rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-04-30
rok: 2019
data dokumentu: 2019-04-30
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 709/19
KIO 709/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 kwietnia 2019 r. w
Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 kwietnia 2019 r. przez wykonawcę P.B.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe BP Tour
B.P.
w Bełżycach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejskie
Przedsiębiorstwo Komunikacyjne – Łódź Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Łodzi
Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 kwietnia 2019 r. przez wykonawcę P.B.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe BP Tour
B.P.
w Bełżycach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejskie
Przedsiębiorstwo Komunikacyjne – Łódź Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Łodzi
orzeka:
1. oddala
odwołanie;
2. k
osztami postępowania obciąża odwołującego - P.B. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe BP Tour B.P. w Bełżycach i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
t
ytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego - Miejskiego Przedsiębiorstwa
Komunikacyjnego
– Łódź Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w
Łodzi kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ……………………………….………
Sygn. akt: KIO 709/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne - Łódź Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego
na „Świadczenie usług autobusowej komunikacji zastępczej w ramach lokalnego
transportu zbiorowego w Łodzi (nr ref. WZ-091-93/18). Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 1 marca 2019 r. pod numerem
2019/S 043-099284.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018
r., poz. 1986 ze zm.
, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 16 kwietnia 2019 r. wykonawca P.B.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe BP Tour B.P. w Bełżycach (dalej jako „Odwołujący”) wniósł
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności odrzucenia oferty
Odwołującego, a następnie unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 89 ust 1 pkt 7b ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z tytułu
nieprawidłowej formy wadium, mimo, że złożone w postępowaniu wadium w pełni
zabezpiecza ofertę Odwołującego, a tym samym zabezpiecza interes Zamawiającego
i
spełnia wymagania określone przepisami ustawy Pzp,
2.
art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, mimo, że w okolicznościach postępowania złożono co najmniej
jedną ofertę niepodlegającą odrzuceniu.
Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości
i nakazanie Zamawiającemu:
1. u
nieważnienie czynności unieważnienia postępowania z dnia 11 kwietnia 2019 r.;
2. u
nieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego i uznanie jej za ważną
w
złożonym postępowaniu;
3.
przeprowadzenie czynności badania i oceny oferty, a w konsekwencji dokonanie wyboru
oferty O
dwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, iż posiada legitymację do wniesienia odwołania, gdyż jego interes
został przez Zamawiającego naruszony w przedmiotowym postępowaniu. Złożona przez
Odwołującego oferta, która jest prawidłowo zabezpieczona wadium, winna zostać uznana za
najkorzystniejszą, czego Zamawiający zaniechał. Wskutek naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp, o których mowa w odwołaniu, Odwołujący nie może uzyskać
zamówienia, gdyż jego oferta została odrzucona. Szkoda, którą poniesie Odwołujący polega
na utracie korzyści, jakie mógłby osiągnąć z realizacji zamówienia.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp Odwołujący wskazał, iż
dnia 11 kwietnia 2019 r.
otrzymał od Zamawiającego zawiadomienie o wyniku postępowania,
w którym Zamawiający wskazał, że odrzuca ofertę Odwołującego z dwóch zasadniczych
powodów. Po pierwsze, z powodu nie zawarcia w dokumencie wadialnym - gwarancji
ubezpieczeniowej -
wszystkich elementów wskazanych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia („SIWZ”) i po drugie, z powodu niewłaściwej, zdaniem Zamawiającego, formy
dokumentu wadium.
Odwołujący nie zgodził się z żadnym z argumentów przedstawionych
przez Zamawiającego, gdyż nie znajdują one podstaw w obowiązujących przepisach prawa.
Jeśli chodzi o pierwszy z powodów odmowy uznania przez Zamawiającego złożonego
dokumentu wadium
Odwołujący wskazał, że dołączył do oferty gwarancję wadialną, która
zawiera wszystkie elementy umożliwiające zaspokojenie roszczeń Zamawiającego
w przypadku wys
tąpienia okoliczności, o których mowa w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. To,
że w przedmiotowym dokumencie nie zostały odwzorowane przesłanki zatrzymania wadium
z
powodu wystąpienia sytuacji określonych w przepisach ustawy Pzp, nie oznacza, że
w jakikolwiek
sposób ubezpieczyciel wyłącza swoje zobowiązanie do zapłaty wadium z tytułu
wystąpienia którejkolwiek okoliczności wskazanej w przepisach ustawy Pzp. Wręcz
przeciwnie, dokument wadium został wystawiony już w dniu 8 marca 2019 r., czyli blisko
miesiąc przed upływem terminu na składanie ofert, gdzie UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń
S.A. nie zawarło żadnych zastrzeżeń, warunków, wyłączeń czy ograniczeń co do sposobu
zaspokojenia roszczeń Zamawiającego w przypadku ich wystąpienia, w tym też
w
szczególności nie zawarła informacji, że nie dokona wypłaty wadium w przypadku
zaistnienia okoliczności wskazanych w przepisach ustawy Pzp. Nie jest dla Odwołującego
zrozumiałym, co stanowiło dla Zamawiającego podstawę do wprost przeciwnego przyjęcia, tj.,
że skoro dokument wadialny wskazanych w ustawie Pzp informacji nie powiela oznacza to, że
Zamawiający nie będzie w stanie się zaspokoić z wadium w przypadku wystąpienia
okoliczności, o których mowa w ustawie Pzp. W celu potwierdzenia, że dołączony do oferty
dokument wadium w
postaci gwarancji ubezpieczeniowej stanowi prawidłowe zabezpieczenie
oferty, a tym samym umożliwia bezwarunkowe i nieodwołalne oraz płatne na pierwsze
pisemne wezwanie zapłatę i zaspokojenie roszczeń Zamawiającego w przypadku wystąpienia
okoliczności, o których mowa w przepisach art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp, Odwołujący załączył
o
świadczenie wystawcy gwarancji ubezpieczeniowej UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A.
z dnia 15 kwietnia 2019 r. (załącznik nr 1 do odwołania).
Uzupełniająco Odwołujący podniósł, że okoliczność polegająca na tym, że dołączony do
oferty dokument nie zawiera wskazanych w rozdziale VIII ust. 7 SIWZ
informacji nie może
w
żaden sposób przesądzać o odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy
Pzp.
W tym zakresie wskazał na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 lutego 2010 r.
(sygn. akt: KIO/UZP 28/10),
w którym Izba stwierdziła, że „(...) Zamawiający tworząc
specyfikację istotnych warunków zamówienia, w celu umożliwienia skutecznego wniesienia
wadium w postępowaniu, zobowiązany jest jedynie do określenia jego wysokości oraz podania
numeru rachunku bankowego, na który wykonawcy będą mogli wnosić wadium w formie
pieniężnej. Zamawiający nie musi powielać i powtarzać zapisów ustawy dotyczących form
wnoszonego wadium czy o
koliczności jego zwrotu i przepadku. Tym bardziej zamawiający
w SIWZ
nie może tworzyć własnych regulacji i stawiać wymagań niezgodnych
z
postanowieniami ustawy w tym zakresie. (...) Ustawa prawo zamówień publicznych nie
określa, jak powinna brzmieć treść gwarancji wadialnej składanej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Należy przyznać rację Odwołującemu, że dokument gwarancji nie
musi zawierać dosłownego odwzorowania zapisów ustawy.(...)”. Wobec powyższego,
w
ocenie Odwołującego, brak jest w obowiązujących przepisach ustawy Pzp podstawy do
odrzucenia oferty O
dwołującego, gdyż złożona przez niego oferta została prawidłowo
zabezpieczona wadium i nie ma żadnych przeszkód formalnoprawnych do zaspokojenia
z
dołączonego do oferty dokumentu wadialnego ewentualnych roszczeń przez
Zamawiającego wynikających z przepisów ustawy Pzp.
Odnosząc się natomiast do zakwestionowanej przez Zamawiającego w zawiadomieniu
o
wyniku postępowania formy dokumentu wadialnego, Odwołujący podkreślił, że w wyroku
Krajowej I
zby Odwoławczej z dnia 17 września 2008 r. (sygn. akt: KIO/UZP 915/08), „(...) skład
orzekający Izby rozpoznając sprawę przychylił się do stanowiska Odwołującego w zakresie
znaczenia używanego w ustawie Pzp pojęcia "wniesienia wadium" jako instytucji prawa
materialnego, a nie instytucji proceduralnej - to jest w przedmiotowej sprawie -
sprowadzającej
się do doręczenia Zamawiającemu oryginalnego dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej.
Definicja wadium znajduje się w art. 70
4
§1 k.c. w zw. z art. 14 ustawy Pzp zgodnie z którym
"W warunkach aukcji albo przetargu można zastrzec, że przystępujący do aukcji albo
przetargu powinien, pod r
ygorem niedopuszczenia do nich, wpłacić organizatorowi określoną
sumę albo ustanowić odpowiednie zabezpieczenie jej zapłaty (wadium)". Przedmiotowa
definicja wskazująca na „ustanowienie wadium" świadczy o jej charakterze
materialnoprawnym. Stąd użyte w ustawie Pzp pojęcie "wniesienie wadium' oznacza w ocenie
Izby nie doręczenie dokumentu wadialnego, ale zabezpieczenie oferty w formach
przewidzianych w
ustawie Pzp między innymi poprzez gwarancję ubezpieczeniową. (...) W
związku z powyższym Izba w przedmiotowej sprawie uznała, że przed upływem terminu
składania ofert wadium zostało wniesione, ponieważ po pierwsze gwarancja została
wystawiona w dniu 30.06.2008
r. to jest przed upływem terminu składania ofert, który upływał
w dniu 04.07.2008
r. ze skutkiem jej obowiązywania od dnia 04.07.2008 r., czyli od dnia
rozpoczęcia biegu terminu związania ofertą, a po drugie do oferty została załączona
kserokopia dokumentu wadium potwierdzona za zgodność z oryginałem przez Odwołującego,
która to została złożona przed upływem terminu składania ofert. Bowiem istotą zabezpieczenia
wadialnego jest jego istnienie na dzień składania ofert czy to w postaci pieniężnej, przekazanej
na konto Zamawiającego czy to w postaci gwarancji lub poręczenia wystawionego na rzecz
Zamawiającego. Sprawą drugorzędną w przedmiotowej sprawie jest doręczenie oryginału
dokumentu wadialnego przed upływem terminu składania ofert wobec wystawienia gwarancji
przed upływem terminu składania ofert i załączeniem potwierdzonej kserokopii dokumentu
przez Odwołującego do oferty złożonej również przed upływem terminu składania ofert. (...).
Zresztą z treści przedmiotowej gwarancji ubezpieczeniowej nie wynika, że tylko i wyłącznie
w
przypadku dysponowania oryginałem dokumentu gwarancyjnego można żądać
zaspokojenia należności wadialnej w przypadkach przewidzianych w ustawie Pzp. (...)".
Z
powyższego orzeczenia, zdaniem Odwołującego, wynika jednoznacznie, że wykonawca
może ponosić negatywne skutki przedłożenia wadium w formie innej niż oczekiwał
zamawiający tylko i wyłącznie w przypadku, gdy z przedłożonego dokumentu zamawiający nie
może zaspokoić swoich roszczeń. Tożsame stanowisko zajęła także Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z dnia 4 grudnia 2018 r. (sygn. akt: KIO 2394/18). Skoro zatem
w
okolicznościach sprawy Zamawiający nie ma podstaw do wskazanego twierdzenia,
w
szczególności, że przedłożony przez Odwołującego dokument uniemożliwia mu skuteczne
dochodzenia roszczeń od ubezpieczyciela, co potwierdza także dołączone do treści odwołania
oświadczenie ubezpieczyciela, brak jest podstaw do odrzucenia oferty odwołującego.
W nawiązaniu z kolei do podniesionej przez Zamawiającego w zawiadomieniu o odrzuceniu
oferty i unieważnieniu postępowania argumentacji wynikającej z opinii UZP, że wadium musi
zostać wniesione w oryginale opatrzonym kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez
wystawcę, podkreślenia wymaga, że opinia ta nie uwzględnia stanu faktycznego dotyczącego
funkcjonowania w obrocie prawnym niezliczonej liczy oryginałów oraz standardowych zapisów
dokumentów wadialnych odnoszących się do zabezpieczenia oferty wadium do czasu zwrotu
oryginału. Powyższe wynika z tego, że tym samym oryginałem, którym dysponuje
zamawiający wraz ze złożona ofertą, dysponuje także wykonawca (choćby w skrzynce
mailowej lub programie pocztowym w folderze wiadomościach wysłanych, odebranych, itd.),
który może w każdej chwili bez wiedzy zamawiającego zwrócić oryginał do wystawcy
dokumentu wadialnego. Tym samym o ważności wadium nie może przesądzać w żaden
sposób jego forma, a wyłącznie treść. Skoro zatem w okolicznościach niniejszej sprawy
z
przedłożonej wraz z ofertą gwarancji wadialnej nie wynika żaden warunek dotyczący
dysponowania oryginałem przez Zamawiającego w celu zaspokojenia swoich roszczeń, brak
jest podstaw do odmowy uznania jej za w pełni zabezpieczającą interesy Zamawiającego.
W ocenie O
dwołującego, w stanie faktycznym przedmiotowego postępowania, Zamawiający
dokonał oceny oferty, w tym złożonego dokumentu wadialnego przez pryzmat stereotypowych
poglądów i opinii z zakresu elektronizacji zamówień publicznych, bez analizy treści złożonej
przez O
dwołującego oferty wraz z załącznikami. Tymczasem gwarancja ubezpieczeniowa,
jaka została złożona tytułem zabezpieczenia oferty złożonej w postępowaniu spełnia wszystkie
wymagania, jakie wynikają dla tego rodzaju dokumentu z przepisów ustawy Pzp i w pełni
zabezpiecza interes zamawiającego w prowadzonym postępowaniu, a zatem brak jest
podstaw do uznania, że oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy
Pzp.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Odwołujący podniósł,
iż jego oferta jest jedyną złożoną w przedmiotowym postępowaniu. Wobec tego, że
Zamawiający nie był uprawniony do odrzucenia oferty Odwołującego, brak jest podstaw
formalnoprawnych do unieważnienia prowadzonego postępowania. Tym samym,
Zamawiający winien w okolicznościach niniejszej sprawy unieważnić czynność unieważnienia
postępowania i przystąpić do czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
O
dwołującego. Tylko bowiem podjęcie działań wskazanych powyżej przez Odwołującego
umożliwi Zamawiającemu powrót do postępowania prowadzonego w sposób w pełni
odpowiadający wymaganiom zawartym w przepisach ustawy Pzp.
Mając na uwadze stanowisko przedstawione w treści uzasadnienia odwołania, Odwołujący
wn
iósł jak na wstępie.
Zamawiający na posiedzeniu w dniu 30 kwietnia 2019 r. złożył pisemną odpowiedź na
odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz obciążenie Odwołującego
kosztami postępowania odwoławczego.
Wskazał, iż odrzucił ofertę Odwołującego na odstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp
z
uwagi na okoliczność, iż Odwołujący przedłożył nieprawidłowe wadium. Nieprawidłowość
tego wadium objawiała się w trzech zakresach: 1) nieprawidłowa forma – tj. Odwołujący
przedłożył kopię, a nie oryginał gwarancji wadialnej; 2) nieprawidłowa treść gwarancji
wadialnej
– tj. nie zawiera ona zapisów wymaganych w rozdziale VIII ust. 7pkt 6 SIWZ,
zgodnych z art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp; 3)
gwarancja podpisana przez nieupoważnioną
osobę do działania w imieniu UNIQA S.A. oraz brak pełnomocnictwa dla osoby wskazanej
w
gwarancji jako działającej w imieniu UNIQA S.A.
Odnosząc się do kwestii formy wadium, Zamawiający podniósł, iż Odwołujący do oferty
złożył gwarancję wadialną poprzez wczytanie do platformy EPZ skanu dokumentu
wystawionego przez UNIQA S.A. i podpisał go sam podpisem kwalifikowanym, a zatem złożył
kopię dokumentu gwarancji wadialnej podpisaną przez siebie samego. Zamawiający
podkreślił, iż gwarancja ubezpieczeniowa nie jest dokumentem wystawianym przez
Odwołującego, a zatem podpis kwalifikowany Odwołującego to nie oryginał dokumentu.
Ponadto podni
ósł, iż z załączonej kopii wynika jednoznaczne, że ktoś inny się pod nią podpisał,
tj. przedstawiciel towarzystwa ubezpieczeniowego (podpis ten nie jest podpisem
kwalifikowanym, lecz to skan dokumentu papierowego, na którym podpisała się ta osoba).
Zamawia
jący przywołał brzmienie pkt VIII ust. 6 SIWZ, które dotyczy m.in. gwarancji
ubezpieczeniowych, a
w treści którego wskazano na konieczność złożenia dokumentu
w
oryginale w formie elektronicznej poprzez wczytanie oryginału dokumentu wadialnego do
platformy EPZ.
Zamawiający powołał się także na opinię Urzędu Zamówień Publicznych „Zasady
wnoszenia niepieniężnych form wadium przez wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówień publicznych w postępowaniach wszczętych po dniu 17 października 2018 r.” gdzie
wskazano:
1.
Wymóg użycia środków komunikacji elektronicznej, z zastrzeżeniem wyjątków
przewidzianych w art. 10c ust. 1 ustawy Pzp, dotyczy wszelkiej komunikacji pomiędzy
zamawiającym, a wykonawcą w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w
tym również komunikacji w zakresie przekazywania zamawiającemu
dokumentu stanowiącego potwierdzenie wniesienia wadium.
2.
Wadium w formie niepieniężnej wystawione na potrzeby postępowań wszczętych po dniu
17 października 2018 r. powinno być wniesione w oryginale w postaci elektronicznej.
3.
Zamawiający, zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, ma obowiązek sprecyzować
wymagania dotyczące sposobu wniesienia wadium przy użyciu środków komunikacji
elektronicznej.
Zamawiający podniósł, iż w postępowaniach wszczętych od dnia 18 października 2018 r.
o
wartości równej lub przekraczającej progi unijne komunikacja zamawiającego
z
wykonawcami odbywa się wyłącznie przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.
Wymóg użycia środków komunikacji elektronicznej, z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych
w art. 10c ust. 1 ustawy Pzp dotyczy przekazywania wszelkiej dokumentacji w trakcie
postepowania o udzielenie zamówienia, również dokumentu stanowiącego potwierdzenie
wniesienia wadium. Katalog ewentualnych wyjątków od stosowania zasady elektronicznej
komunikacji zawartych w art. 10c ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp potwierdza, iż intencją ustawodawcy
było objęcie rygorem elektronicznej komunikacji wszelkiej dokumentacji związanej ze
składaniem ofert lub wniosków. W związku z powyższym dokument wniesienia wadium, tj.
gwarancja ubezpieczeniowa, jako jeden z takich dokumentów niezbędnych do złożenia
skutecznej i ważnej oferty, również powinien być wniesiony w postaci elektronicznej. Zatem
wystawca gwarancji ubezpieczeniowej winien podpisać się pod nią podpisem kwalifikowanym.
W przedmiotowym
postępowaniu Odwołujący nie spełnił wymogów SIWZ i przepisów
ustawy co do formy złożonej gwarancji. Zamawiający (zgodnie z opinią UZP) sprecyzował
w
treści SIWZ w jaki sposób ma być złożony oryginał dokumentu w zakresie gwarancji
wadialnej
– gwarancja ubezpieczeniowa miała być złożona w formie oryginału (oryginałem jest
dokument wystawiony przez wystawcę gwarancji), a taki oryginał winien być wczytany do
platformy EPZ wraz z o
fertą. Skoro dokument miał być wczytany w oryginale do platformy, to
winien
zostać podpisany podpisem kwalifikowanym przez wystawcę dokumentu gwarancji
ubezpieczeniowej. W ocenie Zamawiającego nie można zatem mówić o spełnieniu wymogu
zachowania formy co do orygi
nały dokumentu – gwarancji ubezpieczeniowej. Odwołujący nie
uzyskał od gwaranta odpowiedniej formy dokumentu do złożenia w postępowaniu
przetargowym, w którym występuje pełna elektronizacja. Gwarant winien od razu wystawić
dokument w postaci oryginału z podpisem kwalifikowanym, a nie w postaci oryginału w wersji
papierowej. Odwołujący po zapoznaniu się z treścią SIWZ winien wymagać od gwaranta
dokumentu zgodnego z pkt VIII ust. 6 SIWZ. Okoliczność, iż taka opcja jest możliwa potwierdził
Odwołujący składając do odwołania oświadczenie ubezpieczyciela, które zostało załączone
w
oryginale z podpisem kwalifikowanym. Zdaniem Zamawiającego, skoro aktualnie
ubezpieczyciel mógł takie oświadczenie złożyć – to tym bardziej mógł wystawić gwarancję
ubezpieczeniową w formie z podpisem kwalifikowanym – byłby to dokument, który mógłby być
wczytany jako oryginał do platformy EPZ. Brak złożenia oryginału ubezpieczeniowej gwarancji
wadialnej w ocenie Zamawiającego jest równoznaczny z tym, że wadium nie zostało wniesione
i brak
ten nie podlega uzupełnieniom w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Niezłożenie oryginału
gwarancji wadialnej przed upływem terminu składania ofert oznacza niewniesienie wadium
oraz stanowi podstawę odrzucenia oferty.
Następnie Zamawiający wskazał, iż z kopii gwarancji ubezpieczeniowej nie wynika, iż
stanowi
ona zobowiązanie gwaranta do zapłacenia kwoty gwarancji w sytuacji, gdy
Zamawiający wskaże jedną z sytuacji opisanych w pkt VIII ust. 7 pkt 6 SIWZ. Podkreślił, iż
w
treści gwarancji muszą znaleźć się informacje o beneficjencie gwarancji, przedmiocie
umowy, wysokości wadium, okresie obowiązywania, informacje o podmiocie składającym
ofertę oraz o przypadkach, w których gwarancja jest realizowana czyli kiedy wadium zostaje
zatrzymane. W omawianej gwarancji brak tych ostatnich
informacji. Zamawiający wskazał, iż
z
treści gwarancji złożonej przez Odwołującego wynika, iż integralną częścią polisy jest
gwarancja
ubezpieczeniowa zapłaty wadium. Ponadto na dole polisy wskazano, iż gwarancję
wystawiono w oparciu o wniosek Odwołującego oraz na podstawie umowy generalnej
o gwarancje ubezpieczeniowe
nr UG/FGK/92/2018/0101 z dnia 16 października 2018 r., lecz
umowa ta n
ie została załączona do oferty. Zamawiający podniósł także, że oświadczenie
UNIQA załączone do odwołania nie może być uznane za wiążące, bowiem zostały złożone po
terminie składania ofert i w dacie otwarcia ofert, jak i podejmowania decyzji o odrzuceniu oferty
Odwołującego, nie były mu znane. W sytuacji gdy Zamawiający nie dysponuje ważnym
i
oryginalnym oświadczeniem gwaranta co do zapłaty wadium wykonanie uprawnień
Z
amawiającego - jako beneficjenta gwarancji - mogłoby okazać się niemożliwe, niespełniające
wymogu bezwarunkowej płatności na pierwsze żądanie. Ponadto z treści kopii tego
dokumentu Zamawiający nie był w stanie stwierdzić czy obejmuje on zobowiązanie gwaranta
do zapłaty wadium w sytuacjach opisanych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. Zamawiający
w
skazał, iż musi mieć pewność, że w całym okresie związania ofertą, który rozpoczyna się
wraz z
upływem terminu składania ofert, oferta jest zabezpieczona wadium. Złożenie aktualnie
do odwołania oświadczenie ubezpieczyciela nie spełnia tego wymogu. Zamawiający powołał
się także na wyrok KIO z dnia 9 lutego 2012 r., sygn. akt KIO 150/12, w którym podkreślono,
iż fakt wniesienia wadium powinien wynikać wprost ze złożonych dokumentów i musi być
niewątpliwy.
Odnosząc się do kwestii podpisania gwarancji ubezpieczeniowej przez nieumocowaną
osobę, Zamawiający wskazał, iż kopia gwarancji została podpisana przez osobę, która nie
widnieje jako upoważniona do działania w imieniu UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeniowe S.A.
w KRS. Podniósł także, że do kopii gwarancji nie zostało załączone pełnomocnictwo dla tej
osoby. Tę samą uwagę Zamawiający podniósł w odniesieniu do oświadczenia UNIQA
załączonego do odwołania, ponieważ jest podpisane przez tę samą osobę.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, na podstawie zgromadzonego
w sprawie
materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, iż w terminie określonym w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp do postępowania
odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Następnie Izba dokonała oceny czy Odwołujący był legitymowany, zgodnie z art. 179 ust.
1 ustawy Pzp, do wniesienia odwołania. Zgodnie z ww. przepisem środki ochrony prawnej
określone w ustawie Pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu
podmioto
wi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Należy
zauważyć, iż w przypadku potwierdzenia się zarzutów podniesionych w odwołaniu, skutecznie
zak
westionowana zostałaby czynność odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania,
a w
konsekwencji czynność unieważnienia postępowania. Przeprowadzenie badania i ocena
ofert
przez Zamawiającego mogłoby prowadzić do wyboru oferty Odwołującego, która była
jedyną ofertą złożoną w postępowaniu, a to oznacza, że Odwołujący miałby realne szanse na
uzyskanie zamówienia. Odwołujący niewątpliwie może także ponieść szkodę związaną
z
nieuzyskaniem zamówienia w przypadku niesłusznego odrzucenia jego oferty. W tym stanie
rzeczy Izba uznała, iż materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których
mowa w art. 179 ust. 1 u
stawy Pzp zostały przez Odwołującego wypełnione.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba
uwzględniła dokumentację postępowania
przekazan
ą przez Zamawiającego, a także stanowiska Stron postępowania przedstawione
w
złożonych pismach oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy z dnia 30 kwietnia 2019
roku
, jak również załączone do pism Stron dowody.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba
stwierdziła, iż przedstawiony przez Strony stan faktyczny sprawy jest zgodny
z
dokumentacją postępowania. W szczególności Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z Rozdziałem VII SIWZ w postępowaniu komunikacja między Zamawiającym
a
wykonawcami odbywała się za pośrednictwem kanału elektronicznej komunikacji platformy
EPZ pod adresem http://jednolitydokumentzamowienia.pl/
(ust. 2). Za pomocą tego kanału
komu
nikacji elektronicznej wykonawcy składać mieli m.in. ofertę wraz z pełnomocnictwami
oraz wszelkie inne dokumenty i oświadczenia w postaci elektronicznej wymagane w SIWZ i na
wezwanie Zamawiającego (ust. 3).
W Rozdziale VIII SIWZ Zamawiający określił wymagania dotyczące wadium. Zgodnie z ust.
1 oferta musiała być zabezpieczona wadium w wysokości stanowiącej równowartość
200
000,00 PLN. W ust. 3 Zamawiający dopuścił wniesienie wadium m.in. w formie gwarancji
ubezpieczeniowej (pkt 4). W ust. 6 wskazano, iż Zamawiający uzna wymóg wniesienia wadium
w formach innych niż pieniężna za spełniony, gdy wadium w formie określonej w ust. 3 pkt 2)
-
5) niniejszego rozdziału zostanie złożone w oryginale, nie później jednak niż w terminie
składania (najpóźniej wraz z ofertą) w formie elektronicznej. W przypadku wniesienia wadium
w formach innych niż pieniężne, wykonawca zobowiązany jest do wniesienia wadium w formie
elektronicznej poprzez wczytanie oryginału dokumentu wadialnego do platformy EPZ
podobnie jak innych dokument
ów.
Zgodnie z ust. 7
w przypadku składania przez wykonawcę wadium w formie gwarancji,
gwarancja ma być co najmniej gwarancją bezwarunkową, nieodwołalną i płatną na pierwsze
pisemne żądanie Zamawiającego oraz musi zawierać w szczególności:
1)
nazwę dającego zlecenie (wykonawcy), beneficjenta gwarancji (Zamawiającego),
gwaranta (banku lub instytucji ubezpieczeniowej udzielających gwarancji) oraz wskazanie
ich siedzib,
2) w przypadku w
ykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - nazwy
wszystkich cz
łonków podmiotu wspólnego z zaznaczeniem, że działają oni jako podmiot
wspólny,
3)
określenie wierzytelności, która ma być zabezpieczona gwarancją,
4)
kwotę gwarancji,
5)
termin ważności gwarancji,
6)
zobowiązanie gwaranta do zapłacenia kwoty gwarancji na pierwsze pisemne żądanie
Zamawiającego zawierające oświadczenie, iż:
a)
wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a Pzp.,
z
przyczyn leżących po stronie wykonawcy, nie złożył oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia, o którym
mowa w art. 25a ust. 1 Pzp, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie
omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3) Pzp., co spowodowało brak możliwości
wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej lub
b)
wykonawca, którego ofertę wybrano, odmówił podpisania umowy na warunkach
określonych w ofercie, lub
c)
Wykonawca, którego ofertę wybrano, nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania
umowy, lub
d)
zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy,
którego ofertę wybrano.
W postępowaniu wpłynęła jedna oferta - oferta Odwołującego. Do oferty, w postaci pliku
w formacie pdf,
załączona została polisa uniwersalna nr 998-A 782005 wystawiona przez
UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. W treści polisy przedmiot gwarancji określono
następująco: „zapłata wadium dot. „Świadczenie usług autobusowej komunikacji zastępczej
w ramach lokalne
go transportu zbiorowego w Łodzi” – znak sprawy WZ-091-93/18.”
Wskazano także, iż integralną część polisy stanowi GWARANCJA UBEZPIECZENIOWA
zapłaty wadium numer 998-A782005 oraz, że gwarancję wystawiono w oparciu o wniosek
Zobowiązanego i na podstawie Umowy generalnej o gwarancje ubezpieczeniowe nr
UG/FGK/92/2018/0101 z dnia 16 października 2018 r. Polisa opatrzona została firmową
pieczęcią oraz pieczęcią i podpisem (własnoręcznym) przedstawiciela UNIQA TU S.A.
Ponadto została opatrzona pieczęcią i podpisem (własnoręcznym) Odwołującego oraz
elektronicznym podpisem kwalifikowanym pełnomocnika Odwołującego.
W dniu 11 kwietnia 2019 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp z uwagi na fakt, i
ż wadium zostało
wniesione w sposób nieprawidłowy.
W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, iż Odwołujący załączył do oferty gwarancję
ubezpieczeniową zapłaty wadium, która nie zawiera w swojej treści zapisów wymaganych
w rozdziale VIII ust. 7 pkt 6 SIWZ, zgodn
ych z art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. Zamawiający
przywołał treść Rozdziału VIII ust. 7 SIWZ wskazując, iż otrzymana od Odwołującego
gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium nie zawiera w swojej treści obowiązkowych
zapisów wskazanych w pkt 6).
Ponadto Za
mawiający podniósł, iż gwarancja ubezpieczeniowa została złożona w formie
elektronicznego dokumentu, zgodnie z obowiązkiem wynikającym z ustawy Pzp, jednakże
dokument ten został podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez
Odwołującego, a nie przez osobę umocowaną do tej czynności z ramienia instytucji
wystawiającej gwarancję ubezpieczeniową. Zamawiający powołał się na opinię wydaną przez
Urząd Zamówień Publicznych „Zasady wnoszenia niepieniężnych form wadium przez
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówień publicznych w postępowaniach
wszczętych po dniu 17 października 2018 r.”, zgodnie z którą wymóg użycia środków
komunikacji elektronicznej, z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w art. 10c ust. 1 ustawy
Pzp, dotyczy wszelkiej komunikacji
pomiędzy zamawiającym a wykonawcą w trakcie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym również komunikacji w zakresie
przekazywania zamawiającemu dokumentu stanowiącego potwierdzenie wniesienia wadium.
Tym samym wadium w formie niepieniężnej wystawione na potrzeby postępowań wszczętych
po dniu 17 października 2018 r. powinno być wniesione w oryginale w postaci elektronicznej,
a zatem dokument winien być opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez
umocowanego przedstawiciela instytuc
ji wystawiającej. Z uwagi na fakt, iż gwarancja
ubezpieczeniowa zapłaty wadium została opatrzona kwalifikowanym podpisem
elektronicznym przez Odwołującego, dokument ten nie jest oryginałem, a jedynie kopią
poświadczoną za zgodność z oryginałem, a więc nie została zachowana forma dokumentu
wskazana w rozdziale VII ust. 6 SIWZ, gdzie Zamawiający określił, iż uzna wymóg wniesienia
wadium w formach innych niż pieniężna za spełniony, gdy wadium zostanie złożone
w
oryginale, nie później jednak niż w terminie składania ofert (najpóźniej wraz z ofertą)
w formie elektronicznej.
Zamawiający poinformował także Odwołującego o unieważnieniu postępowania na
podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, gdyż nie złożono żadnej oferty niepodlegającej
odrzuceniu, a informa
cję w tym zakresie opublikował w dniu 11 kwietnia 2019 r. na stronie
internetowej.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba poddała analizie prawidłowość czynności
Zamawiającego dokonanych dnia 11 kwietnia 2019 r., tj. odrzucenia oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b u
stawy Pzp, a w konsekwencji unieważnienia postępowania
o
udzielenie zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Prawidłowość ww.
czynności podlegała badaniu przez pryzmat uzasadnienia faktycznego i prawnego
przedstawionego przez
Zamawiającego w piśmie z dnia 11 kwietnia 2019 r., jako że ocenie
Izby podlegać mogą tylko okoliczności zakomunikowane wykonawcy. W konsekwencji nie
mogą wpływać na rozstrzygnięcie sprawy nowe okoliczności podnoszone przez
Zamawiającego w postępowaniu odwoławczym, które wykraczają poza podstawy faktyczne
wskazane w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego. Z tego względu Izba orzekając
pominęła argumentację Zamawiającego w zakresie dotyczącym kwestionowania umocowania
osoby, która złożyła podpis na polisie do działania w imieniu ubezpieczyciela oraz
przedstawiony w
tym zakresie dowód w postaci wydruku KRS ubezpieczyciela.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp Izba uznała za bezzasadny.
Zgodnie z treścią tego przepisu Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie zostało
wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia
wadium. Zamawiający, na podstawie art. 45 ust. 1 ustawy Pzp, ma obowiązek żądać od
wykonawców wniesienia wadium, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Zgodnie z ust. 6
tego przepisu wadium może być wnoszone w jednej lub kilku następujących formach:
1)
pieniądzu; 2) poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy
oszczędnościowo-kredytowej, z tym że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym;
3) gwarancjach bankowych; 4)
gwarancjach ubezpieczeniowych; 5) poręczeniach udzielanych
przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r.
o
utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz.U. z 2018 r. poz.
110, 650, 1000 i 1669).
W art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp przewidziano sytuacje, w których Zamawiający zatrzymuje
wadium. Zgodnie z ust. 4a z
amawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli
wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a, z przyczyn
leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1,
pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt
3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako
najkorzystniejszej. Z kolei zgodnie z ust. 5
Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami,
jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana: 1) odmówił podpisania umowy w sprawie
zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie; 2) nie wniósł wymaganego
zabezpieczenia należytego wykonania umowy; 3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia
publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
W orzecznictwie Izby jednolicie i konsekwentnie podkreśla się, że dokument gwarancyjny
powi
nien być sformułowany w sposób jasny, nie budzący wątpliwości interpretacyjnych (por.
m.in. wyrok z dnia 18 września 2017 r., sygn. akt KIO 1824/17). Jak wskazano w uzasadnieniu
wyroku z dnia 4 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2394/18, przywołanym przez Odwołującego
w
treści odwołania, minimalnymi wymaganiami jakie musi spełniać dokument gwarancji
wadialnej jest określenie gwaranta, określenie beneficjenta, określenie warunków zapłaty, na
które składają się wysokość sumy gwarancyjnej, okres ważności zobowiązania gwaranta,
a
także sposób zgłoszenia żądania. Wszystkich tych elementów wymagał Zamawiający
w
przedmiotowym postępowaniu, co wynika jednoznacznie z Rozdziału VIII ust. 7 SIWZ, gdzie
określono minimalne wymagania odnoszące się do treści dokumentu gwarancyjnego.
W ocenie Izby Zamawiający prawidłowo uznał, że dokument złożony przez Odwołującego
wraz z ofertą - polisa uniwersalna wystawiona przez UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A.,
nie spełnia wymagań wynikających z Rozdziału VIII ust. 7 pkt 6 SIWZ dotyczących warunków
zapłaty. W ww. postanowieniu SIWZ Zamawiający wskazał na konieczność uwzględnienia
w
treści gwarancji zobowiązania gwaranta do zapłacenia kwoty gwarancji na pierwsze
pisemne żądanie zawierające oświadczenie o zaistnieniu którejkolwiek z przesłanek, o których
mowa w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp
(Zamawiający przedstawił w SIWZ konkretny opis
przypadków zatrzymania wadium, przytaczając treść ww. przepisów ustawy Pzp).
W orzecznictwie Izby ugruntowany
jest pogląd, iż treść gwarancji nie musi wiernie
odtwarzać brzmienia przepisu ustawy Pzp, wystarczające jest opisanie sytuacji, w których
gwar
ant będzie zobowiązany do zapłaty lub odesłanie do przepisów ustawy Pzp (por. m.in.
wyrok z dnia 22 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1332/18,
wyrok z dnia 3 września 2018 r., sygn.
akt KIO 1674/18,
wyrok z dnia 18 września 2017 r., sygn. akt KIO 1824/17). W konsekwencji
c
o do zasady w treści dokumentu gwarancji nie muszą być wymienione wprost wszystkie
przesłanki określone w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp, pod warunkiem, że z treści dokumentu
gwarancji (np. poprzez bezpośrednie odwołanie się do ww. przepisów), da się wywieść, że
obejmuje ona swoim zakresem
wszystkie okoliczności, o których mowa w art. 46 ust. 4a i ust.
5 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, iż złożona przez Odwołującego polisa uniwersalna nie zawierała w swojej
treści ani informacji co do sposobu zgłoszenia żądania (Zamawiający wymagał, aby była to
gwarancja bezwarunkowa, nieodwołalna i płatna na pierwsze pisemne żądanie), ani nie
określała okoliczności, których zaistnienie będzie uprawniało Zamawiającego do żądania
zapłaty określonej sumy pieniężnej (zakresu zobowiązania gwaranta). Pomimo, iż w ocenie
Izby
dla skuteczności gwarancji wadialnej zobowiązanie gwaranta mogło zostać określone
w
sposób odmienny niż wskazał to Zamawiający w SIWZ (np. poprzez proste odesłanie do art.
46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp
a nie odwzorowanie treści SIWZ), to podkreślić należy, że
niezależnie od formy (sposobu) określenia zobowiązania gwaranta, tożsamy musi być zakres
tego zobowiązania, który obejmować ma wszystkie przypadki określone w art. 46 ust. 4a i ust.
5 ustawy Pzp. W przypadku wadium wnoszonego w formie gwarancji (czy to bankowej, czy
ubezpieczeniowej) konieczne jest precyzyjne wskazanie przez gwaranta zabezpieczonego
rezultatu, czyli okoliczności, w których ziści się gwarancja, których zaistnienie będzie
uprawnia
ło beneficjenta do żądania zapłaty określonej w gwarancji sumy pieniężnej (por.
wyrok
z dnia 18 września 2017 r., sygn. akt KIO 1824/17). Izba w pełni podziela pogląd
wyrażony w wyroku z dnia 30 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2179/16, w którym podkreślono,
iż gwarancja musi wyraźnie, jasno i konkretnie określać przypadki uprawniające
zamawiającego do zatrzymania wadium, tak by nie występowały żadne wątpliwości co do
zakresu odpowiedzialności gwaranta i żadne ryzyka mogące czynić niemożliwym
zrealizowanie
przez zamawiającego przysługującego mu prawa zatrzymania wadium. Dopiero
wówczas można mówić o wadium, które skutecznie zabezpiecza ofertę.
Mając na uwadze powyższe nie sposób uznać, aby polisa uniwersalna złożona przez
Odwołującego, gdzie nie sprecyzowano zakresu zobowiązania, poprzestając na
sformułowaniu „zapłata wadium,” czyniła zadość wymaganiom ustawowym i w konsekwencji
wymaganiom Zamawiającego wynikającym z SIWZ. Argumentacja Odwołującego, iż brak
odesłania w treści gwarancji do przepisów ustawy Pzp nie oznacza, że ubezpieczyciel wyłącza
swoje zobowiązanie do zapłaty wadium z tytułu wystąpienia którejkolwiek okoliczności
wskazanej w
ustawie Pzp i złożone przez niego w tym zakresie jako dowód w postępowaniu
odwoławczym oświadczenie UNIQA, nie wpływają na ocenę, iż treść polisy uniwersalnej
załączonej przez Odwołującego do oferty nie dawała Zamawiającemu pewności co do
skuteczności zabezpieczenia się na jego podstawie w przypadkach określonych w ustawie
Pzp. Dokument ten
nie określał ani sposobu uruchomienia przez Zamawiającego gwarancji,
ani sytuacji,
w których Zamawiający będzie mógł skutecznie żądać zapłaty sumy gwarancyjnej,
a
w swej treści odsyłał do innych dokumentów stanowiących integralną część polisy, których
treść nie jest Zamawiającemu (ani Izbie) znana. Co do zasady skuteczność wniesienia wadium
powinna być oceniana na podstawie treści gwarancji wadialnej złożonej wraz z ofertą,
ponieważ to treść tego dokumentu jest podstawą ewentualnego późniejszego ubiegania się
przez Zamawiającego o wypłatę gwarantowanej kwoty.
Natomiast
w ocenie Izby, jeżeli z samej treści gwarancji nie wynikały okoliczności
niezbędne do ustalenia przez Zamawiającego skuteczności wniesionego wadium, to
Odwołujący, jako profesjonalista zobowiązany do działania z należytą starannością, winien był
złożyć wraz z polisą uniwersalną również dokumenty stanowiące jej integralną część, do
których odwołano się w jej treści, jeśli to w nich sprecyzowano zakres zobowiązania gwaranta
czy sposób dochodzenia zapłaty. W przeciwnym razie brak jest możliwości ustalenia przez
Zamawiającego jaka jest rzeczywista treść zobowiązania wynikającego z gwarancji
ubezpieczeniowej, w tym
(co najważniejsze) zakresu odpowiedzialności gwaranta, a to
powoduje, że wadium zostało nieprawidłowo wniesione. D
okumenty wadialne muszą
dokładnie określać okoliczności, w których po stronie gwaranta powstaje obowiązek zapłaty.
Izba
stoi na stanowisku, iż treść zobowiązania wynikającego z gwarancji ubezpieczeniowej,
w
szczególności zakres odpowiedzialności gwaranta, już z uwagi chociażby na specyfikę tego
zobowiązania, musi być interpretowana w sposób ścisły - chodzi tu przecież
o
zagwarantowanie Zamawiającemu pewności co do zapłaty wadium w określonych prawem
przypadkach. Istotne jest zatem,
aby treść dokumentu wadialnego (w sytuacji, gdy wadium
jest wnoszone w
formie gwarancji) uwzględniała wymagania wynikające z ustawy Pzp oraz
wymagania Z
amawiającego, które zostały określone w SIWZ, tylko w takim wypadku można
bowiem uznać, że daje ona Zamawiającemu taki sam poziom bezpieczeństwa, jak suma
pieniężna wpłacona na jego rachunek bankowy. Nie można się więc zgodzić z Odwołującym,
że brak jest przeszkód formalnoprawnych do zaspokojenia ewentualnych roszczeń
Zamawiającego wynikających z ustawy Pzp na podstawie załączonego do oferty dokumentu,
ponieważ bazując na jego treści nie ma możliwości określenia w sposób jednoznaczny i nie
budzący wątpliwości zakresu odpowiedzialności gwaranta, nie jest także możliwe ustalenie
sposobu zgłoszenia żądania.
Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego przedstawianej na rozprawie, odnoszącej
się do konieczności interpretowania pojęcia „wniesienia wadium” jako jego ustanowienia przez
ubezpieczyciela. W ocenie Izby należy odróżnić ustanowienie wadium w formie gwarancji
rozumiane jako zawarcie stosownej umowy przez wykonawcę z instytucją (bankiem, zakładem
ubezpieczeń) od wniesienia wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia, która to
czynność swym zakresem obejmować musi złożenie dokumentu potwierdzającego
ustanowienie wadium w formie gwarancji (por. m.in. wyrok z dnia 30 kwietnia 2016 r., sygn.
akt KIO 388/16, wyrok z dnia 20 stycznia 2016 r., sygn. akt KIO 23/16). W przeciwnym
wypadku Zamawiający nie miałby możliwości ustalenia ani czy wadium zostało wniesione, ani
czy
zostało wniesione w sposób prawidłowy, a w konsekwencji czy został zrealizowany cel
wadium, tj. czy zabezpiecza ono interesy Zamawia
jącego i czy Zamawiający będzie mógł
zaspokoić się z tak wniesionego wadium.
Powyższe należy odnieść także do twierdzeń Odwołującego dotyczących kwestii formy
dokumentu gwarancji bankowej. Odwołujący, powołując się na okoliczność, iż decydujące
znaczenie
dla oceny prawidłowości wniesienia wadium ma fakt ustanowienia wadium, a nie
forma dokumentu przekazanego Zamawiającemu, pomija kwestię najistotniejszą - że
Zamawiający musi mieć pewność, iż zabezpieczenie zostało faktycznie ustanowione, a dla
jego skutecz
ności wystarczające jest dysponowanie przez niego dokumentem w takiej formie
i o takiej treści, jaka została mu przekazana przez Odwołującego.
Odwołujący złożył wraz z ofertą polisę uniwersalną opatrzoną kwalifikowanym podpisem
elektronicznym pełnomocnika Odwołującego, a nie wystawcy dokumentu, którym jest UNIQA
Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. W ocenie Izby okoliczności sprawy wskazują, że złożona
przez Odwołującego polisa uniwersalna mogła zostać sporządzona w formie pisemnej,
określonej w art. 78 § 1 zdanie pierwsze ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j.
Dz.U. z 2018 r. poz. 1025 za zm.), a nie w formie elektronicznej
. O powyższym świadczy
opatrzenie jej pieczęcią zakładu ubezpieczeń i własnoręcznym podpisem przedstawiciela,
a nie kwalifikowanym podpisem elektronicznym, jak tego wymaga art. 78
1
§ 1 k.c. Aby złożona
polisa uniwersalna mogła zostać uznana za oryginał dokumentu gwarancyjnego wniesiony
w
formie elektronicznej, powinna być opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym
przez jej wystawcę (umocowanego przedstawiciela wystawcy), a nie przez pełnomocnika
Odwołującego.
Odwołujący zdaje się pomijać i dewaluować treść postanowień Rozdziału VIII ust. 6 SIWZ,
zgodnie z którymi Zamawiający wymagał wniesienia wadium (w odniesieniu do form innych
niż pieniężna) w oryginale, w formie elektronicznej poprzez wczytanie oryginału dokumentu
wadialnego do platformy EPZ podobnie jak innych dokumentów. Odwołujący nie uzyskał od
gwaranta odpowiedniej formy dokumentu do złożenia w postępowaniu przetargowym,
w
którym występuje pełna elektronizacja. Odwołujący nie wykazał również, że nie było możliwe
uzyskanie od ubezpieczyciela dokumentu opatrzonego kwalifikowanym podpisem
elektronicznym wystawcy
, wręcz przeciwnie, załączone przez niego do odwołania
oświadczenie ubezpieczyciela opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym tej samej
osoby, która złożyła podpis na polisie, wskazuje, że uzyskanie od ubezpieczyciela dokumentu
w takiej właśnie formie było możliwe.
Odwołujący nie podjął nawet próby wykazania, że przekazał Zamawiającemu polisę właśnie
w
takiej formie, w jakiej została ona wystawiona, gwarantującej skuteczną realizację roszczeń.
N
a podstawie samej treści polisy złożonej wraz z ofertą nie sposób przesądzić czy
Zamawiający dysponując dokumentem w takiej właśnie formie mógłby skutecznie dochodzić
zapłaty wadium od ubezpieczyciela. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, iż skoro
w
treści gwarancji nie wskazano warunków dotyczących dysponowania jej oryginałem, to jest
to równoznaczne z uznaniem, że wymogu takiego nie ma. Załączona do oferty polisa nie
zawierała jakichkolwiek informacji o sposobie, w jaki Zamawiający ma wystąpić z ewentualnym
roszczeniem o zapłatę wadium, zawierała jedynie odesłanie (w niesprecyzowanym zakresie)
do innych dokumentów, których treść - jak wskazano już powyżej - nie była Zamawiającemu
znana. W związku z tym nie sposób rozstrzygnąć czy dla skuteczności zabezpieczenia się
przez Zamawiającego z przedmiotowej polisy konieczne jest dysponowanie przez
Zamawiającego jej oryginałem czy nie, co powoduje, że Zamawiający nie mógł mieć pewności
czy wadium zostało prawidłowo wniesione. Bez znaczenia dla powyżej oceny pozostaje
złożony przez Odwołującego wraz z odwołaniem dowód w postaci oświadczenia wystawcy
polisy, w którym potwierdzono, iż dokument dołączony do oferty stanowi wystarczającą
podstawę do uzyskania przez Zamawiającego zapłaty z gwarancji na jego pierwsze żądanie,
ponieważ skuteczność wniesienia wadium podlega ocenie przez Zamawiającego na
podstawie dokumentów złożonych do upływu terminu składania ofert.
W świetle powyższego zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy
Pzp nie potw
ierdził się. W konsekwencji Izba stwierdziła również bezzasadność zarzutu
naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 u
stawy Pzp, biorąc bowiem pod uwagę, że Zamawiający
prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego, która była jedyną ofertą złożoną w postępowaniu,
to ziściła się przesłanka unieważnienia postępowania, o której mowa w ww. przepisie, tj.
przesłanka niezłożenia żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.
Mając na uwadze wszystko powyższe, Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie i na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach
postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz na podstawie
§ 3 pkt 1) i 2) lit. b) w zw. z § 5
ust. 3 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3600
zł stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione przez
Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Przewodniczący:
……………………………….………
1. oddala
odwołanie;
2. k
osztami postępowania obciąża odwołującego - P.B. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe BP Tour B.P. w Bełżycach i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
t
ytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego - Miejskiego Przedsiębiorstwa
Komunikacyjnego
– Łódź Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w
Łodzi kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ……………………………….………
Sygn. akt: KIO 709/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne - Łódź Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego
na „Świadczenie usług autobusowej komunikacji zastępczej w ramach lokalnego
transportu zbiorowego w Łodzi (nr ref. WZ-091-93/18). Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 1 marca 2019 r. pod numerem
2019/S 043-099284.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018
r., poz. 1986 ze zm.
, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 16 kwietnia 2019 r. wykonawca P.B.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe BP Tour B.P. w Bełżycach (dalej jako „Odwołujący”) wniósł
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności odrzucenia oferty
Odwołującego, a następnie unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 89 ust 1 pkt 7b ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z tytułu
nieprawidłowej formy wadium, mimo, że złożone w postępowaniu wadium w pełni
zabezpiecza ofertę Odwołującego, a tym samym zabezpiecza interes Zamawiającego
i
spełnia wymagania określone przepisami ustawy Pzp,
2.
art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, mimo, że w okolicznościach postępowania złożono co najmniej
jedną ofertę niepodlegającą odrzuceniu.
Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości
i nakazanie Zamawiającemu:
1. u
nieważnienie czynności unieważnienia postępowania z dnia 11 kwietnia 2019 r.;
2. u
nieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego i uznanie jej za ważną
w
złożonym postępowaniu;
3.
przeprowadzenie czynności badania i oceny oferty, a w konsekwencji dokonanie wyboru
oferty O
dwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, iż posiada legitymację do wniesienia odwołania, gdyż jego interes
został przez Zamawiającego naruszony w przedmiotowym postępowaniu. Złożona przez
Odwołującego oferta, która jest prawidłowo zabezpieczona wadium, winna zostać uznana za
najkorzystniejszą, czego Zamawiający zaniechał. Wskutek naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp, o których mowa w odwołaniu, Odwołujący nie może uzyskać
zamówienia, gdyż jego oferta została odrzucona. Szkoda, którą poniesie Odwołujący polega
na utracie korzyści, jakie mógłby osiągnąć z realizacji zamówienia.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp Odwołujący wskazał, iż
dnia 11 kwietnia 2019 r.
otrzymał od Zamawiającego zawiadomienie o wyniku postępowania,
w którym Zamawiający wskazał, że odrzuca ofertę Odwołującego z dwóch zasadniczych
powodów. Po pierwsze, z powodu nie zawarcia w dokumencie wadialnym - gwarancji
ubezpieczeniowej -
wszystkich elementów wskazanych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia („SIWZ”) i po drugie, z powodu niewłaściwej, zdaniem Zamawiającego, formy
dokumentu wadium.
Odwołujący nie zgodził się z żadnym z argumentów przedstawionych
przez Zamawiającego, gdyż nie znajdują one podstaw w obowiązujących przepisach prawa.
Jeśli chodzi o pierwszy z powodów odmowy uznania przez Zamawiającego złożonego
dokumentu wadium
Odwołujący wskazał, że dołączył do oferty gwarancję wadialną, która
zawiera wszystkie elementy umożliwiające zaspokojenie roszczeń Zamawiającego
w przypadku wys
tąpienia okoliczności, o których mowa w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. To,
że w przedmiotowym dokumencie nie zostały odwzorowane przesłanki zatrzymania wadium
z
powodu wystąpienia sytuacji określonych w przepisach ustawy Pzp, nie oznacza, że
w jakikolwiek
sposób ubezpieczyciel wyłącza swoje zobowiązanie do zapłaty wadium z tytułu
wystąpienia którejkolwiek okoliczności wskazanej w przepisach ustawy Pzp. Wręcz
przeciwnie, dokument wadium został wystawiony już w dniu 8 marca 2019 r., czyli blisko
miesiąc przed upływem terminu na składanie ofert, gdzie UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń
S.A. nie zawarło żadnych zastrzeżeń, warunków, wyłączeń czy ograniczeń co do sposobu
zaspokojenia roszczeń Zamawiającego w przypadku ich wystąpienia, w tym też
w
szczególności nie zawarła informacji, że nie dokona wypłaty wadium w przypadku
zaistnienia okoliczności wskazanych w przepisach ustawy Pzp. Nie jest dla Odwołującego
zrozumiałym, co stanowiło dla Zamawiającego podstawę do wprost przeciwnego przyjęcia, tj.,
że skoro dokument wadialny wskazanych w ustawie Pzp informacji nie powiela oznacza to, że
Zamawiający nie będzie w stanie się zaspokoić z wadium w przypadku wystąpienia
okoliczności, o których mowa w ustawie Pzp. W celu potwierdzenia, że dołączony do oferty
dokument wadium w
postaci gwarancji ubezpieczeniowej stanowi prawidłowe zabezpieczenie
oferty, a tym samym umożliwia bezwarunkowe i nieodwołalne oraz płatne na pierwsze
pisemne wezwanie zapłatę i zaspokojenie roszczeń Zamawiającego w przypadku wystąpienia
okoliczności, o których mowa w przepisach art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp, Odwołujący załączył
o
świadczenie wystawcy gwarancji ubezpieczeniowej UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A.
z dnia 15 kwietnia 2019 r. (załącznik nr 1 do odwołania).
Uzupełniająco Odwołujący podniósł, że okoliczność polegająca na tym, że dołączony do
oferty dokument nie zawiera wskazanych w rozdziale VIII ust. 7 SIWZ
informacji nie może
w
żaden sposób przesądzać o odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy
Pzp.
W tym zakresie wskazał na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 lutego 2010 r.
(sygn. akt: KIO/UZP 28/10),
w którym Izba stwierdziła, że „(...) Zamawiający tworząc
specyfikację istotnych warunków zamówienia, w celu umożliwienia skutecznego wniesienia
wadium w postępowaniu, zobowiązany jest jedynie do określenia jego wysokości oraz podania
numeru rachunku bankowego, na który wykonawcy będą mogli wnosić wadium w formie
pieniężnej. Zamawiający nie musi powielać i powtarzać zapisów ustawy dotyczących form
wnoszonego wadium czy o
koliczności jego zwrotu i przepadku. Tym bardziej zamawiający
w SIWZ
nie może tworzyć własnych regulacji i stawiać wymagań niezgodnych
z
postanowieniami ustawy w tym zakresie. (...) Ustawa prawo zamówień publicznych nie
określa, jak powinna brzmieć treść gwarancji wadialnej składanej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Należy przyznać rację Odwołującemu, że dokument gwarancji nie
musi zawierać dosłownego odwzorowania zapisów ustawy.(...)”. Wobec powyższego,
w
ocenie Odwołującego, brak jest w obowiązujących przepisach ustawy Pzp podstawy do
odrzucenia oferty O
dwołującego, gdyż złożona przez niego oferta została prawidłowo
zabezpieczona wadium i nie ma żadnych przeszkód formalnoprawnych do zaspokojenia
z
dołączonego do oferty dokumentu wadialnego ewentualnych roszczeń przez
Zamawiającego wynikających z przepisów ustawy Pzp.
Odnosząc się natomiast do zakwestionowanej przez Zamawiającego w zawiadomieniu
o
wyniku postępowania formy dokumentu wadialnego, Odwołujący podkreślił, że w wyroku
Krajowej I
zby Odwoławczej z dnia 17 września 2008 r. (sygn. akt: KIO/UZP 915/08), „(...) skład
orzekający Izby rozpoznając sprawę przychylił się do stanowiska Odwołującego w zakresie
znaczenia używanego w ustawie Pzp pojęcia "wniesienia wadium" jako instytucji prawa
materialnego, a nie instytucji proceduralnej - to jest w przedmiotowej sprawie -
sprowadzającej
się do doręczenia Zamawiającemu oryginalnego dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej.
Definicja wadium znajduje się w art. 70
4
§1 k.c. w zw. z art. 14 ustawy Pzp zgodnie z którym
"W warunkach aukcji albo przetargu można zastrzec, że przystępujący do aukcji albo
przetargu powinien, pod r
ygorem niedopuszczenia do nich, wpłacić organizatorowi określoną
sumę albo ustanowić odpowiednie zabezpieczenie jej zapłaty (wadium)". Przedmiotowa
definicja wskazująca na „ustanowienie wadium" świadczy o jej charakterze
materialnoprawnym. Stąd użyte w ustawie Pzp pojęcie "wniesienie wadium' oznacza w ocenie
Izby nie doręczenie dokumentu wadialnego, ale zabezpieczenie oferty w formach
przewidzianych w
ustawie Pzp między innymi poprzez gwarancję ubezpieczeniową. (...) W
związku z powyższym Izba w przedmiotowej sprawie uznała, że przed upływem terminu
składania ofert wadium zostało wniesione, ponieważ po pierwsze gwarancja została
wystawiona w dniu 30.06.2008
r. to jest przed upływem terminu składania ofert, który upływał
w dniu 04.07.2008
r. ze skutkiem jej obowiązywania od dnia 04.07.2008 r., czyli od dnia
rozpoczęcia biegu terminu związania ofertą, a po drugie do oferty została załączona
kserokopia dokumentu wadium potwierdzona za zgodność z oryginałem przez Odwołującego,
która to została złożona przed upływem terminu składania ofert. Bowiem istotą zabezpieczenia
wadialnego jest jego istnienie na dzień składania ofert czy to w postaci pieniężnej, przekazanej
na konto Zamawiającego czy to w postaci gwarancji lub poręczenia wystawionego na rzecz
Zamawiającego. Sprawą drugorzędną w przedmiotowej sprawie jest doręczenie oryginału
dokumentu wadialnego przed upływem terminu składania ofert wobec wystawienia gwarancji
przed upływem terminu składania ofert i załączeniem potwierdzonej kserokopii dokumentu
przez Odwołującego do oferty złożonej również przed upływem terminu składania ofert. (...).
Zresztą z treści przedmiotowej gwarancji ubezpieczeniowej nie wynika, że tylko i wyłącznie
w
przypadku dysponowania oryginałem dokumentu gwarancyjnego można żądać
zaspokojenia należności wadialnej w przypadkach przewidzianych w ustawie Pzp. (...)".
Z
powyższego orzeczenia, zdaniem Odwołującego, wynika jednoznacznie, że wykonawca
może ponosić negatywne skutki przedłożenia wadium w formie innej niż oczekiwał
zamawiający tylko i wyłącznie w przypadku, gdy z przedłożonego dokumentu zamawiający nie
może zaspokoić swoich roszczeń. Tożsame stanowisko zajęła także Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z dnia 4 grudnia 2018 r. (sygn. akt: KIO 2394/18). Skoro zatem
w
okolicznościach sprawy Zamawiający nie ma podstaw do wskazanego twierdzenia,
w
szczególności, że przedłożony przez Odwołującego dokument uniemożliwia mu skuteczne
dochodzenia roszczeń od ubezpieczyciela, co potwierdza także dołączone do treści odwołania
oświadczenie ubezpieczyciela, brak jest podstaw do odrzucenia oferty odwołującego.
W nawiązaniu z kolei do podniesionej przez Zamawiającego w zawiadomieniu o odrzuceniu
oferty i unieważnieniu postępowania argumentacji wynikającej z opinii UZP, że wadium musi
zostać wniesione w oryginale opatrzonym kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez
wystawcę, podkreślenia wymaga, że opinia ta nie uwzględnia stanu faktycznego dotyczącego
funkcjonowania w obrocie prawnym niezliczonej liczy oryginałów oraz standardowych zapisów
dokumentów wadialnych odnoszących się do zabezpieczenia oferty wadium do czasu zwrotu
oryginału. Powyższe wynika z tego, że tym samym oryginałem, którym dysponuje
zamawiający wraz ze złożona ofertą, dysponuje także wykonawca (choćby w skrzynce
mailowej lub programie pocztowym w folderze wiadomościach wysłanych, odebranych, itd.),
który może w każdej chwili bez wiedzy zamawiającego zwrócić oryginał do wystawcy
dokumentu wadialnego. Tym samym o ważności wadium nie może przesądzać w żaden
sposób jego forma, a wyłącznie treść. Skoro zatem w okolicznościach niniejszej sprawy
z
przedłożonej wraz z ofertą gwarancji wadialnej nie wynika żaden warunek dotyczący
dysponowania oryginałem przez Zamawiającego w celu zaspokojenia swoich roszczeń, brak
jest podstaw do odmowy uznania jej za w pełni zabezpieczającą interesy Zamawiającego.
W ocenie O
dwołującego, w stanie faktycznym przedmiotowego postępowania, Zamawiający
dokonał oceny oferty, w tym złożonego dokumentu wadialnego przez pryzmat stereotypowych
poglądów i opinii z zakresu elektronizacji zamówień publicznych, bez analizy treści złożonej
przez O
dwołującego oferty wraz z załącznikami. Tymczasem gwarancja ubezpieczeniowa,
jaka została złożona tytułem zabezpieczenia oferty złożonej w postępowaniu spełnia wszystkie
wymagania, jakie wynikają dla tego rodzaju dokumentu z przepisów ustawy Pzp i w pełni
zabezpiecza interes zamawiającego w prowadzonym postępowaniu, a zatem brak jest
podstaw do uznania, że oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy
Pzp.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Odwołujący podniósł,
iż jego oferta jest jedyną złożoną w przedmiotowym postępowaniu. Wobec tego, że
Zamawiający nie był uprawniony do odrzucenia oferty Odwołującego, brak jest podstaw
formalnoprawnych do unieważnienia prowadzonego postępowania. Tym samym,
Zamawiający winien w okolicznościach niniejszej sprawy unieważnić czynność unieważnienia
postępowania i przystąpić do czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
O
dwołującego. Tylko bowiem podjęcie działań wskazanych powyżej przez Odwołującego
umożliwi Zamawiającemu powrót do postępowania prowadzonego w sposób w pełni
odpowiadający wymaganiom zawartym w przepisach ustawy Pzp.
Mając na uwadze stanowisko przedstawione w treści uzasadnienia odwołania, Odwołujący
wn
iósł jak na wstępie.
Zamawiający na posiedzeniu w dniu 30 kwietnia 2019 r. złożył pisemną odpowiedź na
odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz obciążenie Odwołującego
kosztami postępowania odwoławczego.
Wskazał, iż odrzucił ofertę Odwołującego na odstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp
z
uwagi na okoliczność, iż Odwołujący przedłożył nieprawidłowe wadium. Nieprawidłowość
tego wadium objawiała się w trzech zakresach: 1) nieprawidłowa forma – tj. Odwołujący
przedłożył kopię, a nie oryginał gwarancji wadialnej; 2) nieprawidłowa treść gwarancji
wadialnej
– tj. nie zawiera ona zapisów wymaganych w rozdziale VIII ust. 7pkt 6 SIWZ,
zgodnych z art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp; 3)
gwarancja podpisana przez nieupoważnioną
osobę do działania w imieniu UNIQA S.A. oraz brak pełnomocnictwa dla osoby wskazanej
w
gwarancji jako działającej w imieniu UNIQA S.A.
Odnosząc się do kwestii formy wadium, Zamawiający podniósł, iż Odwołujący do oferty
złożył gwarancję wadialną poprzez wczytanie do platformy EPZ skanu dokumentu
wystawionego przez UNIQA S.A. i podpisał go sam podpisem kwalifikowanym, a zatem złożył
kopię dokumentu gwarancji wadialnej podpisaną przez siebie samego. Zamawiający
podkreślił, iż gwarancja ubezpieczeniowa nie jest dokumentem wystawianym przez
Odwołującego, a zatem podpis kwalifikowany Odwołującego to nie oryginał dokumentu.
Ponadto podni
ósł, iż z załączonej kopii wynika jednoznaczne, że ktoś inny się pod nią podpisał,
tj. przedstawiciel towarzystwa ubezpieczeniowego (podpis ten nie jest podpisem
kwalifikowanym, lecz to skan dokumentu papierowego, na którym podpisała się ta osoba).
Zamawia
jący przywołał brzmienie pkt VIII ust. 6 SIWZ, które dotyczy m.in. gwarancji
ubezpieczeniowych, a
w treści którego wskazano na konieczność złożenia dokumentu
w
oryginale w formie elektronicznej poprzez wczytanie oryginału dokumentu wadialnego do
platformy EPZ.
Zamawiający powołał się także na opinię Urzędu Zamówień Publicznych „Zasady
wnoszenia niepieniężnych form wadium przez wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówień publicznych w postępowaniach wszczętych po dniu 17 października 2018 r.” gdzie
wskazano:
1.
Wymóg użycia środków komunikacji elektronicznej, z zastrzeżeniem wyjątków
przewidzianych w art. 10c ust. 1 ustawy Pzp, dotyczy wszelkiej komunikacji pomiędzy
zamawiającym, a wykonawcą w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w
tym również komunikacji w zakresie przekazywania zamawiającemu
dokumentu stanowiącego potwierdzenie wniesienia wadium.
2.
Wadium w formie niepieniężnej wystawione na potrzeby postępowań wszczętych po dniu
17 października 2018 r. powinno być wniesione w oryginale w postaci elektronicznej.
3.
Zamawiający, zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, ma obowiązek sprecyzować
wymagania dotyczące sposobu wniesienia wadium przy użyciu środków komunikacji
elektronicznej.
Zamawiający podniósł, iż w postępowaniach wszczętych od dnia 18 października 2018 r.
o
wartości równej lub przekraczającej progi unijne komunikacja zamawiającego
z
wykonawcami odbywa się wyłącznie przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.
Wymóg użycia środków komunikacji elektronicznej, z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych
w art. 10c ust. 1 ustawy Pzp dotyczy przekazywania wszelkiej dokumentacji w trakcie
postepowania o udzielenie zamówienia, również dokumentu stanowiącego potwierdzenie
wniesienia wadium. Katalog ewentualnych wyjątków od stosowania zasady elektronicznej
komunikacji zawartych w art. 10c ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp potwierdza, iż intencją ustawodawcy
było objęcie rygorem elektronicznej komunikacji wszelkiej dokumentacji związanej ze
składaniem ofert lub wniosków. W związku z powyższym dokument wniesienia wadium, tj.
gwarancja ubezpieczeniowa, jako jeden z takich dokumentów niezbędnych do złożenia
skutecznej i ważnej oferty, również powinien być wniesiony w postaci elektronicznej. Zatem
wystawca gwarancji ubezpieczeniowej winien podpisać się pod nią podpisem kwalifikowanym.
W przedmiotowym
postępowaniu Odwołujący nie spełnił wymogów SIWZ i przepisów
ustawy co do formy złożonej gwarancji. Zamawiający (zgodnie z opinią UZP) sprecyzował
w
treści SIWZ w jaki sposób ma być złożony oryginał dokumentu w zakresie gwarancji
wadialnej
– gwarancja ubezpieczeniowa miała być złożona w formie oryginału (oryginałem jest
dokument wystawiony przez wystawcę gwarancji), a taki oryginał winien być wczytany do
platformy EPZ wraz z o
fertą. Skoro dokument miał być wczytany w oryginale do platformy, to
winien
zostać podpisany podpisem kwalifikowanym przez wystawcę dokumentu gwarancji
ubezpieczeniowej. W ocenie Zamawiającego nie można zatem mówić o spełnieniu wymogu
zachowania formy co do orygi
nały dokumentu – gwarancji ubezpieczeniowej. Odwołujący nie
uzyskał od gwaranta odpowiedniej formy dokumentu do złożenia w postępowaniu
przetargowym, w którym występuje pełna elektronizacja. Gwarant winien od razu wystawić
dokument w postaci oryginału z podpisem kwalifikowanym, a nie w postaci oryginału w wersji
papierowej. Odwołujący po zapoznaniu się z treścią SIWZ winien wymagać od gwaranta
dokumentu zgodnego z pkt VIII ust. 6 SIWZ. Okoliczność, iż taka opcja jest możliwa potwierdził
Odwołujący składając do odwołania oświadczenie ubezpieczyciela, które zostało załączone
w
oryginale z podpisem kwalifikowanym. Zdaniem Zamawiającego, skoro aktualnie
ubezpieczyciel mógł takie oświadczenie złożyć – to tym bardziej mógł wystawić gwarancję
ubezpieczeniową w formie z podpisem kwalifikowanym – byłby to dokument, który mógłby być
wczytany jako oryginał do platformy EPZ. Brak złożenia oryginału ubezpieczeniowej gwarancji
wadialnej w ocenie Zamawiającego jest równoznaczny z tym, że wadium nie zostało wniesione
i brak
ten nie podlega uzupełnieniom w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Niezłożenie oryginału
gwarancji wadialnej przed upływem terminu składania ofert oznacza niewniesienie wadium
oraz stanowi podstawę odrzucenia oferty.
Następnie Zamawiający wskazał, iż z kopii gwarancji ubezpieczeniowej nie wynika, iż
stanowi
ona zobowiązanie gwaranta do zapłacenia kwoty gwarancji w sytuacji, gdy
Zamawiający wskaże jedną z sytuacji opisanych w pkt VIII ust. 7 pkt 6 SIWZ. Podkreślił, iż
w
treści gwarancji muszą znaleźć się informacje o beneficjencie gwarancji, przedmiocie
umowy, wysokości wadium, okresie obowiązywania, informacje o podmiocie składającym
ofertę oraz o przypadkach, w których gwarancja jest realizowana czyli kiedy wadium zostaje
zatrzymane. W omawianej gwarancji brak tych ostatnich
informacji. Zamawiający wskazał, iż
z
treści gwarancji złożonej przez Odwołującego wynika, iż integralną częścią polisy jest
gwarancja
ubezpieczeniowa zapłaty wadium. Ponadto na dole polisy wskazano, iż gwarancję
wystawiono w oparciu o wniosek Odwołującego oraz na podstawie umowy generalnej
o gwarancje ubezpieczeniowe
nr UG/FGK/92/2018/0101 z dnia 16 października 2018 r., lecz
umowa ta n
ie została załączona do oferty. Zamawiający podniósł także, że oświadczenie
UNIQA załączone do odwołania nie może być uznane za wiążące, bowiem zostały złożone po
terminie składania ofert i w dacie otwarcia ofert, jak i podejmowania decyzji o odrzuceniu oferty
Odwołującego, nie były mu znane. W sytuacji gdy Zamawiający nie dysponuje ważnym
i
oryginalnym oświadczeniem gwaranta co do zapłaty wadium wykonanie uprawnień
Z
amawiającego - jako beneficjenta gwarancji - mogłoby okazać się niemożliwe, niespełniające
wymogu bezwarunkowej płatności na pierwsze żądanie. Ponadto z treści kopii tego
dokumentu Zamawiający nie był w stanie stwierdzić czy obejmuje on zobowiązanie gwaranta
do zapłaty wadium w sytuacjach opisanych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. Zamawiający
w
skazał, iż musi mieć pewność, że w całym okresie związania ofertą, który rozpoczyna się
wraz z
upływem terminu składania ofert, oferta jest zabezpieczona wadium. Złożenie aktualnie
do odwołania oświadczenie ubezpieczyciela nie spełnia tego wymogu. Zamawiający powołał
się także na wyrok KIO z dnia 9 lutego 2012 r., sygn. akt KIO 150/12, w którym podkreślono,
iż fakt wniesienia wadium powinien wynikać wprost ze złożonych dokumentów i musi być
niewątpliwy.
Odnosząc się do kwestii podpisania gwarancji ubezpieczeniowej przez nieumocowaną
osobę, Zamawiający wskazał, iż kopia gwarancji została podpisana przez osobę, która nie
widnieje jako upoważniona do działania w imieniu UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeniowe S.A.
w KRS. Podniósł także, że do kopii gwarancji nie zostało załączone pełnomocnictwo dla tej
osoby. Tę samą uwagę Zamawiający podniósł w odniesieniu do oświadczenia UNIQA
załączonego do odwołania, ponieważ jest podpisane przez tę samą osobę.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, na podstawie zgromadzonego
w sprawie
materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, iż w terminie określonym w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp do postępowania
odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Następnie Izba dokonała oceny czy Odwołujący był legitymowany, zgodnie z art. 179 ust.
1 ustawy Pzp, do wniesienia odwołania. Zgodnie z ww. przepisem środki ochrony prawnej
określone w ustawie Pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu
podmioto
wi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Należy
zauważyć, iż w przypadku potwierdzenia się zarzutów podniesionych w odwołaniu, skutecznie
zak
westionowana zostałaby czynność odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania,
a w
konsekwencji czynność unieważnienia postępowania. Przeprowadzenie badania i ocena
ofert
przez Zamawiającego mogłoby prowadzić do wyboru oferty Odwołującego, która była
jedyną ofertą złożoną w postępowaniu, a to oznacza, że Odwołujący miałby realne szanse na
uzyskanie zamówienia. Odwołujący niewątpliwie może także ponieść szkodę związaną
z
nieuzyskaniem zamówienia w przypadku niesłusznego odrzucenia jego oferty. W tym stanie
rzeczy Izba uznała, iż materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których
mowa w art. 179 ust. 1 u
stawy Pzp zostały przez Odwołującego wypełnione.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba
uwzględniła dokumentację postępowania
przekazan
ą przez Zamawiającego, a także stanowiska Stron postępowania przedstawione
w
złożonych pismach oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy z dnia 30 kwietnia 2019
roku
, jak również załączone do pism Stron dowody.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba
stwierdziła, iż przedstawiony przez Strony stan faktyczny sprawy jest zgodny
z
dokumentacją postępowania. W szczególności Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z Rozdziałem VII SIWZ w postępowaniu komunikacja między Zamawiającym
a
wykonawcami odbywała się za pośrednictwem kanału elektronicznej komunikacji platformy
EPZ pod adresem http://jednolitydokumentzamowienia.pl/
(ust. 2). Za pomocą tego kanału
komu
nikacji elektronicznej wykonawcy składać mieli m.in. ofertę wraz z pełnomocnictwami
oraz wszelkie inne dokumenty i oświadczenia w postaci elektronicznej wymagane w SIWZ i na
wezwanie Zamawiającego (ust. 3).
W Rozdziale VIII SIWZ Zamawiający określił wymagania dotyczące wadium. Zgodnie z ust.
1 oferta musiała być zabezpieczona wadium w wysokości stanowiącej równowartość
200
000,00 PLN. W ust. 3 Zamawiający dopuścił wniesienie wadium m.in. w formie gwarancji
ubezpieczeniowej (pkt 4). W ust. 6 wskazano, iż Zamawiający uzna wymóg wniesienia wadium
w formach innych niż pieniężna za spełniony, gdy wadium w formie określonej w ust. 3 pkt 2)
-
5) niniejszego rozdziału zostanie złożone w oryginale, nie później jednak niż w terminie
składania (najpóźniej wraz z ofertą) w formie elektronicznej. W przypadku wniesienia wadium
w formach innych niż pieniężne, wykonawca zobowiązany jest do wniesienia wadium w formie
elektronicznej poprzez wczytanie oryginału dokumentu wadialnego do platformy EPZ
podobnie jak innych dokument
ów.
Zgodnie z ust. 7
w przypadku składania przez wykonawcę wadium w formie gwarancji,
gwarancja ma być co najmniej gwarancją bezwarunkową, nieodwołalną i płatną na pierwsze
pisemne żądanie Zamawiającego oraz musi zawierać w szczególności:
1)
nazwę dającego zlecenie (wykonawcy), beneficjenta gwarancji (Zamawiającego),
gwaranta (banku lub instytucji ubezpieczeniowej udzielających gwarancji) oraz wskazanie
ich siedzib,
2) w przypadku w
ykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - nazwy
wszystkich cz
łonków podmiotu wspólnego z zaznaczeniem, że działają oni jako podmiot
wspólny,
3)
określenie wierzytelności, która ma być zabezpieczona gwarancją,
4)
kwotę gwarancji,
5)
termin ważności gwarancji,
6)
zobowiązanie gwaranta do zapłacenia kwoty gwarancji na pierwsze pisemne żądanie
Zamawiającego zawierające oświadczenie, iż:
a)
wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a Pzp.,
z
przyczyn leżących po stronie wykonawcy, nie złożył oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia, o którym
mowa w art. 25a ust. 1 Pzp, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie
omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3) Pzp., co spowodowało brak możliwości
wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej lub
b)
wykonawca, którego ofertę wybrano, odmówił podpisania umowy na warunkach
określonych w ofercie, lub
c)
Wykonawca, którego ofertę wybrano, nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania
umowy, lub
d)
zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy,
którego ofertę wybrano.
W postępowaniu wpłynęła jedna oferta - oferta Odwołującego. Do oferty, w postaci pliku
w formacie pdf,
załączona została polisa uniwersalna nr 998-A 782005 wystawiona przez
UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. W treści polisy przedmiot gwarancji określono
następująco: „zapłata wadium dot. „Świadczenie usług autobusowej komunikacji zastępczej
w ramach lokalne
go transportu zbiorowego w Łodzi” – znak sprawy WZ-091-93/18.”
Wskazano także, iż integralną część polisy stanowi GWARANCJA UBEZPIECZENIOWA
zapłaty wadium numer 998-A782005 oraz, że gwarancję wystawiono w oparciu o wniosek
Zobowiązanego i na podstawie Umowy generalnej o gwarancje ubezpieczeniowe nr
UG/FGK/92/2018/0101 z dnia 16 października 2018 r. Polisa opatrzona została firmową
pieczęcią oraz pieczęcią i podpisem (własnoręcznym) przedstawiciela UNIQA TU S.A.
Ponadto została opatrzona pieczęcią i podpisem (własnoręcznym) Odwołującego oraz
elektronicznym podpisem kwalifikowanym pełnomocnika Odwołującego.
W dniu 11 kwietnia 2019 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp z uwagi na fakt, i
ż wadium zostało
wniesione w sposób nieprawidłowy.
W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, iż Odwołujący załączył do oferty gwarancję
ubezpieczeniową zapłaty wadium, która nie zawiera w swojej treści zapisów wymaganych
w rozdziale VIII ust. 7 pkt 6 SIWZ, zgodn
ych z art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. Zamawiający
przywołał treść Rozdziału VIII ust. 7 SIWZ wskazując, iż otrzymana od Odwołującego
gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium nie zawiera w swojej treści obowiązkowych
zapisów wskazanych w pkt 6).
Ponadto Za
mawiający podniósł, iż gwarancja ubezpieczeniowa została złożona w formie
elektronicznego dokumentu, zgodnie z obowiązkiem wynikającym z ustawy Pzp, jednakże
dokument ten został podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez
Odwołującego, a nie przez osobę umocowaną do tej czynności z ramienia instytucji
wystawiającej gwarancję ubezpieczeniową. Zamawiający powołał się na opinię wydaną przez
Urząd Zamówień Publicznych „Zasady wnoszenia niepieniężnych form wadium przez
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówień publicznych w postępowaniach
wszczętych po dniu 17 października 2018 r.”, zgodnie z którą wymóg użycia środków
komunikacji elektronicznej, z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w art. 10c ust. 1 ustawy
Pzp, dotyczy wszelkiej komunikacji
pomiędzy zamawiającym a wykonawcą w trakcie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym również komunikacji w zakresie
przekazywania zamawiającemu dokumentu stanowiącego potwierdzenie wniesienia wadium.
Tym samym wadium w formie niepieniężnej wystawione na potrzeby postępowań wszczętych
po dniu 17 października 2018 r. powinno być wniesione w oryginale w postaci elektronicznej,
a zatem dokument winien być opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez
umocowanego przedstawiciela instytuc
ji wystawiającej. Z uwagi na fakt, iż gwarancja
ubezpieczeniowa zapłaty wadium została opatrzona kwalifikowanym podpisem
elektronicznym przez Odwołującego, dokument ten nie jest oryginałem, a jedynie kopią
poświadczoną za zgodność z oryginałem, a więc nie została zachowana forma dokumentu
wskazana w rozdziale VII ust. 6 SIWZ, gdzie Zamawiający określił, iż uzna wymóg wniesienia
wadium w formach innych niż pieniężna za spełniony, gdy wadium zostanie złożone
w
oryginale, nie później jednak niż w terminie składania ofert (najpóźniej wraz z ofertą)
w formie elektronicznej.
Zamawiający poinformował także Odwołującego o unieważnieniu postępowania na
podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, gdyż nie złożono żadnej oferty niepodlegającej
odrzuceniu, a informa
cję w tym zakresie opublikował w dniu 11 kwietnia 2019 r. na stronie
internetowej.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba poddała analizie prawidłowość czynności
Zamawiającego dokonanych dnia 11 kwietnia 2019 r., tj. odrzucenia oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b u
stawy Pzp, a w konsekwencji unieważnienia postępowania
o
udzielenie zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Prawidłowość ww.
czynności podlegała badaniu przez pryzmat uzasadnienia faktycznego i prawnego
przedstawionego przez
Zamawiającego w piśmie z dnia 11 kwietnia 2019 r., jako że ocenie
Izby podlegać mogą tylko okoliczności zakomunikowane wykonawcy. W konsekwencji nie
mogą wpływać na rozstrzygnięcie sprawy nowe okoliczności podnoszone przez
Zamawiającego w postępowaniu odwoławczym, które wykraczają poza podstawy faktyczne
wskazane w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego. Z tego względu Izba orzekając
pominęła argumentację Zamawiającego w zakresie dotyczącym kwestionowania umocowania
osoby, która złożyła podpis na polisie do działania w imieniu ubezpieczyciela oraz
przedstawiony w
tym zakresie dowód w postaci wydruku KRS ubezpieczyciela.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp Izba uznała za bezzasadny.
Zgodnie z treścią tego przepisu Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie zostało
wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia
wadium. Zamawiający, na podstawie art. 45 ust. 1 ustawy Pzp, ma obowiązek żądać od
wykonawców wniesienia wadium, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Zgodnie z ust. 6
tego przepisu wadium może być wnoszone w jednej lub kilku następujących formach:
1)
pieniądzu; 2) poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy
oszczędnościowo-kredytowej, z tym że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym;
3) gwarancjach bankowych; 4)
gwarancjach ubezpieczeniowych; 5) poręczeniach udzielanych
przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r.
o
utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz.U. z 2018 r. poz.
110, 650, 1000 i 1669).
W art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp przewidziano sytuacje, w których Zamawiający zatrzymuje
wadium. Zgodnie z ust. 4a z
amawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli
wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a, z przyczyn
leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1,
pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt
3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako
najkorzystniejszej. Z kolei zgodnie z ust. 5
Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami,
jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana: 1) odmówił podpisania umowy w sprawie
zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie; 2) nie wniósł wymaganego
zabezpieczenia należytego wykonania umowy; 3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia
publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
W orzecznictwie Izby jednolicie i konsekwentnie podkreśla się, że dokument gwarancyjny
powi
nien być sformułowany w sposób jasny, nie budzący wątpliwości interpretacyjnych (por.
m.in. wyrok z dnia 18 września 2017 r., sygn. akt KIO 1824/17). Jak wskazano w uzasadnieniu
wyroku z dnia 4 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2394/18, przywołanym przez Odwołującego
w
treści odwołania, minimalnymi wymaganiami jakie musi spełniać dokument gwarancji
wadialnej jest określenie gwaranta, określenie beneficjenta, określenie warunków zapłaty, na
które składają się wysokość sumy gwarancyjnej, okres ważności zobowiązania gwaranta,
a
także sposób zgłoszenia żądania. Wszystkich tych elementów wymagał Zamawiający
w
przedmiotowym postępowaniu, co wynika jednoznacznie z Rozdziału VIII ust. 7 SIWZ, gdzie
określono minimalne wymagania odnoszące się do treści dokumentu gwarancyjnego.
W ocenie Izby Zamawiający prawidłowo uznał, że dokument złożony przez Odwołującego
wraz z ofertą - polisa uniwersalna wystawiona przez UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A.,
nie spełnia wymagań wynikających z Rozdziału VIII ust. 7 pkt 6 SIWZ dotyczących warunków
zapłaty. W ww. postanowieniu SIWZ Zamawiający wskazał na konieczność uwzględnienia
w
treści gwarancji zobowiązania gwaranta do zapłacenia kwoty gwarancji na pierwsze
pisemne żądanie zawierające oświadczenie o zaistnieniu którejkolwiek z przesłanek, o których
mowa w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp
(Zamawiający przedstawił w SIWZ konkretny opis
przypadków zatrzymania wadium, przytaczając treść ww. przepisów ustawy Pzp).
W orzecznictwie Izby ugruntowany
jest pogląd, iż treść gwarancji nie musi wiernie
odtwarzać brzmienia przepisu ustawy Pzp, wystarczające jest opisanie sytuacji, w których
gwar
ant będzie zobowiązany do zapłaty lub odesłanie do przepisów ustawy Pzp (por. m.in.
wyrok z dnia 22 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1332/18,
wyrok z dnia 3 września 2018 r., sygn.
akt KIO 1674/18,
wyrok z dnia 18 września 2017 r., sygn. akt KIO 1824/17). W konsekwencji
c
o do zasady w treści dokumentu gwarancji nie muszą być wymienione wprost wszystkie
przesłanki określone w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp, pod warunkiem, że z treści dokumentu
gwarancji (np. poprzez bezpośrednie odwołanie się do ww. przepisów), da się wywieść, że
obejmuje ona swoim zakresem
wszystkie okoliczności, o których mowa w art. 46 ust. 4a i ust.
5 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, iż złożona przez Odwołującego polisa uniwersalna nie zawierała w swojej
treści ani informacji co do sposobu zgłoszenia żądania (Zamawiający wymagał, aby była to
gwarancja bezwarunkowa, nieodwołalna i płatna na pierwsze pisemne żądanie), ani nie
określała okoliczności, których zaistnienie będzie uprawniało Zamawiającego do żądania
zapłaty określonej sumy pieniężnej (zakresu zobowiązania gwaranta). Pomimo, iż w ocenie
Izby
dla skuteczności gwarancji wadialnej zobowiązanie gwaranta mogło zostać określone
w
sposób odmienny niż wskazał to Zamawiający w SIWZ (np. poprzez proste odesłanie do art.
46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp
a nie odwzorowanie treści SIWZ), to podkreślić należy, że
niezależnie od formy (sposobu) określenia zobowiązania gwaranta, tożsamy musi być zakres
tego zobowiązania, który obejmować ma wszystkie przypadki określone w art. 46 ust. 4a i ust.
5 ustawy Pzp. W przypadku wadium wnoszonego w formie gwarancji (czy to bankowej, czy
ubezpieczeniowej) konieczne jest precyzyjne wskazanie przez gwaranta zabezpieczonego
rezultatu, czyli okoliczności, w których ziści się gwarancja, których zaistnienie będzie
uprawnia
ło beneficjenta do żądania zapłaty określonej w gwarancji sumy pieniężnej (por.
wyrok
z dnia 18 września 2017 r., sygn. akt KIO 1824/17). Izba w pełni podziela pogląd
wyrażony w wyroku z dnia 30 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2179/16, w którym podkreślono,
iż gwarancja musi wyraźnie, jasno i konkretnie określać przypadki uprawniające
zamawiającego do zatrzymania wadium, tak by nie występowały żadne wątpliwości co do
zakresu odpowiedzialności gwaranta i żadne ryzyka mogące czynić niemożliwym
zrealizowanie
przez zamawiającego przysługującego mu prawa zatrzymania wadium. Dopiero
wówczas można mówić o wadium, które skutecznie zabezpiecza ofertę.
Mając na uwadze powyższe nie sposób uznać, aby polisa uniwersalna złożona przez
Odwołującego, gdzie nie sprecyzowano zakresu zobowiązania, poprzestając na
sformułowaniu „zapłata wadium,” czyniła zadość wymaganiom ustawowym i w konsekwencji
wymaganiom Zamawiającego wynikającym z SIWZ. Argumentacja Odwołującego, iż brak
odesłania w treści gwarancji do przepisów ustawy Pzp nie oznacza, że ubezpieczyciel wyłącza
swoje zobowiązanie do zapłaty wadium z tytułu wystąpienia którejkolwiek okoliczności
wskazanej w
ustawie Pzp i złożone przez niego w tym zakresie jako dowód w postępowaniu
odwoławczym oświadczenie UNIQA, nie wpływają na ocenę, iż treść polisy uniwersalnej
załączonej przez Odwołującego do oferty nie dawała Zamawiającemu pewności co do
skuteczności zabezpieczenia się na jego podstawie w przypadkach określonych w ustawie
Pzp. Dokument ten
nie określał ani sposobu uruchomienia przez Zamawiającego gwarancji,
ani sytuacji,
w których Zamawiający będzie mógł skutecznie żądać zapłaty sumy gwarancyjnej,
a
w swej treści odsyłał do innych dokumentów stanowiących integralną część polisy, których
treść nie jest Zamawiającemu (ani Izbie) znana. Co do zasady skuteczność wniesienia wadium
powinna być oceniana na podstawie treści gwarancji wadialnej złożonej wraz z ofertą,
ponieważ to treść tego dokumentu jest podstawą ewentualnego późniejszego ubiegania się
przez Zamawiającego o wypłatę gwarantowanej kwoty.
Natomiast
w ocenie Izby, jeżeli z samej treści gwarancji nie wynikały okoliczności
niezbędne do ustalenia przez Zamawiającego skuteczności wniesionego wadium, to
Odwołujący, jako profesjonalista zobowiązany do działania z należytą starannością, winien był
złożyć wraz z polisą uniwersalną również dokumenty stanowiące jej integralną część, do
których odwołano się w jej treści, jeśli to w nich sprecyzowano zakres zobowiązania gwaranta
czy sposób dochodzenia zapłaty. W przeciwnym razie brak jest możliwości ustalenia przez
Zamawiającego jaka jest rzeczywista treść zobowiązania wynikającego z gwarancji
ubezpieczeniowej, w tym
(co najważniejsze) zakresu odpowiedzialności gwaranta, a to
powoduje, że wadium zostało nieprawidłowo wniesione. D
okumenty wadialne muszą
dokładnie określać okoliczności, w których po stronie gwaranta powstaje obowiązek zapłaty.
Izba
stoi na stanowisku, iż treść zobowiązania wynikającego z gwarancji ubezpieczeniowej,
w
szczególności zakres odpowiedzialności gwaranta, już z uwagi chociażby na specyfikę tego
zobowiązania, musi być interpretowana w sposób ścisły - chodzi tu przecież
o
zagwarantowanie Zamawiającemu pewności co do zapłaty wadium w określonych prawem
przypadkach. Istotne jest zatem,
aby treść dokumentu wadialnego (w sytuacji, gdy wadium
jest wnoszone w
formie gwarancji) uwzględniała wymagania wynikające z ustawy Pzp oraz
wymagania Z
amawiającego, które zostały określone w SIWZ, tylko w takim wypadku można
bowiem uznać, że daje ona Zamawiającemu taki sam poziom bezpieczeństwa, jak suma
pieniężna wpłacona na jego rachunek bankowy. Nie można się więc zgodzić z Odwołującym,
że brak jest przeszkód formalnoprawnych do zaspokojenia ewentualnych roszczeń
Zamawiającego wynikających z ustawy Pzp na podstawie załączonego do oferty dokumentu,
ponieważ bazując na jego treści nie ma możliwości określenia w sposób jednoznaczny i nie
budzący wątpliwości zakresu odpowiedzialności gwaranta, nie jest także możliwe ustalenie
sposobu zgłoszenia żądania.
Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego przedstawianej na rozprawie, odnoszącej
się do konieczności interpretowania pojęcia „wniesienia wadium” jako jego ustanowienia przez
ubezpieczyciela. W ocenie Izby należy odróżnić ustanowienie wadium w formie gwarancji
rozumiane jako zawarcie stosownej umowy przez wykonawcę z instytucją (bankiem, zakładem
ubezpieczeń) od wniesienia wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia, która to
czynność swym zakresem obejmować musi złożenie dokumentu potwierdzającego
ustanowienie wadium w formie gwarancji (por. m.in. wyrok z dnia 30 kwietnia 2016 r., sygn.
akt KIO 388/16, wyrok z dnia 20 stycznia 2016 r., sygn. akt KIO 23/16). W przeciwnym
wypadku Zamawiający nie miałby możliwości ustalenia ani czy wadium zostało wniesione, ani
czy
zostało wniesione w sposób prawidłowy, a w konsekwencji czy został zrealizowany cel
wadium, tj. czy zabezpiecza ono interesy Zamawia
jącego i czy Zamawiający będzie mógł
zaspokoić się z tak wniesionego wadium.
Powyższe należy odnieść także do twierdzeń Odwołującego dotyczących kwestii formy
dokumentu gwarancji bankowej. Odwołujący, powołując się na okoliczność, iż decydujące
znaczenie
dla oceny prawidłowości wniesienia wadium ma fakt ustanowienia wadium, a nie
forma dokumentu przekazanego Zamawiającemu, pomija kwestię najistotniejszą - że
Zamawiający musi mieć pewność, iż zabezpieczenie zostało faktycznie ustanowione, a dla
jego skutecz
ności wystarczające jest dysponowanie przez niego dokumentem w takiej formie
i o takiej treści, jaka została mu przekazana przez Odwołującego.
Odwołujący złożył wraz z ofertą polisę uniwersalną opatrzoną kwalifikowanym podpisem
elektronicznym pełnomocnika Odwołującego, a nie wystawcy dokumentu, którym jest UNIQA
Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. W ocenie Izby okoliczności sprawy wskazują, że złożona
przez Odwołującego polisa uniwersalna mogła zostać sporządzona w formie pisemnej,
określonej w art. 78 § 1 zdanie pierwsze ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j.
Dz.U. z 2018 r. poz. 1025 za zm.), a nie w formie elektronicznej
. O powyższym świadczy
opatrzenie jej pieczęcią zakładu ubezpieczeń i własnoręcznym podpisem przedstawiciela,
a nie kwalifikowanym podpisem elektronicznym, jak tego wymaga art. 78
1
§ 1 k.c. Aby złożona
polisa uniwersalna mogła zostać uznana za oryginał dokumentu gwarancyjnego wniesiony
w
formie elektronicznej, powinna być opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym
przez jej wystawcę (umocowanego przedstawiciela wystawcy), a nie przez pełnomocnika
Odwołującego.
Odwołujący zdaje się pomijać i dewaluować treść postanowień Rozdziału VIII ust. 6 SIWZ,
zgodnie z którymi Zamawiający wymagał wniesienia wadium (w odniesieniu do form innych
niż pieniężna) w oryginale, w formie elektronicznej poprzez wczytanie oryginału dokumentu
wadialnego do platformy EPZ podobnie jak innych dokumentów. Odwołujący nie uzyskał od
gwaranta odpowiedniej formy dokumentu do złożenia w postępowaniu przetargowym,
w
którym występuje pełna elektronizacja. Odwołujący nie wykazał również, że nie było możliwe
uzyskanie od ubezpieczyciela dokumentu opatrzonego kwalifikowanym podpisem
elektronicznym wystawcy
, wręcz przeciwnie, załączone przez niego do odwołania
oświadczenie ubezpieczyciela opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym tej samej
osoby, która złożyła podpis na polisie, wskazuje, że uzyskanie od ubezpieczyciela dokumentu
w takiej właśnie formie było możliwe.
Odwołujący nie podjął nawet próby wykazania, że przekazał Zamawiającemu polisę właśnie
w
takiej formie, w jakiej została ona wystawiona, gwarantującej skuteczną realizację roszczeń.
N
a podstawie samej treści polisy złożonej wraz z ofertą nie sposób przesądzić czy
Zamawiający dysponując dokumentem w takiej właśnie formie mógłby skutecznie dochodzić
zapłaty wadium od ubezpieczyciela. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, iż skoro
w
treści gwarancji nie wskazano warunków dotyczących dysponowania jej oryginałem, to jest
to równoznaczne z uznaniem, że wymogu takiego nie ma. Załączona do oferty polisa nie
zawierała jakichkolwiek informacji o sposobie, w jaki Zamawiający ma wystąpić z ewentualnym
roszczeniem o zapłatę wadium, zawierała jedynie odesłanie (w niesprecyzowanym zakresie)
do innych dokumentów, których treść - jak wskazano już powyżej - nie była Zamawiającemu
znana. W związku z tym nie sposób rozstrzygnąć czy dla skuteczności zabezpieczenia się
przez Zamawiającego z przedmiotowej polisy konieczne jest dysponowanie przez
Zamawiającego jej oryginałem czy nie, co powoduje, że Zamawiający nie mógł mieć pewności
czy wadium zostało prawidłowo wniesione. Bez znaczenia dla powyżej oceny pozostaje
złożony przez Odwołującego wraz z odwołaniem dowód w postaci oświadczenia wystawcy
polisy, w którym potwierdzono, iż dokument dołączony do oferty stanowi wystarczającą
podstawę do uzyskania przez Zamawiającego zapłaty z gwarancji na jego pierwsze żądanie,
ponieważ skuteczność wniesienia wadium podlega ocenie przez Zamawiającego na
podstawie dokumentów złożonych do upływu terminu składania ofert.
W świetle powyższego zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy
Pzp nie potw
ierdził się. W konsekwencji Izba stwierdziła również bezzasadność zarzutu
naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 u
stawy Pzp, biorąc bowiem pod uwagę, że Zamawiający
prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego, która była jedyną ofertą złożoną w postępowaniu,
to ziściła się przesłanka unieważnienia postępowania, o której mowa w ww. przepisie, tj.
przesłanka niezłożenia żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.
Mając na uwadze wszystko powyższe, Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie i na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach
postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz na podstawie
§ 3 pkt 1) i 2) lit. b) w zw. z § 5
ust. 3 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3600
zł stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione przez
Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Przewodniczący:
……………………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 821/19, KIO 846/19 z dnia 2019-05-22
- Sygn. akt KIO 813/19 z dnia 2019-05-21
- Sygn. akt KIO 706/19 z dnia 2019-05-20
- Sygn. akt KIO 673/19, KIO 801/19 z dnia 2019-05-20
- Sygn. akt KIO 797/19 z dnia 2019-05-16
