rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-04-25
rok: 2019
data dokumentu: 2019-04-25
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 652/19
KIO 652/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 kwietnia 2019
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odw
oławczej w dniu 8 kwietnia 2019 r. przez wykonawcę: Bekerfix
Sp. z o.o., ul. Fabryczna 9, 88-
400 Żnin, w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: 3 Regionalna Baza Logistyczna, ul. Montelupich 3, 30-901 Kraków,
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odw
oławczej w dniu 8 kwietnia 2019 r. przez wykonawcę: Bekerfix
Sp. z o.o., ul. Fabryczna 9, 88-
400 Żnin, w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: 3 Regionalna Baza Logistyczna, ul. Montelupich 3, 30-901 Kraków,
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Bekerfix Sp. z o.o., ul. Fabryczna
9, 88-
400 Żnin, i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
wykonawcę: Bekerfix Sp. z o.o., ul. Fabryczna 9, 88-400 Żnin tytułem wpisu od
odwołania,
2)
zasądza kwotę 150 zł 00 gr (słownie: sto pięćdziesiąt złotych zero groszy) od
wykonawcy Bekerfix Sp. z o.o., ul. Fabryczna 9, 88-
400 Żnin na rzecz
zamawiającego:
3 Regionalna Baza Logistyczna, ul. Montelupich 3, 30-901
Kraków stanowiącą koszty poniesione z tytułu dojazdu na posiedzenie.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krakowie.
………………………………
Sygn. akt: KIO 652/19
Uzasadnienie
Zamawiający: 3 Regionalna Baza Logistyczna z siedzibą w Krakowie, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w
przedmiocie
: „Dostawa technicznych środków materiałowych oraz części zamiennych”.
Zamówienie zostało podzielone na 11 (jedenaście) zadań. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr: 2019/S 012-023387 w dniu
17 stycznia 2019 r.
W dniu 8 kwietnia 2019 r. wykonawca Bekerfix Sp. z o.o.
z siedzibą w Żninie wniósł
odwołanie wobec czynności unieważnienia przez Zamawiającego w dniu 29 marca 2019 r.
postępowania, w zakresie zadania nr 8, na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 7 Pzp.
Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego następujących przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r., poz.
1986 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”:
1.
art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, poprzez jego błędne zastosowanie i przyjęcie, że w
postępowaniu, w zakresie zadania nr 8, na skutek błędu Zamawiającego, powstała
niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, która miałaby polegać
na braku możliwości ustalenia czy oferty wykonawców dotyczyły palnika RIELLO
czy produktu równoważnego, podczas gdy wada taka nie miała miejsca,
ewentualnie: Zamawiający mógł z łatwością tę wadę usunąć w oparciu o
wyjaśnienia wykonawców na podstawie art. 87 ust. 1 zd. 1 Pzp, ewentualnie: wada
taka nie miała charakteru istotnego;
2. art. 87 ust. 1 Pz
p, poprzez zaniechanie wezwania wykonawców, w tym także
Odwołującego, do udzielenia wyjaśnień w zakresie przyczyny niedołączenia do
oferty załączników w postaci karty katalogowej i deklaracji zgodności WE podczas
gdy Zamawiający był uprawniony i powinien zastosować ww. wezwanie, gdyż
wyjaśnienia wykonawców, w tym także Odwołującego, nie doprowadziłyby do
zmiany treści złożonych ofert.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w zakresie zadania nr 8;
2.
powtórzenia czynności badania i oceny ofert ewentualnie powtórzenia czynności
badania i oceny ofert i wezwania wykonawców, w tym Odwołującego, do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 zd. 1 Pzp,
3.
zasądzenie zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów
zastępstwa procesowego, kosztów dojazdu na rozprawę oraz opłaty skarbowej od
pełnomocnictwa.
Termin składania ofert upłynął w dniu 21 lutego 2019 r. Odwołanie dotyczy zadania nr
8, które obejmowało dostawy 70 sztuk „Palnik RIELLO 40G2W KOMPLETNY oraz 15 sztuk
Filtr zewnętrzny paliwa palnika RIELLO. Jedynym kryterium oceny ofert w postępowaniu była
cena.
Odwołujący wskazał, że złożył ofertę, która okazała się najkorzystniejsza.
W
dniu 18 lutego 2019 r. Zamawiający przedstawił wyjaśnienia do Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia oraz dokonał zmiany SIWZ, która dotyczyła możliwości
oferowania nie tylko Palnika RIELLO 40G2W lecz także produktu równoważnego. Dodano
ppkt 6 w rozdz
iale XI pkt 1 SIWZ o treści:
„w przypadku gdy wykonawca złoży ofertę na realizację zadania nr 8 a oferowany
przez niego produkt będzie produktem równoważnym wraz z ofertą zobowiązany jest złożyć
deklarację zgodności WE oraz kartę katalogową z oferowanym modelem urządzenia. Karta
katalogowa musi zawierać informacje o wszystkich wymaganiach i parametrach technicznych
wyszczególnionych w opisie przedmiotu zamówienia. Jeśli karta katalogowa nie zawiera opisu
wyszczególnionych danych należy je odrębnie wyspecyfikować i złożyć w załączeniu do oferty.
UWAGA! Karta katalogowa stanowi integralną część oferty i opisuje parametry oferowanego
asortymentu. Jeżeli treść karty katalogowej będzie niezgodna z wymaganiami zamawiającego
lub jeśli wykonawca nie załączy do oferty karty katalogowej, jego oferta zostanie odrzucona
jako niezgodna z treścią SIWZ. Ponadto w przypadku gdy wykonawca wraz z oferta nie złoży
deklaracji zgodności WE jego oferta zostanie odrzucona jako niezgodna z treścią SIWZ.”
Zamawiający w dniu 29 marca 2019 r. unieważnił postępowanie w zakresie zadania nr
8 na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. Jako przyczynę spełnienia przesłanki wystąpienia
„wady uniemożliwiającej zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy” Zamawiający
ws
kazał, że pomimo dopuszczenia do oferowania produktu równoważnego w stosunku do
palnika RIELLO 40G2W, w formularzu oferty brak było odrębnego zapisu, w którym
wykonawcy byliby zobowiązani do wskazania czy oferują palnik RIELLO czy produkt
równoważny. Ponadto, zgodnie z SIWZ, w przypadku zaoferowania produktu równoważnego
wykonawca zobowiązany był do złożenia wraz z ofertą deklaracji zgodności WE oraz karty
katalogowej, w konsekwencji -
wobec braku możliwości doprecyzowania przez wykonawcę w
formularzu ofertowym rodzaju oferowanego asortymentu (palnik RIELLO czy produkt
równoważny) - Zamawiający nie ma możliwości ustalenia czy wobec braku dołączenia karty
katalogowej i deklaracji zgodności WE do oferty, dany wykonawca oferuje palnik RIELLO
40G2W, czy też oferuje produkt równoważny, ale złożył przy tym ofertę niezgodną z treścią
SIWZ, a zatem podlegającą odrzuceniu.
Odwołujący podniósł, że w literaturze wskazuje się, w oparciu o wykładnię
celowościową, iż żeby zaistniała przesłanka wady postępowania, wpływającą na zawarcie
umowy, muszą wystąpić 4 elementy: a) fakt wystąpienia wady postępowania; b) wada musi
mieć charakter istotny, a więc wady o marginalnym znaczeniu pozostające bez wpływu na
możliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, nie są wystarczającą podstawą
do unieważnienia postępowania (zob. wyrok KIO z dnia 22 września 2017 r., KIO 1893/17,
wyrok KIO z dnia 30 grudnia 2016 r., KIO 2389/16); c) wada postępowania skutkuje brakiem
możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, konieczne jest zatem ustalenie
związku przyczynowo-skutkowego pomiędzy wystąpieniem wady a brakiem możliwości
zawarcia umowy, d) wada jest niemożliwa do usunięcia przy zastosowaniu procedur
wynikających z ustawy Pzp.
Przesłanki unieważnienia umowy zawartej w ramach zamówienia publicznego są
określone w art. 146 ust. 1 Pzp i w niniejszym stanie faktycznym przesłanki te nie wystąpiły
(zob. wyrok KIO z dnia 12 grudnia 2013 r., KIO 2730/13). Treść art. 146 ust. 6 Pzp, który brzmi:
„Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez
zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu
ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania” wskazuje, że możliwość
unieważnienia postępowania jest dopuszczalna, a „Kluczowym argumentem przemawiającym
za taką możliwością jest fakt, że zamawiający unieważniając przed zawarciem umowy
postępowanie o udzielenie zamówienia obarczone wadą uprawniającą Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych do żądania unieważnienia umowy, zapobiega szkodom.” (zob. wyrok
KIO z dnia 10 września 2014 r., KIO 1804/14).
Jako inne przypadki istotnego naruszenia przepisów Pzp wskazuje się w
szczególności naruszenia podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, np.
naruszenia zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający uczciwą konkurencję (art. 29 ust. 2 Pzp),
wybór oferty, która nie jest najkorzystniejsza przy prawidłowym zastosowaniu przyjętych
kryteriów oceny ofert lub takie ich opisanie, które uniemożliwia wybór oferty najkorzystniejszej
(zob. wyrok KIO z dnia 27 marca 2017 r., KIO 479/17), pominięcie przez zamawiającego w
SIWZ postanowień odnośnie przyszłej umowy, nieprawidłowe określenie kryterium oceny
ofert. (zob. również: I. Skubiszak-Kalinowska, E. Wiktorowska, Prawo zamówień publicznych.
Komentarz aktualizowany, komentarz do art. 93 p.z.p., LEX 2019).
Powyższe uwagi nie zmieniają jednak podstawowej zasady unieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, które może mieć miejsce jedynie w
wyjątkowych sytuacjach. W uzasadnieniu unieważnienia postępowania Zamawiający
zaniechał przedstawienia powiązania pomiędzy art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, a spełnieniem
przesłanki z art. 146 ust, 1 lub ust. 6 Pzp.
Zamawiający błędnie przyjął założenie odnośnie złożenia oferty sprzecznej z SIWZ.
Takie założenie jest błędne z tego względu, że Zamawiający posiada środki ochrony przez
zawarciem umowy z wykonawcą niezgodnej z ofertą lub niezgodnej z SIWZ, poprzez odmowę
zawarcia umowy i ewentualnie w dalszej kolejności eliminacji takiego oferenta, bądź dopiero
wtedy unieważnienia przetargu.
Przedkładając powyższe rozważania na stan faktyczny niniejszej sprawy Odwołujący
wskazał, że w ogóle nie doszło do powstania wady postępowania. Zmiana SIWZ w zakresie
zadania nr 8 dopuściła możliwość oferowania produktów równoważnych w stosunku do palnika
RIELLO, wskazała ona, iż „w przypadku gdy wykonawca złoży ofertę na realizację zadania nr
8 a oferowany przez niego produ
kt będzie produktem równoważnym wraz z ofertą
zobowiązany jest złożyć deklarację zgodności WE oraz kartę katalogową z oferowanym
modelem urządzenia.”
Z treści zmienionej SIWZ wynika zatem, stosując rozumowanie logiczne a contrario, że
jeżeli wykonawca oferuje palnik RIELLO to nie trzeba dołączać ani karty katalogowej ani
deklaracji zgodności WE. Odwołujący złożył ofertę bez doręczenia karty katalogowej oraz
deklaracji zgodności. Skoro zatem SIWZ przewidywała okoliczności, w których wykonawcy
zobowiązani są do dołączenia dodatkowych załączników, a Odwołujący takich załączników nie
dołączył, to znaczy, że przedmiotem oferty był palnik RIELLO, co też miało miejsce w
niniejszym postępowaniu.
Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp.
Jeżeli nawet uznać, że doszło do zaistnienia wady postępowania, to zanim
postępowanie zostanie unieważnione należy zastosować przepisy Pzp, mające na celu
usunięcie tej wady, co może nastąpić w dowolny sposób, byleby nie był on sprzeczny z ustawą
Pzp, a w szczególności nie prowadził do wypaczenia wyniku postępowania (zob. E. Nowicki,
Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, komentarz do art. 93 p.z.p.. LEX).
Gdyby wada postępowania w niniejszej sprawie rzeczywiście powstała, to
Zamawiający powinien zastosować procedurę określoną w art. 87 ust. 1 zdanie 1 Pzp. W
literaturze wskazuje się, że w ramach składania wyjaśnień, w żadnym wypadku nie można
zmieniać ani uzupełniać treści oferty. Wyjaśnienia można dokonać wyłącznie w taki sposób,
aby nie prowadziło to do jej zmiany lub poprawiać w jej treści omyłki (zob. M. Jaworska, Prawo
zamówień publicznych. Komentarz, komentarz do art. 87 p.z.p,, Legalis 2018).
W ramach wyjaśnień nie jest możliwe negocjowanie treści oferty i wprowadzanie
niedozwolonych zmian w trakcie prowadzonych wyja
śnień, które może polegać np. na
wprowadzaniu do oferty nowej treści, takiej, która pierwotnie się tam nie znajdowała.
Przykładowo, jeśli brak jest oznaczenia modelu oferowanego urządzenia i model ten nie
wynika z pozostałych informacji zawartych w ofercie, nie będzie dopuszczalne prowadzenie
wyjaśnień mających na celu uzupełnienie tej informacji (tak wyrok KIO z dnia 20 marca 2017
r., KIO 399/17, KIO 438/17, KIO 439/17). Podobnie w przypadku niewskazania przez
wykonawcę terminu płatności czy okresu gwarancji, jeśli zamawiający nie zastrzeże w SIWZ,
że brak tej informacji będzie skutkował przyjęciem określonej wartości, nie będzie podstaw do
wyjaśnienia tej informacji. Prowadziłoby to bowiem do wprowadzenia do oferty nowego
elementu zobowiązania, nieznajdującego się w niej pierwotnie.
Zamawiający powinien zatem ewentualnie zwrócić się do wykonawców z prośbą o
złożenie wyjaśnień polegających na wskazaniu czy ewentualny brak załączenia wskazanych
załączników (tj. karty katalogowej i deklaracji zgodności WE) był celowy i w konsekwencji dany
wykonawca oferuje produkt RIELLO czy jednak przedmiotem oferty są palniki równoważne.
N
iedołączenie do oferty tych załączników powinno skutkować odrzuceniem oferty. Odwołujący
podkreślił, że takie wyjaśnienia nie prowadzą do modyfikacji treści złożonej oferty i mieszczą
się w dozwolonej dyspozycji określonej w art. 87 ust. 1 zd. 1 Pzp. W konsekwencji zatem
zastosowanie tego przepisu pozwoliłoby w sposób zgodny z prawem i procedurą przewidzianą
w Pzp na odpowiednią weryfikację poprawności złożonych ofert oraz w konsekwencji na
odrzucenie tych ofert, które dotyczyły produktu równoważnego, a nie zawierały wskazanych
przez Zamawiającego załączników w postaci karty katalogowej oraz deklaracji zgodności WE.
Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Nawet gdyby przyjąć, że doszło do wystąpienia wady oraz, że nie można tej wady
usunąć w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, to należy powołać się na treść art. 91 ust. 1 Pzp, który
stanowi o tym, że „1. Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.” W niniejszym
postępowaniu jedynym kryterium oceny ofert była cena i w konsekwencji ocena ofert w żadnym
stopn
iu nie była uzależniona od tego czy wykonawcy oferują palnik RIELLO, czy też produkt
równoważny. Oznacza to, że nie mogło dojść do wystąpienia istotnej wady postępowania,
gdyż niedołączenie załączników oznaczałoby oferowanie produktu RIELLO, a więc
ocenianego w ten sam sposób.
W postępowaniu najkorzystniejszą ofertę złożył Odwołujący, którego oferta dotyczyła
palnika RIELLO. Nawet gdyby pozostałe oferty podlegały odrzuceniu lub zostałyby
uwzględnione, to postępowanie w pełni zgodnie z prawem, wygrałby Odwołujący. Zakładając
nawet czysto hipotetyczn
ie, że najkorzystniejsza oferta podlegałaby odrzuceniu ze względu
na niedołączenie załączników, to Zamawiający, zamiast unieważniać całe postępowanie,
powinien, po wyborze oferty, a przed zawarciem umowy gdyby okazało się, że wykonawca
oferowałby jednak produkt równoważny, unieważnić wybór oferty, odrzucić ją, oraz dokonać
ponownej oceny i badania złożonych ofert. (zob. wyroki KIO: z dnia 06 marca 2018 r., KIO
298/18 oraz z dnia 27 października 2017 r., KIO 2108/17).
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Wskazał na bezzasadność zarzutu błędnego zastosowania w postępowaniu art. 93 ust. 1 pkt
7 P
zp jak również niezastosowania art. 87 ust. 1 Pzp
Z
amawiający wskazał, że zgodnie z treścią art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, obowiązkiem
z
amawiającego jest unieważnienie postępowania, jeśli jest obarczone niemożliwą do
usunięcia wadą, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, przy
czym przepis ten
nie pozostawia Zamawiającemu swobody w podjęciu decyzji w razie
ziszczenia się przesłanek, o których mowa w ww. przepisie. W orzecznictwie przyjmuje się, że
art. 93 ust. 1 pkt 7 ma zastosowanie nie tylko w przypadku zaistnienia sytuacji wymienionych
w art. 146 ust. od 1 do 5, ale także w przypadku zaistnienia przesłanki z ust. 6 ustawy. Zgodnie
z treścią art. 146 ust 6 Pzp, „Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy
w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności
z naruszeniem przepisu ustawy: które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania.”
Zamawiający wyjaśnił, że w roku 2019, w wyniku kontroli doraźnej w bardzo zbliżonym
stanie faktycznym, gdzie postępowania Zamawiający nie unieważnił, ale dopytał wykonawcę,
jaki produkt oferuje, Prezes Urzędu Zamówień Publicznych zarzucił Zamawiającemu
naruszenie przepisów ustawy i stwierdził, że postępowanie winno być unieważnione z uwagi
na fakt wystąpienia przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp (sygn. UZP/DKZP/KND/29/18). Mimo
wniesienia zastrzeżeń, Krajowa Izba Odwoławcza wydała uchwałę, w której podtrzymała
wyniki kontroli przeprowadzonej przez Prezesa UZP
Zamawiający w niniejszej sprawie
kier
ował się właśnie ową uchwałą.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego, jego oferta nie była ofertą najkorzystniejszą.
Owszem była ofertą z najniższą ceną, ale aby poddać ofertę ocenie, w pierwszej kolejności
obowiązkiem Zamawiającego jest ustalenie, czy zaproponowany w ofercie produkt spełnia
wymogi SIWZ. Tymczasem Zamawiający na podstawie złożonej oferty nie mógł ustalić, jaki
produkt zaoferował Odwołujący.
W
treści oferty Odwołującego nie ma informacji o tym, czy oferuje on w zakresie
zadania nr 8 palnik RIELLO 40G2
czy też produkt równoważny. Wręcz przeciwnie, z literalnej
treści oferty wynika, że Odwołujący nie dokonał wyboru oferowanego produktu, użył bowiem
spójnika „lub”. Zgodnie z zasadami języka polskiego spójnik „lub” oznacza, że można
zaoferować albo jeden produkt, albo drugi, ale także oba wymienione. A zatem skoro z treści
oferty nie wynika, jaki produkt został zaoferowany: oryginał, czy też zamiennik (produkt
równoważny), to Zamawiający nie mógł powziąć z treści oferty wiedzy w tym zakresie.
Powyższe nie wynika bowiem ani z formularza oferty, ani z formularza cenowego, ani też z
pozostałych załączników do oferty. Zamawiający podkreślił, że pozostali dwaj wykonawcy,
którzy złożyli oferty w zakresie zadania nr 8, jednoznacznie określili, że oferują oryginał, a nie
produkt równoważny.
Z uwagi na fakt, że oferta Odwołującego zawierała najniższą cenę, a Zamawiający bez
narażenia się na zarzut naruszenia zasady równego traktowania wykonawców nie mógł
pozyskać informacji, jaki faktycznie produkt zaoferował Odwołujący, z uwagi na popełnione w
postępowaniu błędy musiał unieważnić postępowanie, bowiem rzutowałyby one w sposób
bezpośredni na wybór oferty.
Zamawiający, aby uzyskać wiedzę, jaki produkt oferuje Odwołujący, musiałby
wykonawcę o to dopytać. Takim działaniem zaś doprowadziłby do uzupełnienia treści oferty,
a więc do jej modyfikacji. Do oferty zostałyby bowiem wprowadzane dane, których pierwotnie
ona nie zawierała, ewentualnie zostałyby z niej usunięte dane, które zawierała (poprzez
pozostawienie spójnika „lub” i nieusunięcie jednego z wymaganych przez Zamawiającego
pr
oduktów Odwołujący zaoferował więcej niż 1 rodzaj produktu). Z literalnego brzmienia nazwy
oferowanego przez Odwołującego produktu wynika, że oferuje on „Palnik lub produkt
równoważny”, a ta czynność, jak słusznie w odwołaniu podnosi sam Odwołujący,
wykrac
załaby poza dopuszczalne ramy art. 87 ust. 1 Pzp. Takie zaś działanie jest
niedopuszczalne i godz
i w zasadę równego traktowania wykonawców.
Zamawiający nie był w stanie ocenić, czy oferta wykonawcy jest zgodna z treścią SIWZ,
albowiem nie mógł w zgodzie z obowiązującymi przepisami ustalić jaki produkt zaoferował
Odwołujący. Przyczyną takiego stanu rzeczy były błędy popełnione przez Zamawiającego.
Zamawiający, zmieniając w dniu 18 lutego 2019 treść SIWZ w zakresie zadania nr 8,
dopuszczając możliwość złożenia produktu równoważnego do palnika RIELLO 40G2,
zwiększając jednocześnie w sposób znaczny zakres danych opisujących przedmiot
zamówienia, zaniechał zamieszczenia poprawionego druku formularza cenowego/opisu
przedmiotu zamówienia. Dopisał jednakże w owym druku w opisie przedmiotu zamówienia
wymaganie dodatkowe w postaci deklaracji WE. A zatem w realiach niniejszego postępowania
deklaracja zgodności WE była ostatecznie wymagana dla produktu równoważnego, ale także
dla produktu oryginalnego, to jest palnika RIELLO 40G2. S
koro Zamawiający nie wprowadził
nowego wzoru formularza cenowego, a Odwołujący w poprawionym przez siebie druku i tak
nie zamieścił wszystkich danych uzupełnionych w wyjaśnieniach do SIWZ z dnia 18 lutego
2019 roku (brak np. danych wymagań konstrukcyjnych, brak danych wymagania dodatkowe
itp.), to
nic nie stało na przeszkodzie, żeby tak jak inni wykonawcy również doprecyzował
przedmiot, jaki oferuje poprzez wpisanie nazwy zamiennika, bądź usunięcie informacji o
produkcie równoważnym, czego jednak nie uczynił. Być może został w tym zakresie
wprowadzony w błąd przez Zamawiającego, który przez przeoczenie uniemożliwił mu wpisanie
produktu, jaki faktycznie oferuje. Z
atem skoro to Zamawiający swoim działaniem wprowadził
Odwołującego w błąd, to jedyną możliwością było unieważnienie postępowania.
Zamawiający dodatkowo wskazał, że w wyniku wyjaśnień i zmiany treści SIWZ w
zakresie zadania nr 8 doszło do kolejnej zmiany, która uszła uwadze Odwołującego. A
mianowicie,
pierwotnie przedmiot zamówienia w zakresie tego zadania obejmował 2 pozycje
— palnik w ilości 70 sztuk i filtry w ilości 15 sztuk. Tymczasem w wyniku modyfikacji, doszło w
istocie do usunięcia z przedmiotu zamówienia pozycji nr 2 — filtrów. Z literalnej bowiem treści
wyjaśnień — strona 1 cz. Il 1 wynika, że „w załączniku nr 2 do SIWZ dla zadania nr 8
zamawiający zmienia opis przedmiotu zamówienia na następujący: Palnik Riello 40G2 lub
równoważny” i dalej następuje opis tego palnika, natomiast nie pojawia się już informacja o
filtrach. A zatem, skoro Zamawiający w całości zmienił zapisy w zakresie przedmiotu
zamówienia do zadania nr 8, to faktycznie — wbrew swoim intencjom usunął także pozycję
dotyczącą filtrów. Tymczasem wszystkie złożone oferty zawierały także filtry. Ten fakt również
powoduje, że postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie umowy, bowiem
o
ferty wykraczają poza opis przedmiotu zamówienia w zakresie ww. filtrów.
Reasumując, postępowanie było obarczone wadą, która polegała na tym, że
Zamawiający w postępowaniu przez niedopatrzenie zaniechał zamieszczenia poprawionego
formularza cenowego/opisu
przedmiotu zamówienia, w którym umożliwiłby wykonawcom
wpisanie
, jaki faktycznie produkt zaoferowali. Drugą wadą było takie sformułowanie zapisów
wyjaśnień z dnia 18 lutego 2019 r., które w istocie doprowadziło do usunięcia z zadania nr 8
filtrów, czego wykonawcy, w tym Odwołujący, nie zauważyli i zaoferowali owe filtry. Powyższe
wady są niemożliwe do usunięcia. Nie można bowiem w oparciu o treść art. 87 ust. 1 zdanie
1 dopytać wykonawcy, jaki produkt zaoferował. Jednocześnie wpisanie nazwy produktu jest
niezbędne nie tylko do oceny ofert, ale także następnie do wpisania jej do umowy. Pozyskanie
takich danych w oparciu o art. 87 ust. 1 P
zp, stanowiłoby niedopuszczalną zmianę oferty i
byłoby w istocie negocjowaniem jej treści. Zgodnie z treścią art. 87 ust. 1 Pzp, instytucja
wyjaśnień odnosi się wyłącznie do treści oferty, tymczasem zadanie pytania, dlaczego
w
ykonawca nie dołączył do oferty dokumentów, nie odnosi się do treści oferty. Dotyczy innych
dokumentów niż oferta. Owe dokumenty są opisane w § 13 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w
sprawie dokumentów.
Dopytanie wykonawcy, z jakiego powodu nie dołączył do oferty deklaracji zgodności,
kt
óra była wymagana zarówno dla produktu oryginalnego jak i zamiennika w żaden sposób nie
mogłoby prowadzić do uzyskania, zgodnie z przepisami, niezbędnych Zamawiającemu do
oceny ofert informacji. B
iorąc pod uwagę fakt, że Odwołujący zdaje sobie sprawę z tego, że
brak wpisania nazwy produktu równoważnego eliminowałby jego ofertę z postępowania,
oczywistym jest, że na potrzeby niniejszego postępowania będzie prezentował stanowisko, że
od samego początku jego zamiarem było oferowanie oryginału. Jednak owego zamiaru nie
wyraził w ofercie. Zamawiający podkreślił, że oferta Odwołującego jest o około 1/4 tańsza
aniżeli druga z ofert i o tyle też niższa od kwoty, jaką Zamawiający przewidział na zakup
produktu. Jest także niższa o ponad 35% od kolejnej, co także uprawdopodabnia, że w istocie
Odwołujący chciał zaoferować zamiennik.
Zamawiający podkreślił, że w umowie przewidział konieczność wpisania nazwy
oferowanego produktu, co również uzasadniało, iż Zamawiający musiał powziąć z oferty
wiedzę, jaki konkretnie produkt oferuje wykonawca.
Odnosząc się do karty oceny oferowanego produktu, Zamawiający podniósł, że
dołączenie tego dokumentu miało na celu uzyskanie informacji o parametrach wyrobu. A
zatem, wbrew zapisom SIWZ,
jego niezłożenie nie mogłoby skutkować odrzuceniem oferty. W
rzeczywistości bowiem jest to dokument, o którym mowa w § 13 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w
sprawie dokumentów, a zatem podlega on uzupełnieniu, niezależnie od tego, jaką informację
w tym zakresie zawarł w SIWZ Zamawiający. Stąd też, wbrew twierdzeniom Odwołującego,
brak przedłożenia tego dokumentu wcale nie świadczy o tym, że w ofercie zaoferował on
oryginał produktu. Nie można z błędnego zapisu SIWZ wnioskować, że a contrario nie
przedłożenie jakiegoś dokumentu stanowi niepodważalny dowód na to, że nie zaoferowano
zamiennika (produktu równoważnego).
Zamawiający wskazał, że zgodnie z treścią art. 7 ust. 3 Pzp, udziela się zamówienia
w
ykonawcy wybranemu wyłącznie zgodnie z przepisami ustawy, a zatem wybór oferty, której
nie można poddać weryfikacji w zakresie oceny spełniania wymogów SIWZ, doprowadziłby do
tego, że Zamawiający naruszyłby art. 7 ust 3 Pzp. Zdaniem Zamawiającego, twierdzenia
Odwołującego, że zaoferował on palnik RIELLO są czynione wyłącznie na użytek niniejszego
postępowania i w żadnym razie nie wynikają ze złożonej oferty.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp.
Zamawiający w dniu 18 lutego 2019 r. dokonał zmiany treści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia w zakresie zadania nr 8, wprowadzając postanowienia ppkt 6 w
rozdziale XI pkt 1 SIWZ
, dotyczące możliwości zaoferowania produktów równoważnych do
produktu referencyjnego
– palnika RIELLO 40G2. W takim przypadku wykonawca miał
obowiązek złożyć wraz z ofertą kartę katalogową oferowanego palnika potwierdzającą
spełnianie określonych w SIWZ wymagań oraz deklarację zgodności WE. Dokonując zmiany
SIWZ, Zamawiający nie wprowadził odpowiednich zmian do formularza ofertowego lub
formularza cenowego, które umożliwiałyby podanie przez wykonawców w ofercie nazwy
oferowanego produktu.
W postępowaniu na zadanie nr 8 zostały złożone trzy oferty, w tym oferta
Odwołującego. Dwaj wykonawcy z własnej inicjatywy podali w formularzu cenowym zawartym
w ofercie
nazwę oferowanego palnika – „Palnik RIELLO 40G2W Kompletny”, natomiast
Odwołujący podał w tym samym miejscu formularza cenowego jako przedmiot swojej oferty -
„Palnik RIELLO 40G2 Kompletny lub równoważny” wraz z opisem technicznym wynikającym
z
wymagań SIWZ (z wyłączeniem rysunków technicznych). Ani Odwołujący, ani pozostali dwaj
wykonawcy, nie załączyli do swoich ofert karty katalogowej i deklaracji zgodności WE.
Biorąc pod uwagę, że cena oferty Odwołującego (jedyne kryterium oceny ofert) była
najniższa, była to oferta w pierwszej kolejności podlegająca badaniu i ocenie przez
Zamawiającego. Zamawiający nie dokonał jednak oceny tej oferty, lecz unieważnił
postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, jako obarczone wadą uniemożliwiającą
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego niepodlegającej unieważnieniu.
Zamawiający stwierdził, że nie ma możliwości dokonania prawidłowej i zgodnej z przepisami
ustawy Pzp oceny of
ert złożonych w ramach tego zadania, gdyż z treści oferty Odwołującego,
nie wynika jaki produkt ten wykonawca zaoferował, co było wynikiem błędnego sformułowania
przez Zamawiającego treści SIWZ oraz w konsekwencji – z powodu „braku możliwości
ustalenia czy
oferty wykonawców dotyczyły palnika RIELLO czy produktu równoważnego”.
W ocenie Izby, w okolicznościach niniejszej sprawy nie potwierdził się zarzut
naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, poprzez
unieważnienie postępowania w zakresie zadania
nr 8, z uwagi na
niemożliwą do usunięcia wadę postępowania, uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, która powstała
niewątpliwie na skutek błędu Zamawiającego.
Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że wada postępowania polegająca na
braku
możliwości ustalenia przez Zamawiającego w oparciu o treść złożonej oferty czy oferta
Odwołującego obejmowała palnik RIELLO 40G2 czy też produkt równoważny, nie miała
miejsca
w przedmiotowym postępowaniu. Z treści oferty Odwołującego, w szczególności z
zapisu „Palnik RIELLO 40G2 Kompletny lub równoważny” nie wynika, jaki konkretny produkt
stanowi przedmiot tej oferty. Spójnik „lub” powoduje, że oba wskazane przez wykonawcę
rozwiązania zostały zaoferowane w sposób równorzędny. Jednocześnie, w ocenie Izby, z
samego faktu, że wykonawca nie złożył wymaganych dokumentów (karty katalogowej i
deklaracji zgodności WE) dla produktu równoważnego, nie można wprost wnioskować, że
przedmiotem tej oferty jest palnik RIELLO 40G2.
Nie ma też znaczenia dla oceny treści
złożonej oferty pismo Odwołującego z dnia 4 kwietnia 2019 r. zawierające oświadczenie
wykonawcy w powyższym zakresie.
Wbrew twierdzeniu Odwołującego, Zamawiający nie mógł tej wady sanować w oparciu
o wyjaśnienia wykonawcy na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp. Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1
Pzp, poprzez zaniechanie w
ezwania wykonawców, w tym Odwołującego, do udzielenia
wyjaśnień co do przyczyny niedołączenia do oferty załączników w postaci karty katalogowej i
deklaracji
zgodności WE nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Izby, w danym stanie
faktycznym
Zamawiający nie był uprawniony do żądania wyjaśnień treści oferty co do przyczyn
niezałączenia dokumentów na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp. Nie ma bowiem znaczenia
przyczy
na niezałączenia dokumentów, skoro dokumentów tych i tak nie można uzupełnić (o
czym poniżej).
Zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp,
w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert wówczas gdy pojawią się
wątpliwości co do treści złożonej oferty wymagające wyjaśnienia. Niedopuszczalne jest jednak
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz
z z
astrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści, a do tego de facto
musiałyby prowadzić wyjaśnienia Odwołującego.
Wyjaśnienia co do zasady mogą dotyczyć wszystkich elementów oferty. Zakazane jest
natomiast pro
wadzenie z wykonawcą negocjacji co do treści oferty oraz dokonywanie w niej
jakichkolwiek zmian, czy też uzupełnień, poza czynnościami określonymi w art. 87 ust. 1a i 2
Pzp. Należy przez to rozumieć, że wyjaśnienia treści oferty nie mogą doprowadzić do sytuacji,
w której oferta wykonawcy uległaby zmianie. Należy podkreślić, że dyspozycja art. 87 ust. 1
Pzp wyraża ogólną zasadę niezmienności treści oferty po upływie terminu składania ofert.
Wyjaśnienie treści oferty z zastosowaniem powyższej regulacji winno mieścić się w granicach
merytorycznych treści oferty, zawartych w niej oświadczeń i informacji, tj. nie może stanowić
zmiany oferty.
Zasadą jest, że już z samej oferty musi jednoznacznie wynikać, jakie produkty i
rozwiązania oferuje wykonawca, tak, aby zamawiający mógł zweryfikować poprawność oferty
pod kątem wszystkich wymagań określonych w SIWZ. Dopuszczenie, aby wykonawca określał
(konkretyzował) oferowany przedmiot zamówienia dopiero po otwarciu ofert, w toku czynności
badania ofert i dopiero na tym etapie
precyzował oferowane rozwiązania, stałoby w
sprzeczności z podstawowymi zasadami udzielania zamówień publicznych, dopuszczając
możliwość manipulacji treścią oferty, a po stronie zamawiającego powodowałoby niepewność,
co do rzeczywistych cech oferowanego pr
zedmiotu zamówienia oraz utrudnienie w ustaleniu
jego zgodności z wymaganiami opisanymi w SIWZ (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 24 lutego 2017 r. sygn. akt KIO 265/17).
Od Zamawiającego, jako gospodarza postępowania o udzielenie zamówienia
publi
cznego należy oczekiwać wnikliwego, a zarazem rzetelnego przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia - to na Zamawiającym spoczywa obowiązek
zapewnienia poszanowania zasad prawa zamówień publicznych oraz interesów wszystkich
uczestników procesu udzielania zamówień publicznych. Weryfikacji ofert zamawiający może
dokonywać jedynie w oparciu o postanowienia, które sam ustanowił, wiążące zarówno
wykonawców, jak i Zamawiającego.
Zamawiający nie jest uprawniony, aby postanowienia SIWZ zmieniać, czy interpretować
w sposób dowolny i nierówny wobec pozostałych wykonawców na etapie badania i oceny ofert.
Zatem,
dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej, Zamawiający może oprzeć tę czynność
wyłącznie o treść oferty i dołączone do oferty dokumenty. Zezwolenie jednemu z wykonawców
na wskazanie
właściwego przedmiotu oferty po upływie terminu składania ofert należałoby
uznać za rażąco sprzeczne z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
wyrażoną w art. 7 ust. 1 Pzp.
Jednocześnie należy zauważyć, że Odwołujący sam wskazywał w odwołaniu, że w
ramach składania wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp nie można zmieniać ani
uzupełniać treści oferty. W ramach wyjaśnień, o które wnosił Odwołujący, musiałoby nastąpić
wprowadzanie zmian
w złożonej ofercie, np. poprzez usunięcie z oferty pewnej treści w tym
przypadku
– zawężenie oświadczenia Odwołującego co do oferowanego przedmiotu
zamówienia (usunięcia stwierdzenia „lub równoważny”). Zdaniem Odwołującego,
Zamawiający mógł „zwrócić się do wykonawców z prośbą o złożenie wyjaśnień polegających
na wskazaniu czy ewentualny brak załączenia wskazanych załączników (tj. karty katalogowej
i deklaracji zgodności WE) był celowy i w konsekwencji dany wykonawca oferuje produkt
RIELLO czy jednak przedmiotem oferty
są palniki równoważne i niedołączenie do oferty tych
załączników powinno skutkować odrzuceniem oferty”. Zapytanie wykonawców, czy celowo nie
złożyli załączników do oferty, oznaczałoby de facto zapytanie o to - jaki produkt oferują.
Wykonawca musiałby złożyć zatem nowe oświadczenie (zobowiązanie) po terminie składania
ofert co do przedmiotu jego oferty. Z pewnością byłaby to zmiana treści oferty złożonej
pierwotnie.
N
ależy także w tym miejscu zwrócić uwagę na charakter dokumentów, wymaganych w
ofercie na po
twierdzenie parametrów równoważności, tj. deklaracji zgodności WE oraz karty
katalogowej produktu.
Skoro dokumenty te miałyby wskazywać oferowany przedmiot
zamówienia, wobec braku określenia tego przedmiotu w formularzu ofertowym, to w istocie
stanowiłyby one element oferty opisujący oferowany przedmiot zamówienia, a zatem nie
mogłyby być przedmiotem uzupełnienia w trybie przewidzianym w art. 26 ust. 3 Pzp. W ocenie
Izby, tak jak złożenie karty katalogowej i deklaracji zgodności w ofercie nie może zastępować
oświadczenia wykonawcy co do oferowanego przedmiotu zamówienia, tak brak złożenia ww.
dokumentów nie zastępuje oświadczenia wykonawcy o treści przeciwnej.
Reasumując, opisane powyżej wyjaśnienia, zdaniem Izby, prowadziłyby do modyfikacji
treści złożonej oferty, a tym samym należy uznać, że nie mieszczą się one w dyspozycji art.
87 ust. 1 Pzp.
W przedmiotowym postępowaniu nie ma zatem możliwości zastosowania tego
przepisu
w celu weryfikacji treści złożonych ofert, w tym w szczególności oferty Odwołującego
co do przedmiotu zamówienia.
Przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp
stanowi, że zamawiający unieważnia postępowanie o
udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Zamawiający, dopuszczając możliwość zaoferowania produktów równoważnych w
stosunku do palnika RIELLO 40G2, w formularzu oferty
nie umożliwił wykonawcom
jednoznacznego wskazania w ofercie - jaki produkt dany wykonawca oferuje (palnik RIELLO
czy
też produkt równoważny). Fakt, że Odwołujący w formularzu cenowym wskazał jako
przedmiot oferty „Palnik RIELLO 40G2 Kompletny lub równoważny” potwierdza, że
wykonawca
nie określił w ofercie konkretnego produktu, bowiem zaoferował alternatywnie -
Palnik RIELLO lub też produkt równoważny. Treść oferty jest jednoznaczna w powyższym
zakresie. J
ednocześnie nie ma podstaw do przyjęcia domniemania faktycznego, że skoro
wykonawca nie złożył określonych dokumentów dla produktu równoważnego, to znaczy że
zaoferował produkt referencyjny. Z faktu, że SIWZ przewidywała okoliczności, w których
wykonawcy zobowiązani są do dołączenia dodatkowych załączników, a Odwołujący takich
załączników nie dołączył, nie można wywodzić, że przedmiotem oferty był palnik RIELLO.
Zgodnie z
treścią SIWZ, fakt braku złożenia przez wykonawcę ww. dokumentów (deklaracji
zgodności WE oraz karty katalogowej) wraz z ofertą, Zamawiający nie mógł poczytywać za
równoznaczne z zaoferowaniem palnika RIELLO 40G2, czy też jako zaoferowania produktu
równoważnego. Tym samym Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, iż nie mógł on
dokonać oceny zgodności treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ. Niezłożenie przez
wykonawcę jednoznacznego oświadczenia co do skonkretyzowanego przedmiotu oferty
powoduje, że braku tego nie można uzupełnić wyjaśnieniami, gdyż wyjaśnienia takie
musiałyby ingerować w treść oświadczenia złożonego w ofercie uprzednio przez
Odwołującego.
P
odkreślić należy, że przyczyna takiego stanu rzeczy leży w przedmiotowym
postępowaniu po stronie Zamawiającego, który popełnił błędy formułując treść SIWZ w ten
sposób, że, zmieniając w dniu 18 lutego 2019 treść SIWZ w zakresie zadania nr 8, zaniechał
zamieszczenia poprawionego druku formularza cenowego/opisu przedmiotu zamówienia.
Zamawiający nie wprowadził również nowego wzoru formularza cenowego, a Odwołujący w
poprawionym przez siebie druku
nie sprecyzował przedmiotu, jaki oferuje. Zatem, skoro to
Zamawiający swoim działaniem wprowadził Odwołującego w błąd co do sformułowania treści
oferty
, to jedyną możliwością było unieważnienie postępowania. W przeciwnym razie zostałyby
naruszone podstawowe zasady postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
określone w art. 7 ust. 1 Pzp.
Brak możliwości oceny ofert to jest istotna wada postępowania mająca wpływ na
możliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, która podlegałaby unieważnieniu
z uwagi na wpływ naruszenia zasad Pzp na wynik przedmiotowego postępowania. Wywołana
przez Zamawiającego wada postępowania jest jednocześnie niemożliwa do usunięcia przy
zastosowaniu procedur wynikających z ustawy Pzp, w szczególności procedury wyjaśnień na
podstawie art. 87 ust.1 Pzp.
Niezależnie od przesłanek unieważnienia umowy zawartej w
ramach zamówienia publicznego określonych w art. 146 ust. 1 Pzp, w niniejszym stanie
faktycznym należy brać pod uwagę treść art. 146 ust. 6 Pzp, zgodnie z którym Prezes Urzędu
może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego
czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało
lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania.
Podkreślić należy, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
Zamawiający musi mieć pewność już na etapie oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej,
że nie ma jakiejkolwiek wątpliwości, iż oferta wybrana jako najkorzystniejsza spełnia wszystkie
wymagania SIWZ. Oferta taka
będzie stanowiła załącznik do umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Błędne jest założenie Odwołującego, że Zamawiający może skorzystać ze
środków ochrony przed zawarciem z wykonawcą - umowy niezgodnej z ofertą lub niezgodnej
z SIWZ -
poprzez odmowę zawarcia umowy i ewentualnie w dalszej kolejności eliminację
takiego wykonawcy
, bądź w dalszej kolejności unieważnienia przetargu. Takie środki mogą
być stosowane w sytuacjach jedynie wyjątkowych. Nie budzi żadnych wątpliwości Izby fakt, że
badanie i ocena ofert
, a w konsekwencji wybór oferty najkorzystniejszej powinien nastąpić
wyłącznie zgodnie z przepisami ustawy Pzp na etapie wykonywania czynności w ramach
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a nie na etapie zawarcia umowy.
Fakt, że w niniejszym postępowaniu jedynym kryterium oceny ofert była cena nie
o
znacza, że nie mogło dojść do wystąpienia istotnej wady postępowania. Zamawiający
poddaje ocenie oferty i wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie art. 91 ust. 1 Pzp,
spośród ofert, które nie podlegają odrzuceniu. Jeżeli w danym postępowaniu Zamawiający nie
może dokonać oceny ofert i stwierdzić, że oferta jest zgodna z wymaganiami SIWZ, to nie
może dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej.
W
przedmiotowym postępowaniu ofertę z najniższą ceną złożył Odwołujący. Jak
wyjaśnił Zamawiający, cena zaoferowana przez Odwołującego jest niższa od wartości
zamówienia oszacowanej przez Zamawiającego i pozostałych ofert. Oferta ta powinna
podlegać badaniu i ocenie przez Zamawiającego jako pierwsza (spośród złożonych trzech
ofert
na zadanie nr 8), jednak czynności te nie były wykonane przez Zamawiającego, zatem
przedwczesne i nieuprawnione jest
twierdzenie Odwołującego, iż „w postępowaniu
najkorzystniejszą ofertę złożył Odwołujący”. Nie można przyjąć, co twierdził Odwołujący, iż
wy
konawca ten „złożył ofertę, która okazała się najkorzystniejsza”. Zamawiający czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej nie przeprowadził.
W ramach niniejszej sprawy nie były brane pod uwagę kwestie dotyczące innych
błędów popełnionych przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, które nie
stanowiły jednak podstawy do unieważnienia postępowania, a które zostały przywołane przez
Zamawiającego dopiero w odpowiedzi na odwołanie.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 roku w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018
r., poz. 972).
………………………………
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Bekerfix Sp. z o.o., ul. Fabryczna
9, 88-
400 Żnin, i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
wykonawcę: Bekerfix Sp. z o.o., ul. Fabryczna 9, 88-400 Żnin tytułem wpisu od
odwołania,
2)
zasądza kwotę 150 zł 00 gr (słownie: sto pięćdziesiąt złotych zero groszy) od
wykonawcy Bekerfix Sp. z o.o., ul. Fabryczna 9, 88-
400 Żnin na rzecz
zamawiającego:
3 Regionalna Baza Logistyczna, ul. Montelupich 3, 30-901
Kraków stanowiącą koszty poniesione z tytułu dojazdu na posiedzenie.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krakowie.
………………………………
Sygn. akt: KIO 652/19
Uzasadnienie
Zamawiający: 3 Regionalna Baza Logistyczna z siedzibą w Krakowie, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w
przedmiocie
: „Dostawa technicznych środków materiałowych oraz części zamiennych”.
Zamówienie zostało podzielone na 11 (jedenaście) zadań. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr: 2019/S 012-023387 w dniu
17 stycznia 2019 r.
W dniu 8 kwietnia 2019 r. wykonawca Bekerfix Sp. z o.o.
z siedzibą w Żninie wniósł
odwołanie wobec czynności unieważnienia przez Zamawiającego w dniu 29 marca 2019 r.
postępowania, w zakresie zadania nr 8, na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 7 Pzp.
Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego następujących przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r., poz.
1986 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”:
1.
art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, poprzez jego błędne zastosowanie i przyjęcie, że w
postępowaniu, w zakresie zadania nr 8, na skutek błędu Zamawiającego, powstała
niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, która miałaby polegać
na braku możliwości ustalenia czy oferty wykonawców dotyczyły palnika RIELLO
czy produktu równoważnego, podczas gdy wada taka nie miała miejsca,
ewentualnie: Zamawiający mógł z łatwością tę wadę usunąć w oparciu o
wyjaśnienia wykonawców na podstawie art. 87 ust. 1 zd. 1 Pzp, ewentualnie: wada
taka nie miała charakteru istotnego;
2. art. 87 ust. 1 Pz
p, poprzez zaniechanie wezwania wykonawców, w tym także
Odwołującego, do udzielenia wyjaśnień w zakresie przyczyny niedołączenia do
oferty załączników w postaci karty katalogowej i deklaracji zgodności WE podczas
gdy Zamawiający był uprawniony i powinien zastosować ww. wezwanie, gdyż
wyjaśnienia wykonawców, w tym także Odwołującego, nie doprowadziłyby do
zmiany treści złożonych ofert.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w zakresie zadania nr 8;
2.
powtórzenia czynności badania i oceny ofert ewentualnie powtórzenia czynności
badania i oceny ofert i wezwania wykonawców, w tym Odwołującego, do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 zd. 1 Pzp,
3.
zasądzenie zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów
zastępstwa procesowego, kosztów dojazdu na rozprawę oraz opłaty skarbowej od
pełnomocnictwa.
Termin składania ofert upłynął w dniu 21 lutego 2019 r. Odwołanie dotyczy zadania nr
8, które obejmowało dostawy 70 sztuk „Palnik RIELLO 40G2W KOMPLETNY oraz 15 sztuk
Filtr zewnętrzny paliwa palnika RIELLO. Jedynym kryterium oceny ofert w postępowaniu była
cena.
Odwołujący wskazał, że złożył ofertę, która okazała się najkorzystniejsza.
W
dniu 18 lutego 2019 r. Zamawiający przedstawił wyjaśnienia do Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia oraz dokonał zmiany SIWZ, która dotyczyła możliwości
oferowania nie tylko Palnika RIELLO 40G2W lecz także produktu równoważnego. Dodano
ppkt 6 w rozdz
iale XI pkt 1 SIWZ o treści:
„w przypadku gdy wykonawca złoży ofertę na realizację zadania nr 8 a oferowany
przez niego produkt będzie produktem równoważnym wraz z ofertą zobowiązany jest złożyć
deklarację zgodności WE oraz kartę katalogową z oferowanym modelem urządzenia. Karta
katalogowa musi zawierać informacje o wszystkich wymaganiach i parametrach technicznych
wyszczególnionych w opisie przedmiotu zamówienia. Jeśli karta katalogowa nie zawiera opisu
wyszczególnionych danych należy je odrębnie wyspecyfikować i złożyć w załączeniu do oferty.
UWAGA! Karta katalogowa stanowi integralną część oferty i opisuje parametry oferowanego
asortymentu. Jeżeli treść karty katalogowej będzie niezgodna z wymaganiami zamawiającego
lub jeśli wykonawca nie załączy do oferty karty katalogowej, jego oferta zostanie odrzucona
jako niezgodna z treścią SIWZ. Ponadto w przypadku gdy wykonawca wraz z oferta nie złoży
deklaracji zgodności WE jego oferta zostanie odrzucona jako niezgodna z treścią SIWZ.”
Zamawiający w dniu 29 marca 2019 r. unieważnił postępowanie w zakresie zadania nr
8 na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. Jako przyczynę spełnienia przesłanki wystąpienia
„wady uniemożliwiającej zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy” Zamawiający
ws
kazał, że pomimo dopuszczenia do oferowania produktu równoważnego w stosunku do
palnika RIELLO 40G2W, w formularzu oferty brak było odrębnego zapisu, w którym
wykonawcy byliby zobowiązani do wskazania czy oferują palnik RIELLO czy produkt
równoważny. Ponadto, zgodnie z SIWZ, w przypadku zaoferowania produktu równoważnego
wykonawca zobowiązany był do złożenia wraz z ofertą deklaracji zgodności WE oraz karty
katalogowej, w konsekwencji -
wobec braku możliwości doprecyzowania przez wykonawcę w
formularzu ofertowym rodzaju oferowanego asortymentu (palnik RIELLO czy produkt
równoważny) - Zamawiający nie ma możliwości ustalenia czy wobec braku dołączenia karty
katalogowej i deklaracji zgodności WE do oferty, dany wykonawca oferuje palnik RIELLO
40G2W, czy też oferuje produkt równoważny, ale złożył przy tym ofertę niezgodną z treścią
SIWZ, a zatem podlegającą odrzuceniu.
Odwołujący podniósł, że w literaturze wskazuje się, w oparciu o wykładnię
celowościową, iż żeby zaistniała przesłanka wady postępowania, wpływającą na zawarcie
umowy, muszą wystąpić 4 elementy: a) fakt wystąpienia wady postępowania; b) wada musi
mieć charakter istotny, a więc wady o marginalnym znaczeniu pozostające bez wpływu na
możliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, nie są wystarczającą podstawą
do unieważnienia postępowania (zob. wyrok KIO z dnia 22 września 2017 r., KIO 1893/17,
wyrok KIO z dnia 30 grudnia 2016 r., KIO 2389/16); c) wada postępowania skutkuje brakiem
możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, konieczne jest zatem ustalenie
związku przyczynowo-skutkowego pomiędzy wystąpieniem wady a brakiem możliwości
zawarcia umowy, d) wada jest niemożliwa do usunięcia przy zastosowaniu procedur
wynikających z ustawy Pzp.
Przesłanki unieważnienia umowy zawartej w ramach zamówienia publicznego są
określone w art. 146 ust. 1 Pzp i w niniejszym stanie faktycznym przesłanki te nie wystąpiły
(zob. wyrok KIO z dnia 12 grudnia 2013 r., KIO 2730/13). Treść art. 146 ust. 6 Pzp, który brzmi:
„Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez
zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu
ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania” wskazuje, że możliwość
unieważnienia postępowania jest dopuszczalna, a „Kluczowym argumentem przemawiającym
za taką możliwością jest fakt, że zamawiający unieważniając przed zawarciem umowy
postępowanie o udzielenie zamówienia obarczone wadą uprawniającą Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych do żądania unieważnienia umowy, zapobiega szkodom.” (zob. wyrok
KIO z dnia 10 września 2014 r., KIO 1804/14).
Jako inne przypadki istotnego naruszenia przepisów Pzp wskazuje się w
szczególności naruszenia podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, np.
naruszenia zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający uczciwą konkurencję (art. 29 ust. 2 Pzp),
wybór oferty, która nie jest najkorzystniejsza przy prawidłowym zastosowaniu przyjętych
kryteriów oceny ofert lub takie ich opisanie, które uniemożliwia wybór oferty najkorzystniejszej
(zob. wyrok KIO z dnia 27 marca 2017 r., KIO 479/17), pominięcie przez zamawiającego w
SIWZ postanowień odnośnie przyszłej umowy, nieprawidłowe określenie kryterium oceny
ofert. (zob. również: I. Skubiszak-Kalinowska, E. Wiktorowska, Prawo zamówień publicznych.
Komentarz aktualizowany, komentarz do art. 93 p.z.p., LEX 2019).
Powyższe uwagi nie zmieniają jednak podstawowej zasady unieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, które może mieć miejsce jedynie w
wyjątkowych sytuacjach. W uzasadnieniu unieważnienia postępowania Zamawiający
zaniechał przedstawienia powiązania pomiędzy art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, a spełnieniem
przesłanki z art. 146 ust, 1 lub ust. 6 Pzp.
Zamawiający błędnie przyjął założenie odnośnie złożenia oferty sprzecznej z SIWZ.
Takie założenie jest błędne z tego względu, że Zamawiający posiada środki ochrony przez
zawarciem umowy z wykonawcą niezgodnej z ofertą lub niezgodnej z SIWZ, poprzez odmowę
zawarcia umowy i ewentualnie w dalszej kolejności eliminacji takiego oferenta, bądź dopiero
wtedy unieważnienia przetargu.
Przedkładając powyższe rozważania na stan faktyczny niniejszej sprawy Odwołujący
wskazał, że w ogóle nie doszło do powstania wady postępowania. Zmiana SIWZ w zakresie
zadania nr 8 dopuściła możliwość oferowania produktów równoważnych w stosunku do palnika
RIELLO, wskazała ona, iż „w przypadku gdy wykonawca złoży ofertę na realizację zadania nr
8 a oferowany przez niego produ
kt będzie produktem równoważnym wraz z ofertą
zobowiązany jest złożyć deklarację zgodności WE oraz kartę katalogową z oferowanym
modelem urządzenia.”
Z treści zmienionej SIWZ wynika zatem, stosując rozumowanie logiczne a contrario, że
jeżeli wykonawca oferuje palnik RIELLO to nie trzeba dołączać ani karty katalogowej ani
deklaracji zgodności WE. Odwołujący złożył ofertę bez doręczenia karty katalogowej oraz
deklaracji zgodności. Skoro zatem SIWZ przewidywała okoliczności, w których wykonawcy
zobowiązani są do dołączenia dodatkowych załączników, a Odwołujący takich załączników nie
dołączył, to znaczy, że przedmiotem oferty był palnik RIELLO, co też miało miejsce w
niniejszym postępowaniu.
Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp.
Jeżeli nawet uznać, że doszło do zaistnienia wady postępowania, to zanim
postępowanie zostanie unieważnione należy zastosować przepisy Pzp, mające na celu
usunięcie tej wady, co może nastąpić w dowolny sposób, byleby nie był on sprzeczny z ustawą
Pzp, a w szczególności nie prowadził do wypaczenia wyniku postępowania (zob. E. Nowicki,
Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, komentarz do art. 93 p.z.p.. LEX).
Gdyby wada postępowania w niniejszej sprawie rzeczywiście powstała, to
Zamawiający powinien zastosować procedurę określoną w art. 87 ust. 1 zdanie 1 Pzp. W
literaturze wskazuje się, że w ramach składania wyjaśnień, w żadnym wypadku nie można
zmieniać ani uzupełniać treści oferty. Wyjaśnienia można dokonać wyłącznie w taki sposób,
aby nie prowadziło to do jej zmiany lub poprawiać w jej treści omyłki (zob. M. Jaworska, Prawo
zamówień publicznych. Komentarz, komentarz do art. 87 p.z.p,, Legalis 2018).
W ramach wyjaśnień nie jest możliwe negocjowanie treści oferty i wprowadzanie
niedozwolonych zmian w trakcie prowadzonych wyja
śnień, które może polegać np. na
wprowadzaniu do oferty nowej treści, takiej, która pierwotnie się tam nie znajdowała.
Przykładowo, jeśli brak jest oznaczenia modelu oferowanego urządzenia i model ten nie
wynika z pozostałych informacji zawartych w ofercie, nie będzie dopuszczalne prowadzenie
wyjaśnień mających na celu uzupełnienie tej informacji (tak wyrok KIO z dnia 20 marca 2017
r., KIO 399/17, KIO 438/17, KIO 439/17). Podobnie w przypadku niewskazania przez
wykonawcę terminu płatności czy okresu gwarancji, jeśli zamawiający nie zastrzeże w SIWZ,
że brak tej informacji będzie skutkował przyjęciem określonej wartości, nie będzie podstaw do
wyjaśnienia tej informacji. Prowadziłoby to bowiem do wprowadzenia do oferty nowego
elementu zobowiązania, nieznajdującego się w niej pierwotnie.
Zamawiający powinien zatem ewentualnie zwrócić się do wykonawców z prośbą o
złożenie wyjaśnień polegających na wskazaniu czy ewentualny brak załączenia wskazanych
załączników (tj. karty katalogowej i deklaracji zgodności WE) był celowy i w konsekwencji dany
wykonawca oferuje produkt RIELLO czy jednak przedmiotem oferty są palniki równoważne.
N
iedołączenie do oferty tych załączników powinno skutkować odrzuceniem oferty. Odwołujący
podkreślił, że takie wyjaśnienia nie prowadzą do modyfikacji treści złożonej oferty i mieszczą
się w dozwolonej dyspozycji określonej w art. 87 ust. 1 zd. 1 Pzp. W konsekwencji zatem
zastosowanie tego przepisu pozwoliłoby w sposób zgodny z prawem i procedurą przewidzianą
w Pzp na odpowiednią weryfikację poprawności złożonych ofert oraz w konsekwencji na
odrzucenie tych ofert, które dotyczyły produktu równoważnego, a nie zawierały wskazanych
przez Zamawiającego załączników w postaci karty katalogowej oraz deklaracji zgodności WE.
Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Nawet gdyby przyjąć, że doszło do wystąpienia wady oraz, że nie można tej wady
usunąć w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, to należy powołać się na treść art. 91 ust. 1 Pzp, który
stanowi o tym, że „1. Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.” W niniejszym
postępowaniu jedynym kryterium oceny ofert była cena i w konsekwencji ocena ofert w żadnym
stopn
iu nie była uzależniona od tego czy wykonawcy oferują palnik RIELLO, czy też produkt
równoważny. Oznacza to, że nie mogło dojść do wystąpienia istotnej wady postępowania,
gdyż niedołączenie załączników oznaczałoby oferowanie produktu RIELLO, a więc
ocenianego w ten sam sposób.
W postępowaniu najkorzystniejszą ofertę złożył Odwołujący, którego oferta dotyczyła
palnika RIELLO. Nawet gdyby pozostałe oferty podlegały odrzuceniu lub zostałyby
uwzględnione, to postępowanie w pełni zgodnie z prawem, wygrałby Odwołujący. Zakładając
nawet czysto hipotetyczn
ie, że najkorzystniejsza oferta podlegałaby odrzuceniu ze względu
na niedołączenie załączników, to Zamawiający, zamiast unieważniać całe postępowanie,
powinien, po wyborze oferty, a przed zawarciem umowy gdyby okazało się, że wykonawca
oferowałby jednak produkt równoważny, unieważnić wybór oferty, odrzucić ją, oraz dokonać
ponownej oceny i badania złożonych ofert. (zob. wyroki KIO: z dnia 06 marca 2018 r., KIO
298/18 oraz z dnia 27 października 2017 r., KIO 2108/17).
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Wskazał na bezzasadność zarzutu błędnego zastosowania w postępowaniu art. 93 ust. 1 pkt
7 P
zp jak również niezastosowania art. 87 ust. 1 Pzp
Z
amawiający wskazał, że zgodnie z treścią art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, obowiązkiem
z
amawiającego jest unieważnienie postępowania, jeśli jest obarczone niemożliwą do
usunięcia wadą, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, przy
czym przepis ten
nie pozostawia Zamawiającemu swobody w podjęciu decyzji w razie
ziszczenia się przesłanek, o których mowa w ww. przepisie. W orzecznictwie przyjmuje się, że
art. 93 ust. 1 pkt 7 ma zastosowanie nie tylko w przypadku zaistnienia sytuacji wymienionych
w art. 146 ust. od 1 do 5, ale także w przypadku zaistnienia przesłanki z ust. 6 ustawy. Zgodnie
z treścią art. 146 ust 6 Pzp, „Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy
w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności
z naruszeniem przepisu ustawy: które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania.”
Zamawiający wyjaśnił, że w roku 2019, w wyniku kontroli doraźnej w bardzo zbliżonym
stanie faktycznym, gdzie postępowania Zamawiający nie unieważnił, ale dopytał wykonawcę,
jaki produkt oferuje, Prezes Urzędu Zamówień Publicznych zarzucił Zamawiającemu
naruszenie przepisów ustawy i stwierdził, że postępowanie winno być unieważnione z uwagi
na fakt wystąpienia przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp (sygn. UZP/DKZP/KND/29/18). Mimo
wniesienia zastrzeżeń, Krajowa Izba Odwoławcza wydała uchwałę, w której podtrzymała
wyniki kontroli przeprowadzonej przez Prezesa UZP
Zamawiający w niniejszej sprawie
kier
ował się właśnie ową uchwałą.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego, jego oferta nie była ofertą najkorzystniejszą.
Owszem była ofertą z najniższą ceną, ale aby poddać ofertę ocenie, w pierwszej kolejności
obowiązkiem Zamawiającego jest ustalenie, czy zaproponowany w ofercie produkt spełnia
wymogi SIWZ. Tymczasem Zamawiający na podstawie złożonej oferty nie mógł ustalić, jaki
produkt zaoferował Odwołujący.
W
treści oferty Odwołującego nie ma informacji o tym, czy oferuje on w zakresie
zadania nr 8 palnik RIELLO 40G2
czy też produkt równoważny. Wręcz przeciwnie, z literalnej
treści oferty wynika, że Odwołujący nie dokonał wyboru oferowanego produktu, użył bowiem
spójnika „lub”. Zgodnie z zasadami języka polskiego spójnik „lub” oznacza, że można
zaoferować albo jeden produkt, albo drugi, ale także oba wymienione. A zatem skoro z treści
oferty nie wynika, jaki produkt został zaoferowany: oryginał, czy też zamiennik (produkt
równoważny), to Zamawiający nie mógł powziąć z treści oferty wiedzy w tym zakresie.
Powyższe nie wynika bowiem ani z formularza oferty, ani z formularza cenowego, ani też z
pozostałych załączników do oferty. Zamawiający podkreślił, że pozostali dwaj wykonawcy,
którzy złożyli oferty w zakresie zadania nr 8, jednoznacznie określili, że oferują oryginał, a nie
produkt równoważny.
Z uwagi na fakt, że oferta Odwołującego zawierała najniższą cenę, a Zamawiający bez
narażenia się na zarzut naruszenia zasady równego traktowania wykonawców nie mógł
pozyskać informacji, jaki faktycznie produkt zaoferował Odwołujący, z uwagi na popełnione w
postępowaniu błędy musiał unieważnić postępowanie, bowiem rzutowałyby one w sposób
bezpośredni na wybór oferty.
Zamawiający, aby uzyskać wiedzę, jaki produkt oferuje Odwołujący, musiałby
wykonawcę o to dopytać. Takim działaniem zaś doprowadziłby do uzupełnienia treści oferty,
a więc do jej modyfikacji. Do oferty zostałyby bowiem wprowadzane dane, których pierwotnie
ona nie zawierała, ewentualnie zostałyby z niej usunięte dane, które zawierała (poprzez
pozostawienie spójnika „lub” i nieusunięcie jednego z wymaganych przez Zamawiającego
pr
oduktów Odwołujący zaoferował więcej niż 1 rodzaj produktu). Z literalnego brzmienia nazwy
oferowanego przez Odwołującego produktu wynika, że oferuje on „Palnik lub produkt
równoważny”, a ta czynność, jak słusznie w odwołaniu podnosi sam Odwołujący,
wykrac
załaby poza dopuszczalne ramy art. 87 ust. 1 Pzp. Takie zaś działanie jest
niedopuszczalne i godz
i w zasadę równego traktowania wykonawców.
Zamawiający nie był w stanie ocenić, czy oferta wykonawcy jest zgodna z treścią SIWZ,
albowiem nie mógł w zgodzie z obowiązującymi przepisami ustalić jaki produkt zaoferował
Odwołujący. Przyczyną takiego stanu rzeczy były błędy popełnione przez Zamawiającego.
Zamawiający, zmieniając w dniu 18 lutego 2019 treść SIWZ w zakresie zadania nr 8,
dopuszczając możliwość złożenia produktu równoważnego do palnika RIELLO 40G2,
zwiększając jednocześnie w sposób znaczny zakres danych opisujących przedmiot
zamówienia, zaniechał zamieszczenia poprawionego druku formularza cenowego/opisu
przedmiotu zamówienia. Dopisał jednakże w owym druku w opisie przedmiotu zamówienia
wymaganie dodatkowe w postaci deklaracji WE. A zatem w realiach niniejszego postępowania
deklaracja zgodności WE była ostatecznie wymagana dla produktu równoważnego, ale także
dla produktu oryginalnego, to jest palnika RIELLO 40G2. S
koro Zamawiający nie wprowadził
nowego wzoru formularza cenowego, a Odwołujący w poprawionym przez siebie druku i tak
nie zamieścił wszystkich danych uzupełnionych w wyjaśnieniach do SIWZ z dnia 18 lutego
2019 roku (brak np. danych wymagań konstrukcyjnych, brak danych wymagania dodatkowe
itp.), to
nic nie stało na przeszkodzie, żeby tak jak inni wykonawcy również doprecyzował
przedmiot, jaki oferuje poprzez wpisanie nazwy zamiennika, bądź usunięcie informacji o
produkcie równoważnym, czego jednak nie uczynił. Być może został w tym zakresie
wprowadzony w błąd przez Zamawiającego, który przez przeoczenie uniemożliwił mu wpisanie
produktu, jaki faktycznie oferuje. Z
atem skoro to Zamawiający swoim działaniem wprowadził
Odwołującego w błąd, to jedyną możliwością było unieważnienie postępowania.
Zamawiający dodatkowo wskazał, że w wyniku wyjaśnień i zmiany treści SIWZ w
zakresie zadania nr 8 doszło do kolejnej zmiany, która uszła uwadze Odwołującego. A
mianowicie,
pierwotnie przedmiot zamówienia w zakresie tego zadania obejmował 2 pozycje
— palnik w ilości 70 sztuk i filtry w ilości 15 sztuk. Tymczasem w wyniku modyfikacji, doszło w
istocie do usunięcia z przedmiotu zamówienia pozycji nr 2 — filtrów. Z literalnej bowiem treści
wyjaśnień — strona 1 cz. Il 1 wynika, że „w załączniku nr 2 do SIWZ dla zadania nr 8
zamawiający zmienia opis przedmiotu zamówienia na następujący: Palnik Riello 40G2 lub
równoważny” i dalej następuje opis tego palnika, natomiast nie pojawia się już informacja o
filtrach. A zatem, skoro Zamawiający w całości zmienił zapisy w zakresie przedmiotu
zamówienia do zadania nr 8, to faktycznie — wbrew swoim intencjom usunął także pozycję
dotyczącą filtrów. Tymczasem wszystkie złożone oferty zawierały także filtry. Ten fakt również
powoduje, że postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie umowy, bowiem
o
ferty wykraczają poza opis przedmiotu zamówienia w zakresie ww. filtrów.
Reasumując, postępowanie było obarczone wadą, która polegała na tym, że
Zamawiający w postępowaniu przez niedopatrzenie zaniechał zamieszczenia poprawionego
formularza cenowego/opisu
przedmiotu zamówienia, w którym umożliwiłby wykonawcom
wpisanie
, jaki faktycznie produkt zaoferowali. Drugą wadą było takie sformułowanie zapisów
wyjaśnień z dnia 18 lutego 2019 r., które w istocie doprowadziło do usunięcia z zadania nr 8
filtrów, czego wykonawcy, w tym Odwołujący, nie zauważyli i zaoferowali owe filtry. Powyższe
wady są niemożliwe do usunięcia. Nie można bowiem w oparciu o treść art. 87 ust. 1 zdanie
1 dopytać wykonawcy, jaki produkt zaoferował. Jednocześnie wpisanie nazwy produktu jest
niezbędne nie tylko do oceny ofert, ale także następnie do wpisania jej do umowy. Pozyskanie
takich danych w oparciu o art. 87 ust. 1 P
zp, stanowiłoby niedopuszczalną zmianę oferty i
byłoby w istocie negocjowaniem jej treści. Zgodnie z treścią art. 87 ust. 1 Pzp, instytucja
wyjaśnień odnosi się wyłącznie do treści oferty, tymczasem zadanie pytania, dlaczego
w
ykonawca nie dołączył do oferty dokumentów, nie odnosi się do treści oferty. Dotyczy innych
dokumentów niż oferta. Owe dokumenty są opisane w § 13 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w
sprawie dokumentów.
Dopytanie wykonawcy, z jakiego powodu nie dołączył do oferty deklaracji zgodności,
kt
óra była wymagana zarówno dla produktu oryginalnego jak i zamiennika w żaden sposób nie
mogłoby prowadzić do uzyskania, zgodnie z przepisami, niezbędnych Zamawiającemu do
oceny ofert informacji. B
iorąc pod uwagę fakt, że Odwołujący zdaje sobie sprawę z tego, że
brak wpisania nazwy produktu równoważnego eliminowałby jego ofertę z postępowania,
oczywistym jest, że na potrzeby niniejszego postępowania będzie prezentował stanowisko, że
od samego początku jego zamiarem było oferowanie oryginału. Jednak owego zamiaru nie
wyraził w ofercie. Zamawiający podkreślił, że oferta Odwołującego jest o około 1/4 tańsza
aniżeli druga z ofert i o tyle też niższa od kwoty, jaką Zamawiający przewidział na zakup
produktu. Jest także niższa o ponad 35% od kolejnej, co także uprawdopodabnia, że w istocie
Odwołujący chciał zaoferować zamiennik.
Zamawiający podkreślił, że w umowie przewidział konieczność wpisania nazwy
oferowanego produktu, co również uzasadniało, iż Zamawiający musiał powziąć z oferty
wiedzę, jaki konkretnie produkt oferuje wykonawca.
Odnosząc się do karty oceny oferowanego produktu, Zamawiający podniósł, że
dołączenie tego dokumentu miało na celu uzyskanie informacji o parametrach wyrobu. A
zatem, wbrew zapisom SIWZ,
jego niezłożenie nie mogłoby skutkować odrzuceniem oferty. W
rzeczywistości bowiem jest to dokument, o którym mowa w § 13 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w
sprawie dokumentów, a zatem podlega on uzupełnieniu, niezależnie od tego, jaką informację
w tym zakresie zawarł w SIWZ Zamawiający. Stąd też, wbrew twierdzeniom Odwołującego,
brak przedłożenia tego dokumentu wcale nie świadczy o tym, że w ofercie zaoferował on
oryginał produktu. Nie można z błędnego zapisu SIWZ wnioskować, że a contrario nie
przedłożenie jakiegoś dokumentu stanowi niepodważalny dowód na to, że nie zaoferowano
zamiennika (produktu równoważnego).
Zamawiający wskazał, że zgodnie z treścią art. 7 ust. 3 Pzp, udziela się zamówienia
w
ykonawcy wybranemu wyłącznie zgodnie z przepisami ustawy, a zatem wybór oferty, której
nie można poddać weryfikacji w zakresie oceny spełniania wymogów SIWZ, doprowadziłby do
tego, że Zamawiający naruszyłby art. 7 ust 3 Pzp. Zdaniem Zamawiającego, twierdzenia
Odwołującego, że zaoferował on palnik RIELLO są czynione wyłącznie na użytek niniejszego
postępowania i w żadnym razie nie wynikają ze złożonej oferty.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp.
Zamawiający w dniu 18 lutego 2019 r. dokonał zmiany treści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia w zakresie zadania nr 8, wprowadzając postanowienia ppkt 6 w
rozdziale XI pkt 1 SIWZ
, dotyczące możliwości zaoferowania produktów równoważnych do
produktu referencyjnego
– palnika RIELLO 40G2. W takim przypadku wykonawca miał
obowiązek złożyć wraz z ofertą kartę katalogową oferowanego palnika potwierdzającą
spełnianie określonych w SIWZ wymagań oraz deklarację zgodności WE. Dokonując zmiany
SIWZ, Zamawiający nie wprowadził odpowiednich zmian do formularza ofertowego lub
formularza cenowego, które umożliwiałyby podanie przez wykonawców w ofercie nazwy
oferowanego produktu.
W postępowaniu na zadanie nr 8 zostały złożone trzy oferty, w tym oferta
Odwołującego. Dwaj wykonawcy z własnej inicjatywy podali w formularzu cenowym zawartym
w ofercie
nazwę oferowanego palnika – „Palnik RIELLO 40G2W Kompletny”, natomiast
Odwołujący podał w tym samym miejscu formularza cenowego jako przedmiot swojej oferty -
„Palnik RIELLO 40G2 Kompletny lub równoważny” wraz z opisem technicznym wynikającym
z
wymagań SIWZ (z wyłączeniem rysunków technicznych). Ani Odwołujący, ani pozostali dwaj
wykonawcy, nie załączyli do swoich ofert karty katalogowej i deklaracji zgodności WE.
Biorąc pod uwagę, że cena oferty Odwołującego (jedyne kryterium oceny ofert) była
najniższa, była to oferta w pierwszej kolejności podlegająca badaniu i ocenie przez
Zamawiającego. Zamawiający nie dokonał jednak oceny tej oferty, lecz unieważnił
postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, jako obarczone wadą uniemożliwiającą
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego niepodlegającej unieważnieniu.
Zamawiający stwierdził, że nie ma możliwości dokonania prawidłowej i zgodnej z przepisami
ustawy Pzp oceny of
ert złożonych w ramach tego zadania, gdyż z treści oferty Odwołującego,
nie wynika jaki produkt ten wykonawca zaoferował, co było wynikiem błędnego sformułowania
przez Zamawiającego treści SIWZ oraz w konsekwencji – z powodu „braku możliwości
ustalenia czy
oferty wykonawców dotyczyły palnika RIELLO czy produktu równoważnego”.
W ocenie Izby, w okolicznościach niniejszej sprawy nie potwierdził się zarzut
naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, poprzez
unieważnienie postępowania w zakresie zadania
nr 8, z uwagi na
niemożliwą do usunięcia wadę postępowania, uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, która powstała
niewątpliwie na skutek błędu Zamawiającego.
Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że wada postępowania polegająca na
braku
możliwości ustalenia przez Zamawiającego w oparciu o treść złożonej oferty czy oferta
Odwołującego obejmowała palnik RIELLO 40G2 czy też produkt równoważny, nie miała
miejsca
w przedmiotowym postępowaniu. Z treści oferty Odwołującego, w szczególności z
zapisu „Palnik RIELLO 40G2 Kompletny lub równoważny” nie wynika, jaki konkretny produkt
stanowi przedmiot tej oferty. Spójnik „lub” powoduje, że oba wskazane przez wykonawcę
rozwiązania zostały zaoferowane w sposób równorzędny. Jednocześnie, w ocenie Izby, z
samego faktu, że wykonawca nie złożył wymaganych dokumentów (karty katalogowej i
deklaracji zgodności WE) dla produktu równoważnego, nie można wprost wnioskować, że
przedmiotem tej oferty jest palnik RIELLO 40G2.
Nie ma też znaczenia dla oceny treści
złożonej oferty pismo Odwołującego z dnia 4 kwietnia 2019 r. zawierające oświadczenie
wykonawcy w powyższym zakresie.
Wbrew twierdzeniu Odwołującego, Zamawiający nie mógł tej wady sanować w oparciu
o wyjaśnienia wykonawcy na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp. Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1
Pzp, poprzez zaniechanie w
ezwania wykonawców, w tym Odwołującego, do udzielenia
wyjaśnień co do przyczyny niedołączenia do oferty załączników w postaci karty katalogowej i
deklaracji
zgodności WE nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Izby, w danym stanie
faktycznym
Zamawiający nie był uprawniony do żądania wyjaśnień treści oferty co do przyczyn
niezałączenia dokumentów na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp. Nie ma bowiem znaczenia
przyczy
na niezałączenia dokumentów, skoro dokumentów tych i tak nie można uzupełnić (o
czym poniżej).
Zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp,
w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert wówczas gdy pojawią się
wątpliwości co do treści złożonej oferty wymagające wyjaśnienia. Niedopuszczalne jest jednak
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz
z z
astrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści, a do tego de facto
musiałyby prowadzić wyjaśnienia Odwołującego.
Wyjaśnienia co do zasady mogą dotyczyć wszystkich elementów oferty. Zakazane jest
natomiast pro
wadzenie z wykonawcą negocjacji co do treści oferty oraz dokonywanie w niej
jakichkolwiek zmian, czy też uzupełnień, poza czynnościami określonymi w art. 87 ust. 1a i 2
Pzp. Należy przez to rozumieć, że wyjaśnienia treści oferty nie mogą doprowadzić do sytuacji,
w której oferta wykonawcy uległaby zmianie. Należy podkreślić, że dyspozycja art. 87 ust. 1
Pzp wyraża ogólną zasadę niezmienności treści oferty po upływie terminu składania ofert.
Wyjaśnienie treści oferty z zastosowaniem powyższej regulacji winno mieścić się w granicach
merytorycznych treści oferty, zawartych w niej oświadczeń i informacji, tj. nie może stanowić
zmiany oferty.
Zasadą jest, że już z samej oferty musi jednoznacznie wynikać, jakie produkty i
rozwiązania oferuje wykonawca, tak, aby zamawiający mógł zweryfikować poprawność oferty
pod kątem wszystkich wymagań określonych w SIWZ. Dopuszczenie, aby wykonawca określał
(konkretyzował) oferowany przedmiot zamówienia dopiero po otwarciu ofert, w toku czynności
badania ofert i dopiero na tym etapie
precyzował oferowane rozwiązania, stałoby w
sprzeczności z podstawowymi zasadami udzielania zamówień publicznych, dopuszczając
możliwość manipulacji treścią oferty, a po stronie zamawiającego powodowałoby niepewność,
co do rzeczywistych cech oferowanego pr
zedmiotu zamówienia oraz utrudnienie w ustaleniu
jego zgodności z wymaganiami opisanymi w SIWZ (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 24 lutego 2017 r. sygn. akt KIO 265/17).
Od Zamawiającego, jako gospodarza postępowania o udzielenie zamówienia
publi
cznego należy oczekiwać wnikliwego, a zarazem rzetelnego przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia - to na Zamawiającym spoczywa obowiązek
zapewnienia poszanowania zasad prawa zamówień publicznych oraz interesów wszystkich
uczestników procesu udzielania zamówień publicznych. Weryfikacji ofert zamawiający może
dokonywać jedynie w oparciu o postanowienia, które sam ustanowił, wiążące zarówno
wykonawców, jak i Zamawiającego.
Zamawiający nie jest uprawniony, aby postanowienia SIWZ zmieniać, czy interpretować
w sposób dowolny i nierówny wobec pozostałych wykonawców na etapie badania i oceny ofert.
Zatem,
dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej, Zamawiający może oprzeć tę czynność
wyłącznie o treść oferty i dołączone do oferty dokumenty. Zezwolenie jednemu z wykonawców
na wskazanie
właściwego przedmiotu oferty po upływie terminu składania ofert należałoby
uznać za rażąco sprzeczne z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
wyrażoną w art. 7 ust. 1 Pzp.
Jednocześnie należy zauważyć, że Odwołujący sam wskazywał w odwołaniu, że w
ramach składania wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp nie można zmieniać ani
uzupełniać treści oferty. W ramach wyjaśnień, o które wnosił Odwołujący, musiałoby nastąpić
wprowadzanie zmian
w złożonej ofercie, np. poprzez usunięcie z oferty pewnej treści w tym
przypadku
– zawężenie oświadczenia Odwołującego co do oferowanego przedmiotu
zamówienia (usunięcia stwierdzenia „lub równoważny”). Zdaniem Odwołującego,
Zamawiający mógł „zwrócić się do wykonawców z prośbą o złożenie wyjaśnień polegających
na wskazaniu czy ewentualny brak załączenia wskazanych załączników (tj. karty katalogowej
i deklaracji zgodności WE) był celowy i w konsekwencji dany wykonawca oferuje produkt
RIELLO czy jednak przedmiotem oferty
są palniki równoważne i niedołączenie do oferty tych
załączników powinno skutkować odrzuceniem oferty”. Zapytanie wykonawców, czy celowo nie
złożyli załączników do oferty, oznaczałoby de facto zapytanie o to - jaki produkt oferują.
Wykonawca musiałby złożyć zatem nowe oświadczenie (zobowiązanie) po terminie składania
ofert co do przedmiotu jego oferty. Z pewnością byłaby to zmiana treści oferty złożonej
pierwotnie.
N
ależy także w tym miejscu zwrócić uwagę na charakter dokumentów, wymaganych w
ofercie na po
twierdzenie parametrów równoważności, tj. deklaracji zgodności WE oraz karty
katalogowej produktu.
Skoro dokumenty te miałyby wskazywać oferowany przedmiot
zamówienia, wobec braku określenia tego przedmiotu w formularzu ofertowym, to w istocie
stanowiłyby one element oferty opisujący oferowany przedmiot zamówienia, a zatem nie
mogłyby być przedmiotem uzupełnienia w trybie przewidzianym w art. 26 ust. 3 Pzp. W ocenie
Izby, tak jak złożenie karty katalogowej i deklaracji zgodności w ofercie nie może zastępować
oświadczenia wykonawcy co do oferowanego przedmiotu zamówienia, tak brak złożenia ww.
dokumentów nie zastępuje oświadczenia wykonawcy o treści przeciwnej.
Reasumując, opisane powyżej wyjaśnienia, zdaniem Izby, prowadziłyby do modyfikacji
treści złożonej oferty, a tym samym należy uznać, że nie mieszczą się one w dyspozycji art.
87 ust. 1 Pzp.
W przedmiotowym postępowaniu nie ma zatem możliwości zastosowania tego
przepisu
w celu weryfikacji treści złożonych ofert, w tym w szczególności oferty Odwołującego
co do przedmiotu zamówienia.
Przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp
stanowi, że zamawiający unieważnia postępowanie o
udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Zamawiający, dopuszczając możliwość zaoferowania produktów równoważnych w
stosunku do palnika RIELLO 40G2, w formularzu oferty
nie umożliwił wykonawcom
jednoznacznego wskazania w ofercie - jaki produkt dany wykonawca oferuje (palnik RIELLO
czy
też produkt równoważny). Fakt, że Odwołujący w formularzu cenowym wskazał jako
przedmiot oferty „Palnik RIELLO 40G2 Kompletny lub równoważny” potwierdza, że
wykonawca
nie określił w ofercie konkretnego produktu, bowiem zaoferował alternatywnie -
Palnik RIELLO lub też produkt równoważny. Treść oferty jest jednoznaczna w powyższym
zakresie. J
ednocześnie nie ma podstaw do przyjęcia domniemania faktycznego, że skoro
wykonawca nie złożył określonych dokumentów dla produktu równoważnego, to znaczy że
zaoferował produkt referencyjny. Z faktu, że SIWZ przewidywała okoliczności, w których
wykonawcy zobowiązani są do dołączenia dodatkowych załączników, a Odwołujący takich
załączników nie dołączył, nie można wywodzić, że przedmiotem oferty był palnik RIELLO.
Zgodnie z
treścią SIWZ, fakt braku złożenia przez wykonawcę ww. dokumentów (deklaracji
zgodności WE oraz karty katalogowej) wraz z ofertą, Zamawiający nie mógł poczytywać za
równoznaczne z zaoferowaniem palnika RIELLO 40G2, czy też jako zaoferowania produktu
równoważnego. Tym samym Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, iż nie mógł on
dokonać oceny zgodności treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ. Niezłożenie przez
wykonawcę jednoznacznego oświadczenia co do skonkretyzowanego przedmiotu oferty
powoduje, że braku tego nie można uzupełnić wyjaśnieniami, gdyż wyjaśnienia takie
musiałyby ingerować w treść oświadczenia złożonego w ofercie uprzednio przez
Odwołującego.
P
odkreślić należy, że przyczyna takiego stanu rzeczy leży w przedmiotowym
postępowaniu po stronie Zamawiającego, który popełnił błędy formułując treść SIWZ w ten
sposób, że, zmieniając w dniu 18 lutego 2019 treść SIWZ w zakresie zadania nr 8, zaniechał
zamieszczenia poprawionego druku formularza cenowego/opisu przedmiotu zamówienia.
Zamawiający nie wprowadził również nowego wzoru formularza cenowego, a Odwołujący w
poprawionym przez siebie druku
nie sprecyzował przedmiotu, jaki oferuje. Zatem, skoro to
Zamawiający swoim działaniem wprowadził Odwołującego w błąd co do sformułowania treści
oferty
, to jedyną możliwością było unieważnienie postępowania. W przeciwnym razie zostałyby
naruszone podstawowe zasady postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
określone w art. 7 ust. 1 Pzp.
Brak możliwości oceny ofert to jest istotna wada postępowania mająca wpływ na
możliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, która podlegałaby unieważnieniu
z uwagi na wpływ naruszenia zasad Pzp na wynik przedmiotowego postępowania. Wywołana
przez Zamawiającego wada postępowania jest jednocześnie niemożliwa do usunięcia przy
zastosowaniu procedur wynikających z ustawy Pzp, w szczególności procedury wyjaśnień na
podstawie art. 87 ust.1 Pzp.
Niezależnie od przesłanek unieważnienia umowy zawartej w
ramach zamówienia publicznego określonych w art. 146 ust. 1 Pzp, w niniejszym stanie
faktycznym należy brać pod uwagę treść art. 146 ust. 6 Pzp, zgodnie z którym Prezes Urzędu
może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego
czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało
lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania.
Podkreślić należy, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
Zamawiający musi mieć pewność już na etapie oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej,
że nie ma jakiejkolwiek wątpliwości, iż oferta wybrana jako najkorzystniejsza spełnia wszystkie
wymagania SIWZ. Oferta taka
będzie stanowiła załącznik do umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Błędne jest założenie Odwołującego, że Zamawiający może skorzystać ze
środków ochrony przed zawarciem z wykonawcą - umowy niezgodnej z ofertą lub niezgodnej
z SIWZ -
poprzez odmowę zawarcia umowy i ewentualnie w dalszej kolejności eliminację
takiego wykonawcy
, bądź w dalszej kolejności unieważnienia przetargu. Takie środki mogą
być stosowane w sytuacjach jedynie wyjątkowych. Nie budzi żadnych wątpliwości Izby fakt, że
badanie i ocena ofert
, a w konsekwencji wybór oferty najkorzystniejszej powinien nastąpić
wyłącznie zgodnie z przepisami ustawy Pzp na etapie wykonywania czynności w ramach
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a nie na etapie zawarcia umowy.
Fakt, że w niniejszym postępowaniu jedynym kryterium oceny ofert była cena nie
o
znacza, że nie mogło dojść do wystąpienia istotnej wady postępowania. Zamawiający
poddaje ocenie oferty i wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie art. 91 ust. 1 Pzp,
spośród ofert, które nie podlegają odrzuceniu. Jeżeli w danym postępowaniu Zamawiający nie
może dokonać oceny ofert i stwierdzić, że oferta jest zgodna z wymaganiami SIWZ, to nie
może dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej.
W
przedmiotowym postępowaniu ofertę z najniższą ceną złożył Odwołujący. Jak
wyjaśnił Zamawiający, cena zaoferowana przez Odwołującego jest niższa od wartości
zamówienia oszacowanej przez Zamawiającego i pozostałych ofert. Oferta ta powinna
podlegać badaniu i ocenie przez Zamawiającego jako pierwsza (spośród złożonych trzech
ofert
na zadanie nr 8), jednak czynności te nie były wykonane przez Zamawiającego, zatem
przedwczesne i nieuprawnione jest
twierdzenie Odwołującego, iż „w postępowaniu
najkorzystniejszą ofertę złożył Odwołujący”. Nie można przyjąć, co twierdził Odwołujący, iż
wy
konawca ten „złożył ofertę, która okazała się najkorzystniejsza”. Zamawiający czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej nie przeprowadził.
W ramach niniejszej sprawy nie były brane pod uwagę kwestie dotyczące innych
błędów popełnionych przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, które nie
stanowiły jednak podstawy do unieważnienia postępowania, a które zostały przywołane przez
Zamawiającego dopiero w odpowiedzi na odwołanie.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 roku w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018
r., poz. 972).
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 649/19 z dnia 2019-05-14
- Sygn. akt KIO 628/19, KIO 687/19 z dnia 2019-05-07
- Sygn. akt KIO 394/19 z dnia 2019-04-29
- Sygn. akt KIO 648/19 z dnia 2019-04-25
- Sygn. akt KIO 643/19 z dnia 2019-04-25
