rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-05-14
rok: 2019
data dokumentu: 2019-05-14
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 799/19
KIO 799/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 maja 2019 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Preze
sa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 kwietnia 2019 r. przez wykonawcę
GALAXY Systemy Informatyczne Sp. z o.o.
z siedzibą w Zielonej Górze przy ul.
Fabrycznej nr 13 lok. 1 (65-
410 Zielona Góra) w postępowaniu prowadzonym przez PKP
Intercity S.A. z siedzib
ą w Warszawie przy Alejach Jerozolimskich 142A (02-305 Warszawa)
przy udziale wykonawcy
– S&T Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu
21 D (02-676 Warszawa)
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie z
amawiającego
odwołania wniesionego
do Preze
sa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 kwietnia 2019 r. przez wykonawcę
GALAXY Systemy Informatyczne Sp. z o.o.
z siedzibą w Zielonej Górze przy ul.
Fabrycznej nr 13 lok. 1 (65-
410 Zielona Góra) w postępowaniu prowadzonym przez PKP
Intercity S.A. z siedzib
ą w Warszawie przy Alejach Jerozolimskich 142A (02-305 Warszawa)
przy udziale wykonawcy
– S&T Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu
21 D (02-676 Warszawa)
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie z
amawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego – GALAXY Systemy Informatyczne Sp. z
o.o.
z siedzibą w Zielonej Górze i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. - Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt: KIO 799/19
U z a s a d n i e n i e
PKP Intercity S.A. z siedzibą w Warszawie zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. - t.
j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.), zwanej
dalej: „Pzp” pn. Dostawa terminali i drukarek
mobilnych wraz z akcesoriami
, (nr postępowania 07/09/IT/2018), zwane dalej
„postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 12 grudnia 2018 r., pod numerem 2018/S 239-546865.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest wyższa od
kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Wykonawca GALAXY Systemy Informatyczne Sp. z o.o.
z siedzibą w Zielonej Górze
zwany dalej: „odwołującym” w dniu 29 kwietnia 2019 r. wniósł odwołanie do Prezesa
K
rajowej Izby Odwoławczej, w którym zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów:
1) art. 7 Pzp
w związku z prowadzeniem postępowania z naruszeniem zasady równości
wykonawców i zasady uczciwej konkurencji;
2) art.
24 ust 1 pkt 17 Pzp ponieważ nie wykluczył wykonawcy S&T Poland Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie zwanego dalej: „przystępującym” pomimo tego, iż wykonawca ten
przedstawił zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd - co do spełnienia wymagań
wobec terminala mobilnego -
i mogące mieć istotny wpływ na podejmowane przez
zamawiającego decyzje;
3) art. 87 ust. 1 w zw. z art. 7 Pzp
poprzez zaniechanie wyjaśnienia treści oferty
odwołującego;
4) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez:
a) niezasadne zastosowanie i odrzucenie oferty odwołującego pomimo, iż jest ona zgodna z
treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia zwanej dalej: „SIWZ” oraz
b) zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego pomimo iż jest ona
niezgodna z treścią SIWZ;
5) art. 89 ust 1 pkt
5 Pzp ponieważ zamawiający nie odrzucił oferty przystępującego, który to
wykonawca winien być wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust 1 pkt 17 Pzp;
6) art. 92 ust 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 30 ust 5 Pzp poprzez zaniechanie wskazania dlaczego
nie uznał oferty odwołującego za równoważną pomimo tego, iż jest ona zgodna z
postawionymi wymaganiami.
Mając na uwadze postawione zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i naka
zanie zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty;
- dokonania
ponownej oceny ofert z uwzględnieniem jego oferty;
-
odrzucenia oferty przystępującego;
- dokonania wyboru jego oferty.
Jeśli chodzi o interes we wniesieniu odwołania odwołujący podniósł, iż jest
wykonawcą biorącym udział w postępowaniu, którego oferta została odrzucona. Naruszenie
przepisów Pzp ma według niego bezpośredni wpływ na udzielenie zamówienia, a zatem (o
ile Krajowa Izba Odwoławcza potwierdziłaby postawione zarzuty) odwołanie - zgodnie z
dyspozycją wynikającą z art. 192 ust. 2 Pzp - winno być uwzględnione. W przypadku
dokonania czynności zgodnie z postanowieniami Pzp jego oferta zostałaby uznana za
najkorzystniejszą. Ponadto wskazał, że poniesie szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów Pzp, a szkoda będzie polegałaby na tym, iż pomimo poniesionych
kosztów przygotowania oferty i udziału w postępowaniu nie uzyska zamówienia, gdyż jego
oferta została niezasadnie odrzucona a jednocześnie zaniechano odrzucenia oferty
konkurencyjnej złożonej przez przystępującego.
W zakresie zarzut
ów dotyczących odrzucenia jego oferty odwołujący wskazał, iż
istota problemu w tej kwestii
sprowadza się do tego, czy urządzenie zaoferowane przez
niego jest zgodne ze standardem
FF. Według niego zamawiający wymagał, aby urządzenie
posiadało co najmniej dwa gniazda modułu SAM o rozmiarze 2FF (standard). Odesłanie do
standardu FF wyklucza m. in. standardy MFF2 i UICC, czyli karty montowane bezpośrednio
na płytce drukowanej. W tych okolicznościach w ocenie odwołującego niezwykle istotne jest
użyte przez zamawiającego wskazanie, iż określa standard - co wyraźnie jest zaznaczone w
opisie wymagań (gniazda modułu SAM o rozmiarze 2FF (standard)). Zdaniem odwołującego
jedynym standardem o
jakim można mówić w kontekście tego typu kart jest norma ISO/IEC
7816, która nie opisuje rozmiarów kart i skupia się na chipach, które są w nich (tj. w kartach)
zawarte. Urządzenie zaoferowane jest zgodne z ISO/IEC 7816 - okoliczność ta nie jest
sporna. W konsekwencji, za zgodne z SI
WZ należy uznać urządzenie z dwoma gniazdami,
które obsługują karty w standardzie opisanym ww. normą.
Następnie odwołujący podniósł, że z treści pisma zamawiającego z dnia 18 kwietnia
2018r. (informacja o odrzuceniu oferty) wyn
ika, iż zamawiający nie ma zastrzeżeń co do
funkcjonalności kart i obsługujących je gniazd. Zamawiający koncentruje się analizie różnic w
wielkościach kart 2FF. 3FF etc. i wywodzi, iż posiadanie slotu wielkości 2FF umożliwia
korzystanie z karty 3FF oraz 4FF.
Ponadto z argumentacji zamawiającego wynikałoby, iż akceptuje on co do samej
zasady zaoferowanie modułu innego niż umożliwiający zamontowanie kary innej niż 2FF ale
musiałaby to być moduł większy (tj. większy niż 2FF). Zastrzeżenia takiego nie ma w SIWZ-
jest jedynie wymaganie standardu FF.
Innymi słowy w ocenie odwołującego rozwiązaniem
równoważnym dla zamawiającego było zaoferowanie karty. Przypomniał przy tym, iż
pierwotnie karta SIM miała wielkość karty kredytowej - czyli miała rozmiar 85mmx54mm - i co
za tym idzie takiej też wielkości musiały być sloty (gniazda) - karty tej wielkości były
stosowane w latach 80-
ych XX wieku. Następnie, postęp miniaturyzacji urządzeń
doprowadził do tego, te zaczęto stosować karty mini, mikro i nano SIM (rozmiary to: 25 x 15
mm dla mini-SIM czyli 2FF, 15x12 mm dla mikro- SIM czyli 3FF; 12,3 x 8,8 mm dla nano-
SIM czyli 4FF). W konsekwencji przyjęcie argumentacji zamawiającego oznaczałoby
preferowanie starszej technologii terminala -
bowiem praktyczna zależność jest taka, że im
nowsze urządzenie tym mniejsza karta SIM i gniazdo (slot) który je obsługuje. W
okolicznościach niniejszej sprawy oznacza to także odrzucenie oferty odwołującego, która
jest dwukrotnie tańsza od jedynej nieodrzuconej oferty złożonej przez przystępującego.
Następnie odwołujący wyjaśnił, że trudno dyskutować z zamawiającym, który
stwierdził, iż wymiary kart są parametrem fizycznym i są różne, jednak nie ma racji
zamawiający twierdząc, że skoro wymiar gniazd w zaoferowanym urządzeniu są mniejsze
niż te wskazane w SIWZ to nie jest to rozwiązanie równoważne. Rozwiązanie równoważne z
definicji jest inne co do rozwiązanie opisywanego w SIWZ. Skoro jednak poza sporem jest to,
że parametry techniczne (poza wielkością) są takie same zarówno w przypadku kart 2FF jak
i 3FF i co za tym idzie takie same są parametry techniczne gniazd obsługujących te karty to
są to rozwiązania równoważne. Jedynym warunkiem postawionym zakresie równoważności
było zachowanie standardu FF i warunek ten jest spełniony, gdyż zaoferowany terminal
posiada dwa gniazda modułu SAM, gniazda te są przeznaczone wyłącznie do obsługi kart, i
obsługują kartę SAM 2FF.
W zakresie zarzutów dotyczących oferty przystępującego odwołujący wskazał, że
dostępne na stronach producenta terminala zaoferowanego przez przystępującego materiały
(karty katalogowe, cenniki, biuletyny marketingowe) wskazują na dwie niezgodności oferty
przystępującego z SIWZ:
a)
brak wyposażenia zaoferowanego urządzenia w moduły SAM. Zaoferowany produkt o
symbolu TC77HL-5ME24BG-A6 zgodnie
z informacjami dostępnymi na stronach
producenta
oraz w katalogach oficjalnych dystrybutorów jest wyposażony jedynie w 2
moduły SIM (nie posiadają funkcjonalność modułów SAM) oraz 1 moduł Micro SD;
b)
produkt nie był dostępny na rynku co najmniej 6 miesięcy przed terminem składania ofert.
Zaoferowany przez
przystępującego model TC77 (konfiguracja TC77HL-5ME24BG- A6)
jest tam wskazany jako dostępny do zamawiania od 15 października 2018 roku (w
oryginale „October 15th, 2018”, tłumaczenie z języka angielskiego) tj. 4 miesiące i 25 dni
przed terminem składania ofert. Dodatkowo wskazuje w karcie katalogowej terminala
TC72 / TC77, że urządzenie wyposażone w dwa gniazda SAM (wymagane przez
Zamawiającego) będzie dostępne dopiero w drugim kwartale 2019 roku, a wiec no
upływie terminu składania ofert.
Zdaniem odwołującego przystępujący zaoferował produkt, który nie dość, że nie był
dostępny na rynku na 6 miesięcy przed terminem składania ofert to de facto nie był dostępny
nawet w dniu składania ofert. Fakt ten wymusił na przystępującym wskazanie w ofercie
numeru katalogowego istniejącego urządzenia, które jednak nie jest wyposażone w moduły
SAM, gdyż właściwy numer katalogowy nie został jeszcze podany do informacji publicznej
przez producenta
. W tym przypadku nawet jeśli uznać, iż przystępujący nie wprowadził
z
amawiającego w błąd to i tak jego oferta musi być odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp.
P
rzystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
wykonawca
– S&T Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania
odwoławczego w dniu 13 maja 2019 r., zamawiający złożył oryginał odpowiedzi na
odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości, podając uzasadnienie faktyczne
i prawne dla swojego wniosku.
Podobnie przystępujący na posiedzeniu złożył swoje pismo procesowe, w którym
wniósł o oddalenie odwołania, także podając uzasadnienie faktyczne i prawne dla swojego
stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony i
uczestnika postępowania, ustaliła i zważyła co następuje.
Na wstępie Izba ustaliła, że odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez
niego szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Nie została
wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania,
wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.
Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 185 ust. 2 i 3 Pzp, Izba dopuściła do
udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego wykonawcę S&T Poland
Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z:
1) dokumentacji
w postaci elektronicznej zapisanej na płycie CD, nadesłanej do akt sprawy
w dniu 6 maja
2019 r. przez zamawiającego, uzupełnionej na rozprawie przez dokumenty
złożone w postaci papierowej, w tym w szczególności z treści:
- SIWZ;
-
odpowiedzi na pytania od 12 do 15 do treści SIWZ udzielone przez zamawiającego dnia
14 lutego 2019 r.;
-
oferty odwołującego – złożonej na rozprawie w postaci papierowej, potwierdzonej za
zgodność z oryginałem przez pełnomocnika zamawiającego;
-
oferty przystępującego – złożonej na rozprawie w postaci papierowej, potwierdzonej za
zgodność z oryginałem przez pełnomocnika zamawiającego;
- pisma z dnia 18 kwietnia 2019 r. sta
nowiącego informację o odrzuceniu oferty m. in.
odwołującego;
2)
złożonych przez odwołującego na rozprawie:
-
wydruku z dnia 13 maja 2019 r. artykułu z portalu Wikipedia dotyczącego hasła pt.
Bezpieczny
moduł dostępu w wersji językowej angielskiej i polskiej;
- dokumentu
z dnia 27 grudnia 2018 r. stanowiącego opracowanie pt. Wprowadzenie
Produktu Marketing Biuletyn
– PMB-10103, dotyczącego ogłoszenia dostępności
urządzeń TC57 i TC77 producenta Zebra w wersji językowej angielskiej i polskiej;
- deklaracji zgodn
ości ze znakiem CE z dnia 16 października 2018 r. dla urządzenia
TC77HL w wersji językowej angielskiej i polskiej;
-
wydruku wiadomości e-mail z dnia 10 maja 2019 r. wraz załącznikiem do niej;
3)
złożonych przez zamawiającego na rozprawie:
- pisma z dnia 6 maja 2019 r. nr PBS-073-020/2019 podpisanego przez dyrektora Biura
Informatycznych Systemów Sprzedaży przewoźnika „Przewozy Regionalne” Sp. z o.o.;
- pisma z dnia 6 maja 2019 r. nr MHT-722-4-2019 podpisanego przez dyrektora Biura
Handlowego przewoźnika „Koleje Mazowieckie - KM” Sp. z o.o.;
-
pisma z dnia 9 maja 2019 r. nr ŁKA.TIT.235.2.2019 TIT 655/2019 podpisanego przez
naczelnika Wydziału Teleinformatyki przewoźnika „Łódzka Kolej Aglomeracyjna” Sp. z
o.o.;
- pisma z dnia 6 maja 2019 r. nr KD/HT/17/03/2019 podpisanego przez informatyka z
Departamentu Informatyki przewoźnika Koleje Dolnośląskie S.A.;
- pisma z dnia 8 maja 2019 r. podpisanego przez dyrektora Biura Handlowego
przewoźnika Koleje Małopolskie Sp. z o.o.;
- pisma z dnia 8 maja 2019 r. nr SKMSI.073.3
.2.19 podpisanego przez prezesa zarządu
przewoźnika PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście Sp. z o.o.;
4)
złożonych przez zamawiającego na rozprawie:
-
oświadczenia z dnia 15 lutego 2019 r. złożonego przez p. R. H. wskazanego jako VP &
General Manager EMEA;
-
oświadczenia z dnia 8 maja 2019 r. złożonego przez p. S. P. dyrektora w Zebra
Technologies Europe Limited z tłumaczeniem na język polski;
-
karty danych produktu dotyczących komputerów dotykowych serii TC72 i TC77;
5) okazania przez z
amawiającego urządzenia (terminala mobilnego) złożonego przez
przystępujacego jako próbka w postępowaniu;
6)
okazania przez przystępujacego płytki na której znajdują się porty dla karty SIM i SAM
oraz urządzenia (terminala mobilnego) jaki zaoferował w postępowaniu;
7)
okazania przez odwołującego na komputerze przenośnym (laptopie) informacji
wskazującej, że producent karty SAM wskazanej przykładowo przez przystępujacego
oferuje je także w formacie 3FF.
Izba ustaliła co następuje.
W wyniku odpowiedzi na pytania (przede wszystkim odpowiedzi na pytania od 12 do
16), które zostały opublikowane w dniu 14 lutego 2019 r. zamawiający ustalił treść jednego z
wymogów opisanych w załączniku nr 7 do SIWZ w zakresie parametrów modułu komunikacji
bezprzewodowej dla terminala mobilnego
w sposób następujący:
Wbudowany w urządzenie i zintegrowany z urządzeniem moduł czytnika NFC i RFID,
posiadający co najmniej dwa gniazda modułu SAM w rozmiarze 2FF (standard) dedykowane
wyłącznie do obsługi tych kart.
W przypadku zewnętrznego czytnika instalowany bez konieczności użycia narzędzi,
mocowany na zatrzask umożliwiający odpięcie od urządzenia.
Natomiast zgodnie z wymogiem zawartym w załączniku nr 7 do SIWZ pn. Parametry
techniczne terminala mobilnego i drukarki mobilnej w ramach parametru dla terminala
mobilnego oznaczonego jako dostępność w zamawiający określił następujący wymóg:
Urządzenia nie są prototypowe tj. są dostępne na rynku minimum 6 miesięcy przed datą
składania ofert.
Odwołujący w załączonym do oferty wypełnionym załączniku nr 7 do SIWZ w części
dotyczącej parametru terminala mobilnego oznaczonego jako modułu komunikacji
bezprzewodowej (str. 2, wiersz ostatni) w kolumnie Parametry zaproponowane przez
Wykonawcę podał: liczba obsługiwanych modułów SAM: 2 o rozmiarze 3FF równoważne
funkcjonalnie do 2FF.
W związku z powyższym zamawiający w dniu 18 kwietnia 2019 r. na postawie art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp
odrzucił ofertę odwołującego jako niezgodną z treścią SIWZ.
Przystępujący w swojej ofercie zaoferował terminal mobilny typ TC77HL-5ME24BG-
A6.
Treść przepisów:
- art. 7 Pzp -
1. Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. 1a. Zamawiający,
w zakresie określonym w Porozumieniu Światowej Organizacji Handlu w sprawie zamówień
rządowych i w innych umowach międzynarodowych, których stroną jest Unia Europejska,
zapewnia wykonawcom z państw- -stron tego porozumienia i wykonawcom z państw-stron
tych umów oraz robotom budowlanym, dostawom i usługom pochodzącym z tych państw,
traktowanie nie mniej korzystne niż traktowanie wykonawców pochodzących z Unii
Europejskiej oraz robót budowlanych, dostaw i usług pochodzących z Unii Europejskiej. 2.
Czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie
zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm. 3. Zamówienia
udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
- art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp -
Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez za
mawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
- art. 30 ust. 5 Pzp -
Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne
opisywanym przez zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego
dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiającego;
- art. 87 ust. 1 Pzp -
W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między
zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem
ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści;
- art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp -
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3;
- art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp -
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez
wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub
niezaproszonego do składania ofert;
- art. 92 ust. 1 pkt 1 Pzp -
Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o
wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce
zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego
ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania i
adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a
także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację.
Izba zwa
żyła co następuje.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba uznała, że
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Podobnie jak to zostało wskazane w odwołaniu Izba odniesie się do postawionych
zarzutów w dwóch aspektach. W pierwszej kolejności odniesie się do zarzutów dotyczących
odrzucenia oferty odwołującego, a następnie do zarzutów związanych z ofertą
przystępujacego.
Jeśli chodzi o zarzuty dotyczące odrzucenia oferty odwołującego Izba przyjęła za
własne stanowisko zamawiającego i uznała, że wymóg odnoszący się do gniazd modułu
SAM w rozmiarze 2FF był jasny i precyzyjny. Natomiast odwołujący prezentując swoją
argumentację w tym zakresie dokonał zbyt daleko idącej interpretacji postanowień SWIZ.
Odwołujący argumentował, że określenie 2FF (standard) użyte w wymogu oznacza
zgodność z normą ISO/IEC 7816. Izba nie podzieliła tego twierdzenia i uznała, że
postawiony wymóg nie odnosił się do funkcjonalności, ale do rozmiaru gniazda modułu SAM.
Zdaniem Izby zamawiający jednoznacznie przesądził tę kwestię udzielając w dniu 14 lutego
2019 r. odpowiedzi na pytanie nr
12. Treść tego pytania, która była także jednym z powodów
modyfikacji SIWZ w ocenie Izby wiązała określenie standard z rozmiarem gniazda,
podkreślając, że rozmiar ten jest standardowym rozmiarem kart (treść pytania – Czy
Zamawiający potwierdza, iż w związku z treścią zawartą w OPZ Rozdz. III dotyczącą
wymagania co najmniej dwóch gniazd modułu SAM, terminal musi posiadać możliwość
instalacji kart SAM w rozmiarze 2 FF (standard) tzn. term
inal musi posiadać fizyczne sloty na
karty SAM w rozmiarze 2 FF? Rozmiar ten jest standardowym rozmiarem kart
użytkowanym we wszystkich systemach kart miejskich w Polsce – pogrubienie własne
Izby). W tym duchu została także udzielona odpowiedź na ww. pytanie (treść odpowiedzi:
Zamawiający potwierdza, ze terminal musi posiadać możliwość instalacji kart SAM w
rozmiarze 2 FF (standard)
tzn. terminal musi posiadać fizyczne sloty na karty SAM w
rozmiarze 2 FF
– pogrubienie własne Izby).
Natomiast jak wskazano w
ustaleniach faktycznych odwołujący w załączonym do
oferty wypełnionym załączniku nr 7 do SIWZ w części dotyczącej parametru terminala
mobilnego oznaczonego jako modułu komunikacji bezprzewodowej (str. 2, wiersz ostatni) w
kolumnie Parametry zaproponowane
przez Wykonawcę podał: liczba obsługiwanych
modułów SAM: 2 o rozmiarze 3FF równoważne funkcjonalnie do 2FF. Powyższe oznacza,
że treści oferty nie odpowiadała treści SIWZ, co skutkowało słusznym w ocenie Izby
odrzuceniem oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Ponadto Izba stwierdziła przyjmując argumentację przystępujacego zawartą w jego
stanowisku pisemnym, że w tym przypadku zamawiający nie mógł wezwać odwołującego do
wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie rozmiaru gniazd modułu SAM, gdyż
niezgodność oferty odwołującego z SIWZ w tym zakresie wynikała wprost z tej oferty i
ewentualna zmiana jej treści doprowadziłaby do niedopuszczalnych na gruncie art. 87 ust. 1
Pzp negocjacji dotyczących złożonej przez odwołującego oferty. Tym samym Izba uznała, że
z oferty odwołującego nie wynikała jakakolwiek nieścisłość czy wątpliwość, która dawałaby
podstawę do wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień. W związku z tym Izba nie
znalazła podstaw do stwierdzenia w czynnościach zamawiającego naruszenia art. 87 ust. 1
w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp.
Podobnie w czynnościach zamawiającego wobec oferty odwołującego Izba nie
dopatrzyła się naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 30 ust. 5 Pzp. Zgodnie z art. 30 ust.
5 Pzp dopuszczenie rozw
iązań równoważnych przekłada się na obowiązek wykazania przez
wykonawc
ę powołującego się na rozwiązania równoważne, że oferowane przez niego
dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiającego,
co oznacza, że odwołujący wskazując rozwiązania równoważne już w treści wypełnionego
załącznika nr 7 do SIWZ składanego wraz z ofertą powinien wykazać, że oferowany przez
niego terminal spełnia wymagania określone w SIWZ. Natomiast odwołujący poprzestał na
krótkim i gołosłownym stwierdzeniu, iż rozmiar 3FF przez niego zaproponowany jest
funkcjonalnie równoważny do 2FF. Jak wskazano powyżej wymóg, koncentruje się na
rozmiarze gniazda,
a nie jego funkcjonalności, zatem nie można przyjąć, że rozmiar modułu
SAM 3FF jest równoważny do rozmiaru 2FF, gdyż fizycznie jest to po prostu mniejsze
gniazdo. W związku z tym zamawiający nie miał powodów wskazywania dlaczego nie uznał
oferty odwołującego za równoważną ponieważ oferta odwołującego nie była zgodna z
postawionymi wymaganiami SIWZ i nie m
ożna stwierdzić, że odwołujący zaoferował
rozwiązanie równoważne do wymaganego przez zamawiającego.
Co do zarzutów dotyczących oferty przystępujacego należy wskazać, iż obejmują one
dwie kwestie. Po pierwsze brak zaoferowania przez przystępującego terminala
wyposażonego w moduły SAM oraz zaoferowanie produktu, który nie był dostępny na rynku
co najmniej 6 miesięcy przed terminem składania ofert.
Jeśli chodzi o brak zaoferowania przez przystępującego terminala wyposażonego w
moduły SAM Izba ustaliła, że zgodnie z wymaganiem dotyczącym terminala mobilnego
(
załącznik nr 7 do SIWZ), w parametrze „moduł komunikacji bezprzewodowej” zamawiający
dopuścił zewnętrzny czytnik (zgodnie z cytowaną powyżej treścią modyfikacji SIWZ z dnia 14
lutego 2019 r. w brzmieniu - W
przypadku zewnętrznego czytnika instalowany bez
konieczności użycia narzędzi, mocowany na zatrzask umożliwiający odpięcie od
urządzenia). Powyższe jednoznacznie oznacza, iż zamawiający dopuścił urządzenia, które
nie posiadają wbudowanego czytnika, lecz posiadają czytnik zewnętrzny, który będzie mógł
być odpinany od urządzenia. W załączonym do oferty przystępującego załączniku nr 7 do
SIWZ, przystępujący przy w kolumnie „parametry zaproponowane przez Wykonawcę” przy
parametrze dotyczącym czytnika zewnętrznego zaznaczył „Instalowany bez użycia narzędzi:
tak/nie
” oraz przy opisie czytnika zewnętrznego zaznaczył: „tak/nie”. Dodatkowo należy
stwierdzić, że przystępujący złożył w ramach próbki urządzenie posiadające zewnętrzny
czytnik, który jest mocowany na zatrzask. Zamawiający miał zatem możliwość zbadania, że
otrzyma produkt zgodny z treścią SIWZ.
Na rozprawie zamawiający okazał złożony przez przystępującego terminal w ramach
próbki , a także przystępujący okazał terminal, który jak stwierdził został złożony jako próbka
w postępowaniu. W wyniku okazania urządzenia przez przystępującego Izba stwierdziła, że
zewnętrzny czytnik kart był dołączony do urządzenia, a ponadto na tym zewnętrznych
czytniku znajdowała się nazwa producenta całego terminala. W związku tym zgodnie z
informacjami wskazanymi w ofercie, przystępujący zaoferował czytnik zewnętrzny,
spełniającym wymagania zamawiającego co oznacza, że oferta przystępujacego w tym
zakresie nie podlega
ła odrzuceniu, gdyż jej treść odpowiada treści SIWZ.
Odnośnie zarzutu zaoferowania przez przystępującego produktu, który nie był
dostępny na rynku co najmniej 6 miesięcy przed terminem składania ofert należy wskazać,
że zarówno odwołujący jak i przystępujący składali dowody na potwierdzenie swoich
argumentów. Dodatkowo próbowali wykazywać, że dowody składane przez oponentów de
facto
potwierdzają ich twierdzenia.
Jako punkt wyjścia oraz kluczowe kwestie dla rozstrzygnięcia przedmiotowego
zarzutu Izba wzięła pod uwagę treść samego wymogu postawionego przez zamawiającego
o
raz zasadę rozkładu ciężaru dowodu. Odnosząc się do kwestii wymogu należy wskazać, że
został on określony na dość dużym poziomie ogólności (Urządzenia nie są prototypowe tj. są
dostępne na rynku minimum 6 miesięcy przed datą składania ofert). Zamawiający nie
definiował na okoliczności tego postepowania znaczenia, określenia – dostępny oraz nie
zawężał tego wymogu pod względem kryterium geograficznego czy też wskazywał, że okres
dostępności przez 6 miesięcy miał dotyczyć rynku Unii Europejskiej. W związku z tym
kierując się ugruntowaną w orzecznictwie Izby zasadą rozstrzygania wątpliwości, a w tym
przypadku niejednoznaczności treści postanowień SIWZ na korzyść wykonawców należy
przyjąć dość elastyczne – z punktu widzenia wykonawców – podejście do wypełnienia
przedmiotowego wymogu.
Przechodząc do drugiej podstawy rozstrzygnięcia przyjętej przez Izbę w ramach
przedmiotowej kwestii należy wskazać, iż stosownie do podstawowej zasady wynikającej z
art. 6 k.c., znajdującej swe odzwierciedlenie w art. 190 ust. 1 Pzp, ciężar dowodu w zakresie
okoliczności faktycznych spoczywa na tym, kto ze swoich twierdzeń wywodzi skutek prawny.
W rozpoznawanej sprawie takim obowiązkiem dowodowym obciążony był odwołujący.
Odwołujący na poparcie twierdzeń dotyczących tej grupy zarzutów złożył m. in.
dokument
z dnia 27 grudnia 2018 r. stanowiący opracowanie pt. Wprowadzenie Produktu
Marketing Biuletyn
– PMB-10103, dotyczący ogłoszenia dostępności urządzeń TC57 i TC77
producenta Zebra.
Z tego dokumentu odwołujący wywodził, że urządzenie TC77 zostało
dopiero w dniu 27 września 2018r. zapowiedziane do sprzedaży. Natomiast nawet gdyby
zostało wprowadzone tego dnia na rynek, to i tak byłoby prototypowe wg. wymogów
postawionych przez zamawiającego. W zakresie tego dokumentu zwrócił uwagę przede
wszystkich na postanowienia wskazane na str. 1 oraz 8 tego dokumentu. Podniósł przy tym,
że ze str. 8 przedmiotowego dokumentu wynika, że urządzenie TC77 miało zostać
wprowadzone na rynek polski w dniu 17 grudnia 2018r. Niemniej zdaniem Izby zamawiający
słusznie zwrócił uwagę, że ze str. 7 i 8 tego dokumentu wynika, że dla Wielkiej Brytanii oraz
Wietnamu model TC77 był planowany do pierwszej wysyłki od 4 września 2018r., co
oznacza, że nie mógłby zostać uznany za prototyp w rozumieniu założeń dokumentacji
przetargowej.
Ponadto daty wskazane w przedmiotowym dokumencie określają terminy
przewidywane, a nie rzeczywiste, a
w uwagach końcowych na ostatniej stronie dokumentu
podana została informacja wskazująca na niewiążący charakter zawartych tam informacji. W
związku z tym Izba nie wzięła pod uwagę twierdzeń odwołującego opartych na tym
dokumencie.
Kolejny dokument złożony przez odwołującego tj. deklaracja zgodności ze znakiem
CE z dnia 16 października 2018 r. dla urządzenia TC77HL także w ocenie Izby nie
pot
wierdziła postawionego zarzutu. Odwołujący wykazywał za jego pomocą, iż dopiero w
dniu 16 października 2018r. producent oznaczył urządzenie znakiem „CE”, co oznacza de
facto
, że dopiero wtedy dopuścił je do obrotu m.in. w Polsce. Wymóg dotyczący
oznakowani
a znakiem CE został wskazany w ramach parametru Dopuszczenia i certyfikacja
tj.
w innym miejscu niż cytowany parametr odnoszący się do dostępności na rynku.
Wymagania minimalne w ramach parametru Dopuszczenia i certyfikacja
zostały podane w
sposób następujący – Urządzenie dopuszczone do sprzedaży i użytkowania na terenie Unii
Europejskiej, oznakowane znakiem CE
(Conformité Européenne), posiadające wszelkie
niezbędne certyfikaty, m. in. dla modułów komunikacyjnych, wbudowanych urządzeń
laserowych i innych el
ementów wymagających, umożliwiające zgodne z prawem
użytkowanie urządzenia na terenie Unii Europejskiej. Złożony dowód potwierdza
oznakowanie znakiem CE urządzenia, a ponadto odwołujący nie formułował zarzutu zakresie
spełnienia przez zaoferowane przez przystępującego urządzenie parametru Dopuszczenia i
certyfikacja
, co oznacza że Izba mając na uwadze treść art. 192 ust. 7 Pzp nie mogła
rozstrzygnąć tej kwestii w przedmiotowym orzeczeniu.
W ostatnim ze złożonych dowodów w postaci korespondencji mailowej wraz z
wydrukowanym do niej załącznikiem otrzymanej od producenta sprzętu zaoferowanego
przez przystępującego, odwołujący zwrócił uwagę, że urządzenie dedykowane do sprzedaży
w europejskiej strefie ekonomicznej powinno zawierać w swoim modelu w dwóch ostatnich
znakach przedrostek „EA”. Natomiast przystępujący zaoferował model z przedrostkiem „A6”,
który dot. urządzeń, które nie są dedykowane do sprzedaży w europejskiej strefie
ekonomicznej. Potwierdzeniem tego stwierdzenia
miał być w jego ocenie dowód nr 3 złożony
przez p
rzystępującego, z którego wynika, że zaoferowane urządzenie zgodne z przedmiotem
zamówienia w przedmiotowym postępowaniu w zakresie łączności bezprzewodowej miało
być dostępne dopiero od I kwartału 2019r., co potwierdza przypis nr 3 na ostatniej stronie.
Ponadto w dowodzie nr 3 p
rzystępującego została opisana seria urządzeń oznaczonych TC
77 bez podania konkretnych modeli, natomiast jak wynika z omawianego
dowodu duże
znaczenie ma znak nr
5 i 6 w modelu oferowanego urządzenia, który dot. możliwości
korzystania z sieci WAN (znak 5) oraz łączności bezprzewodowej (znak 6), które w modelu
zaoferowanym przez p
rzystępującego zostały oznaczone literami HL. W związku z tym
odwołujący stwierdził, że z jego wcześniejszego dowodu wynika, że urządzenie TC 77 było
dostępne w Wielkiej Brytanii i Wietnamie wcześniej, ale nie ma wiedzy, że model
zaoferowany przez p
rzystępującego z literami HL nie był prototypem w rozumieniu
z
amawiającego.
Ww. argumentacja odwołującego sprowadziła się w ocenie Izby do podnoszenia
kwestii, które nie były formułowane w odwołaniu, a które podobnie jak wcześniejszy dowód
odnosiły do parametru pn. Dopuszczenia i certyfikacja, co oznacza że Izba mając na uwadze
treść art. 192 ust. 7 Pzp nie mogła rozstrzygnąć tej kwestii w przedmiotowym orzeczeniu.
Natomiast konkluzja wskazana przez odwołującego przy omawianiu tego dowodu miała w
uznaniu Izby co najwyżej charakter niepotwierdzonej wątpliwości, a nie udowodnionego
twierdzenia przez co nie mogła być podstawą uwzględnienia zarzutu.
Tymcza
sem przestępujący poprzez złożone oświadczenia, które nie zostały
zakwestionowane przez odwołującego uprawdopodobnił, że oferowane przez niego
urządzenie było dostępne na rynku przez okres co najmniej 6 miesięcy przed datą składania
ofert.
Reasumując Izba uznała, że mając na uwadze ogólną treść wymogu oraz zasadę
rozkładu dowodu odwołujący nie udowodnił naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1
pkt 17, art. 89 ust. 1 pkt 5 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
wobec czynności podjętych w
stosunku do oferty przy
stępującego przez co stanęła na stanowisku, iż przedmiotowe zarzuty
należy oddalić.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp tj.
stosownie do wyniku sprawy
oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) zaliczając na poczet
niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez
odwołującego.
Przewodniczący: …………………………….
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego – GALAXY Systemy Informatyczne Sp. z
o.o.
z siedzibą w Zielonej Górze i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. - Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt: KIO 799/19
U z a s a d n i e n i e
PKP Intercity S.A. z siedzibą w Warszawie zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. - t.
j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.), zwanej
dalej: „Pzp” pn. Dostawa terminali i drukarek
mobilnych wraz z akcesoriami
, (nr postępowania 07/09/IT/2018), zwane dalej
„postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 12 grudnia 2018 r., pod numerem 2018/S 239-546865.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest wyższa od
kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Wykonawca GALAXY Systemy Informatyczne Sp. z o.o.
z siedzibą w Zielonej Górze
zwany dalej: „odwołującym” w dniu 29 kwietnia 2019 r. wniósł odwołanie do Prezesa
K
rajowej Izby Odwoławczej, w którym zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów:
1) art. 7 Pzp
w związku z prowadzeniem postępowania z naruszeniem zasady równości
wykonawców i zasady uczciwej konkurencji;
2) art.
24 ust 1 pkt 17 Pzp ponieważ nie wykluczył wykonawcy S&T Poland Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie zwanego dalej: „przystępującym” pomimo tego, iż wykonawca ten
przedstawił zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd - co do spełnienia wymagań
wobec terminala mobilnego -
i mogące mieć istotny wpływ na podejmowane przez
zamawiającego decyzje;
3) art. 87 ust. 1 w zw. z art. 7 Pzp
poprzez zaniechanie wyjaśnienia treści oferty
odwołującego;
4) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez:
a) niezasadne zastosowanie i odrzucenie oferty odwołującego pomimo, iż jest ona zgodna z
treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia zwanej dalej: „SIWZ” oraz
b) zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego pomimo iż jest ona
niezgodna z treścią SIWZ;
5) art. 89 ust 1 pkt
5 Pzp ponieważ zamawiający nie odrzucił oferty przystępującego, który to
wykonawca winien być wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust 1 pkt 17 Pzp;
6) art. 92 ust 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 30 ust 5 Pzp poprzez zaniechanie wskazania dlaczego
nie uznał oferty odwołującego za równoważną pomimo tego, iż jest ona zgodna z
postawionymi wymaganiami.
Mając na uwadze postawione zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i naka
zanie zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty;
- dokonania
ponownej oceny ofert z uwzględnieniem jego oferty;
-
odrzucenia oferty przystępującego;
- dokonania wyboru jego oferty.
Jeśli chodzi o interes we wniesieniu odwołania odwołujący podniósł, iż jest
wykonawcą biorącym udział w postępowaniu, którego oferta została odrzucona. Naruszenie
przepisów Pzp ma według niego bezpośredni wpływ na udzielenie zamówienia, a zatem (o
ile Krajowa Izba Odwoławcza potwierdziłaby postawione zarzuty) odwołanie - zgodnie z
dyspozycją wynikającą z art. 192 ust. 2 Pzp - winno być uwzględnione. W przypadku
dokonania czynności zgodnie z postanowieniami Pzp jego oferta zostałaby uznana za
najkorzystniejszą. Ponadto wskazał, że poniesie szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów Pzp, a szkoda będzie polegałaby na tym, iż pomimo poniesionych
kosztów przygotowania oferty i udziału w postępowaniu nie uzyska zamówienia, gdyż jego
oferta została niezasadnie odrzucona a jednocześnie zaniechano odrzucenia oferty
konkurencyjnej złożonej przez przystępującego.
W zakresie zarzut
ów dotyczących odrzucenia jego oferty odwołujący wskazał, iż
istota problemu w tej kwestii
sprowadza się do tego, czy urządzenie zaoferowane przez
niego jest zgodne ze standardem
FF. Według niego zamawiający wymagał, aby urządzenie
posiadało co najmniej dwa gniazda modułu SAM o rozmiarze 2FF (standard). Odesłanie do
standardu FF wyklucza m. in. standardy MFF2 i UICC, czyli karty montowane bezpośrednio
na płytce drukowanej. W tych okolicznościach w ocenie odwołującego niezwykle istotne jest
użyte przez zamawiającego wskazanie, iż określa standard - co wyraźnie jest zaznaczone w
opisie wymagań (gniazda modułu SAM o rozmiarze 2FF (standard)). Zdaniem odwołującego
jedynym standardem o
jakim można mówić w kontekście tego typu kart jest norma ISO/IEC
7816, która nie opisuje rozmiarów kart i skupia się na chipach, które są w nich (tj. w kartach)
zawarte. Urządzenie zaoferowane jest zgodne z ISO/IEC 7816 - okoliczność ta nie jest
sporna. W konsekwencji, za zgodne z SI
WZ należy uznać urządzenie z dwoma gniazdami,
które obsługują karty w standardzie opisanym ww. normą.
Następnie odwołujący podniósł, że z treści pisma zamawiającego z dnia 18 kwietnia
2018r. (informacja o odrzuceniu oferty) wyn
ika, iż zamawiający nie ma zastrzeżeń co do
funkcjonalności kart i obsługujących je gniazd. Zamawiający koncentruje się analizie różnic w
wielkościach kart 2FF. 3FF etc. i wywodzi, iż posiadanie slotu wielkości 2FF umożliwia
korzystanie z karty 3FF oraz 4FF.
Ponadto z argumentacji zamawiającego wynikałoby, iż akceptuje on co do samej
zasady zaoferowanie modułu innego niż umożliwiający zamontowanie kary innej niż 2FF ale
musiałaby to być moduł większy (tj. większy niż 2FF). Zastrzeżenia takiego nie ma w SIWZ-
jest jedynie wymaganie standardu FF.
Innymi słowy w ocenie odwołującego rozwiązaniem
równoważnym dla zamawiającego było zaoferowanie karty. Przypomniał przy tym, iż
pierwotnie karta SIM miała wielkość karty kredytowej - czyli miała rozmiar 85mmx54mm - i co
za tym idzie takiej też wielkości musiały być sloty (gniazda) - karty tej wielkości były
stosowane w latach 80-
ych XX wieku. Następnie, postęp miniaturyzacji urządzeń
doprowadził do tego, te zaczęto stosować karty mini, mikro i nano SIM (rozmiary to: 25 x 15
mm dla mini-SIM czyli 2FF, 15x12 mm dla mikro- SIM czyli 3FF; 12,3 x 8,8 mm dla nano-
SIM czyli 4FF). W konsekwencji przyjęcie argumentacji zamawiającego oznaczałoby
preferowanie starszej technologii terminala -
bowiem praktyczna zależność jest taka, że im
nowsze urządzenie tym mniejsza karta SIM i gniazdo (slot) który je obsługuje. W
okolicznościach niniejszej sprawy oznacza to także odrzucenie oferty odwołującego, która
jest dwukrotnie tańsza od jedynej nieodrzuconej oferty złożonej przez przystępującego.
Następnie odwołujący wyjaśnił, że trudno dyskutować z zamawiającym, który
stwierdził, iż wymiary kart są parametrem fizycznym i są różne, jednak nie ma racji
zamawiający twierdząc, że skoro wymiar gniazd w zaoferowanym urządzeniu są mniejsze
niż te wskazane w SIWZ to nie jest to rozwiązanie równoważne. Rozwiązanie równoważne z
definicji jest inne co do rozwiązanie opisywanego w SIWZ. Skoro jednak poza sporem jest to,
że parametry techniczne (poza wielkością) są takie same zarówno w przypadku kart 2FF jak
i 3FF i co za tym idzie takie same są parametry techniczne gniazd obsługujących te karty to
są to rozwiązania równoważne. Jedynym warunkiem postawionym zakresie równoważności
było zachowanie standardu FF i warunek ten jest spełniony, gdyż zaoferowany terminal
posiada dwa gniazda modułu SAM, gniazda te są przeznaczone wyłącznie do obsługi kart, i
obsługują kartę SAM 2FF.
W zakresie zarzutów dotyczących oferty przystępującego odwołujący wskazał, że
dostępne na stronach producenta terminala zaoferowanego przez przystępującego materiały
(karty katalogowe, cenniki, biuletyny marketingowe) wskazują na dwie niezgodności oferty
przystępującego z SIWZ:
a)
brak wyposażenia zaoferowanego urządzenia w moduły SAM. Zaoferowany produkt o
symbolu TC77HL-5ME24BG-A6 zgodnie
z informacjami dostępnymi na stronach
producenta
oraz w katalogach oficjalnych dystrybutorów jest wyposażony jedynie w 2
moduły SIM (nie posiadają funkcjonalność modułów SAM) oraz 1 moduł Micro SD;
b)
produkt nie był dostępny na rynku co najmniej 6 miesięcy przed terminem składania ofert.
Zaoferowany przez
przystępującego model TC77 (konfiguracja TC77HL-5ME24BG- A6)
jest tam wskazany jako dostępny do zamawiania od 15 października 2018 roku (w
oryginale „October 15th, 2018”, tłumaczenie z języka angielskiego) tj. 4 miesiące i 25 dni
przed terminem składania ofert. Dodatkowo wskazuje w karcie katalogowej terminala
TC72 / TC77, że urządzenie wyposażone w dwa gniazda SAM (wymagane przez
Zamawiającego) będzie dostępne dopiero w drugim kwartale 2019 roku, a wiec no
upływie terminu składania ofert.
Zdaniem odwołującego przystępujący zaoferował produkt, który nie dość, że nie był
dostępny na rynku na 6 miesięcy przed terminem składania ofert to de facto nie był dostępny
nawet w dniu składania ofert. Fakt ten wymusił na przystępującym wskazanie w ofercie
numeru katalogowego istniejącego urządzenia, które jednak nie jest wyposażone w moduły
SAM, gdyż właściwy numer katalogowy nie został jeszcze podany do informacji publicznej
przez producenta
. W tym przypadku nawet jeśli uznać, iż przystępujący nie wprowadził
z
amawiającego w błąd to i tak jego oferta musi być odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp.
P
rzystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
wykonawca
– S&T Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania
odwoławczego w dniu 13 maja 2019 r., zamawiający złożył oryginał odpowiedzi na
odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości, podając uzasadnienie faktyczne
i prawne dla swojego wniosku.
Podobnie przystępujący na posiedzeniu złożył swoje pismo procesowe, w którym
wniósł o oddalenie odwołania, także podając uzasadnienie faktyczne i prawne dla swojego
stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony i
uczestnika postępowania, ustaliła i zważyła co następuje.
Na wstępie Izba ustaliła, że odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez
niego szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Nie została
wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania,
wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.
Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 185 ust. 2 i 3 Pzp, Izba dopuściła do
udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego wykonawcę S&T Poland
Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z:
1) dokumentacji
w postaci elektronicznej zapisanej na płycie CD, nadesłanej do akt sprawy
w dniu 6 maja
2019 r. przez zamawiającego, uzupełnionej na rozprawie przez dokumenty
złożone w postaci papierowej, w tym w szczególności z treści:
- SIWZ;
-
odpowiedzi na pytania od 12 do 15 do treści SIWZ udzielone przez zamawiającego dnia
14 lutego 2019 r.;
-
oferty odwołującego – złożonej na rozprawie w postaci papierowej, potwierdzonej za
zgodność z oryginałem przez pełnomocnika zamawiającego;
-
oferty przystępującego – złożonej na rozprawie w postaci papierowej, potwierdzonej za
zgodność z oryginałem przez pełnomocnika zamawiającego;
- pisma z dnia 18 kwietnia 2019 r. sta
nowiącego informację o odrzuceniu oferty m. in.
odwołującego;
2)
złożonych przez odwołującego na rozprawie:
-
wydruku z dnia 13 maja 2019 r. artykułu z portalu Wikipedia dotyczącego hasła pt.
Bezpieczny
moduł dostępu w wersji językowej angielskiej i polskiej;
- dokumentu
z dnia 27 grudnia 2018 r. stanowiącego opracowanie pt. Wprowadzenie
Produktu Marketing Biuletyn
– PMB-10103, dotyczącego ogłoszenia dostępności
urządzeń TC57 i TC77 producenta Zebra w wersji językowej angielskiej i polskiej;
- deklaracji zgodn
ości ze znakiem CE z dnia 16 października 2018 r. dla urządzenia
TC77HL w wersji językowej angielskiej i polskiej;
-
wydruku wiadomości e-mail z dnia 10 maja 2019 r. wraz załącznikiem do niej;
3)
złożonych przez zamawiającego na rozprawie:
- pisma z dnia 6 maja 2019 r. nr PBS-073-020/2019 podpisanego przez dyrektora Biura
Informatycznych Systemów Sprzedaży przewoźnika „Przewozy Regionalne” Sp. z o.o.;
- pisma z dnia 6 maja 2019 r. nr MHT-722-4-2019 podpisanego przez dyrektora Biura
Handlowego przewoźnika „Koleje Mazowieckie - KM” Sp. z o.o.;
-
pisma z dnia 9 maja 2019 r. nr ŁKA.TIT.235.2.2019 TIT 655/2019 podpisanego przez
naczelnika Wydziału Teleinformatyki przewoźnika „Łódzka Kolej Aglomeracyjna” Sp. z
o.o.;
- pisma z dnia 6 maja 2019 r. nr KD/HT/17/03/2019 podpisanego przez informatyka z
Departamentu Informatyki przewoźnika Koleje Dolnośląskie S.A.;
- pisma z dnia 8 maja 2019 r. podpisanego przez dyrektora Biura Handlowego
przewoźnika Koleje Małopolskie Sp. z o.o.;
- pisma z dnia 8 maja 2019 r. nr SKMSI.073.3
.2.19 podpisanego przez prezesa zarządu
przewoźnika PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście Sp. z o.o.;
4)
złożonych przez zamawiającego na rozprawie:
-
oświadczenia z dnia 15 lutego 2019 r. złożonego przez p. R. H. wskazanego jako VP &
General Manager EMEA;
-
oświadczenia z dnia 8 maja 2019 r. złożonego przez p. S. P. dyrektora w Zebra
Technologies Europe Limited z tłumaczeniem na język polski;
-
karty danych produktu dotyczących komputerów dotykowych serii TC72 i TC77;
5) okazania przez z
amawiającego urządzenia (terminala mobilnego) złożonego przez
przystępujacego jako próbka w postępowaniu;
6)
okazania przez przystępujacego płytki na której znajdują się porty dla karty SIM i SAM
oraz urządzenia (terminala mobilnego) jaki zaoferował w postępowaniu;
7)
okazania przez odwołującego na komputerze przenośnym (laptopie) informacji
wskazującej, że producent karty SAM wskazanej przykładowo przez przystępujacego
oferuje je także w formacie 3FF.
Izba ustaliła co następuje.
W wyniku odpowiedzi na pytania (przede wszystkim odpowiedzi na pytania od 12 do
16), które zostały opublikowane w dniu 14 lutego 2019 r. zamawiający ustalił treść jednego z
wymogów opisanych w załączniku nr 7 do SIWZ w zakresie parametrów modułu komunikacji
bezprzewodowej dla terminala mobilnego
w sposób następujący:
Wbudowany w urządzenie i zintegrowany z urządzeniem moduł czytnika NFC i RFID,
posiadający co najmniej dwa gniazda modułu SAM w rozmiarze 2FF (standard) dedykowane
wyłącznie do obsługi tych kart.
W przypadku zewnętrznego czytnika instalowany bez konieczności użycia narzędzi,
mocowany na zatrzask umożliwiający odpięcie od urządzenia.
Natomiast zgodnie z wymogiem zawartym w załączniku nr 7 do SIWZ pn. Parametry
techniczne terminala mobilnego i drukarki mobilnej w ramach parametru dla terminala
mobilnego oznaczonego jako dostępność w zamawiający określił następujący wymóg:
Urządzenia nie są prototypowe tj. są dostępne na rynku minimum 6 miesięcy przed datą
składania ofert.
Odwołujący w załączonym do oferty wypełnionym załączniku nr 7 do SIWZ w części
dotyczącej parametru terminala mobilnego oznaczonego jako modułu komunikacji
bezprzewodowej (str. 2, wiersz ostatni) w kolumnie Parametry zaproponowane przez
Wykonawcę podał: liczba obsługiwanych modułów SAM: 2 o rozmiarze 3FF równoważne
funkcjonalnie do 2FF.
W związku z powyższym zamawiający w dniu 18 kwietnia 2019 r. na postawie art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp
odrzucił ofertę odwołującego jako niezgodną z treścią SIWZ.
Przystępujący w swojej ofercie zaoferował terminal mobilny typ TC77HL-5ME24BG-
A6.
Treść przepisów:
- art. 7 Pzp -
1. Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. 1a. Zamawiający,
w zakresie określonym w Porozumieniu Światowej Organizacji Handlu w sprawie zamówień
rządowych i w innych umowach międzynarodowych, których stroną jest Unia Europejska,
zapewnia wykonawcom z państw- -stron tego porozumienia i wykonawcom z państw-stron
tych umów oraz robotom budowlanym, dostawom i usługom pochodzącym z tych państw,
traktowanie nie mniej korzystne niż traktowanie wykonawców pochodzących z Unii
Europejskiej oraz robót budowlanych, dostaw i usług pochodzących z Unii Europejskiej. 2.
Czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie
zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm. 3. Zamówienia
udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
- art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp -
Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez za
mawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
- art. 30 ust. 5 Pzp -
Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne
opisywanym przez zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego
dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiającego;
- art. 87 ust. 1 Pzp -
W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między
zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem
ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści;
- art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp -
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3;
- art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp -
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez
wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub
niezaproszonego do składania ofert;
- art. 92 ust. 1 pkt 1 Pzp -
Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o
wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce
zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego
ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania i
adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a
także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację.
Izba zwa
żyła co następuje.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba uznała, że
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Podobnie jak to zostało wskazane w odwołaniu Izba odniesie się do postawionych
zarzutów w dwóch aspektach. W pierwszej kolejności odniesie się do zarzutów dotyczących
odrzucenia oferty odwołującego, a następnie do zarzutów związanych z ofertą
przystępujacego.
Jeśli chodzi o zarzuty dotyczące odrzucenia oferty odwołującego Izba przyjęła za
własne stanowisko zamawiającego i uznała, że wymóg odnoszący się do gniazd modułu
SAM w rozmiarze 2FF był jasny i precyzyjny. Natomiast odwołujący prezentując swoją
argumentację w tym zakresie dokonał zbyt daleko idącej interpretacji postanowień SWIZ.
Odwołujący argumentował, że określenie 2FF (standard) użyte w wymogu oznacza
zgodność z normą ISO/IEC 7816. Izba nie podzieliła tego twierdzenia i uznała, że
postawiony wymóg nie odnosił się do funkcjonalności, ale do rozmiaru gniazda modułu SAM.
Zdaniem Izby zamawiający jednoznacznie przesądził tę kwestię udzielając w dniu 14 lutego
2019 r. odpowiedzi na pytanie nr
12. Treść tego pytania, która była także jednym z powodów
modyfikacji SIWZ w ocenie Izby wiązała określenie standard z rozmiarem gniazda,
podkreślając, że rozmiar ten jest standardowym rozmiarem kart (treść pytania – Czy
Zamawiający potwierdza, iż w związku z treścią zawartą w OPZ Rozdz. III dotyczącą
wymagania co najmniej dwóch gniazd modułu SAM, terminal musi posiadać możliwość
instalacji kart SAM w rozmiarze 2 FF (standard) tzn. term
inal musi posiadać fizyczne sloty na
karty SAM w rozmiarze 2 FF? Rozmiar ten jest standardowym rozmiarem kart
użytkowanym we wszystkich systemach kart miejskich w Polsce – pogrubienie własne
Izby). W tym duchu została także udzielona odpowiedź na ww. pytanie (treść odpowiedzi:
Zamawiający potwierdza, ze terminal musi posiadać możliwość instalacji kart SAM w
rozmiarze 2 FF (standard)
tzn. terminal musi posiadać fizyczne sloty na karty SAM w
rozmiarze 2 FF
– pogrubienie własne Izby).
Natomiast jak wskazano w
ustaleniach faktycznych odwołujący w załączonym do
oferty wypełnionym załączniku nr 7 do SIWZ w części dotyczącej parametru terminala
mobilnego oznaczonego jako modułu komunikacji bezprzewodowej (str. 2, wiersz ostatni) w
kolumnie Parametry zaproponowane
przez Wykonawcę podał: liczba obsługiwanych
modułów SAM: 2 o rozmiarze 3FF równoważne funkcjonalnie do 2FF. Powyższe oznacza,
że treści oferty nie odpowiadała treści SIWZ, co skutkowało słusznym w ocenie Izby
odrzuceniem oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Ponadto Izba stwierdziła przyjmując argumentację przystępujacego zawartą w jego
stanowisku pisemnym, że w tym przypadku zamawiający nie mógł wezwać odwołującego do
wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie rozmiaru gniazd modułu SAM, gdyż
niezgodność oferty odwołującego z SIWZ w tym zakresie wynikała wprost z tej oferty i
ewentualna zmiana jej treści doprowadziłaby do niedopuszczalnych na gruncie art. 87 ust. 1
Pzp negocjacji dotyczących złożonej przez odwołującego oferty. Tym samym Izba uznała, że
z oferty odwołującego nie wynikała jakakolwiek nieścisłość czy wątpliwość, która dawałaby
podstawę do wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień. W związku z tym Izba nie
znalazła podstaw do stwierdzenia w czynnościach zamawiającego naruszenia art. 87 ust. 1
w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp.
Podobnie w czynnościach zamawiającego wobec oferty odwołującego Izba nie
dopatrzyła się naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 30 ust. 5 Pzp. Zgodnie z art. 30 ust.
5 Pzp dopuszczenie rozw
iązań równoważnych przekłada się na obowiązek wykazania przez
wykonawc
ę powołującego się na rozwiązania równoważne, że oferowane przez niego
dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiającego,
co oznacza, że odwołujący wskazując rozwiązania równoważne już w treści wypełnionego
załącznika nr 7 do SIWZ składanego wraz z ofertą powinien wykazać, że oferowany przez
niego terminal spełnia wymagania określone w SIWZ. Natomiast odwołujący poprzestał na
krótkim i gołosłownym stwierdzeniu, iż rozmiar 3FF przez niego zaproponowany jest
funkcjonalnie równoważny do 2FF. Jak wskazano powyżej wymóg, koncentruje się na
rozmiarze gniazda,
a nie jego funkcjonalności, zatem nie można przyjąć, że rozmiar modułu
SAM 3FF jest równoważny do rozmiaru 2FF, gdyż fizycznie jest to po prostu mniejsze
gniazdo. W związku z tym zamawiający nie miał powodów wskazywania dlaczego nie uznał
oferty odwołującego za równoważną ponieważ oferta odwołującego nie była zgodna z
postawionymi wymaganiami SIWZ i nie m
ożna stwierdzić, że odwołujący zaoferował
rozwiązanie równoważne do wymaganego przez zamawiającego.
Co do zarzutów dotyczących oferty przystępujacego należy wskazać, iż obejmują one
dwie kwestie. Po pierwsze brak zaoferowania przez przystępującego terminala
wyposażonego w moduły SAM oraz zaoferowanie produktu, który nie był dostępny na rynku
co najmniej 6 miesięcy przed terminem składania ofert.
Jeśli chodzi o brak zaoferowania przez przystępującego terminala wyposażonego w
moduły SAM Izba ustaliła, że zgodnie z wymaganiem dotyczącym terminala mobilnego
(
załącznik nr 7 do SIWZ), w parametrze „moduł komunikacji bezprzewodowej” zamawiający
dopuścił zewnętrzny czytnik (zgodnie z cytowaną powyżej treścią modyfikacji SIWZ z dnia 14
lutego 2019 r. w brzmieniu - W
przypadku zewnętrznego czytnika instalowany bez
konieczności użycia narzędzi, mocowany na zatrzask umożliwiający odpięcie od
urządzenia). Powyższe jednoznacznie oznacza, iż zamawiający dopuścił urządzenia, które
nie posiadają wbudowanego czytnika, lecz posiadają czytnik zewnętrzny, który będzie mógł
być odpinany od urządzenia. W załączonym do oferty przystępującego załączniku nr 7 do
SIWZ, przystępujący przy w kolumnie „parametry zaproponowane przez Wykonawcę” przy
parametrze dotyczącym czytnika zewnętrznego zaznaczył „Instalowany bez użycia narzędzi:
tak/nie
” oraz przy opisie czytnika zewnętrznego zaznaczył: „tak/nie”. Dodatkowo należy
stwierdzić, że przystępujący złożył w ramach próbki urządzenie posiadające zewnętrzny
czytnik, który jest mocowany na zatrzask. Zamawiający miał zatem możliwość zbadania, że
otrzyma produkt zgodny z treścią SIWZ.
Na rozprawie zamawiający okazał złożony przez przystępującego terminal w ramach
próbki , a także przystępujący okazał terminal, który jak stwierdził został złożony jako próbka
w postępowaniu. W wyniku okazania urządzenia przez przystępującego Izba stwierdziła, że
zewnętrzny czytnik kart był dołączony do urządzenia, a ponadto na tym zewnętrznych
czytniku znajdowała się nazwa producenta całego terminala. W związku tym zgodnie z
informacjami wskazanymi w ofercie, przystępujący zaoferował czytnik zewnętrzny,
spełniającym wymagania zamawiającego co oznacza, że oferta przystępujacego w tym
zakresie nie podlega
ła odrzuceniu, gdyż jej treść odpowiada treści SIWZ.
Odnośnie zarzutu zaoferowania przez przystępującego produktu, który nie był
dostępny na rynku co najmniej 6 miesięcy przed terminem składania ofert należy wskazać,
że zarówno odwołujący jak i przystępujący składali dowody na potwierdzenie swoich
argumentów. Dodatkowo próbowali wykazywać, że dowody składane przez oponentów de
facto
potwierdzają ich twierdzenia.
Jako punkt wyjścia oraz kluczowe kwestie dla rozstrzygnięcia przedmiotowego
zarzutu Izba wzięła pod uwagę treść samego wymogu postawionego przez zamawiającego
o
raz zasadę rozkładu ciężaru dowodu. Odnosząc się do kwestii wymogu należy wskazać, że
został on określony na dość dużym poziomie ogólności (Urządzenia nie są prototypowe tj. są
dostępne na rynku minimum 6 miesięcy przed datą składania ofert). Zamawiający nie
definiował na okoliczności tego postepowania znaczenia, określenia – dostępny oraz nie
zawężał tego wymogu pod względem kryterium geograficznego czy też wskazywał, że okres
dostępności przez 6 miesięcy miał dotyczyć rynku Unii Europejskiej. W związku z tym
kierując się ugruntowaną w orzecznictwie Izby zasadą rozstrzygania wątpliwości, a w tym
przypadku niejednoznaczności treści postanowień SIWZ na korzyść wykonawców należy
przyjąć dość elastyczne – z punktu widzenia wykonawców – podejście do wypełnienia
przedmiotowego wymogu.
Przechodząc do drugiej podstawy rozstrzygnięcia przyjętej przez Izbę w ramach
przedmiotowej kwestii należy wskazać, iż stosownie do podstawowej zasady wynikającej z
art. 6 k.c., znajdującej swe odzwierciedlenie w art. 190 ust. 1 Pzp, ciężar dowodu w zakresie
okoliczności faktycznych spoczywa na tym, kto ze swoich twierdzeń wywodzi skutek prawny.
W rozpoznawanej sprawie takim obowiązkiem dowodowym obciążony był odwołujący.
Odwołujący na poparcie twierdzeń dotyczących tej grupy zarzutów złożył m. in.
dokument
z dnia 27 grudnia 2018 r. stanowiący opracowanie pt. Wprowadzenie Produktu
Marketing Biuletyn
– PMB-10103, dotyczący ogłoszenia dostępności urządzeń TC57 i TC77
producenta Zebra.
Z tego dokumentu odwołujący wywodził, że urządzenie TC77 zostało
dopiero w dniu 27 września 2018r. zapowiedziane do sprzedaży. Natomiast nawet gdyby
zostało wprowadzone tego dnia na rynek, to i tak byłoby prototypowe wg. wymogów
postawionych przez zamawiającego. W zakresie tego dokumentu zwrócił uwagę przede
wszystkich na postanowienia wskazane na str. 1 oraz 8 tego dokumentu. Podniósł przy tym,
że ze str. 8 przedmiotowego dokumentu wynika, że urządzenie TC77 miało zostać
wprowadzone na rynek polski w dniu 17 grudnia 2018r. Niemniej zdaniem Izby zamawiający
słusznie zwrócił uwagę, że ze str. 7 i 8 tego dokumentu wynika, że dla Wielkiej Brytanii oraz
Wietnamu model TC77 był planowany do pierwszej wysyłki od 4 września 2018r., co
oznacza, że nie mógłby zostać uznany za prototyp w rozumieniu założeń dokumentacji
przetargowej.
Ponadto daty wskazane w przedmiotowym dokumencie określają terminy
przewidywane, a nie rzeczywiste, a
w uwagach końcowych na ostatniej stronie dokumentu
podana została informacja wskazująca na niewiążący charakter zawartych tam informacji. W
związku z tym Izba nie wzięła pod uwagę twierdzeń odwołującego opartych na tym
dokumencie.
Kolejny dokument złożony przez odwołującego tj. deklaracja zgodności ze znakiem
CE z dnia 16 października 2018 r. dla urządzenia TC77HL także w ocenie Izby nie
pot
wierdziła postawionego zarzutu. Odwołujący wykazywał za jego pomocą, iż dopiero w
dniu 16 października 2018r. producent oznaczył urządzenie znakiem „CE”, co oznacza de
facto
, że dopiero wtedy dopuścił je do obrotu m.in. w Polsce. Wymóg dotyczący
oznakowani
a znakiem CE został wskazany w ramach parametru Dopuszczenia i certyfikacja
tj.
w innym miejscu niż cytowany parametr odnoszący się do dostępności na rynku.
Wymagania minimalne w ramach parametru Dopuszczenia i certyfikacja
zostały podane w
sposób następujący – Urządzenie dopuszczone do sprzedaży i użytkowania na terenie Unii
Europejskiej, oznakowane znakiem CE
(Conformité Européenne), posiadające wszelkie
niezbędne certyfikaty, m. in. dla modułów komunikacyjnych, wbudowanych urządzeń
laserowych i innych el
ementów wymagających, umożliwiające zgodne z prawem
użytkowanie urządzenia na terenie Unii Europejskiej. Złożony dowód potwierdza
oznakowanie znakiem CE urządzenia, a ponadto odwołujący nie formułował zarzutu zakresie
spełnienia przez zaoferowane przez przystępującego urządzenie parametru Dopuszczenia i
certyfikacja
, co oznacza że Izba mając na uwadze treść art. 192 ust. 7 Pzp nie mogła
rozstrzygnąć tej kwestii w przedmiotowym orzeczeniu.
W ostatnim ze złożonych dowodów w postaci korespondencji mailowej wraz z
wydrukowanym do niej załącznikiem otrzymanej od producenta sprzętu zaoferowanego
przez przystępującego, odwołujący zwrócił uwagę, że urządzenie dedykowane do sprzedaży
w europejskiej strefie ekonomicznej powinno zawierać w swoim modelu w dwóch ostatnich
znakach przedrostek „EA”. Natomiast przystępujący zaoferował model z przedrostkiem „A6”,
który dot. urządzeń, które nie są dedykowane do sprzedaży w europejskiej strefie
ekonomicznej. Potwierdzeniem tego stwierdzenia
miał być w jego ocenie dowód nr 3 złożony
przez p
rzystępującego, z którego wynika, że zaoferowane urządzenie zgodne z przedmiotem
zamówienia w przedmiotowym postępowaniu w zakresie łączności bezprzewodowej miało
być dostępne dopiero od I kwartału 2019r., co potwierdza przypis nr 3 na ostatniej stronie.
Ponadto w dowodzie nr 3 p
rzystępującego została opisana seria urządzeń oznaczonych TC
77 bez podania konkretnych modeli, natomiast jak wynika z omawianego
dowodu duże
znaczenie ma znak nr
5 i 6 w modelu oferowanego urządzenia, który dot. możliwości
korzystania z sieci WAN (znak 5) oraz łączności bezprzewodowej (znak 6), które w modelu
zaoferowanym przez p
rzystępującego zostały oznaczone literami HL. W związku z tym
odwołujący stwierdził, że z jego wcześniejszego dowodu wynika, że urządzenie TC 77 było
dostępne w Wielkiej Brytanii i Wietnamie wcześniej, ale nie ma wiedzy, że model
zaoferowany przez p
rzystępującego z literami HL nie był prototypem w rozumieniu
z
amawiającego.
Ww. argumentacja odwołującego sprowadziła się w ocenie Izby do podnoszenia
kwestii, które nie były formułowane w odwołaniu, a które podobnie jak wcześniejszy dowód
odnosiły do parametru pn. Dopuszczenia i certyfikacja, co oznacza że Izba mając na uwadze
treść art. 192 ust. 7 Pzp nie mogła rozstrzygnąć tej kwestii w przedmiotowym orzeczeniu.
Natomiast konkluzja wskazana przez odwołującego przy omawianiu tego dowodu miała w
uznaniu Izby co najwyżej charakter niepotwierdzonej wątpliwości, a nie udowodnionego
twierdzenia przez co nie mogła być podstawą uwzględnienia zarzutu.
Tymcza
sem przestępujący poprzez złożone oświadczenia, które nie zostały
zakwestionowane przez odwołującego uprawdopodobnił, że oferowane przez niego
urządzenie było dostępne na rynku przez okres co najmniej 6 miesięcy przed datą składania
ofert.
Reasumując Izba uznała, że mając na uwadze ogólną treść wymogu oraz zasadę
rozkładu dowodu odwołujący nie udowodnił naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1
pkt 17, art. 89 ust. 1 pkt 5 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
wobec czynności podjętych w
stosunku do oferty przy
stępującego przez co stanęła na stanowisku, iż przedmiotowe zarzuty
należy oddalić.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp tj.
stosownie do wyniku sprawy
oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) zaliczając na poczet
niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez
odwołującego.
Przewodniczący: …………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 783/19 z dnia 2019-07-01
- Sygn. akt KIO 994/19 z dnia 2019-06-14
- Sygn. akt KIO 622/19 z dnia 2019-06-07
- Sygn. akt KIO 719/19 z dnia 2019-05-27
- Sygn. akt KIO 821/19, KIO 846/19 z dnia 2019-05-22
