rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-04-30
rok: 2019
data dokumentu: 2019-04-30
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 685/19
KIO 685/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 kwietnia
2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 kwietnia 2019 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego konsorcjum TORPOL S.A.
w Poznaniu, CLIMATIC Sp. z o.o. Sp.
k. w Regułach i CLIMAMEDIC Sp. z o.o. Sp. k.
w
Regułach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Dolnośląskie Centrum
Onkologii we Wrocławiu
2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 kwietnia 2019 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego konsorcjum TORPOL S.A.
w Poznaniu, CLIMATIC Sp. z o.o. Sp.
k. w Regułach i CLIMAMEDIC Sp. z o.o. Sp. k.
w
Regułach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Dolnośląskie Centrum
Onkologii we Wrocławiu
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia publicznego konsorcjum TORPOL S.A. w Poznaniu,
CLIMATIC Sp. z o.o. Sp.
k. w Regułach, CLIMAMEDIC Sp. z o.o. Sp. k. w Regułach i:
2.1.
zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę w wysokości
20 000
zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego konsorcjum TORPOL S.A. w Poznaniu, CLIMATIC Sp. z o.o. Sp. k.
w Regułach i CLIMAMEDIC Sp. z o.o. Sp. k. w Regułach, tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego konsorcjum TORPOL S.A. w Poznaniu, CLIMATIC Sp. z o.o. Sp. k.
w Regułach i CLIMAMEDIC Sp. z o.o. Sp. k. w Regułach na rzecz
zamawiającego Dolnośląskiego Centrum Onkologii we Wrocławiu kwotę
w
wysokości 3 778 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset siedemdziesiąt
osiem
złotych zero groszy), stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu
dojazdu
na rozprawę i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 30 kwietnia 2019 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 685/19
Zamawiający – Dolnośląskie Centrum Onkologii z siedzibą przy Placu Hirszfelda 12 we
Wrocławiu, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Budowa
szpitala onkologicznego we Wrocławiu”, o numerze nadanym przez zamawiającego
ZP/PN/93/18/NPR/AW, o
ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 października 2018 r., pod numerem 2018/S 200-
453501,
zwane dalej jako „postępowanie”.
Izba ustaliła, że postępowanie na roboty budowlane prowadzone jest w trybie dialogu
konkurencyjnego
, o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r.,
poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej jako „p.z.p.”
W dniu
3 kwietnia 2019 r. zamawiający poinformował wykonawców uczestniczących
w
postępowaniu o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz
o
otrzymanych ocenach w ramach kryteriów selekcji. Od tej czynności zamawiającego, w dniu
15 kwietnia 2019 r., środek zaskarżenia wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegających się
o
udzielenie zamówienia publicznego konsorcjum: TORPOL S.A. z siedzibą przy
ul.
Mogileńskiej 10G w Poznaniu, CLIMATIC Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą przy ul. Żytniej
6 w
Regułach i CLIMAMEDIC Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą przy ul. Stanisława Bodycha
73A w
Regułach, dalej zwani jako „odwołujący”.
W odwołaniu postawiono zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia
oryginalna):
1.
art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p., poprzez uznanie,
że Odwołujący nie spełnia warunku udziału
w postępowaniu o którym mowa w sekcji II.1.2. lit. b) ogłoszenia o zamówieniu
(posiadanie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia w wysokości co najmniej 100 000
000 PLN), co skutkowało wykluczeniem Odwołującego z postępowania,
2.
art. 60d ust. 1 p.z.p.,
poprzez niepodanie w treści rozstrzygnięcia informacji
i
uzasadnienia o otrzymanych ocenach spełniania warunków udziału określonych
przez zam
awiającego,
3.
art. 60d ust. 1
— 3 p.z.p., poprzez ich błędne zastosowanie wskutek niewłaściwej oceny
spełniania przez odwołującego warunków oceny wniosku w oparciu o kryteria selekcji
określone w punkcie II.2.9) ogłoszenia o zamówieniu (oraz 6.3 pkt 2) lit. a) i c) IDW),
polegające na nieuwzględnieniu wszystkich robót budowlanych zawartych
w
przedstawionym przez Odwołującego wykazie oraz całej zdolności kredytowej
wynikającej
z
przedłożonych
dokumentów
bankowych,
polegającej
na
nieuzasadnionym i bezpodstawn
ym przyznaniu odwołującemu jedynie 4 punktów,
podczas gdy odwołujący powinien otrzymać w 7 punktów za ocenę złożonego wniosku,
a także poprzez nieprzyznanie odwołującemu 7 punktów, które winny klasyfikować go
na wyżej pozycji wśród wszystkich wykonawców składających wnioski, czego skutkiem
by
ł brak zaproszenia wykonawcy do dialogu konkurencyjnego,
4.
art. 7 ust. 1 p.z.p., poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania
uczciwej
konkurencji,
równego
traktowania
wykonawców,
proporcjonalności i przejrzystości, co skutkowało zarówno wykluczeniem
Odwołującego z postępowania jak i nieprzyznaniem mu dodatkowych punktów
w
kryterium selekcji, w wyniku czego nie doszło do zakwalifikowania Odwołującego do
dalszego etapu postępowania.
Wobec powyższego odwołujący wniósł o merytoryczne rozpoznanie odwołania przez
Izbę, jego uwzględnienie, dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji
postępowania i dowodów złożonych w toku rozprawy, a także zasądzenie od zamawiającego
na rzecz
odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Ponadto wniesiono
o
nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności oceny wniosku odwołującego,
ponowne badanie
i ocenę rzeczonego wniosku w zakresie warunku udziału w postępowaniu
i
kryteriów selekcji, w tym przyznanie odwołującemu 7 punktów, dokonanie uzasadnienia
w
przedmiocie kryteriów oraz zakwalifikowanie odwołującego do dalszego postępowania.
W uzasadnieniu
wniesionego środka ochrony prawnej odwołujący wskazał co
następuje.
W ramach wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
sytuacji ekonomicznej i finansowej odwołujący złożył następujące polisy OC:
1.
nr 1016184380
–
wystawion
ą na TORPOL S.A. przez ERGO HESTIA, obowiązującą
od 01.01.2018 r. do 31.12.2018 r.,
na sumę gwarancyjną 40 000 000 PLN wraz
z
aneksem nr 1 obowiązujący od 30.04.2018 r. do 29.07.2018 r., na sumę gwarancyjną
50 000 000 PLN oraz z aneksem nr 2,
obowiązujący od 27.12.2018 r. do 31.12.2018 r.,
na sumę gwarancyjną 50 500 000 PLN. Co w ocenie odwołującego potwierdza, że
w
dniu złożenia wniosku oraz JEDZa (tj. w dniu 31.12.2018 r.), w ramach polisy nr
1016184380,
był on ubezpieczony na kwotę 50 500 000 PLN (dowód w dokumentach
postępowania).
2.
nr 1016184380
– wystawioną na TORPOL S.A. przez ERGO HESTIA, obowiązującą
od 01.01.2019 r. do 31.12.2019 r.,
na sumę gwarancyjną 40 000 000 PLN wraz
z
aneksem nr 1 obowiązującym od 01.02.2019 r. do 30.06.2019 r., na sumę
gwarancyjną 50 500 000 PLN. Co zdaniem odwołującego stanowi dowód kontynuacji
posiadania ubezpieczenia OC,
po dacie złożenia wniosku, aktualnego w dniu złożenia
dokumentów w trybie art. 26 ust. 2f p.z.p. i na wezwanie z art. 26 ust. 3 p.z.p. (dowód
w dokumentach postępowania).
3.
nr 04.499.718
– wystawioną na Climatic Sp. z o.o. Sp. k. przez AXA Ubezpieczenia
TUR S.A.,
obowiązującą od 10.05.2018 r. do 09.05.2019 r., na sumę gwarancyjną
22 000 000 PLN. Co
według odwołującego potwierdza, że w dniu złożenia wniosku
oraz JEDZa (tj. w dniu 31.12.2018 r.
) oraz w dniu złożenia dokumentów w trybie art.
26 ust. 2f p.z.p. i na wezwanie z art. 26 ust. 3 p.z.p., o
dwołujący, w ramach polisy nr
04.499.718,
był ubezpieczony na kwotę 22 000 000 PLN (dowód w dokumentach
postępowania).
4.
nr 04.963.263
– wystawioną na Climamedic Sp. z o.o. Sp. k. przez AXA Ubezpieczenia
TUR S.A.,
obowiązującą od 16.10.2018 r. do 15.10.2019 r., na sumę gwarancyjną
27
500 000 PLN wraz z aneksem nr 1 zwiększającym sumę gwarancyjną do
30 000 000 PLN.
Co w ocenie odwołującego potwierdza, że w dniu złożenia wniosku
oraz JEDZa (tj. w
dniu 31.12.2018 r.) oraz w dniu złożenia dokumentów w trybie art.
26 ust. 2f p.z.p. i na wezwanie z art. 26 ust. 3 p.z.p., odwołujący, w ramach polisy nr
04.963.263,
był ubezpieczony na kwotę 30 000 000 PLN (dowód w dokumentach
postępowania).
Mając na uwadze powyższe, w opinii odwołującego, w dniu złożenia wniosku
o
dopuszczenie do udziału w postepowaniu wraz z oświadczeniem JEDZ, a także w dniu
złożenia dokumentów, w trybie art. 26 ust. 2f p.z.p. i na wezwanie z art. 26 ust. 3 p.z.p., spełniał
od warunek posiadania
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej, w zakresie prowadzonej
działalności, związanej z przedmiotem zamówienia, w wysokości minimum 100 000 000 PLN.
Dalej odwołujący wskazał, że 03.04.2019 r. otrzymał od zamawiającego informację
o
wynikach oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz otrzymanych ocenach
w
ramach kryteriów selekcji, z którą się nie zgadza. W ocenie odwołującego, w ramach
złożonych na wezwanie zamawiającego polis, posiadał on ubezpieczenie OC na sumę
gwarancyjną 102 500 000 PLN, co wynika z rachunku matematycznego: polisa nr 1016184380
na sumę 50 500 000 PLN plus polisa nr 04.499.718 na sumę 22 000 000 PLN plus polisa nr
04.963.2
63 na sumę 30 000 000 PLN, dają razem 102 500 000 PLN.
Odwołujący podniósł następnie, że podstawą pierwszego wezwania do złożenia
dokumentów był art. 26 ust. 2f p.z.p. Zdaniem odwołującego doktryna wskazuje, że dokumenty
na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, braku podstaw wykluczenia
i
kryteriów selekcji, mają być aktualne na dzień ich złożenia, a nie jak w dotychczas
obowiązującym stanie prawnym – na dzień, w którym upływa termin składania ofert, albo
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Oświadczenia lub dokumenty,
przedkładane na podstawie art. 26 ust. 2f p.z.p., winny potwierdzać aktualny stan rzeczy,
tj.
potwierdzający określone dane (informacje), po wezwaniu w trybie 26 ust. 2f ustawy p.z.p.,
zatem
muszą potwierdzać stan obecny. Przy czym, według odwołującego, ustawodawca nie
bez przyczyny
poprzestał na stwierdzeniu „aktualności” dokumentu, nie przywołując tutaj ani
treści art. 26 ust. 1 i 2 p.z.p., ani nie odwołał się do treści art. 25 ust. 1 p.z.p. i pośrednio do
treści rozporządzenia o dokumentach (patrz Skubiszak-Kalinowska Irena, Wiktorowska Ewa,
Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany). A więc właśnie z tego powodu
odwołujący złożył polisy OC, aktualne na dzień ich złożenia. Ponadto polisy, złożone pismem
z 8 lutego 2019 r., potwierdzały posiadanie, aktualnego na dzień złożenia, ubezpieczania
w
wysokości 102 500 000 PLN.
Drugie wezwanie skierowane do odwołującego motywowane było art. 26 ust. 3 p.z.p.
W wezw
aniu tym żądano złożenia dokumentów potwierdzających, że wykonawca spełnia
warunek udziału w postępowaniu posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej,
w
zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, w wysokości
minimum 100 000 000 PLN od daty składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w
postępowaniu (tj. od dnia 31.12.2018 rok). W odpowiedzi na to wezwanie odwołujący złożył
polisę nr 1016184380, obowiązującą do dnia 31.12.2018 r., co w ocenie odwołującego
dowodziło, że warunek został spełniony również w dniu złożenia wniosku.
Następnie odwołujący wskazał, że nie zgadza się ze stanowiskiem zamawiającego co
do wykluczenia go z postępowania, ponieważ zamawiający, dokonując oceny złożonego przez
o
dwołującego wniosku o dopuszczenie do udziału w dialogu konkurencyjnym, naruszył art.
24 ust. 1 pkt. 12 p.z.p.
Podstawą do wydania decyzji o wykluczeniu, w opinii odwołującego, nie może być
przywołanie sprawy o sygn. akt KIO 1777/18, bowiem orzecznictwo nie może stanowić prawa,
na podstawie którego dokonywane są czynności w postępowaniu. Orzecznictwo może jedynie
służyć do interpretacji przepisów, o ile jest ono oparte na analogicznym stanie faktycznym. Zaś
w sprawie o sygn. akt KIO 1777/18
wykonawca już w dniu złożenia oferty nie spełniał warunku
udziału w postępowaniu, tj. nie posiadał wymaganej wysokości posiadanych środków lub
zdolności kredytowej i nie przedłożył informacji z banku lub spółdzielczej kasy
oszczędnościowo-kredytowej, potwierdzającą wysokość posiadanych środków lub zdolność
kredytową. Przenosząc to na grunt niniejszego postępowania w ocenie odwołującego,
zarówno w dniu 31.12.2019 r., tj. w dniu złożenia wniosku, oraz w dniu złożenia dokumentów
na wezwanie z art. 26 ust. 2f p.z.p. i wezwanie z art. 26 ust. 3 p.z.p.,
posiadał on polisę OC na
łączną kwotę 102 500 000 PLN. Ta odrębność stanów faktycznych powoduje, że wyrok ten
nie może stanowić podstawy interpretacji przepisów prowadzących do wykluczenia
o
dwołującego z postępowania.
Odwołujący wskazał dalej, że zamawiający w piśmie z 03.04.2019 r. uznał, że cyt. „Na
gruncie obecnego brzmienia ustawy PZP, w szczególności art. 26 ust. 2f ustawy PZP,
uzasadnionym jest pogląd, że warunki udziału w postępowaniu wykonawcy winni spełniać nie
tylko na dzień składania ofert czy wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, lecz
również w całym okresie trwania postępowania o udzielenie zamówienia."
Po pierwsze
, w ocenie odwołującego, spełnia on warunek dotyczący ubezpieczenia
OC
w całym okresie trwania postępowania o udzielenie zamówienia, czego dowodzą złożone
polisy
– spełniał w dniu złożenia wniosku oraz spełniał w dniu złożenia dokumentów na
wezwanie w trybie art. 26 ust. 2f p.z.p.
Dalej odwołujący wskazał, że zgadza się z tezą, iż okoliczność spełnienia warunków
udziału w postępowaniu musi charakteryzować się ciągłością, w tym znaczeniu, że
wykonawca jest zobowiązany spełniać warunki nie tylko w dacie składania ofert, ale przez cały
okres
aż do zakończenia postępowania. Jednak ciągłość ta nie oznacza zakazu
nieprzerwalności. Zdaniem odwołującego żaden przepis p.z.p. nie nakazuje aby wykonawca
musiał spełniać warunki w sposób nieprzerwalny – ciągły. Przepisy nie regulują i nie definiują
nieprzerwalności. Obowiązku takiego nie wprowadzono również w treści ogłoszenia
o
zamówieniu oraz IDW.
Odwołujący przytoczył również treść art. 25a ust. 1 p.z.p. oraz 26 ust. 1 i 3 p.z.p.
i
stwierdził, że art. 26 ust. 3 p.z.p., w przeciwieństwie do art. 25a ust. 1 i 2 p.z.p. oraz 26 ust.
1 p.z.p.
, nie wskazuje wprost na jaki moment mają być aktualne uzupełniane dokumenty i nie
stanowi o tym, że dokumenty te muszą potwierdzać ciągłość spełniania warunku udziału
w
postępowaniu. Norma ta nie definiuje więc obowiązku nieprzerwalności, czy ciągłości
spełnienia warunku.
Natomiast finalnie, zgodnie z art. 26 ust. 2f p.z.p.,
oświadczenia lub dokumenty winny
potwierdzać aktualny stan rzeczy, tj. potwierdzający określone dane (informacje), już po
wezwaniu w trybie 26 ust. 2f p.z.p.
Oświadczenia i dokumentu muszą potwierdzać stan obecny
(tak również opinia UZP), co oznacza, że i w tym przepisie nie definiuje się obowiązku
nieprzerwalności, czy ciągłości spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
W opinii odwołującego dokonując wykładni przepisów p.z.p. należy kierować się
zasadami wykładni wyrażonymi przez Sąd Najwyższy m.in. w postanowieniu z dnia 17 maja
2000 r., sygn. akt
I KZP 7/00, gdzie skład orzekający stwierdził, że „nie można (…)
z
powołaniem się na ratio legis zmieniać treści jasno wyrażonej przez ustawodawcę
w
interpretowanym przepisie. Nie jest zresztą ważne, co ustawodawca chciał powiedzieć
formułując daną normę, lecz to, co wyraził w owym przepisie, zwłaszcza, gdy przepis ten ma
treść wyraźnie określoną, gdyż użyto w nim sformułowań o jednoznacznym językowo
(w
języku prawnym i prawniczym) wydźwięku".
Omawiane przepisy mają jednoznaczną treść, stąd posiłkowanie się innymi metodami
wykładni musi nieść ze sobą pewne ryzyko, które podjął zamawiający. Natomiast tylko jeżeli
prze
pis jest sformułowany w sposób niejednoznaczny, niezbędne jest posłużenie się także
innymi metodami wykładni (systemową, funkcjonalną, orzecznictwem) dla weryfikacji
poprawności rezultatów wykładni językowej (tak: Sąd Najwyższy w uchwale składu 7 sędziów
z dnia 24 lutego 2010 r., sygn. akt I KZP 28/09).
Wobec powyższego, zdaniem odwołującego, żaden z wyżej wskazanych przepisów
p.z.p. nie wprowadza obowiązku, aby spełnienie warunku miało trwać w sposób nieprzerwalny
– ciągły, przepisy te są jednoznaczne, to tym samym zamawiający nie był uprawniony do
wykluczenia
o
dwołującego z postępowania, przywołując w treści uzasadnienia
reprezentowane podglądy.
W
edług odwołującego należy również wziąć pod uwagę, że zarzut dotyczy posiadania
ubezpieczenia OC. Celem
żądania polisy jest wykazanie spełniania warunku w przedmiocie
zdolności ekonomicznej i finansowej, tj. iż wykonawca jest w dobrej kondycji finansowej i jest
w stanie ponieść ciężar opłaty składki ubezpieczeniowej. Co za tym idzie polisa OC jest
dokumentem,
który może zostać nabyty przez każdy podmiot gospodarczy, a jedynym
warunkiem jego pozyskania jest posiadanie odpowiedniej ilości gotówki na jej opłacenie. Nie
jest to więc dokument o takiej wadze jak zdolność techniczna czy zawodowa, która wymaga
od wykonawcy dużych nakładów pracy, czasu i środków.
Zatem j
eżeli nawet uznać za słuszne reprezentowane przez zamawiającego poglądy
dot
yczące nieprzerwalności spełnienia warunku, to nie będą one miały zastosowania do
wszystkich warunków udziału w postępowaniu – do warunku posiadania ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej. Składana na tym etapie polisa OC nie stanowi zabezpieczenia
realizac
ji danego kontraktu, a służyć ma jedynie potwierdzeniu wiarygodności ekonomicznej
wykonawcy. Oznacza to, że polisa taka nie musi nieprzerwalnie trwać, ponieważ nie
zabezpiecza jeszcze wykonywanych robót. Z racjonalnego punktu widzenia to warunek ten
potwie
rdza zdolność finansową, a więc fakt możliwość opłacenia składki, stanowi dowód
posiadania tak wymagalnej zdolności. Odwołujący przedstawił polisy OC, zgodnie
z
oświadczeniem wstępnym zawartym w JEDZ i polisy te potwierdzają spełnianie warunków
udziału w postępowaniu na dzień składania wniosków oraz w trakcie postępowania, co
dowodzi że odwołujący jest w dobrej kondycji finansowej, a także iż jest w stanie ponieść ciężar
opłaty składki ubezpieczeniowej, wiec spełnia postawiony warunek.
W ocenie odwołującego stwierdzenie użyte we wniosku opinii UZP cyt. „trwa
nieprzerwanie”, które najwyraźniej zostało przez zamawiającego błędnie zinterpretowane, na
gruncie obowiązujących przepisów p.z.p., w tym nakazujących wykonawcy złożyć dokumenty
„aktualne” oznacza tyle, że na każde wezwanie zamawiającego, wykonawca ma udowodnić,
że „aktualnie” dalej spełnia postawiony warunek.
Rozpatrując taką sytuację, gdzie zamawiający na potwierdzenie warunku sytuacji
ekonomicznej i finansowej żądałby, jako dokumentu potwierdzającego spełnienie warunku, nie
polisy OC, a opinii bankowej, to
wskazać należy, że przepisy p.z.p. nie wymagają np.
zamr
ożenia stanu konta na cały okres prowadzenia postępowania. W przypadku opinii
bankowej potwierdzenie złożone przez bank o stanie rachunku nie powoduje przecież
ulokowania wymaganej przez zamawiającego ilości pieniędzy na depozycie, na poczet
konkretnego zamówienia. Stąd aktualność tych dokumentów musi być mierzalna na dzień
złożenia tego dokumentu. Przenosząc to na grunt niniejszego odwołania wskazać należy, że
o
dwołujący składając nową polisę OC, wykazał że nieprzerwalnie – czyli nadal – posiada
zdolność ubezpieczeniową na kwotę 102 500 000 PLN. Odwołujący dowiódł, że ma zdolność
finansową do ponoszenia kosztów ubezpieczenia w każdym czasie, tj. od dnia wyznaczonego
na złożenie wniosku przez dzień wezwania po dzień zakończenia realizacji inwestycji.
Ponadto, w
myśl motywu 85 dyrektywy klasycznej, w którym stwierdzono, że „istotne
jest, by decyzje instytucji zamawiających opierały się na aktualnych informacjach,
w
szczególności jeśli chodzi o podstawy wykluczenia, z uwagi na to, że ważne zmiany mogą
zachodzić dość szybko”, należy podnieść, że odwołujący pismami z dnia 08.02.2019 r. oraz
14.03.2019 r.
potwierdził, że aktualne są nadal okoliczności stwierdzone w oświadczeniu,
o
którym mowa w art. 25a ust. 1 p.z.p., a chwilowy brak całości sumy gwarancyjnej nie może
stanowić o braku spełniania warunku w przedmiocie zdolności ekonomicznej i finansowej, bo
wykonawca jest w dobrej kondycji finansowej i na wezwanie z
amawiającego był w stanie
ponieść ciężar opłaty składki ubezpieczeniowej.
W dalszej
części uzasadnienia odwołania wykonawca podniósł, że w informacji
o wynikach
oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz otrzymanych ocenach
w ramach kryteriów selekcji, nie ma informacji o przyznanych mu puntach w kryteriach
selekcji. Informacja ta jest o tyle istotna,
że w przypadku potwierdzenia zarzutu związanego
z
nieprawidłowym wykluczeniem wykonawcy z postępowania, implikuje ona dostanie się
przez o
dwołującego na tzw. „krótką listę” lub konieczność podjęcia obrony swojego stanowiska
w przypadku pozostania poza tą listą.
W dniu 09.04.2019 r
. odwołujący otrzymał od zamawiającego protokół postępowania
w wersji elektronicznej. W dokumentach postepowania znalazł się dokument datowany na
01.04.2019 r.
o nazwie „protokół oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu”.
W dokumencie tym znajduje się pozycja o nazwie: „Il. ocena wniosków zgodnie z kryteriami
selekcji.", z czego wynika
, że odwołujący dostałby 4 punkty, gdyby nie podlegał wykluczeniu.
Dokument te
n nie zawiera żadnych informacji, które uzasadniałyby przyznanie odwołującemu
4
punktów i brak przyznania punktów w pozostałych kryteriach selekcji. Odwołujący nie zgadza
się z tak przyznaną punktacją oraz formą (brakiem) jej uzasadniania zarówno w piśmie z dnia
03.04.2019 r., jak i w protokole z dnia 01.04.2019 r.
W ocenie odwołującego zamawiający dokonując oceny złożonego przez odwołującego
wniosku o dopuszczenie do udziału w dialogu konkurencyjnym, dopuścił się naruszenia art.
60d ust. 1-3 p.z.p. Zgodnie z art. 60d ust. 1 p.z.p.
należy niezwłocznie poinformować
wykonawców, którzy złożyli wnioski o wynikach oceny spełniania warunków udziału
w
postępowaniu i otrzymanych ocenach spełniania tych warunków. Tymczasem pismo
z
amawiającego z 03.04.2019 r. i protokół z 01.04.2019 r. nie spełniają warunków
postawionych w przytoczonym przepisie (dowód w dokumentach postępowania). W stosunku
do o
dwołującego, z pisma z 03.04.2019 r., wynika jedynie brak przyznanych punktów,
a z
protokołu z 01.04.2019 r. jedynie ilość warunkowo przyznanych punktów. Natomiast brak
jest jakiegokolwiek uzasadnienia, dlaczego poszczególnym wykonawcom przyznano taką,
a
nie inną ilość punktów. Zamawiający powinien był powiadomić wszystkich uczestników
postępowania o wynikach uzyskanych przez wykonawców, w zakresie stopnia spełniania
postawionych warunków, tj. powinien był przesłać informacje na podstawie których odwołujący
mógłby dokonać oceny, które z wykazanych przez niego realizacji nie zostały zaakceptowane
przez z
amawiającego i poznać chociażby podstawowe podwody ku temu. Zamawiający tego
nie uczynił, a w konsekwencji uniemożliwił odwołującemu dokonanie kompleksowej oceny
działań zamawiającego (patrz wyrok z dnia 24 maja 2011 r. sygn. akt KIO 990/11)
Ponadto brak przyznania o
dwołującemu punktów w kryteriach selekcji powoduje, że
jeżeli zarzut braku wystarczającego uzasadnienia działań zamawiającego będzie zasadny to
termin na zaskarżenie czynności powinien rozpocząć bieg dopiero od daty przekazania
o
dwołującemu prawidłowego powiadomienia o wynikach. Tym niemniej z ostrożności
procesowej
odwołujący wskazuje, że w ramach kryteriów selekcji:
a)
o
kreślonych punktem II.2.9) lit. a) ogłoszenia o zamówieniu (budowa budynku
użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej co najmniej 30 tyś m
2
) powinno być
uznane doświadczenie własne w budowie: budynków A1 i A2 Centrum Kliniczno -
Dydaktycznego Uniwersytetu Medycznego w Łodzi do nowego programu medycznego
(pozycja 3 załącznik nr 4 do wniosku) oraz budowie dworca Łódź Fabryczna (pozycja
4
załącznik nr 4 do wniosku) łącznie: 2 punkty (dowód w dokumentach postępowania,
wniosek o
dwołującego),
b)
o
kreślonych punktem II.2.9.) lit. c) ogłoszenia o zamówieniu (posiadane środki
finansowe lub zdolność kredytowa) powinno być uznana opinia bankowa Credit
Agricole na kwotę 150 000 000 PLN, BGK na kwotę 215 000 000 PLN, mBank na kwotę
120 000 000 PLN oraz 15 000 000
PLN, ING Bank śląski na kwotę 24 000 000 PLN
oraz ING Bank Śląski na kwotę 36 000 000 PLN, więc łącznie kwota 560 000 000 PLN,
co powinno dać 5 punktów (dowód w dokumentach postępowania, wniosek
o
dwołującego).
W niniejszym postępowaniu, zdaniem odwołującego, doszło również do naruszenia art.
7 ust. 1 p.z.p. Wniosek odwołującego został potraktowany w sposób niezapewniający zasady
proporcjonalności postępowania, poprzez błędne, niewynikające wprost z przepisów p.z.p.
i
poparte jedynie teoretycznymi rozważaniami uznanie, że warunek udziału w postępowaniu
w postaci posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej, w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia, musi być spełniony w sposób
nieprzerwalny, tj. bez przerw terminowych.
W ocenie odwołującego zasada proporcjonalności powinna być respektowana przede
wszystkim przy dokonywaniu oceny warunków udziału w postępowaniu oraz obiektywnych
kryteriów selekcji wykonawców. W tym aspekcie przywołana zasada proporcjonalności wyraża
obowiązek formułowania wymagań w postępowaniu w sposób adekwatny do przedmiotu
zamówienia oraz w sposób adekwatny do rzeczywistych potrzeb zamawiającego i celu, dla
którego postawiono warunek udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zamawiający
jest zobowiązany podejmować działania adekwatne do przedmiotu i zakresu zamówienia,
a
więc skoro ubezpieczenie OC ma jedynie potwierdzić możliwość finansową wykonawcy,
czyli zdolność do zakupu polisy OC w trakcie realizacji zamówienia (nie jest ono potrzebne
w
trakcie przetargu, gdyż wobec braku ryzyk ubezpieczeniowych nie ma ono zastosowania),
to
przedłożone przez odwołującego polisy OC, winny być uznane przez zamawiającego jako
wystarczające do wykazania tej zdolności finansowej.
Zupełnie nieproporcjonalnym do rzeczywistych potrzeb postępowania jest natomiast
wymaganie od wykonawców aby ubezpieczenie OC obowiązywało nieprzerwalnie, tzn. od dnia
złożenia wniosku aż po dzień zawarcia umowy o udzielenie zamówienia publicznego,
ponieważ: po pierwsze jednorazowy zakup takiej polisy (lub nawet kilkukrotny zakup, będący
wynikiem wezwania przez z
amawiającego do złożenia dokumentów) wystarczająco
potwierdza
zdolność finansową wykonawcy, po drugie przepisy p.z.p. nie wskazują na taki
obowiązek, po trzecie wobec braku wykonywania robót budowlanych na etapie przetargu,
polisa ta nie spełnia i tak swojej funkcji, bo nie stanowi zabezpieczenia ryzyk budowy i po
czwarte
utrzymywanie ubezpieczenia przez cały okres wydłużającego się postępowania
przetargowego jest nieuzasadnione ekonomicznie.
Odwołujący wskazał również, iż art. 7 ust. 1 p.z.p. został naruszony także w aspekcie
k
ryteriów selekcji, gdyż zamawiający w sposób niezapewniający równego traktowania
wykonawców, w piśmie z 03.04.2019 r., udzielił informacji oraz wskazał uzasadnienie
przyznanych punktów jedynie tym wykonawcom, którzy dostali się na tzw. „krótką listę”,
pozostawiając pozostałych wykonawców bez szans na zbadanie podstaw oceny ich wniosków.
Skoro przepis art. 60d ust. 1 p.z.p. stanowi, że „o wynikach oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu i otrzymanych ocenach spełniania tych warunków zamawiający niezwłocznie
informuje wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu” –
nie rozgraniczając wykonawców wykluczonych, to poszanowaniem zasady równości byłoby
podanie wyników oceny również odwołującemu. Takie działanie przyczyniłoby się także do
koncentracji środków odwoławczych w zakresie warunków udziały w postępowaniu i kryteriów
oceny ofert w jednym postępowaniu odwoławczym.
Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie
pisemnej
wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania
w
całości, a także o obciążenie odwołującego kosztami postępowania odwoławczego, w tym
koszt
ami wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztami dojazdu, zgodnie ze złożoną fakturą
VAT i biletami.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu
i
odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem
dowodowym, w tym z
dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przedstawioną w kopii uwierzytelnionej przez zamawiającego oraz po
wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy, gdzie odwołujący i zamawiający podtrzymali stanowiska złożone pisemnie,
ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający ustalił, iż odwołanie mieści się w zakresie przedmiotowym ustawy
p.z.p.
, zostało wniesione przez podmiot uprawniony, a także dotyczy materii określonej w art.
180 ust. 1
p.z.p., zatem podlega kognicji Krajowej Izby Odwoławczej.
Izba ustaliła również, że odwołanie podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 187 ust. 1 p.z.p.
i
nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 p.z.p., a których
stwierdzenie
skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum
sprawy.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba zobowiązana była do oceny wypełnienia
przesłanek materialnoprawnych, wskazanych w art. 179 ust. 1 p.z.p., które warunkują
możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej przez odwołującego.
Jak wskazał odwołujący, wniesiony środek zaskarżenia jest uzasadniony
merytorycznie, a jego uwzględnienie przez Izbę pociągnie za sobą skutek w postaci
zobowiązania zamawiającego do naprawy czynności dokonanej wbrew przepisom p.z.p., co
umożliwi odwołującemu zakwalifikowanie się do dalszej części postępowania i złożenia oferty
w dialogu konkurencyjnym. Wobec naruszenia przepisów p.z.p. odwołujący poniósł szkodę
w
postaci wykluczenia go z postępowania, co w konsekwencji utrudnia mu dostęp do
zamówienia, zatem przez działanie zamawiającego interes odwołującego w uzyskaniu
zamówienia doznał uszczerbku. Co więcej uchybienie obowiązkom zamawiającego,
wskazanym w niniejszym odwołaniu, spowodowało, że należało wnieść odwołanie również
w
zakresie kryteriów selekcji, gdyż z przeprowadzonej przez zamawiającego oceny wniosków
nie można jednoznacznie wywieść jakimi przesłankami kierował się przyznając punkty
odwołującemu.
Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że odwołujący posiada legitymację
materialną do wniesienia odwołania.
W oparciu o
zakreślone we wcześniejszej części uzasadnienia akta sprawy
odwoławczej, Izba ustaliła następujące okoliczności w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia –
okoliczności te nie były sporne pomiędzy stronami postępowania odwoławczego:
I.
W
ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający zawarł następujące informacje:
1)
z
godnie z sekcją III.1.2 pkt 1 lit b. o udzielenie zamówienia może ubiegać się
wykonawca, którzy znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej
zapewniającej wykonanie zamówienia, tj. b) posiada ubezpieczenie od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z
przedmiotem zamówienia w wysokości minimum 100 000 000 PLN (słownie:
sto milionów złotych) lub równowartość tej kwoty w innej walucie – co ma
odzwierciedlenie w pkt 6.2.1 ppkt 2 IDW.
W oparciu o pkt 3 lit. b sekcji III.1.2, w celu potwierdzenia
spełniania warunków
udziału w postępowaniu, zamawiający, zgodnie z art. 26 ust. 1 p.z.p., przed
udzieleniem zamówienia wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej
oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni terminie,
aktualnych na dz
ień złożenia następujących dokumentów: b) potwierdzających,
że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę
gwarancyjną określoną przez zamawiającego.
Powyższe znajduje się również w pkt 7.3.1 ppkt 5 IDW.
2)
w
sekcji II.2.9 ogłoszenia o zamówieniu wskazano informacje o ograniczeniu
liczby zaproszonych kandydatów, w tym kryteria wyboru ograniczonej liczby
kandydatów – co ma odzwierciedlenie w pkt 6.3 IDW.
II.
Wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu składano 31.12.2018 r.
III.
Wezwanie
odwołującego do złożenia oświadczeń i dokumentów:
1)
pismem z 30.01.2018 r., na podstawie art. 26 ust. 2f p.z.p.,
zamawiający wezwał
odwołującego do złożenia m.in. dokumentów potwierdzających, że wykonawca
jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną
określoną przez zamawiającego (pkt 5 wezwania),
2)
w
odpowiedzi na powyższe wezwanie odwołujący przedłożył m.in. polisy
ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej:
a) nr 1016184380
– ubezpieczony TORPOL S.A. przez ERGO HESTIA,
obowiązująca od 01.01.2019 r. do 31.12.2019 r., na sumę gwarancyjną
40 000 000,00
zł wraz z aneksem nr 1 obowiązującym od 01.02.2019 r. do
30.06.2019 r.,
na sumę gwarancyjną 50 500 000,00 zł,
b) nr 04.499.718
– ubezpieczony Climatic Sp. z o.o. Sp. k. przez AXA
Ubezpieczenia TUR S.A., obowiązująca od 10.05.2018 r. do 09.05.2019 r.,
na sumę gwarancyjną 22 000 000,00 zł,
c) nr 04.963.263
– ubezpieczony Climamedic Sp. z o.o. Sp. k. przez AXA
Ubezpieczenia TUR S.A., obowiązująca od 16.10.2018 r. do 15.10.2019 r.,
na sumę gwarancyjną 27 500 000,00 zł wraz z aneksem nr 1 z dnia
21.12.2018
r.
,
zwiększającym
sumę
gwarancyjną
polisy
do
30 000 000,00
zł,
3)
pismem z 01.03
.2019 r. zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 p.z.p.,
wezwał odwołującego do przedłożenia dokumentów potwierdzających, że
wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie posiadania
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia w wysokości 100 000 000
P
LN (lub równowartość tej kwoty w innej walucie) od daty składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (31.12.2018 r.) – pkt 9 wezwania.
4)
w
odpowiedzi na powyższe wezwanie odwołujący przedłożył polisę
ubezpiecz
enia odpowiedzialności cywilnej nr 1016184380 – ubezpieczony
TORPOL S.A. przez ERGO HESTIA, obowiązująca od 01.01.2018 r. do
31.12.2018 r., na sumę gwarancyjną 40 000 000,00 zł wraz z aneksem nr
1
obowiązującym od 30.04.2018 r. do 29.07.2018 r., na sumę gwarancyjną
50 000
000,00 zł oraz z aneksem nr 2 obowiązującym od 27.12.2018 r. do
31.12.2018 r., na sumę gwarancyjną 50 500 000,00 zł.
IV.
W dniu 03.04
.2019 r. zamawiający zawiadomił wykonawców uczestniczących
w
postępowaniu o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz
o o
trzymanych ocenach w ramach kryteriów selekcji, w tym odwołującego, iż został on
wykluczony z postępowania w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p., bowiem wykonawca
nie wykazał spełnienia warunku, o którym mowa w sekcji III. 1.2) pkt 1 lit. b ogłoszenia
o
zamówieniu.
W
uzasadnieniu wykluczenia zamawiający przypomniał jakie polisy złożył wykonawca
na wezwania, w trybie art. 26 ust. 2f i 26 ust. 3 p.z.p., a następnie wskazał, iż
„Na gruncie obecnego brzmienia ustawy PZP, w szczególności art. 26 ust. 2f ustawy
PZP, uzasadniony jest pogląd, że warunki udziału w postępowaniu wykonawcy powinni
spełniać nie tylko na dzień składania ofert czy wniosków o dopuszczenie do udziału
w
postępowaniu, lecz również w całym okresie trwania postępowania o udzielenie
zamówienia (tak np. wyrok KIO z dnia 17.09.2018 r. KIO 1777/18 oraz opinia UZP).
W
odpowiedzi na wezwanie Wykonawca przedłożył dokumenty potwierdzające, że był
on ubezpieczony na sumę gwarancyjną co najmniej 100 000 000 PLN na dzień
składania wniosków o dopuszczenie od udziału w postępowaniu (31.12.2018 r.),
tj.
polisę Nr 1016184380 oraz dwa aneksy do niej, ostatecznie na sumę 50 500 000 zł,
z
datą obowiązywania do 31.12.2018 r.
Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie nie przedłożył jednak dokumentów
potwierdzających fakt posiadania odpowiedniego ubezpieczenia w okresie od
1.01.2019 r. do 31.01.2019 r. Z przedłożonych dokumentów wynika, że w tym okresie
łączna suma ubezpieczenia konsorcjum wynosiła 92 000 000 zł.
Mając na uwadze powyższe, Wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału
w
postępowaniu i podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 12
ustawy PZP.” Ponadto zamawiający nie przyznał wykonawcy punktów
w kryteriach selekcji.
Krajowa Izba Odwoławcza dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie
mając na uwadze art. 192 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że: "Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia".
Skład rozpoznający odwołanie, po dokonaniu ustaleń na podstawie dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, złożonej przez zamawiającego,
w
szczególności w oparciu o postanowienia ogłoszenia o zamówieniu, instrukcję dla
wykonawców, złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, korespondencję
prowadzon
ą w toku postępowania o udzielnie zamówienia publicznego pomiędzy
zamawiającym, a odwołującym – mając na względzie zakres sprawy zakreślony przez
okoliczn
ości faktyczne podniesione w odwołaniu – stwierdził, iż sformułowane przez
odwołującego zarzuty nie mogą prowadzić do wniosku, że w sprawie doszło do naruszenia
prawa przez zamawiającego, a w konsekwencji uznania odwołania za uzasadnione.
Przeciwnie, w ocenie Izby,
całość zebranego materiału procesowego wskazuje,
w
sposób nie budzący wątpliwości, na prawidłowość kwestionowanych przez odwołującego
czynności zamawiającego, co powoduje, że odwołanie, jako nie posiadające uzasadnionych
podstaw, należało oddalić.
W zakresie zarzutu z pkt 1 z petitum
odwołania, naruszenia przez zamawiającego art.
24
ust. 1 pkt 12 p.z.p., poprzez uznanie, że odwołujący nie spełnia warunku udziału
w
postępowaniu o którym mowa w sekcji II.1.2. lit. b ogłoszenia o zamówieniu (posiadanie
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia w wysokości co najmniej 100 000 000,00 zł), co skutkowało
wykluczeniem o
dwołującego z postępowania, Izba wskazuje co następuje.
Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 2 p.z.p. o
udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone
pr
zez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu, zaś w oparciu o art. 22 ust. 1a p.z.p.
zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki
dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę
zdo
lności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je
jako minimalne poziomy zdolności. W postępowaniu rozpoznawanym odwołaniem
zamawiający, na kanwie art. 22 ust. 1b pkt 2 p.z.p., określił sporny warunek udziału
w
postępowaniu, w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej, na którego potwierdzenie,
zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt 1 p.z.p., żądano dokumentów potwierdzających, że wykonawca
jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez zamawiającego
(vide
pkt I okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy).
Izba dalej wskazuje, że weryfikacja spełniania warunków udziału w postępowaniu
odbywa się etapowo. Zgodnie z art. 25a ust. 1 pkt 1 p.z.p. do oferty lub wniosku
o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawca dołącza aktualne na dzień składania
ofert lu
b wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oświadczenie w zakresie
wskazanym przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Informacje zawarte w oświadczeniu stanowią wstępne potwierdzenie,
że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zaś
w
oparciu o art. 25a ust. 2 p.z.p. rzeczone oświadczenie, w postępowaniach których wartość
zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 p.z.p.
, składane jest w formie jednolitego dokumentu (dalej zwanego jako
„JEDZ”). Natomiast następnie wykonawca składa, aktualne na dzień złożenia, oświadczenia
lub dokumenty, potwierdzające okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 p.z.p., zgodnie
z art. 26 ust. 1 p.z.p.
Zatem informacje zawarte w jednolitym dokumencie
stanowią wstępne potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu, które winny być przez wykonawcę spełnione
na dzień składania ofert, co potwierdzą dowody, składane na etapie późniejszym, które będą
„aktualne na dzień złożenia”. Oznacza to, że oświadczenia i dokumenty, składane na
wezwanie zamawiającego, winny oddawać stan faktyczny istniejący w momencie ich złożenia,
zgodny z informacją wskazaną w JEDZ.
Następnie skład orzekający wskazuje, że w obecnie obowiązującym stanie prawnym
intencją ustawodawcy europejskiego, jak i krajowego, jest ocena sytuacji podmiotowej
wykonawców na podstawie możliwie najbardziej aktualnych informacji, ponadto zamawiający
posiada uprawnienie do weryfikowania
posiadania odpowiedniej zdolności podmiotowej
wykonawcy, na każdym etapie postępowania.
Zgodnie z motywem
84 Preambuły Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady
2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych uchylającej Dyrektywę 2004/18/WE, „(…)
Instytucje zam
awiające powinny być także uprawnione do zwrócenia się w każdej chwili
o
całość lub część dokumentów potwierdzających, gdy uważają, że jest to niezbędne dla
właściwego przebiegu postępowania (…)”, zaś w motywie 85 wskazano, iż „Istotne jest, by
decyzje ins
tytucji zamawiających opierały się na aktualnych informacjach, w szczególności
jeśli chodzi o podstawy wykluczenia, z uwagi na to, że ważne zmiany mogą zachodzić dość
szybko
(…)”. Warto również zaznaczyć, że powyższe, jak i treść art. 59 ust. 4 wskazanej
d
yrektywy, znalazło odzwierciedlenie na gruncie prawa krajowego, o czym stanowi art. 26 ust.
2f p.z.p.,
umożliwiający zobowiązanie wykonawcy, na każdym etapie postępowania, do
złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających, że nie podlega on
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji.
W konsekwencji powyższego należy przyjąć, że zarówno ustawodawca unijny, jak
i
ustawodawca krajowy, odszedł od zasady, że składane dowody mają potwierdzać stan
odpowiedniej zdoln
ości podmiotowej jedynie na moment przystąpienia do postępowania –
moment złożenia oferty lub wniosku. Obecnie posiadanie przez wykonawcę właściwej sytuacji
podmiotowej weryfikuje się na początku postępowania, poprzez oświadczenie wstępne (art.
25a ust. 1
pkt 1 p.z.p.), zaś żąda się dowodów ją potwierdzających, aktualnych na dzień
złożenia (art. 26 ust. 1 p.z.p.), nadto na każdym etapie postępowania zamawiający ma prawo
wymagać zaktualizowanych dokumentów i oświadczeń (art. 26 ust. 2f p.z.p.).
Wskazane prze
pisy, w związku ze sobą, należy zatem wykładać nie przez pryzmat
czynności zamawiającego, które siłą rzeczy zawsze będą „punktowo” sprawdzały stan
faktyczny, a przez pryzmat uregulowania stanu który jest poddawany ocenie – z treści
zestawionych norm wynika
bowiem w sposób logiczny i spójny, że o ile weryfikacja jest
„punktowa”, o tyle odbywa się ona na linii ciągłej w czasie, gdzie w każdym momencie ta
weryfikacja może się odbyć. Stan spełniania warunków udziału w postępowaniu nie jest zatem
stanem wyłącznie konkretnego dnia, który może się zmieniać (raz warunki mogą być
spełnione, innym razem nie – wymagałoby to przyjęcia, że wykonawca posiada odpowiedni
potencjał podmiotowy, bo zamawiający akurat „nie trafi” ze sprawdzeniem na moment
w
którym warunki nie są spełnione), a stanem ciągłym.
Należy przypomnieć również, iż warunki udziału stawiane przez zamawiającego
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, stanowią ustawowy instrument mający umożliwić
wybór wykonawcy, który swoimi cechami podmiotowymi gwarantuje pewność, co do
rzetelnego i prawidłowego wykonania umowy w przedmiocie zamówienia publicznego.
Przyjęcie wykładni o możliwości spełniania warunków w sposób „punktowy” – na dany
moment, spowodowałoby, że warunek udziału w postępowaniu spełniałby wykonawca, który
posiada zdolność podmiotową w sposób ciągły, jak i wykonawca, który w momencie weryfikacji
spełnia warunek, a np. tydzień wcześniej rzeczonej zdolności nie posiadał, tylko, że wtedy
zamawiający nie wzywał go do złożenia dowodów. Zrównanie sytuacji obu wykonawców
i
przyjęcie, że obaj dają rękojmię należytego wykonania zamówienia, stoi w sprzeczności
z zasadami naczelnymi p.z.p., wskazanymi w art. 7 ust. 1 p.z.p., zachowania uczciwej
konkurencji
i równego traktowania wykonawców.
Powyższe skutkuje przekonaniem Izby, że wykładnia celowościowa, funkcjonalna
i
systemowa normy odtworzonej na podstawie przywołanych przepisów – to jest z perspektywy
stanu weryfikacji, nie zaś oderwanej od tego stanu czynności faktycznej złożenia dokumentów,
jest interpretacją słuszną, i co więcej, jedyną dopuszczalną i nie prowadzącą do absurdalnych
rezultatów.
Interpretację o ciągłym charakterze stanu spełnienia warunku potwierdza a fortiori
zmiana brzmienia art. 26 ust. 3 p.z.p.,
zgodnie z którym – w wyniku wejścia w życie ustawy
z 22 czerwca 2016 r. o
zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz innych ustawy
(Dz. U. 2016 poz. 1020),
zwanej dalej jako „ustawa nowelizująca” – zmieniły się zasady
dotyczące wykazywania, odpowiednimi środkami dowodowymi w postaci dokumentów lub
oświadczeń, spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do
wykluczenia. Do wejścia w życie ustawy nowelizującej dokumenty przedstawione przez
wykonawców powinny potwierdzać właściwą sytuację podmiotową, nie później niż w dniu,
w
którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo
termin składania ofert. Po nowelizacji przepis nie nakłada takiego obowiązku, uzupełniane
oświadczenia oraz dokumenty powinny być aktualne na dzień ich złożenia (por. np. wyrok Izby
z 09.05.2017 r. sygn. akt KIO 785/17).
O
dejście od koncepcji weryfikacji posiadania odpowiedniej zdolności podmiotowej na
dzień składania wniosków lub ofert, spowodowało również, że ustawą nowelizującą dodano
uprawnienie zamawiającego do wykluczenia wykonawcy na każdym etapie postępowania
o
udzielenie zamówienia – zgodnie z art. 24 ust. 12 p.z.p. W ocenie Izby w sposób
zdecydowany systemowo potwierdza to
, że wykonawca winien spełniać warunki udziału
w
postępowaniu przez cały czas trwania postępowania, a nie jedynie na określony,
„punktowy”, moment ich rewizji (np. na dzień składania ofert czy wniosków, czy na dzień
wykazywania środkami dowodowymi okoliczności wskazanych w art. 25 ust. 1 p.z.p.). Przy
cz
ym warto podkreślić, że zamawiający posiada uprawnienie, wynikające z art. 145a pkt
2
p.z.p., do rozwiązania umowy, jeżeli wykonawca w chwili jej zawarcia podlegał wykluczeniu
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 p.z.p.
Zatem w ocenie Izby z
amawiający – stwierdziwszy, że w postępowaniu zachodzi
okoliczność implikująca konieczność wykluczenia wykonawcy – obowiązany jest czynności tej
dokonać, niezależnie w jakim momencie i w jaki sposób o utracie wymaganej zdolności
podmiotowej przez
przedsiębiorcę się dowiedział.
Z ustalonego stanu rzeczy rozpoznawanego odwołaniem wynika, że w toku weryfikacji
podmiotowej
– w oparciu o złożone przez odwołującego dowody, wskazane w pkt
III
okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy – zamawiający dowiedział się, że
odwołujący spełniał warunek posiadania odpowiedniej polisy odpowiedzialności cywilnej
w momencie
złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (31.12.2018 r.).
Odwołujący posiadał również właściwą polisę w momencie złożenia dokumentów,
potwierdzających oświadczenie składane w JEDZ. Tym niemniej w czasie trwania
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w miesiącu styczniu 2019 r., odwołujący
odpowiedniej polisy nie posiadał. Zatem od 01.01.2019 r. do 31.01.2019 r. wykonawca nie
posiadał zdolności ekonomicznej i finansowej do wykonania zamówienia i od 01.02.2019 r.,
kiedy dokonano zakupu odpowiedniej polisy, wykonawca znów spełniał warunek udziału
w
postępowaniu. Odwołujący podnosił, iż istotne są dwa momenty – złożenia wniosku
o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz złożenia dokumentów, potwierdzających
okoliczności wskazane we wniosku – natomiast sytuacja podmiotowa wykonawcy pomiędzy
tymi momentami jest irrelewantna prawnie i nie może być podstawą do wykluczenia
odwołującego z postępowania. Wskazano również, iż żadna norma nie wskazuje na
konieczność zachowania ciągłości posiadania odpowiedniej sytuacji podmiotowej, zatem
zamawiający w sposób nieprawidłowy wykluczył wykonawcę z postępowania, w oparciu o art.
24 ust. 1 pkt 12 p.z.p.
Izba stwierdziła, mając na względzie wcześniejsze uwagi, iż sytuacja podmiotowa
wykonawcy powinna być odpowiednia i zgodna z postawionymi warunkami w całym okresie
postępowania, zarówno na etapie przystąpienia do niego, jak i w jego toku oraz ostatecznie,
na moment zawierania umowy
– wynika to z normy odtworzonej na podstawie wskazanych
wcześniej przepisów ustawy, która nie pozostawia wątpliwości co do tego, że choć weryfikacja
(czynności faktyczne, które się na nią składają) może, a nawet z przyczyn obiektywnych musi
być dokonana „punktowo”, to stan weryfikowany posiadania odpowiedniej zdolności
podmiotowej, musi t
rwać w sposób nieprzerwany.
Ponadto o
dwołujący, w sposób nieuprawniony, utożsamia wymóg spełniania
warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia z procedurą
wykazywania tych okoliczności, odpowiednimi środkami dowodowymi w postaci dokumentów
lub oświadczeń. Innymi słowy, to iż dokumenty składa się na danym etapie postępowania, nie
oznacza, że w czasie od złożenia oświadczenia do złożenia dokumentów sytuacja podmiotowa
wykonawcy może być dowolna. Nie oznacza to również, że wykonawca może przestać
spełniać warunki udziału w postępowaniu i o ile akurat wtedy zamawiający nie wezwie go do
złożenia dokumentów, to późniejsze wykluczenie jest nieuprawnione.
Dalej Izba wskazuje, że stanowisko odwołującego jest sprzeczne nie tylko
z
przywołanymi przepisami, ale także z ogólnymi zasadami zamówień publicznych,
określonymi w art. 7 ust. 1 p.z.p. – zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Nie można bowiem zgodzić się na premiowanie zachowania wykonawcy,
któremu „udało się” kupić polisę po wystosowaniu do niego wezwania do złożenia dokumentów
i nie ma podstaw do odebrania zamawiającemu ustawowego uprawnienia wykluczenia
wykonawcy, który nie daje rękojmi należytego wykonania zamówienia, tylko dlatego, że akurat
wtedy, kiedy wykonawca nie miał polisy, to zamawiający go nie wezwał do jej przedstawienia.
Przeciwny wniosek prowadziłby do absurdalnego rezultatu, gdzie możliwość
wykluczenia wykonawcy
byłaby zdarzeniem losowym i dochodziłoby do premiowania próby
takiego kształtowania sytuacji prawnej wykonawców, które zmierzałyby do – możliwie
najniższym kosztem – pozyskiwania dokumentów nominalnie świadczących o spełnieniu
danego warunku. W istocie jednak
takie dokumenty (np. „polisa na tydzień”) niczego by nie
potwierdzały.
Omawiana procedura weryfikacji prowadziłaby zatem nie do sprawdzenia czy
wykonawca faktycznie dysponuje odpowiedni
m potencjałem, a do weryfikacji jak sprawnie
może on pozyskać dokumenty na konkretny dzień. Jednocześnie prowadziłoby to do
pozaprawnego zróżnicowania sytuacji wykonawców, którzy wzywani do złożenia dowodów
w
różnych momentach, mogliby całkowicie przypadkiem nie zostać wykluczeni, bo akurat po
kilku miesiącach przerwy wznowili polisę. Takie stosowanie omawianych przepisów zmieniłoby
postępowanie z wyboru wykonawcy posiadającego odpowiednią sytuację podmiotową,
gwarantującą prawidłowe wydatkowanie środków publicznych, na wybór tego, który celnie
przewidzi moment wezwania
przez zamawiającego. Natomiast wykonawcy spełniający
warunek przez cały okres postępowania znaleźliby się w gorszej sytuacji, ponieważ ponosiliby
koszty rzeczywistego utrzymania stanu spełniania warunków i możliwości faktycznego
wykazania swojej zdolności. W ten sposób omawiane przepisy bardzo szybko straciłyby nie
tylko swój cel i funkcję, ale stałyby się brzemieniem dla zamawiających i rzetelnych
wykonawców.
Odwołujący podnosił również, iż powyższe normy należy rozumieć w zależności od
charakteru
warunku udziału w postępowaniu, którego spełnianie wykonawca wykazuje.
W ocenie Izby takie stanowisko
nie ma żadnego odzwierciedlenia w normach p.z.p.,
ustawodawca
w żadnym miejscu nie wprowadza takiego rozróżnienia, stąd trudno znaleźć
jakiekolwiek uzasadnienie dla twierdzeń odwołującego. Ponadto Izba podzieliła trafną
argumentację zamawiającego, iż odwołujący w sposób wadliwy rozumie cel wykazania
posiadania odpowiedniej sytuacji ekonomicznej i finansowej.
W konsekwencji powyższego Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła zarzut z pkt 1 petitum
odwołania, jako zarzut bezzasadny.
W zakresie zarzutów z pkt 2 i 3 z petitum odwołania, postawionych jako naruszenie
przez zamawiającego art. 60d ust. 1 p.z.p., poprzez niepodanie w treści rozstrzygnięcia
informacji i uzasadnienia o
otrzymanych ocenach spełniania warunków udziału określonych
przez zamawiającego oraz naruszenie przez zamawiającego art. art. 60d ust. 1 – 3 p.z.p.,
poprzez ich błędne zastosowanie wskutek niewłaściwej oceny spełniania przez odwołującego
warunków oceny wniosku w oparciu o kryteria selekcji określone w punkcie II.2.9) ogłoszenia
o zamówieniu (oraz 6.3 pkt 2) lit. a i c IDW), polegające na nieuwzględnieniu wszystkich robót
budowlanych, zawartych w przedstawionym przez o
dwołującego wykazie oraz całej zdolności
kredytowej,
wynikającej z przedłożonych dokumentów bankowych, polegającej na
nieuzasadnionym i bezpodstawnym przyznaniu odwołującemu jedynie 4 punktów, Izba
stwierdziła jak niżej.
Zgodnie z art. 60d ust. 1 p.z.p. o
wynikach oceny spełniania warunków udziału
w
postępowaniu i otrzymanych ocenach spełniania tych warunków zamawiający niezwłocznie
informuje wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Odwołujący wywodził, iż z normy tej wynika obowiązek merytorycznej oceny jego oferty
w
ustalonych przez zamawiającego kryteriach kwalifikacji wniosków, pomimo, iż zamawiający
dokonał oceny spełniania warunków udział w postępowaniu przez odwołującego, w wyniku
kt
órej wykonawca został wykluczony z postępowania.
Izba nie podzieliła ferowanej przez odwołującego próby wykładni normy, bowiem ta
indywidualna interpretacja jest wprost sprzeczna z brzmieniem przepisu, a nadto wynika
z
braku zrozumienia zasad ogólnych p.z.p. Zamawiający ocenił wniosek odwołującego –
wykonawca nie wykazał posiadania odpowiedniej zdolności ekonomicznej i finansowej, zatem
sytuacja podmiotowa wykonawcy powoduje, że nie może on być brany pod uwagę na dalszym
etapie postępowania. Niezależnie ile punktów odwołujący mógłby zdobyć w kryteriach selekcji,
nie zostanie on zaproszony do złożenia oferty, bowiem jest wykonawcą wykluczonym.
Na kanwie art. 60d ust. 3 p.z.p. kryteria kwalifikacji
stosuje się jedynie wobec tych
wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, a nie wobec wszystkich
wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Wbrew zatem
stanowisku odwołującego ustawodawca nie zobowiązał zamawiającego do dokonywania
merytorycznej oceny wniosku wykonawcy w kryteriach selekcji, kiedy sytuacja podmiotowa
wykonawcy powoduje jego
eliminację z postępowania.
Odwołujący, w oparciu art. 60d ust. 1 p.z.p., otrzymał od zamawiającego ocenę jego
wniosku o dopuszczenie do udz
iału w postępowaniu, zgodnie z którą wykonawca został
wykluczony, co spełnia przesłanki omawianej normy, a więc nie doszło do naruszenia prawa
przez zamawiającego.
Jedynie na marginesie Izba wskazuje, iż gdyby wykonawca wykazał, że nie podlega
wykluczeniu
– czego nie uczyniono – to uzyskałby 4 punkty w kryterium finansowym. Izba
podziela
celną argumentację zamawiającego o braku możliwości przyznania dodatkowych
punktów za polisę mBanku, a także brak możliwości przyznania punktów w kryterium
doświadczenia w zakresie budowy budynków użyteczności publicznej, robotami, które
potwierdzają spełnianie warunków udziału w postępowaniu, tj. modernizacja linii kolejowej
Warszawa
– Łódź wraz z budową części podziemnej dworca Łódź Fabryczna oraz
dostosowanie budynków A1 i A2 Centrum Kliniczno – Dydaktycznego Uniwersytetu
Medycznego w Łodzi. Godzi się również zaznaczyć, że sformułowanie zarzutu nie pozwoliłoby
na jego uwzględnienie, ponieważ odwołujący w żaden sposób nie wykazał, aby uzasadnionym
było przyznanie mu punktów o które wnoszono. Odwołanie w tym zakresie jest merytorycznie
puste i oprócz wskazania ile punktów – w ocenie odwołującego – należałoby mu przyznać, nie
wskazano
żadnych okoliczności uzasadniających ten wniosek.
Mając na uwadze powyższe, w ocenie Izby zarzuty z pkt 2 i 3 z petitum należało
oddalić, bowiem odwołujący nie wykazał, aby doszło do naruszenia przez zamawiającego
powszechnie obowiązujących przepisów prawa, a nadto stanowisko o konieczności
przyznania dodatkowych punktów, pomimo wykluczenia wykonawcy z postępowania, nie
posiada uzasadnionych podstaw.
Krajowa Izba Odwoławcza nie podzieliła również twierdzeń odwołującego o naruszeniu
przez zamawiającego art. 7 ust. 1 p.z.p., poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców,
proporcjonalności i przejrzystości, co skutkowało zarówno wykluczeniem odwołującego
z
postępowania jak i nieprzyznaniem mu dodatkowych punktów w kryterium selekcji,
w
wyniku czego nie doszło do zakwalifikowania odwołującego do dalszego etapu
postępowania, wskazanych w pkt 4 petitum odwołania.
Wobec stwierdzenia przez Izbę, że zarzuty podnoszone przez odwołującego w pkt 1 –
3 petitum
odwołania, są bezpodstawnie, w konsekwencji ich oddalenia przez Izbę, nie mógł
zostać również uwzględniony zarzut oznaczony nr 4, który jako niepotwierdzony w ustalonym
stanie sprawy został przez Izbę oddalony.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 p.z.p. Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia.
Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym
stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust.
2
p.z.p., zatem mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 p.
z.p., tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 3 pkt 1 oraz
§ 5 ust. 3 pkt 1 w zw. § 3 pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), obciążając
odwołującego, jako stronę przegrywającą, kosztami postępowania odwoławczego w postaci
wpisu i
uzasadnionymi kosztami zamawiającego, będącymi kosztem dojazdu na rozprawę
i
wynagrodzeniem pełnomocnika, zgodnie ze złożonymi biletami oraz fakturą VAT.
Przewodniczący:
…………………………
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia publicznego konsorcjum TORPOL S.A. w Poznaniu,
CLIMATIC Sp. z o.o. Sp.
k. w Regułach, CLIMAMEDIC Sp. z o.o. Sp. k. w Regułach i:
2.1.
zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę w wysokości
20 000
zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego konsorcjum TORPOL S.A. w Poznaniu, CLIMATIC Sp. z o.o. Sp. k.
w Regułach i CLIMAMEDIC Sp. z o.o. Sp. k. w Regułach, tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego konsorcjum TORPOL S.A. w Poznaniu, CLIMATIC Sp. z o.o. Sp. k.
w Regułach i CLIMAMEDIC Sp. z o.o. Sp. k. w Regułach na rzecz
zamawiającego Dolnośląskiego Centrum Onkologii we Wrocławiu kwotę
w
wysokości 3 778 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset siedemdziesiąt
osiem
złotych zero groszy), stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu
dojazdu
na rozprawę i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 30 kwietnia 2019 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 685/19
Zamawiający – Dolnośląskie Centrum Onkologii z siedzibą przy Placu Hirszfelda 12 we
Wrocławiu, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Budowa
szpitala onkologicznego we Wrocławiu”, o numerze nadanym przez zamawiającego
ZP/PN/93/18/NPR/AW, o
ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 października 2018 r., pod numerem 2018/S 200-
453501,
zwane dalej jako „postępowanie”.
Izba ustaliła, że postępowanie na roboty budowlane prowadzone jest w trybie dialogu
konkurencyjnego
, o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r.,
poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej jako „p.z.p.”
W dniu
3 kwietnia 2019 r. zamawiający poinformował wykonawców uczestniczących
w
postępowaniu o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz
o
otrzymanych ocenach w ramach kryteriów selekcji. Od tej czynności zamawiającego, w dniu
15 kwietnia 2019 r., środek zaskarżenia wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegających się
o
udzielenie zamówienia publicznego konsorcjum: TORPOL S.A. z siedzibą przy
ul.
Mogileńskiej 10G w Poznaniu, CLIMATIC Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą przy ul. Żytniej
6 w
Regułach i CLIMAMEDIC Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą przy ul. Stanisława Bodycha
73A w
Regułach, dalej zwani jako „odwołujący”.
W odwołaniu postawiono zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia
oryginalna):
1.
art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p., poprzez uznanie,
że Odwołujący nie spełnia warunku udziału
w postępowaniu o którym mowa w sekcji II.1.2. lit. b) ogłoszenia o zamówieniu
(posiadanie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia w wysokości co najmniej 100 000
000 PLN), co skutkowało wykluczeniem Odwołującego z postępowania,
2.
art. 60d ust. 1 p.z.p.,
poprzez niepodanie w treści rozstrzygnięcia informacji
i
uzasadnienia o otrzymanych ocenach spełniania warunków udziału określonych
przez zam
awiającego,
3.
art. 60d ust. 1
— 3 p.z.p., poprzez ich błędne zastosowanie wskutek niewłaściwej oceny
spełniania przez odwołującego warunków oceny wniosku w oparciu o kryteria selekcji
określone w punkcie II.2.9) ogłoszenia o zamówieniu (oraz 6.3 pkt 2) lit. a) i c) IDW),
polegające na nieuwzględnieniu wszystkich robót budowlanych zawartych
w
przedstawionym przez Odwołującego wykazie oraz całej zdolności kredytowej
wynikającej
z
przedłożonych
dokumentów
bankowych,
polegającej
na
nieuzasadnionym i bezpodstawn
ym przyznaniu odwołującemu jedynie 4 punktów,
podczas gdy odwołujący powinien otrzymać w 7 punktów za ocenę złożonego wniosku,
a także poprzez nieprzyznanie odwołującemu 7 punktów, które winny klasyfikować go
na wyżej pozycji wśród wszystkich wykonawców składających wnioski, czego skutkiem
by
ł brak zaproszenia wykonawcy do dialogu konkurencyjnego,
4.
art. 7 ust. 1 p.z.p., poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania
uczciwej
konkurencji,
równego
traktowania
wykonawców,
proporcjonalności i przejrzystości, co skutkowało zarówno wykluczeniem
Odwołującego z postępowania jak i nieprzyznaniem mu dodatkowych punktów
w
kryterium selekcji, w wyniku czego nie doszło do zakwalifikowania Odwołującego do
dalszego etapu postępowania.
Wobec powyższego odwołujący wniósł o merytoryczne rozpoznanie odwołania przez
Izbę, jego uwzględnienie, dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji
postępowania i dowodów złożonych w toku rozprawy, a także zasądzenie od zamawiającego
na rzecz
odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Ponadto wniesiono
o
nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności oceny wniosku odwołującego,
ponowne badanie
i ocenę rzeczonego wniosku w zakresie warunku udziału w postępowaniu
i
kryteriów selekcji, w tym przyznanie odwołującemu 7 punktów, dokonanie uzasadnienia
w
przedmiocie kryteriów oraz zakwalifikowanie odwołującego do dalszego postępowania.
W uzasadnieniu
wniesionego środka ochrony prawnej odwołujący wskazał co
następuje.
W ramach wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
sytuacji ekonomicznej i finansowej odwołujący złożył następujące polisy OC:
1.
nr 1016184380
–
wystawion
ą na TORPOL S.A. przez ERGO HESTIA, obowiązującą
od 01.01.2018 r. do 31.12.2018 r.,
na sumę gwarancyjną 40 000 000 PLN wraz
z
aneksem nr 1 obowiązujący od 30.04.2018 r. do 29.07.2018 r., na sumę gwarancyjną
50 000 000 PLN oraz z aneksem nr 2,
obowiązujący od 27.12.2018 r. do 31.12.2018 r.,
na sumę gwarancyjną 50 500 000 PLN. Co w ocenie odwołującego potwierdza, że
w
dniu złożenia wniosku oraz JEDZa (tj. w dniu 31.12.2018 r.), w ramach polisy nr
1016184380,
był on ubezpieczony na kwotę 50 500 000 PLN (dowód w dokumentach
postępowania).
2.
nr 1016184380
– wystawioną na TORPOL S.A. przez ERGO HESTIA, obowiązującą
od 01.01.2019 r. do 31.12.2019 r.,
na sumę gwarancyjną 40 000 000 PLN wraz
z
aneksem nr 1 obowiązującym od 01.02.2019 r. do 30.06.2019 r., na sumę
gwarancyjną 50 500 000 PLN. Co zdaniem odwołującego stanowi dowód kontynuacji
posiadania ubezpieczenia OC,
po dacie złożenia wniosku, aktualnego w dniu złożenia
dokumentów w trybie art. 26 ust. 2f p.z.p. i na wezwanie z art. 26 ust. 3 p.z.p. (dowód
w dokumentach postępowania).
3.
nr 04.499.718
– wystawioną na Climatic Sp. z o.o. Sp. k. przez AXA Ubezpieczenia
TUR S.A.,
obowiązującą od 10.05.2018 r. do 09.05.2019 r., na sumę gwarancyjną
22 000 000 PLN. Co
według odwołującego potwierdza, że w dniu złożenia wniosku
oraz JEDZa (tj. w dniu 31.12.2018 r.
) oraz w dniu złożenia dokumentów w trybie art.
26 ust. 2f p.z.p. i na wezwanie z art. 26 ust. 3 p.z.p., o
dwołujący, w ramach polisy nr
04.499.718,
był ubezpieczony na kwotę 22 000 000 PLN (dowód w dokumentach
postępowania).
4.
nr 04.963.263
– wystawioną na Climamedic Sp. z o.o. Sp. k. przez AXA Ubezpieczenia
TUR S.A.,
obowiązującą od 16.10.2018 r. do 15.10.2019 r., na sumę gwarancyjną
27
500 000 PLN wraz z aneksem nr 1 zwiększającym sumę gwarancyjną do
30 000 000 PLN.
Co w ocenie odwołującego potwierdza, że w dniu złożenia wniosku
oraz JEDZa (tj. w
dniu 31.12.2018 r.) oraz w dniu złożenia dokumentów w trybie art.
26 ust. 2f p.z.p. i na wezwanie z art. 26 ust. 3 p.z.p., odwołujący, w ramach polisy nr
04.963.263,
był ubezpieczony na kwotę 30 000 000 PLN (dowód w dokumentach
postępowania).
Mając na uwadze powyższe, w opinii odwołującego, w dniu złożenia wniosku
o
dopuszczenie do udziału w postepowaniu wraz z oświadczeniem JEDZ, a także w dniu
złożenia dokumentów, w trybie art. 26 ust. 2f p.z.p. i na wezwanie z art. 26 ust. 3 p.z.p., spełniał
od warunek posiadania
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej, w zakresie prowadzonej
działalności, związanej z przedmiotem zamówienia, w wysokości minimum 100 000 000 PLN.
Dalej odwołujący wskazał, że 03.04.2019 r. otrzymał od zamawiającego informację
o
wynikach oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz otrzymanych ocenach
w
ramach kryteriów selekcji, z którą się nie zgadza. W ocenie odwołującego, w ramach
złożonych na wezwanie zamawiającego polis, posiadał on ubezpieczenie OC na sumę
gwarancyjną 102 500 000 PLN, co wynika z rachunku matematycznego: polisa nr 1016184380
na sumę 50 500 000 PLN plus polisa nr 04.499.718 na sumę 22 000 000 PLN plus polisa nr
04.963.2
63 na sumę 30 000 000 PLN, dają razem 102 500 000 PLN.
Odwołujący podniósł następnie, że podstawą pierwszego wezwania do złożenia
dokumentów był art. 26 ust. 2f p.z.p. Zdaniem odwołującego doktryna wskazuje, że dokumenty
na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, braku podstaw wykluczenia
i
kryteriów selekcji, mają być aktualne na dzień ich złożenia, a nie jak w dotychczas
obowiązującym stanie prawnym – na dzień, w którym upływa termin składania ofert, albo
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Oświadczenia lub dokumenty,
przedkładane na podstawie art. 26 ust. 2f p.z.p., winny potwierdzać aktualny stan rzeczy,
tj.
potwierdzający określone dane (informacje), po wezwaniu w trybie 26 ust. 2f ustawy p.z.p.,
zatem
muszą potwierdzać stan obecny. Przy czym, według odwołującego, ustawodawca nie
bez przyczyny
poprzestał na stwierdzeniu „aktualności” dokumentu, nie przywołując tutaj ani
treści art. 26 ust. 1 i 2 p.z.p., ani nie odwołał się do treści art. 25 ust. 1 p.z.p. i pośrednio do
treści rozporządzenia o dokumentach (patrz Skubiszak-Kalinowska Irena, Wiktorowska Ewa,
Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany). A więc właśnie z tego powodu
odwołujący złożył polisy OC, aktualne na dzień ich złożenia. Ponadto polisy, złożone pismem
z 8 lutego 2019 r., potwierdzały posiadanie, aktualnego na dzień złożenia, ubezpieczania
w
wysokości 102 500 000 PLN.
Drugie wezwanie skierowane do odwołującego motywowane było art. 26 ust. 3 p.z.p.
W wezw
aniu tym żądano złożenia dokumentów potwierdzających, że wykonawca spełnia
warunek udziału w postępowaniu posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej,
w
zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, w wysokości
minimum 100 000 000 PLN od daty składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w
postępowaniu (tj. od dnia 31.12.2018 rok). W odpowiedzi na to wezwanie odwołujący złożył
polisę nr 1016184380, obowiązującą do dnia 31.12.2018 r., co w ocenie odwołującego
dowodziło, że warunek został spełniony również w dniu złożenia wniosku.
Następnie odwołujący wskazał, że nie zgadza się ze stanowiskiem zamawiającego co
do wykluczenia go z postępowania, ponieważ zamawiający, dokonując oceny złożonego przez
o
dwołującego wniosku o dopuszczenie do udziału w dialogu konkurencyjnym, naruszył art.
24 ust. 1 pkt. 12 p.z.p.
Podstawą do wydania decyzji o wykluczeniu, w opinii odwołującego, nie może być
przywołanie sprawy o sygn. akt KIO 1777/18, bowiem orzecznictwo nie może stanowić prawa,
na podstawie którego dokonywane są czynności w postępowaniu. Orzecznictwo może jedynie
służyć do interpretacji przepisów, o ile jest ono oparte na analogicznym stanie faktycznym. Zaś
w sprawie o sygn. akt KIO 1777/18
wykonawca już w dniu złożenia oferty nie spełniał warunku
udziału w postępowaniu, tj. nie posiadał wymaganej wysokości posiadanych środków lub
zdolności kredytowej i nie przedłożył informacji z banku lub spółdzielczej kasy
oszczędnościowo-kredytowej, potwierdzającą wysokość posiadanych środków lub zdolność
kredytową. Przenosząc to na grunt niniejszego postępowania w ocenie odwołującego,
zarówno w dniu 31.12.2019 r., tj. w dniu złożenia wniosku, oraz w dniu złożenia dokumentów
na wezwanie z art. 26 ust. 2f p.z.p. i wezwanie z art. 26 ust. 3 p.z.p.,
posiadał on polisę OC na
łączną kwotę 102 500 000 PLN. Ta odrębność stanów faktycznych powoduje, że wyrok ten
nie może stanowić podstawy interpretacji przepisów prowadzących do wykluczenia
o
dwołującego z postępowania.
Odwołujący wskazał dalej, że zamawiający w piśmie z 03.04.2019 r. uznał, że cyt. „Na
gruncie obecnego brzmienia ustawy PZP, w szczególności art. 26 ust. 2f ustawy PZP,
uzasadnionym jest pogląd, że warunki udziału w postępowaniu wykonawcy winni spełniać nie
tylko na dzień składania ofert czy wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, lecz
również w całym okresie trwania postępowania o udzielenie zamówienia."
Po pierwsze
, w ocenie odwołującego, spełnia on warunek dotyczący ubezpieczenia
OC
w całym okresie trwania postępowania o udzielenie zamówienia, czego dowodzą złożone
polisy
– spełniał w dniu złożenia wniosku oraz spełniał w dniu złożenia dokumentów na
wezwanie w trybie art. 26 ust. 2f p.z.p.
Dalej odwołujący wskazał, że zgadza się z tezą, iż okoliczność spełnienia warunków
udziału w postępowaniu musi charakteryzować się ciągłością, w tym znaczeniu, że
wykonawca jest zobowiązany spełniać warunki nie tylko w dacie składania ofert, ale przez cały
okres
aż do zakończenia postępowania. Jednak ciągłość ta nie oznacza zakazu
nieprzerwalności. Zdaniem odwołującego żaden przepis p.z.p. nie nakazuje aby wykonawca
musiał spełniać warunki w sposób nieprzerwalny – ciągły. Przepisy nie regulują i nie definiują
nieprzerwalności. Obowiązku takiego nie wprowadzono również w treści ogłoszenia
o
zamówieniu oraz IDW.
Odwołujący przytoczył również treść art. 25a ust. 1 p.z.p. oraz 26 ust. 1 i 3 p.z.p.
i
stwierdził, że art. 26 ust. 3 p.z.p., w przeciwieństwie do art. 25a ust. 1 i 2 p.z.p. oraz 26 ust.
1 p.z.p.
, nie wskazuje wprost na jaki moment mają być aktualne uzupełniane dokumenty i nie
stanowi o tym, że dokumenty te muszą potwierdzać ciągłość spełniania warunku udziału
w
postępowaniu. Norma ta nie definiuje więc obowiązku nieprzerwalności, czy ciągłości
spełnienia warunku.
Natomiast finalnie, zgodnie z art. 26 ust. 2f p.z.p.,
oświadczenia lub dokumenty winny
potwierdzać aktualny stan rzeczy, tj. potwierdzający określone dane (informacje), już po
wezwaniu w trybie 26 ust. 2f p.z.p.
Oświadczenia i dokumentu muszą potwierdzać stan obecny
(tak również opinia UZP), co oznacza, że i w tym przepisie nie definiuje się obowiązku
nieprzerwalności, czy ciągłości spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
W opinii odwołującego dokonując wykładni przepisów p.z.p. należy kierować się
zasadami wykładni wyrażonymi przez Sąd Najwyższy m.in. w postanowieniu z dnia 17 maja
2000 r., sygn. akt
I KZP 7/00, gdzie skład orzekający stwierdził, że „nie można (…)
z
powołaniem się na ratio legis zmieniać treści jasno wyrażonej przez ustawodawcę
w
interpretowanym przepisie. Nie jest zresztą ważne, co ustawodawca chciał powiedzieć
formułując daną normę, lecz to, co wyraził w owym przepisie, zwłaszcza, gdy przepis ten ma
treść wyraźnie określoną, gdyż użyto w nim sformułowań o jednoznacznym językowo
(w
języku prawnym i prawniczym) wydźwięku".
Omawiane przepisy mają jednoznaczną treść, stąd posiłkowanie się innymi metodami
wykładni musi nieść ze sobą pewne ryzyko, które podjął zamawiający. Natomiast tylko jeżeli
prze
pis jest sformułowany w sposób niejednoznaczny, niezbędne jest posłużenie się także
innymi metodami wykładni (systemową, funkcjonalną, orzecznictwem) dla weryfikacji
poprawności rezultatów wykładni językowej (tak: Sąd Najwyższy w uchwale składu 7 sędziów
z dnia 24 lutego 2010 r., sygn. akt I KZP 28/09).
Wobec powyższego, zdaniem odwołującego, żaden z wyżej wskazanych przepisów
p.z.p. nie wprowadza obowiązku, aby spełnienie warunku miało trwać w sposób nieprzerwalny
– ciągły, przepisy te są jednoznaczne, to tym samym zamawiający nie był uprawniony do
wykluczenia
o
dwołującego z postępowania, przywołując w treści uzasadnienia
reprezentowane podglądy.
W
edług odwołującego należy również wziąć pod uwagę, że zarzut dotyczy posiadania
ubezpieczenia OC. Celem
żądania polisy jest wykazanie spełniania warunku w przedmiocie
zdolności ekonomicznej i finansowej, tj. iż wykonawca jest w dobrej kondycji finansowej i jest
w stanie ponieść ciężar opłaty składki ubezpieczeniowej. Co za tym idzie polisa OC jest
dokumentem,
który może zostać nabyty przez każdy podmiot gospodarczy, a jedynym
warunkiem jego pozyskania jest posiadanie odpowiedniej ilości gotówki na jej opłacenie. Nie
jest to więc dokument o takiej wadze jak zdolność techniczna czy zawodowa, która wymaga
od wykonawcy dużych nakładów pracy, czasu i środków.
Zatem j
eżeli nawet uznać za słuszne reprezentowane przez zamawiającego poglądy
dot
yczące nieprzerwalności spełnienia warunku, to nie będą one miały zastosowania do
wszystkich warunków udziału w postępowaniu – do warunku posiadania ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej. Składana na tym etapie polisa OC nie stanowi zabezpieczenia
realizac
ji danego kontraktu, a służyć ma jedynie potwierdzeniu wiarygodności ekonomicznej
wykonawcy. Oznacza to, że polisa taka nie musi nieprzerwalnie trwać, ponieważ nie
zabezpiecza jeszcze wykonywanych robót. Z racjonalnego punktu widzenia to warunek ten
potwie
rdza zdolność finansową, a więc fakt możliwość opłacenia składki, stanowi dowód
posiadania tak wymagalnej zdolności. Odwołujący przedstawił polisy OC, zgodnie
z
oświadczeniem wstępnym zawartym w JEDZ i polisy te potwierdzają spełnianie warunków
udziału w postępowaniu na dzień składania wniosków oraz w trakcie postępowania, co
dowodzi że odwołujący jest w dobrej kondycji finansowej, a także iż jest w stanie ponieść ciężar
opłaty składki ubezpieczeniowej, wiec spełnia postawiony warunek.
W ocenie odwołującego stwierdzenie użyte we wniosku opinii UZP cyt. „trwa
nieprzerwanie”, które najwyraźniej zostało przez zamawiającego błędnie zinterpretowane, na
gruncie obowiązujących przepisów p.z.p., w tym nakazujących wykonawcy złożyć dokumenty
„aktualne” oznacza tyle, że na każde wezwanie zamawiającego, wykonawca ma udowodnić,
że „aktualnie” dalej spełnia postawiony warunek.
Rozpatrując taką sytuację, gdzie zamawiający na potwierdzenie warunku sytuacji
ekonomicznej i finansowej żądałby, jako dokumentu potwierdzającego spełnienie warunku, nie
polisy OC, a opinii bankowej, to
wskazać należy, że przepisy p.z.p. nie wymagają np.
zamr
ożenia stanu konta na cały okres prowadzenia postępowania. W przypadku opinii
bankowej potwierdzenie złożone przez bank o stanie rachunku nie powoduje przecież
ulokowania wymaganej przez zamawiającego ilości pieniędzy na depozycie, na poczet
konkretnego zamówienia. Stąd aktualność tych dokumentów musi być mierzalna na dzień
złożenia tego dokumentu. Przenosząc to na grunt niniejszego odwołania wskazać należy, że
o
dwołujący składając nową polisę OC, wykazał że nieprzerwalnie – czyli nadal – posiada
zdolność ubezpieczeniową na kwotę 102 500 000 PLN. Odwołujący dowiódł, że ma zdolność
finansową do ponoszenia kosztów ubezpieczenia w każdym czasie, tj. od dnia wyznaczonego
na złożenie wniosku przez dzień wezwania po dzień zakończenia realizacji inwestycji.
Ponadto, w
myśl motywu 85 dyrektywy klasycznej, w którym stwierdzono, że „istotne
jest, by decyzje instytucji zamawiających opierały się na aktualnych informacjach,
w
szczególności jeśli chodzi o podstawy wykluczenia, z uwagi na to, że ważne zmiany mogą
zachodzić dość szybko”, należy podnieść, że odwołujący pismami z dnia 08.02.2019 r. oraz
14.03.2019 r.
potwierdził, że aktualne są nadal okoliczności stwierdzone w oświadczeniu,
o
którym mowa w art. 25a ust. 1 p.z.p., a chwilowy brak całości sumy gwarancyjnej nie może
stanowić o braku spełniania warunku w przedmiocie zdolności ekonomicznej i finansowej, bo
wykonawca jest w dobrej kondycji finansowej i na wezwanie z
amawiającego był w stanie
ponieść ciężar opłaty składki ubezpieczeniowej.
W dalszej
części uzasadnienia odwołania wykonawca podniósł, że w informacji
o wynikach
oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz otrzymanych ocenach
w ramach kryteriów selekcji, nie ma informacji o przyznanych mu puntach w kryteriach
selekcji. Informacja ta jest o tyle istotna,
że w przypadku potwierdzenia zarzutu związanego
z
nieprawidłowym wykluczeniem wykonawcy z postępowania, implikuje ona dostanie się
przez o
dwołującego na tzw. „krótką listę” lub konieczność podjęcia obrony swojego stanowiska
w przypadku pozostania poza tą listą.
W dniu 09.04.2019 r
. odwołujący otrzymał od zamawiającego protokół postępowania
w wersji elektronicznej. W dokumentach postepowania znalazł się dokument datowany na
01.04.2019 r.
o nazwie „protokół oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu”.
W dokumencie tym znajduje się pozycja o nazwie: „Il. ocena wniosków zgodnie z kryteriami
selekcji.", z czego wynika
, że odwołujący dostałby 4 punkty, gdyby nie podlegał wykluczeniu.
Dokument te
n nie zawiera żadnych informacji, które uzasadniałyby przyznanie odwołującemu
4
punktów i brak przyznania punktów w pozostałych kryteriach selekcji. Odwołujący nie zgadza
się z tak przyznaną punktacją oraz formą (brakiem) jej uzasadniania zarówno w piśmie z dnia
03.04.2019 r., jak i w protokole z dnia 01.04.2019 r.
W ocenie odwołującego zamawiający dokonując oceny złożonego przez odwołującego
wniosku o dopuszczenie do udziału w dialogu konkurencyjnym, dopuścił się naruszenia art.
60d ust. 1-3 p.z.p. Zgodnie z art. 60d ust. 1 p.z.p.
należy niezwłocznie poinformować
wykonawców, którzy złożyli wnioski o wynikach oceny spełniania warunków udziału
w
postępowaniu i otrzymanych ocenach spełniania tych warunków. Tymczasem pismo
z
amawiającego z 03.04.2019 r. i protokół z 01.04.2019 r. nie spełniają warunków
postawionych w przytoczonym przepisie (dowód w dokumentach postępowania). W stosunku
do o
dwołującego, z pisma z 03.04.2019 r., wynika jedynie brak przyznanych punktów,
a z
protokołu z 01.04.2019 r. jedynie ilość warunkowo przyznanych punktów. Natomiast brak
jest jakiegokolwiek uzasadnienia, dlaczego poszczególnym wykonawcom przyznano taką,
a
nie inną ilość punktów. Zamawiający powinien był powiadomić wszystkich uczestników
postępowania o wynikach uzyskanych przez wykonawców, w zakresie stopnia spełniania
postawionych warunków, tj. powinien był przesłać informacje na podstawie których odwołujący
mógłby dokonać oceny, które z wykazanych przez niego realizacji nie zostały zaakceptowane
przez z
amawiającego i poznać chociażby podstawowe podwody ku temu. Zamawiający tego
nie uczynił, a w konsekwencji uniemożliwił odwołującemu dokonanie kompleksowej oceny
działań zamawiającego (patrz wyrok z dnia 24 maja 2011 r. sygn. akt KIO 990/11)
Ponadto brak przyznania o
dwołującemu punktów w kryteriach selekcji powoduje, że
jeżeli zarzut braku wystarczającego uzasadnienia działań zamawiającego będzie zasadny to
termin na zaskarżenie czynności powinien rozpocząć bieg dopiero od daty przekazania
o
dwołującemu prawidłowego powiadomienia o wynikach. Tym niemniej z ostrożności
procesowej
odwołujący wskazuje, że w ramach kryteriów selekcji:
a)
o
kreślonych punktem II.2.9) lit. a) ogłoszenia o zamówieniu (budowa budynku
użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej co najmniej 30 tyś m
2
) powinno być
uznane doświadczenie własne w budowie: budynków A1 i A2 Centrum Kliniczno -
Dydaktycznego Uniwersytetu Medycznego w Łodzi do nowego programu medycznego
(pozycja 3 załącznik nr 4 do wniosku) oraz budowie dworca Łódź Fabryczna (pozycja
4
załącznik nr 4 do wniosku) łącznie: 2 punkty (dowód w dokumentach postępowania,
wniosek o
dwołującego),
b)
o
kreślonych punktem II.2.9.) lit. c) ogłoszenia o zamówieniu (posiadane środki
finansowe lub zdolność kredytowa) powinno być uznana opinia bankowa Credit
Agricole na kwotę 150 000 000 PLN, BGK na kwotę 215 000 000 PLN, mBank na kwotę
120 000 000 PLN oraz 15 000 000
PLN, ING Bank śląski na kwotę 24 000 000 PLN
oraz ING Bank Śląski na kwotę 36 000 000 PLN, więc łącznie kwota 560 000 000 PLN,
co powinno dać 5 punktów (dowód w dokumentach postępowania, wniosek
o
dwołującego).
W niniejszym postępowaniu, zdaniem odwołującego, doszło również do naruszenia art.
7 ust. 1 p.z.p. Wniosek odwołującego został potraktowany w sposób niezapewniający zasady
proporcjonalności postępowania, poprzez błędne, niewynikające wprost z przepisów p.z.p.
i
poparte jedynie teoretycznymi rozważaniami uznanie, że warunek udziału w postępowaniu
w postaci posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej, w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia, musi być spełniony w sposób
nieprzerwalny, tj. bez przerw terminowych.
W ocenie odwołującego zasada proporcjonalności powinna być respektowana przede
wszystkim przy dokonywaniu oceny warunków udziału w postępowaniu oraz obiektywnych
kryteriów selekcji wykonawców. W tym aspekcie przywołana zasada proporcjonalności wyraża
obowiązek formułowania wymagań w postępowaniu w sposób adekwatny do przedmiotu
zamówienia oraz w sposób adekwatny do rzeczywistych potrzeb zamawiającego i celu, dla
którego postawiono warunek udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zamawiający
jest zobowiązany podejmować działania adekwatne do przedmiotu i zakresu zamówienia,
a
więc skoro ubezpieczenie OC ma jedynie potwierdzić możliwość finansową wykonawcy,
czyli zdolność do zakupu polisy OC w trakcie realizacji zamówienia (nie jest ono potrzebne
w
trakcie przetargu, gdyż wobec braku ryzyk ubezpieczeniowych nie ma ono zastosowania),
to
przedłożone przez odwołującego polisy OC, winny być uznane przez zamawiającego jako
wystarczające do wykazania tej zdolności finansowej.
Zupełnie nieproporcjonalnym do rzeczywistych potrzeb postępowania jest natomiast
wymaganie od wykonawców aby ubezpieczenie OC obowiązywało nieprzerwalnie, tzn. od dnia
złożenia wniosku aż po dzień zawarcia umowy o udzielenie zamówienia publicznego,
ponieważ: po pierwsze jednorazowy zakup takiej polisy (lub nawet kilkukrotny zakup, będący
wynikiem wezwania przez z
amawiającego do złożenia dokumentów) wystarczająco
potwierdza
zdolność finansową wykonawcy, po drugie przepisy p.z.p. nie wskazują na taki
obowiązek, po trzecie wobec braku wykonywania robót budowlanych na etapie przetargu,
polisa ta nie spełnia i tak swojej funkcji, bo nie stanowi zabezpieczenia ryzyk budowy i po
czwarte
utrzymywanie ubezpieczenia przez cały okres wydłużającego się postępowania
przetargowego jest nieuzasadnione ekonomicznie.
Odwołujący wskazał również, iż art. 7 ust. 1 p.z.p. został naruszony także w aspekcie
k
ryteriów selekcji, gdyż zamawiający w sposób niezapewniający równego traktowania
wykonawców, w piśmie z 03.04.2019 r., udzielił informacji oraz wskazał uzasadnienie
przyznanych punktów jedynie tym wykonawcom, którzy dostali się na tzw. „krótką listę”,
pozostawiając pozostałych wykonawców bez szans na zbadanie podstaw oceny ich wniosków.
Skoro przepis art. 60d ust. 1 p.z.p. stanowi, że „o wynikach oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu i otrzymanych ocenach spełniania tych warunków zamawiający niezwłocznie
informuje wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu” –
nie rozgraniczając wykonawców wykluczonych, to poszanowaniem zasady równości byłoby
podanie wyników oceny również odwołującemu. Takie działanie przyczyniłoby się także do
koncentracji środków odwoławczych w zakresie warunków udziały w postępowaniu i kryteriów
oceny ofert w jednym postępowaniu odwoławczym.
Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie
pisemnej
wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania
w
całości, a także o obciążenie odwołującego kosztami postępowania odwoławczego, w tym
koszt
ami wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztami dojazdu, zgodnie ze złożoną fakturą
VAT i biletami.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu
i
odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem
dowodowym, w tym z
dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przedstawioną w kopii uwierzytelnionej przez zamawiającego oraz po
wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy, gdzie odwołujący i zamawiający podtrzymali stanowiska złożone pisemnie,
ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający ustalił, iż odwołanie mieści się w zakresie przedmiotowym ustawy
p.z.p.
, zostało wniesione przez podmiot uprawniony, a także dotyczy materii określonej w art.
180 ust. 1
p.z.p., zatem podlega kognicji Krajowej Izby Odwoławczej.
Izba ustaliła również, że odwołanie podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 187 ust. 1 p.z.p.
i
nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 p.z.p., a których
stwierdzenie
skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum
sprawy.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba zobowiązana była do oceny wypełnienia
przesłanek materialnoprawnych, wskazanych w art. 179 ust. 1 p.z.p., które warunkują
możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej przez odwołującego.
Jak wskazał odwołujący, wniesiony środek zaskarżenia jest uzasadniony
merytorycznie, a jego uwzględnienie przez Izbę pociągnie za sobą skutek w postaci
zobowiązania zamawiającego do naprawy czynności dokonanej wbrew przepisom p.z.p., co
umożliwi odwołującemu zakwalifikowanie się do dalszej części postępowania i złożenia oferty
w dialogu konkurencyjnym. Wobec naruszenia przepisów p.z.p. odwołujący poniósł szkodę
w
postaci wykluczenia go z postępowania, co w konsekwencji utrudnia mu dostęp do
zamówienia, zatem przez działanie zamawiającego interes odwołującego w uzyskaniu
zamówienia doznał uszczerbku. Co więcej uchybienie obowiązkom zamawiającego,
wskazanym w niniejszym odwołaniu, spowodowało, że należało wnieść odwołanie również
w
zakresie kryteriów selekcji, gdyż z przeprowadzonej przez zamawiającego oceny wniosków
nie można jednoznacznie wywieść jakimi przesłankami kierował się przyznając punkty
odwołującemu.
Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że odwołujący posiada legitymację
materialną do wniesienia odwołania.
W oparciu o
zakreślone we wcześniejszej części uzasadnienia akta sprawy
odwoławczej, Izba ustaliła następujące okoliczności w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia –
okoliczności te nie były sporne pomiędzy stronami postępowania odwoławczego:
I.
W
ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający zawarł następujące informacje:
1)
z
godnie z sekcją III.1.2 pkt 1 lit b. o udzielenie zamówienia może ubiegać się
wykonawca, którzy znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej
zapewniającej wykonanie zamówienia, tj. b) posiada ubezpieczenie od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z
przedmiotem zamówienia w wysokości minimum 100 000 000 PLN (słownie:
sto milionów złotych) lub równowartość tej kwoty w innej walucie – co ma
odzwierciedlenie w pkt 6.2.1 ppkt 2 IDW.
W oparciu o pkt 3 lit. b sekcji III.1.2, w celu potwierdzenia
spełniania warunków
udziału w postępowaniu, zamawiający, zgodnie z art. 26 ust. 1 p.z.p., przed
udzieleniem zamówienia wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej
oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni terminie,
aktualnych na dz
ień złożenia następujących dokumentów: b) potwierdzających,
że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę
gwarancyjną określoną przez zamawiającego.
Powyższe znajduje się również w pkt 7.3.1 ppkt 5 IDW.
2)
w
sekcji II.2.9 ogłoszenia o zamówieniu wskazano informacje o ograniczeniu
liczby zaproszonych kandydatów, w tym kryteria wyboru ograniczonej liczby
kandydatów – co ma odzwierciedlenie w pkt 6.3 IDW.
II.
Wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu składano 31.12.2018 r.
III.
Wezwanie
odwołującego do złożenia oświadczeń i dokumentów:
1)
pismem z 30.01.2018 r., na podstawie art. 26 ust. 2f p.z.p.,
zamawiający wezwał
odwołującego do złożenia m.in. dokumentów potwierdzających, że wykonawca
jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną
określoną przez zamawiającego (pkt 5 wezwania),
2)
w
odpowiedzi na powyższe wezwanie odwołujący przedłożył m.in. polisy
ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej:
a) nr 1016184380
– ubezpieczony TORPOL S.A. przez ERGO HESTIA,
obowiązująca od 01.01.2019 r. do 31.12.2019 r., na sumę gwarancyjną
40 000 000,00
zł wraz z aneksem nr 1 obowiązującym od 01.02.2019 r. do
30.06.2019 r.,
na sumę gwarancyjną 50 500 000,00 zł,
b) nr 04.499.718
– ubezpieczony Climatic Sp. z o.o. Sp. k. przez AXA
Ubezpieczenia TUR S.A., obowiązująca od 10.05.2018 r. do 09.05.2019 r.,
na sumę gwarancyjną 22 000 000,00 zł,
c) nr 04.963.263
– ubezpieczony Climamedic Sp. z o.o. Sp. k. przez AXA
Ubezpieczenia TUR S.A., obowiązująca od 16.10.2018 r. do 15.10.2019 r.,
na sumę gwarancyjną 27 500 000,00 zł wraz z aneksem nr 1 z dnia
21.12.2018
r.
,
zwiększającym
sumę
gwarancyjną
polisy
do
30 000 000,00
zł,
3)
pismem z 01.03
.2019 r. zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 p.z.p.,
wezwał odwołującego do przedłożenia dokumentów potwierdzających, że
wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie posiadania
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia w wysokości 100 000 000
P
LN (lub równowartość tej kwoty w innej walucie) od daty składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (31.12.2018 r.) – pkt 9 wezwania.
4)
w
odpowiedzi na powyższe wezwanie odwołujący przedłożył polisę
ubezpiecz
enia odpowiedzialności cywilnej nr 1016184380 – ubezpieczony
TORPOL S.A. przez ERGO HESTIA, obowiązująca od 01.01.2018 r. do
31.12.2018 r., na sumę gwarancyjną 40 000 000,00 zł wraz z aneksem nr
1
obowiązującym od 30.04.2018 r. do 29.07.2018 r., na sumę gwarancyjną
50 000
000,00 zł oraz z aneksem nr 2 obowiązującym od 27.12.2018 r. do
31.12.2018 r., na sumę gwarancyjną 50 500 000,00 zł.
IV.
W dniu 03.04
.2019 r. zamawiający zawiadomił wykonawców uczestniczących
w
postępowaniu o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz
o o
trzymanych ocenach w ramach kryteriów selekcji, w tym odwołującego, iż został on
wykluczony z postępowania w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p., bowiem wykonawca
nie wykazał spełnienia warunku, o którym mowa w sekcji III. 1.2) pkt 1 lit. b ogłoszenia
o
zamówieniu.
W
uzasadnieniu wykluczenia zamawiający przypomniał jakie polisy złożył wykonawca
na wezwania, w trybie art. 26 ust. 2f i 26 ust. 3 p.z.p., a następnie wskazał, iż
„Na gruncie obecnego brzmienia ustawy PZP, w szczególności art. 26 ust. 2f ustawy
PZP, uzasadniony jest pogląd, że warunki udziału w postępowaniu wykonawcy powinni
spełniać nie tylko na dzień składania ofert czy wniosków o dopuszczenie do udziału
w
postępowaniu, lecz również w całym okresie trwania postępowania o udzielenie
zamówienia (tak np. wyrok KIO z dnia 17.09.2018 r. KIO 1777/18 oraz opinia UZP).
W
odpowiedzi na wezwanie Wykonawca przedłożył dokumenty potwierdzające, że był
on ubezpieczony na sumę gwarancyjną co najmniej 100 000 000 PLN na dzień
składania wniosków o dopuszczenie od udziału w postępowaniu (31.12.2018 r.),
tj.
polisę Nr 1016184380 oraz dwa aneksy do niej, ostatecznie na sumę 50 500 000 zł,
z
datą obowiązywania do 31.12.2018 r.
Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie nie przedłożył jednak dokumentów
potwierdzających fakt posiadania odpowiedniego ubezpieczenia w okresie od
1.01.2019 r. do 31.01.2019 r. Z przedłożonych dokumentów wynika, że w tym okresie
łączna suma ubezpieczenia konsorcjum wynosiła 92 000 000 zł.
Mając na uwadze powyższe, Wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału
w
postępowaniu i podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 12
ustawy PZP.” Ponadto zamawiający nie przyznał wykonawcy punktów
w kryteriach selekcji.
Krajowa Izba Odwoławcza dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie
mając na uwadze art. 192 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że: "Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia".
Skład rozpoznający odwołanie, po dokonaniu ustaleń na podstawie dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, złożonej przez zamawiającego,
w
szczególności w oparciu o postanowienia ogłoszenia o zamówieniu, instrukcję dla
wykonawców, złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, korespondencję
prowadzon
ą w toku postępowania o udzielnie zamówienia publicznego pomiędzy
zamawiającym, a odwołującym – mając na względzie zakres sprawy zakreślony przez
okoliczn
ości faktyczne podniesione w odwołaniu – stwierdził, iż sformułowane przez
odwołującego zarzuty nie mogą prowadzić do wniosku, że w sprawie doszło do naruszenia
prawa przez zamawiającego, a w konsekwencji uznania odwołania za uzasadnione.
Przeciwnie, w ocenie Izby,
całość zebranego materiału procesowego wskazuje,
w
sposób nie budzący wątpliwości, na prawidłowość kwestionowanych przez odwołującego
czynności zamawiającego, co powoduje, że odwołanie, jako nie posiadające uzasadnionych
podstaw, należało oddalić.
W zakresie zarzutu z pkt 1 z petitum
odwołania, naruszenia przez zamawiającego art.
24
ust. 1 pkt 12 p.z.p., poprzez uznanie, że odwołujący nie spełnia warunku udziału
w
postępowaniu o którym mowa w sekcji II.1.2. lit. b ogłoszenia o zamówieniu (posiadanie
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia w wysokości co najmniej 100 000 000,00 zł), co skutkowało
wykluczeniem o
dwołującego z postępowania, Izba wskazuje co następuje.
Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 2 p.z.p. o
udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone
pr
zez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu, zaś w oparciu o art. 22 ust. 1a p.z.p.
zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki
dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę
zdo
lności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je
jako minimalne poziomy zdolności. W postępowaniu rozpoznawanym odwołaniem
zamawiający, na kanwie art. 22 ust. 1b pkt 2 p.z.p., określił sporny warunek udziału
w
postępowaniu, w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej, na którego potwierdzenie,
zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt 1 p.z.p., żądano dokumentów potwierdzających, że wykonawca
jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez zamawiającego
(vide
pkt I okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy).
Izba dalej wskazuje, że weryfikacja spełniania warunków udziału w postępowaniu
odbywa się etapowo. Zgodnie z art. 25a ust. 1 pkt 1 p.z.p. do oferty lub wniosku
o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawca dołącza aktualne na dzień składania
ofert lu
b wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oświadczenie w zakresie
wskazanym przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Informacje zawarte w oświadczeniu stanowią wstępne potwierdzenie,
że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zaś
w
oparciu o art. 25a ust. 2 p.z.p. rzeczone oświadczenie, w postępowaniach których wartość
zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 p.z.p.
, składane jest w formie jednolitego dokumentu (dalej zwanego jako
„JEDZ”). Natomiast następnie wykonawca składa, aktualne na dzień złożenia, oświadczenia
lub dokumenty, potwierdzające okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 p.z.p., zgodnie
z art. 26 ust. 1 p.z.p.
Zatem informacje zawarte w jednolitym dokumencie
stanowią wstępne potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu, które winny być przez wykonawcę spełnione
na dzień składania ofert, co potwierdzą dowody, składane na etapie późniejszym, które będą
„aktualne na dzień złożenia”. Oznacza to, że oświadczenia i dokumenty, składane na
wezwanie zamawiającego, winny oddawać stan faktyczny istniejący w momencie ich złożenia,
zgodny z informacją wskazaną w JEDZ.
Następnie skład orzekający wskazuje, że w obecnie obowiązującym stanie prawnym
intencją ustawodawcy europejskiego, jak i krajowego, jest ocena sytuacji podmiotowej
wykonawców na podstawie możliwie najbardziej aktualnych informacji, ponadto zamawiający
posiada uprawnienie do weryfikowania
posiadania odpowiedniej zdolności podmiotowej
wykonawcy, na każdym etapie postępowania.
Zgodnie z motywem
84 Preambuły Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady
2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych uchylającej Dyrektywę 2004/18/WE, „(…)
Instytucje zam
awiające powinny być także uprawnione do zwrócenia się w każdej chwili
o
całość lub część dokumentów potwierdzających, gdy uważają, że jest to niezbędne dla
właściwego przebiegu postępowania (…)”, zaś w motywie 85 wskazano, iż „Istotne jest, by
decyzje ins
tytucji zamawiających opierały się na aktualnych informacjach, w szczególności
jeśli chodzi o podstawy wykluczenia, z uwagi na to, że ważne zmiany mogą zachodzić dość
szybko
(…)”. Warto również zaznaczyć, że powyższe, jak i treść art. 59 ust. 4 wskazanej
d
yrektywy, znalazło odzwierciedlenie na gruncie prawa krajowego, o czym stanowi art. 26 ust.
2f p.z.p.,
umożliwiający zobowiązanie wykonawcy, na każdym etapie postępowania, do
złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających, że nie podlega on
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji.
W konsekwencji powyższego należy przyjąć, że zarówno ustawodawca unijny, jak
i
ustawodawca krajowy, odszedł od zasady, że składane dowody mają potwierdzać stan
odpowiedniej zdoln
ości podmiotowej jedynie na moment przystąpienia do postępowania –
moment złożenia oferty lub wniosku. Obecnie posiadanie przez wykonawcę właściwej sytuacji
podmiotowej weryfikuje się na początku postępowania, poprzez oświadczenie wstępne (art.
25a ust. 1
pkt 1 p.z.p.), zaś żąda się dowodów ją potwierdzających, aktualnych na dzień
złożenia (art. 26 ust. 1 p.z.p.), nadto na każdym etapie postępowania zamawiający ma prawo
wymagać zaktualizowanych dokumentów i oświadczeń (art. 26 ust. 2f p.z.p.).
Wskazane prze
pisy, w związku ze sobą, należy zatem wykładać nie przez pryzmat
czynności zamawiającego, które siłą rzeczy zawsze będą „punktowo” sprawdzały stan
faktyczny, a przez pryzmat uregulowania stanu który jest poddawany ocenie – z treści
zestawionych norm wynika
bowiem w sposób logiczny i spójny, że o ile weryfikacja jest
„punktowa”, o tyle odbywa się ona na linii ciągłej w czasie, gdzie w każdym momencie ta
weryfikacja może się odbyć. Stan spełniania warunków udziału w postępowaniu nie jest zatem
stanem wyłącznie konkretnego dnia, który może się zmieniać (raz warunki mogą być
spełnione, innym razem nie – wymagałoby to przyjęcia, że wykonawca posiada odpowiedni
potencjał podmiotowy, bo zamawiający akurat „nie trafi” ze sprawdzeniem na moment
w
którym warunki nie są spełnione), a stanem ciągłym.
Należy przypomnieć również, iż warunki udziału stawiane przez zamawiającego
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, stanowią ustawowy instrument mający umożliwić
wybór wykonawcy, który swoimi cechami podmiotowymi gwarantuje pewność, co do
rzetelnego i prawidłowego wykonania umowy w przedmiocie zamówienia publicznego.
Przyjęcie wykładni o możliwości spełniania warunków w sposób „punktowy” – na dany
moment, spowodowałoby, że warunek udziału w postępowaniu spełniałby wykonawca, który
posiada zdolność podmiotową w sposób ciągły, jak i wykonawca, który w momencie weryfikacji
spełnia warunek, a np. tydzień wcześniej rzeczonej zdolności nie posiadał, tylko, że wtedy
zamawiający nie wzywał go do złożenia dowodów. Zrównanie sytuacji obu wykonawców
i
przyjęcie, że obaj dają rękojmię należytego wykonania zamówienia, stoi w sprzeczności
z zasadami naczelnymi p.z.p., wskazanymi w art. 7 ust. 1 p.z.p., zachowania uczciwej
konkurencji
i równego traktowania wykonawców.
Powyższe skutkuje przekonaniem Izby, że wykładnia celowościowa, funkcjonalna
i
systemowa normy odtworzonej na podstawie przywołanych przepisów – to jest z perspektywy
stanu weryfikacji, nie zaś oderwanej od tego stanu czynności faktycznej złożenia dokumentów,
jest interpretacją słuszną, i co więcej, jedyną dopuszczalną i nie prowadzącą do absurdalnych
rezultatów.
Interpretację o ciągłym charakterze stanu spełnienia warunku potwierdza a fortiori
zmiana brzmienia art. 26 ust. 3 p.z.p.,
zgodnie z którym – w wyniku wejścia w życie ustawy
z 22 czerwca 2016 r. o
zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz innych ustawy
(Dz. U. 2016 poz. 1020),
zwanej dalej jako „ustawa nowelizująca” – zmieniły się zasady
dotyczące wykazywania, odpowiednimi środkami dowodowymi w postaci dokumentów lub
oświadczeń, spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do
wykluczenia. Do wejścia w życie ustawy nowelizującej dokumenty przedstawione przez
wykonawców powinny potwierdzać właściwą sytuację podmiotową, nie później niż w dniu,
w
którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo
termin składania ofert. Po nowelizacji przepis nie nakłada takiego obowiązku, uzupełniane
oświadczenia oraz dokumenty powinny być aktualne na dzień ich złożenia (por. np. wyrok Izby
z 09.05.2017 r. sygn. akt KIO 785/17).
O
dejście od koncepcji weryfikacji posiadania odpowiedniej zdolności podmiotowej na
dzień składania wniosków lub ofert, spowodowało również, że ustawą nowelizującą dodano
uprawnienie zamawiającego do wykluczenia wykonawcy na każdym etapie postępowania
o
udzielenie zamówienia – zgodnie z art. 24 ust. 12 p.z.p. W ocenie Izby w sposób
zdecydowany systemowo potwierdza to
, że wykonawca winien spełniać warunki udziału
w
postępowaniu przez cały czas trwania postępowania, a nie jedynie na określony,
„punktowy”, moment ich rewizji (np. na dzień składania ofert czy wniosków, czy na dzień
wykazywania środkami dowodowymi okoliczności wskazanych w art. 25 ust. 1 p.z.p.). Przy
cz
ym warto podkreślić, że zamawiający posiada uprawnienie, wynikające z art. 145a pkt
2
p.z.p., do rozwiązania umowy, jeżeli wykonawca w chwili jej zawarcia podlegał wykluczeniu
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 p.z.p.
Zatem w ocenie Izby z
amawiający – stwierdziwszy, że w postępowaniu zachodzi
okoliczność implikująca konieczność wykluczenia wykonawcy – obowiązany jest czynności tej
dokonać, niezależnie w jakim momencie i w jaki sposób o utracie wymaganej zdolności
podmiotowej przez
przedsiębiorcę się dowiedział.
Z ustalonego stanu rzeczy rozpoznawanego odwołaniem wynika, że w toku weryfikacji
podmiotowej
– w oparciu o złożone przez odwołującego dowody, wskazane w pkt
III
okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy – zamawiający dowiedział się, że
odwołujący spełniał warunek posiadania odpowiedniej polisy odpowiedzialności cywilnej
w momencie
złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (31.12.2018 r.).
Odwołujący posiadał również właściwą polisę w momencie złożenia dokumentów,
potwierdzających oświadczenie składane w JEDZ. Tym niemniej w czasie trwania
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w miesiącu styczniu 2019 r., odwołujący
odpowiedniej polisy nie posiadał. Zatem od 01.01.2019 r. do 31.01.2019 r. wykonawca nie
posiadał zdolności ekonomicznej i finansowej do wykonania zamówienia i od 01.02.2019 r.,
kiedy dokonano zakupu odpowiedniej polisy, wykonawca znów spełniał warunek udziału
w
postępowaniu. Odwołujący podnosił, iż istotne są dwa momenty – złożenia wniosku
o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz złożenia dokumentów, potwierdzających
okoliczności wskazane we wniosku – natomiast sytuacja podmiotowa wykonawcy pomiędzy
tymi momentami jest irrelewantna prawnie i nie może być podstawą do wykluczenia
odwołującego z postępowania. Wskazano również, iż żadna norma nie wskazuje na
konieczność zachowania ciągłości posiadania odpowiedniej sytuacji podmiotowej, zatem
zamawiający w sposób nieprawidłowy wykluczył wykonawcę z postępowania, w oparciu o art.
24 ust. 1 pkt 12 p.z.p.
Izba stwierdziła, mając na względzie wcześniejsze uwagi, iż sytuacja podmiotowa
wykonawcy powinna być odpowiednia i zgodna z postawionymi warunkami w całym okresie
postępowania, zarówno na etapie przystąpienia do niego, jak i w jego toku oraz ostatecznie,
na moment zawierania umowy
– wynika to z normy odtworzonej na podstawie wskazanych
wcześniej przepisów ustawy, która nie pozostawia wątpliwości co do tego, że choć weryfikacja
(czynności faktyczne, które się na nią składają) może, a nawet z przyczyn obiektywnych musi
być dokonana „punktowo”, to stan weryfikowany posiadania odpowiedniej zdolności
podmiotowej, musi t
rwać w sposób nieprzerwany.
Ponadto o
dwołujący, w sposób nieuprawniony, utożsamia wymóg spełniania
warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia z procedurą
wykazywania tych okoliczności, odpowiednimi środkami dowodowymi w postaci dokumentów
lub oświadczeń. Innymi słowy, to iż dokumenty składa się na danym etapie postępowania, nie
oznacza, że w czasie od złożenia oświadczenia do złożenia dokumentów sytuacja podmiotowa
wykonawcy może być dowolna. Nie oznacza to również, że wykonawca może przestać
spełniać warunki udziału w postępowaniu i o ile akurat wtedy zamawiający nie wezwie go do
złożenia dokumentów, to późniejsze wykluczenie jest nieuprawnione.
Dalej Izba wskazuje, że stanowisko odwołującego jest sprzeczne nie tylko
z
przywołanymi przepisami, ale także z ogólnymi zasadami zamówień publicznych,
określonymi w art. 7 ust. 1 p.z.p. – zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Nie można bowiem zgodzić się na premiowanie zachowania wykonawcy,
któremu „udało się” kupić polisę po wystosowaniu do niego wezwania do złożenia dokumentów
i nie ma podstaw do odebrania zamawiającemu ustawowego uprawnienia wykluczenia
wykonawcy, który nie daje rękojmi należytego wykonania zamówienia, tylko dlatego, że akurat
wtedy, kiedy wykonawca nie miał polisy, to zamawiający go nie wezwał do jej przedstawienia.
Przeciwny wniosek prowadziłby do absurdalnego rezultatu, gdzie możliwość
wykluczenia wykonawcy
byłaby zdarzeniem losowym i dochodziłoby do premiowania próby
takiego kształtowania sytuacji prawnej wykonawców, które zmierzałyby do – możliwie
najniższym kosztem – pozyskiwania dokumentów nominalnie świadczących o spełnieniu
danego warunku. W istocie jednak
takie dokumenty (np. „polisa na tydzień”) niczego by nie
potwierdzały.
Omawiana procedura weryfikacji prowadziłaby zatem nie do sprawdzenia czy
wykonawca faktycznie dysponuje odpowiedni
m potencjałem, a do weryfikacji jak sprawnie
może on pozyskać dokumenty na konkretny dzień. Jednocześnie prowadziłoby to do
pozaprawnego zróżnicowania sytuacji wykonawców, którzy wzywani do złożenia dowodów
w
różnych momentach, mogliby całkowicie przypadkiem nie zostać wykluczeni, bo akurat po
kilku miesiącach przerwy wznowili polisę. Takie stosowanie omawianych przepisów zmieniłoby
postępowanie z wyboru wykonawcy posiadającego odpowiednią sytuację podmiotową,
gwarantującą prawidłowe wydatkowanie środków publicznych, na wybór tego, który celnie
przewidzi moment wezwania
przez zamawiającego. Natomiast wykonawcy spełniający
warunek przez cały okres postępowania znaleźliby się w gorszej sytuacji, ponieważ ponosiliby
koszty rzeczywistego utrzymania stanu spełniania warunków i możliwości faktycznego
wykazania swojej zdolności. W ten sposób omawiane przepisy bardzo szybko straciłyby nie
tylko swój cel i funkcję, ale stałyby się brzemieniem dla zamawiających i rzetelnych
wykonawców.
Odwołujący podnosił również, iż powyższe normy należy rozumieć w zależności od
charakteru
warunku udziału w postępowaniu, którego spełnianie wykonawca wykazuje.
W ocenie Izby takie stanowisko
nie ma żadnego odzwierciedlenia w normach p.z.p.,
ustawodawca
w żadnym miejscu nie wprowadza takiego rozróżnienia, stąd trudno znaleźć
jakiekolwiek uzasadnienie dla twierdzeń odwołującego. Ponadto Izba podzieliła trafną
argumentację zamawiającego, iż odwołujący w sposób wadliwy rozumie cel wykazania
posiadania odpowiedniej sytuacji ekonomicznej i finansowej.
W konsekwencji powyższego Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła zarzut z pkt 1 petitum
odwołania, jako zarzut bezzasadny.
W zakresie zarzutów z pkt 2 i 3 z petitum odwołania, postawionych jako naruszenie
przez zamawiającego art. 60d ust. 1 p.z.p., poprzez niepodanie w treści rozstrzygnięcia
informacji i uzasadnienia o
otrzymanych ocenach spełniania warunków udziału określonych
przez zamawiającego oraz naruszenie przez zamawiającego art. art. 60d ust. 1 – 3 p.z.p.,
poprzez ich błędne zastosowanie wskutek niewłaściwej oceny spełniania przez odwołującego
warunków oceny wniosku w oparciu o kryteria selekcji określone w punkcie II.2.9) ogłoszenia
o zamówieniu (oraz 6.3 pkt 2) lit. a i c IDW), polegające na nieuwzględnieniu wszystkich robót
budowlanych, zawartych w przedstawionym przez o
dwołującego wykazie oraz całej zdolności
kredytowej,
wynikającej z przedłożonych dokumentów bankowych, polegającej na
nieuzasadnionym i bezpodstawnym przyznaniu odwołującemu jedynie 4 punktów, Izba
stwierdziła jak niżej.
Zgodnie z art. 60d ust. 1 p.z.p. o
wynikach oceny spełniania warunków udziału
w
postępowaniu i otrzymanych ocenach spełniania tych warunków zamawiający niezwłocznie
informuje wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Odwołujący wywodził, iż z normy tej wynika obowiązek merytorycznej oceny jego oferty
w
ustalonych przez zamawiającego kryteriach kwalifikacji wniosków, pomimo, iż zamawiający
dokonał oceny spełniania warunków udział w postępowaniu przez odwołującego, w wyniku
kt
órej wykonawca został wykluczony z postępowania.
Izba nie podzieliła ferowanej przez odwołującego próby wykładni normy, bowiem ta
indywidualna interpretacja jest wprost sprzeczna z brzmieniem przepisu, a nadto wynika
z
braku zrozumienia zasad ogólnych p.z.p. Zamawiający ocenił wniosek odwołującego –
wykonawca nie wykazał posiadania odpowiedniej zdolności ekonomicznej i finansowej, zatem
sytuacja podmiotowa wykonawcy powoduje, że nie może on być brany pod uwagę na dalszym
etapie postępowania. Niezależnie ile punktów odwołujący mógłby zdobyć w kryteriach selekcji,
nie zostanie on zaproszony do złożenia oferty, bowiem jest wykonawcą wykluczonym.
Na kanwie art. 60d ust. 3 p.z.p. kryteria kwalifikacji
stosuje się jedynie wobec tych
wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, a nie wobec wszystkich
wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Wbrew zatem
stanowisku odwołującego ustawodawca nie zobowiązał zamawiającego do dokonywania
merytorycznej oceny wniosku wykonawcy w kryteriach selekcji, kiedy sytuacja podmiotowa
wykonawcy powoduje jego
eliminację z postępowania.
Odwołujący, w oparciu art. 60d ust. 1 p.z.p., otrzymał od zamawiającego ocenę jego
wniosku o dopuszczenie do udz
iału w postępowaniu, zgodnie z którą wykonawca został
wykluczony, co spełnia przesłanki omawianej normy, a więc nie doszło do naruszenia prawa
przez zamawiającego.
Jedynie na marginesie Izba wskazuje, iż gdyby wykonawca wykazał, że nie podlega
wykluczeniu
– czego nie uczyniono – to uzyskałby 4 punkty w kryterium finansowym. Izba
podziela
celną argumentację zamawiającego o braku możliwości przyznania dodatkowych
punktów za polisę mBanku, a także brak możliwości przyznania punktów w kryterium
doświadczenia w zakresie budowy budynków użyteczności publicznej, robotami, które
potwierdzają spełnianie warunków udziału w postępowaniu, tj. modernizacja linii kolejowej
Warszawa
– Łódź wraz z budową części podziemnej dworca Łódź Fabryczna oraz
dostosowanie budynków A1 i A2 Centrum Kliniczno – Dydaktycznego Uniwersytetu
Medycznego w Łodzi. Godzi się również zaznaczyć, że sformułowanie zarzutu nie pozwoliłoby
na jego uwzględnienie, ponieważ odwołujący w żaden sposób nie wykazał, aby uzasadnionym
było przyznanie mu punktów o które wnoszono. Odwołanie w tym zakresie jest merytorycznie
puste i oprócz wskazania ile punktów – w ocenie odwołującego – należałoby mu przyznać, nie
wskazano
żadnych okoliczności uzasadniających ten wniosek.
Mając na uwadze powyższe, w ocenie Izby zarzuty z pkt 2 i 3 z petitum należało
oddalić, bowiem odwołujący nie wykazał, aby doszło do naruszenia przez zamawiającego
powszechnie obowiązujących przepisów prawa, a nadto stanowisko o konieczności
przyznania dodatkowych punktów, pomimo wykluczenia wykonawcy z postępowania, nie
posiada uzasadnionych podstaw.
Krajowa Izba Odwoławcza nie podzieliła również twierdzeń odwołującego o naruszeniu
przez zamawiającego art. 7 ust. 1 p.z.p., poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców,
proporcjonalności i przejrzystości, co skutkowało zarówno wykluczeniem odwołującego
z
postępowania jak i nieprzyznaniem mu dodatkowych punktów w kryterium selekcji,
w
wyniku czego nie doszło do zakwalifikowania odwołującego do dalszego etapu
postępowania, wskazanych w pkt 4 petitum odwołania.
Wobec stwierdzenia przez Izbę, że zarzuty podnoszone przez odwołującego w pkt 1 –
3 petitum
odwołania, są bezpodstawnie, w konsekwencji ich oddalenia przez Izbę, nie mógł
zostać również uwzględniony zarzut oznaczony nr 4, który jako niepotwierdzony w ustalonym
stanie sprawy został przez Izbę oddalony.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 p.z.p. Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia.
Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym
stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust.
2
p.z.p., zatem mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 p.
z.p., tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 3 pkt 1 oraz
§ 5 ust. 3 pkt 1 w zw. § 3 pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), obciążając
odwołującego, jako stronę przegrywającą, kosztami postępowania odwoławczego w postaci
wpisu i
uzasadnionymi kosztami zamawiającego, będącymi kosztem dojazdu na rozprawę
i
wynagrodzeniem pełnomocnika, zgodnie ze złożonymi biletami oraz fakturą VAT.
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 821/19, KIO 846/19 z dnia 2019-05-22
- Sygn. akt KIO 813/19 z dnia 2019-05-21
- Sygn. akt KIO 673/19, KIO 801/19 z dnia 2019-05-20
- Sygn. akt KIO 797/19 z dnia 2019-05-16
- Sygn. akt KIO 775/19 z dnia 2019-05-16
