umów winna mieć zastosowanie podstawowa
zasada prawa cywilnego, zgodnie z którą wyłączona jest odpowiedzialność
odszkodowawcza dłużnika w przypadku wystąpienia siły wyższej. Celem zamówienia jest
należyte wykonanie systemu, a następnie jego utrzymanie, a nie zwolnienie Zamawiającego
z wszelkich ryzyk, jakie wiążą się z utrzymaniem będącej jego własnością infrastruktury. Na
rynku brak jest produktów ubezpieczeniowych, których zapewnienia oczekuje Zamawiający,
st
andardem jest, że umowy ubezpieczeniowe wyłączają odpowiedzialność ubezpieczyciela
w przypadku wystąpienia szeregu zdarzeń kwalifikowanych jako siła wyższa (np. wojna).
W tych okolicznościach, przedmiotowa klauzula w zasadzie wyłącza możliwość
złożenia oferty, szczególnie, że Zamawiający nie określa jakie konkretnie zdarzenia,
kwalifikowane jako siła wyższa, ma na myśli. Narusza uczciwą konkurencję oczekiwanie
przez Zamawiającego od wykonawców wyceny przedmiotowych ryzyk, który to koszt z
pewnością nie jest uwzględniany przy szacowaniu wartości zamówienia. Znajduje to
potwierdzenie w okoliczności unieważnienia uprzedniego postępowania.
Odwołujący podniósł również, iż narusza wskazane przepisy ustawy Pzp oraz k.c.
przerzucenie na wykonawców odpowiedzialności za realizację kamieni milowych nr 5 i 6 oraz
za realizację SLA na zasadzie ryzyka, bez wyłączenia odpowiedzialności w razie zaistnienia
siły wyższej. Zamawiający słusznie wyłącza odpowiedzialność odszkodowawczą wykonawcy
w powyższym zakresie w przypadku jego wyłącznej winy, jednakże nieuzasadnione jest
pominięcie przypadku wystąpienia siły wyższej. W tym zakresie Odwołujący powołuje się na
analogiczną argumentację jak wskazana w odniesieniu do § 26 ust. 1 umowy.
Zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp,
Zamawiający opublikował kopię odwołania na
stronie internetowej oraz przesłał wykonawcom kopię odwołania wzywając w dniu 9 kwietnia
2019 r. wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Wykonawcy: Kapsch Telematic Services Sp. z o.o. i Politraffic Sp. z o.o., (pisma z
dnia 10 kwietnia 2019 r.)
zgłosili swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Odwołującego. Wykonawca Siemens Mobility Sp. z o.o. zgłosił także przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego - pismem z dnia 11 kwietnia 2019 r.
Żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia po stronie Zamawiającego.
Pismem z dnia 18 kwietnia 2019 r.
, które wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 19 kwietnia 2019 r., Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie.
Zamawiający uznał, że niektóre z postawionych w odwołaniu zarzutów zasługują na
uwzględnienie, a w pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania.
1 . Zarzut nr 1 odwołania dotyczący pkt 9.3, str. 95 i 96 OPZ Tabela 11, w których określono
czasy n
aprawy błędów krytycznych oraz istotnych, a także czasów niedostępności
miesięcznej systemu.
Zamawiający częściowo uwzględnił zarzut w części, a pozostałym zakresie wniósł o
oddalenie zarzutu.
Zamawiający wyjaśnił, że SIWZ zostanie zmodyfikowana poprzez zwiększenie czasu
naprawy błędu krytycznego z obecnych 240 do 360 minut oraz zwiększenie czasu naprawy
błędu istotnego z obecnych 720 minut do 840 minut. Poza powyższym, Zamawiający nie
dopuścił możliwości dokonania w zakresie parametrów SLA dalej idących zmian, których
domaga się Odwołujący.
Zamawiający podniósł, że w Tabeli 11 str. 95 OPZ określił wymogi SLA w zakresie
czasów naprawy m.in. Błędów krytycznych i Błędów istotnych Systemu Centralnego.
Przypomnienia wymaga, że System Centralny stanowić ma serce całego Krajowego
Systemu Zarządzania Ruchem (KSZRD), z którym zintegrowane i od którego zależne będzie
działanie 4 Regionalnych Projektów Wdrożeniowych w ramach KSZRD. Zgodnie z zawartą w
Tabeli 11 definicją, Błąd krytyczny przejawia się uniemożliwieniem lub utrudnieniem pracy
Systemu Centralnego, polegającym np. na braku możliwości przekazywania komunikatów
dla użytkowników drogi, braku możliwości wdrożenia scenariuszy zarządzania ruchem
drogowym, braku możliwości dozowania wjazdu na danej drodze. Przykładami zaś Błędów
istotnych, zgodnie z ich definicją, są np. brak możliwości dodawania obiektów w funkcjach
GIS, brak możliwości eksportu danych do systemów zewnętrznych, brak dostępu do danych
audio/wideo. Wskazane powyżej funkcjonalności są kluczowe z punktu widzenia zarządzania
ruchem drogowym, które z kolei jest celem wdrożenia Systemu Centralnego, dla
zapewnienia bezpieczeństwa tego ruchu, a niedostępność tych funkcjonalności w
bezpośredni sposób zagraża życiu i zdrowiu uczestników ruchu drogowego
Z
amawiający podkreślił, że Błędy krytyczne i Błędy istotne Systemu Centralnego
mają wpływ na bezpieczeństwo ludzi, dlatego obowiązkiem Zamawiającego jest
ustanowienie możliwie krótkich wymaganych czasów ich naprawy oraz możliwej
niedostępności miesięcznej.
Analogia do innych prowadzonych przez Zama
wiającego postępowań jest całkowicie
nieuprawniona ze względu na diametralnie różną skalę i wagę przedsięwzięć wskazanych
przez Odwołującego i Centralnego Projektu Wdrożeniowego, będącego przedmiotem
niniejszego po
stępowania. System Centralny, który ma zostać wdrożony w ramach
Centralnego Projektu Wdrożeniowego, odpowiedzialny będzie m.in. za zarządzanie ruchem
drogowym w ramach pierwszego etapu sieci TEN-
T dróg krajowych, kluczowego dla tranzytu
i transportu drogow
ego przez całą długość geograficzną Polski, obejmującego ok. 1 160 km
dróg, w tym za prawidłowe funkcjonowanie pięciu regionalnych Centrów Zarządzania
Ruchem w Warszawie, Strykowie, Wrocławiu, Zabrzu-Kończycach, Dworku (k. Gdańska).
Nieprawidłowości w działaniu Systemu Centralnego CPW, zwłaszcza te mające kategorię
Błędów krytycznych i istotnych, mogą skutkować zatrzymaniem lub utrudnieniem pracy we
wszystkich regionalnych Centrach Zarządzania Ruchem, a przez to bezpośrednio wpłynąć
na bezpieczeństwo transportu w obszarze 1 160 km dróg. Każdy błąd Systemu Centralnego
będzie powodował znaczące utrudnienia również innych od Centrów Zarządzania Ruchem
jednostek organizacyjnych Zamawiającego. Powyższa skala „odpowiedzialność” związana z
prawidłowym działaniem Systemu Centralnego CPW jest nieporównywalna z innymi
przedsięwzięciami Zamawiającego, w szczególności tymi, na które powołuje się Odwołujący,
i całkowicie uzasadnia wyższe w stosunku do nich wymogi SLA.
Na marginesie
Zamawiający wskazał istotne różnice w obecnym postępowaniu,
w stosunku do postępowania unieważnionego. Zamawiający, również w zakresie wymogów
SLA, opisał przedmiot zamówienia w sposób przemyślany oraz wyważony, a także
uwzględnił uzyskane sygnały z rynku wykonawców, które zadecydowały o konieczności
unieważnienia poprzedniego postępowania. W poprzednim unieważnionym postępowaniu
w tym samym przedmiocie, Zamawiający wymagał, aby czas naprawy dla błędów istotnych
w cyklu miesięcznym nie przekroczył 24 h w ujęciu ciągłym, zaś w obecnym postępowaniu
Zamawiający zliberalizował ten wymóg ustanawiając dopuszczalną niedostępność związaną
z Błędami istotnymi w skali miesiąca na poziomie 1786 minut, tj. około 30 h. Dokonane
w SLA przez Zamawiającego zmiany w stosunku do poprzedniego postępowania wyczerpują
możliwy w zamówieniu na Centralny Projekt Wdrożeniowy (CPW) zakres ustępstw,
uzasadniony kompromisem pomiędzy zapewnieniem odpowiedniej konkurencyjności
postępowania i zainteresowania rynku z jednej strony, a słusznym interesem Zamawiającego
w uzysk
aniu sytemu w pełni efektywnego i wydajnego, zapewniającego niezbędny poziom
bezpieczeństwa uczestników dróg. Dalsze obniżanie wymogów SLA dla Systemu
Centralnego uniemożliwiałoby zapewnienie tego ostatniego elementu.
W konsekwencji, proponowane przez Zama
wiającego wymogi w zakresie SLA, w tym
czas naprawy Błędów, zostały w stosunku do Systemu Centralnego określone w sposób
proporcjonalny i uzasadniony odpowiedzialnością za działanie całości KSZRD spoczywającą
na Systemie Centralnym,
nie może być mowy o ich niewspółmierności czy nadmiarowości w
stosunku do potrzeb Zamawiającego.
Reasumując, Zamawiający zobowiązał się dokonać zwiększenia czasu naprawy
Błędu krytycznego do 360 minut oraz zwiększenia czasu naprawy Błędu istotnego do 840
minut. Jest to maksyma
lne złagodzenie wymogów SLA, jakie jest możliwe bez uszczerbku
dla bezpieczeństwa i efektywnej pracy KSZRD, biorąc pod uwagę znaczną skalę wdrożenia
Systemu Centralnego oraz potencjalnie zagrażające bezpieczeństwu, życiu i zdrowiu
użytkowników ruchu drogowego konsekwencje Błędów tego Systemu.
Zamawiający wniósł o oddalenie zarzutu w pozostałej części.
II. Zarzut nr 2 odwołania dotyczący 20 ust. 18 pkt 2 lit. a) Umowy, w którym określone zostały
wysokości kar umownych za niedotrzymanie terminów SLA ustanowionych w OPZ dla
Systemu Centralnego.
Zamawiający częściowo uwzględnił powyższy zarzut w części. W pozostałym
zakresie wn
iósł o oddalenie zarzutu.
Zamawiający zgodził się na obniżenie kary umownej za każde rozpoczęte 60 minut
przekroczenia czasu naprawy dla
błędu krytycznego oraz za każde rozpoczęte 6 godzin
przekroczenia cza
su naprawy dla Błędu istotnego o 1000 zł, w stosunku do każdej z w/w
dwóch kar, i w tym zakresie zobowiązał się dokonać odpowiedniej modyfikacji Umowy.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutu w pozostałym zakresie. Stwierdził, że oparcie
odpowiedzialności wykonawcy na zasadzie ryzyka, któremu sprzeciwia się Odwołujący,
mieści się w granicach swobody umów i stanowi dozwoloną postanowieniami art. 473 §1 k.c.
modyfikację odpowiedzialności stron stosunku zobowiązaniowego. Możliwość kształtowania
przez Zamawiającego kar umownych, tj. podstaw i sposobu ich naliczania, wynikającą z
zasady swobody umów (art. 353 (1)
k.c.) oraz możliwość umownego rozszerzenia
odpowiedzialności dłużnika uzależnionej od jego winy Krajowa Izba Odwoławcza podkreślała
niejednokrotnie, m.in. w wyroku z dnia 2 listopada 2016 r., KIO 1959/16: (por. również KIO w
wyrokach KIO 1959/16, KIO 2163/17). Zatem,
oparcie odpowiedzialności wykonawcy na
zasadzie ryzyka jest dozwolone. Podyktowane jest ono
obowiązkiem spoczywającym na
Zamawiającym w zakresie zabezpieczenia niezakłóconego oraz poprawnego działania
Systemu, co jest warunkowane właśnie sprawną reakcją na pojawiające się Błędy.
W interesie wszystkich uczestników ruchu drogowego jest bowiem korzystanie z Systemu,
który, nawet w przypadku wykazania Błędów, zostanie niezwłocznie doprowadzony do stanu
normalnego funkcjonowania i przekazywania informacji umożliwiających należyte i rzetelne
zarządzanie ruchem drogowym. W ocenie Zamawiającego, taki właśnie rezultat może zostać
zapewniony poprzez wprowadzenie w tym zakresie odpowiedzialności wykonawcy na
zasadzie ryzyka.
Zdaniem Zamawiającego, zaproponowane w postępowaniu i niniejszym piśmie kary
umowne za niedotrzymanie terminów naprawy Błędów Systemu Centralnego są zgodne z
zasadami proporcjonalności i adekwatności w stosunku do wagi wymogów Umowy i OPZ,
które zabezpieczają. Zapewnienie w Umowie narzędzi możliwie skutecznie dyscyplinujących
w
ykonawcę do wywiązania się z zobowiązań w zakresie SLA dotyczących Systemu
Centralnego jest niezwykle istotne ze względu na opisane wyżej zagrażające
bezpieczeństwu użytkowników ruchu drogowego potencjalne konsekwencje awarii Systemu
Centralnego, których zasięg jest potęgowany bardzo dużą skalą i obszarem operowania
Systemu Centralnego.
Ponadto, podobnie jak w przypadku czasu wymaganej dostępności
Systemu Centralnego, również wysokość objętych zarzutem kar umownych została już
zredukowana przez Zamawiającego w stosunku do kar umownych proponowanych w
poprzednim (unieważnionym) postępowaniu na CPW, w którym kary te były dwukrotnie
wyższe i wynosiły 20.000 zł.
Reasumując, Zamawiający zobowiązał się zmodyfikować Umowę w zakresie objętym
zarzutem, poprzez obniżenie o 1000 zł kary umownej za każde rozpoczęte 60 minut
przekroczenia czasu naprawy dla Błędu krytycznego oraz kary umownej za każde
rozpoczęte 6 godzin przekroczenia czasu naprawy dla Błędu istotnego. Dalej idące
modyfikacje wyso
kości kar umownych opisanych w § 20 ust. 18 pkt 2 lit. a) Umowy lub
zasady ich powstania (zasada ryzyka) jest nieuzasadnione
, gdyż godziłoby w słuszny interes
Zamawiającego i jego potrzeby związane z koniecznością zapewnienia efektywnego i
sprawnego systemu KSZRD.
Zamawiający wniósł o oddalenie zarzutu w pozostałej części.
III. Z
arzut nr 3 odwołania dotyczący § 20 ust. 5 oraz § 26 ust. 1 Umowy, w których określono
zasadę odpowiedzialności wykonawcy z tytułu kar umownych oraz obowiązki wykonawcy
związane z zaistnieniem siły wyższej.
Zamawiający nie uwzględnił powyższego zarzutu i wniósł o jego oddalenie w całości.
Wskazał, że art. 473 §1 k.c., a także art. 353(1) k.c. pozwalają na modyfikację
odpowiedzialności stron stosunku zobowiązaniowego w ten (również) sposób, by była ona
niezależna od winy. Takie rozszerzenie z definicji obejmuje również niewątpliwie
odpowiedzialność za zdarzenia o charakterze siły wyższej, gdyż podlegają one pod zbiór
zdarzeń niezależnych od winy wykonawcy.
Istotne jest, że zgodnie z § 20 ust. 5 Umowy, Zamawiający dokonał już ograniczenia
zakresu odpowiedz
ialności na zasadzie ryzyka ponoszonej przez wykonawcę do wybranych,
kluczowych elementów projektu, tj. realizacji Kamienia Milowego nr 5 i 6 oraz dotrzymania
SLA. Zamawiający ponadto dokona, jak wskazano w pkt I i II pisma, złagodzenia wymogów
w zakresie
SLA oraz kar za niedotrzymanie terminów SLA, co obniża ryzyka wykonawcy
związane z ponoszeniem rozszerzonej odpowiedzialności na zasadzie ryzyka w tym
zakresie.
W przypadku Centralnego Projektu Wdrożeniowego, rozszerzenie odpowiedzialności
wykonawcy za nal
eżyte wykonanie określonych elementów Umowy, w szczególności
dotrzymanie wymogów SLA, poprzez przyjęcie zasady ryzyka, która obejmuje również
zdarzenia o charakterze siły wyższej, jest w pełni uzasadnione skalą i wagą projektu CPW
oraz względami wskazanymi w pkt I, od których należy uzależnienie możliwości zapewnienia
bezpieczeństwa ruchu drogowego dla całego KSZRD od prawidłowego działania Systemu
Centralnego.
Zamawiający podkreślił, że celem wprowadzenia do Umowy postanowień § 26 ust. 1
jest uregulowanie
odpowiedzialności wykonawcy za System Centralny i Infrastrukturę w
okresie do chwili ich przejęcia przez Zamawiającego. W odniesieniu do umów związanych z
dostarczeniem rzeczy ruchomej (sprzedaż, wykonanie dzieła), kodeks cywilny wprost
stanowi o ryzyku ut
raty rzeczy, która niezwiązana jest z winą (czyli obejmuje utratę również z
powodu siły wyższej) i co do zasady do chwili przekazania rzeczy Zamawiającemu (a zatem
przejścia na własność Zamawiającego) ryzyko to obciąża wykonawcę. Treść § 26 ust. 1
Umowy od
nosi się właśnie do tego przypadku, stanowiąc o tym, że zabezpieczenie
Infrastruktury i Systemu Centralnego przed skutkami siły wyższej jest obowiązkiem
wykonawcy do momentu przejęcia ich przez Zamawiającego i objęcia ich ubezpieczeniem
Zamawiającego.
Jedn
ocześnie, treść § 26 ust. 1 stanowi o wymogu „zawarcia stosownej umowy
ubezpieczenia zapewniającej możliwie najszerszą ochronę ubezpieczeniową, która pokryje
szkody wyrządzone Siłą Wyższą.” Zamawiający dalej doprecyzował co rozumie przez
„możliwie najszerszą” ochronę ubezpieczeniową w treści pkt 6.4 załącznika nr 6 do Umowy
(Szczegółowe warunki ubezpieczenia): zakres ubezpieczenia ma obejmować zdarzenia „o
charakterze nagłym, nieprzewidzianym i niezależnym od woli ubezpieczonego” czyli również
o charakterze
siły wyższej, zgodnie z jej definicją w pkt 108 Słownika dla Umowy ale „za
wyjątkiem wyłączeń i dodatkowych postanowień zawartych w klauzulach restrykcyjnych”. W
związku z powyższym jasne jest, że celem Zamawiającego nie jest uzyskanie ochrony
ubezpieczen
iowej pokrywającej wszelkie szkody wyrządzone wszelkimi przypadkami siły
wyższej, lecz w takim zakresie, w jakim będzie to możliwe i w odniesieniu do skutków
zdarzeń kwalifikowanych jako siła wyższa, nie zaś samego faktu wystąpienia siły wyższej.
Okoliczno
ści te, w korelacji z zależnością zakresu takiej ochrony od osoby trzeciej, czyli
ubezpieczyciela, zostały wprost przewidziane przez Zamawiającego w postaci zastrzeżenia
możliwych wyłączeń spod ochrony w treści pkt 6.4 Załącznika nr 6 do Umowy. W
konsekwen
cji takie ukształtowanie przez Zamawiającego postanowień § 20 ust. 5 oraz § 26
ust. 1 Umowy jest zgodne zarówno z obowiązującymi przepisami prawa, jak i ze standardami
zwyczajowymi oraz rynkowymi mającymi zastosowanie w przypadku wdrożenia systemów
informatyczno-
infrastrukturalnych o tak dużej skali, jak CPW KSZRD.
Zamawiający zobowiązał się jednocześnie dokonać uzupełnienia treści § 26 ust. 1 w
celu doprecyzowania, że ma on zastosowanie do momentu objęcia Infrastruktury i Systemu
Centralnego ubezpieczeniem
Zamawiającego. Zamawiający wniósł o oddalenie zarzutu w
całości.
W dniu 24 kwietnia 2019 r., tj. przed otwarciem rozprawy, o
dwołujący się wykonawca:
Sprint S.A.
złożył do Prezesa KIO pismo zawierające oświadczenie, że wobec uwzględnienia
przez Zamawiaj
ącego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu – wycofuje pozostałe
zarzuty
zawarte w odwołaniu, które nie zostały uwzględnione przez Zamawiającego w piśmie
z dnia 18 kwietnia 2019 r.
Biorąc pod uwagę powyższe, działając na podstawie art. 186 ust. 3a oraz art. 192 ust.
1 zd. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo Zamówień Publicznych, Izba umorzyła
postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie.
Izba orzekła o kosztach postępowania odwoławczego na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Prawo Zamówień Publicznych oraz § 5 ust.
1 pkt 2 lit. a
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. nr 41, poz. 238 ze zm.). Izba orzekła
o dokonaniu zwrotu na rzecz O
dwołującego z rachunku bankowego Urzędu Zamówień
Publicznych k
woty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 186 ust. 6 pkt 1
ustawy Pzp, w okol
icznościach, o których mowa w ust. 3a tego artykułu - koszty
postępowania odwoławczego znosi się wzajemnie.
Przewodniczący: ……………………………
……………………………
……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 628/19, KIO 687/19 z dnia 2019-05-07
- Sygn. akt KIO 394/19 z dnia 2019-04-29
- Sygn. akt KIO 643/19 z dnia 2019-04-25
- Sygn. akt KIO 632/19, KIO 645/19 z dnia 2019-04-25
- Sygn. akt KIO 631/19, KIO 634/19 z dnia 2019-04-25
