rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-05-21
rok: 2019
data dokumentu: 2019-05-21
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 827/19
KIO 827/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 maja 2019 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
d
o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 06 maja 2019 roku przez Wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: PROKOM Construction
Sp. z o.o., Ayesa Polska Sp. z o.o. (ul. Reymonta 30/1, 41-200 Sosnowiec) w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Zarząd Dróg Wojewódzkich w
Katowicach (ul. Lechicka 24, 40-609 Katowice) oraz
Urząd Gminy Psary (ul.
Malinowicka 4, 42-512 Psary)
odwołania wniesionego
d
o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 06 maja 2019 roku przez Wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: PROKOM Construction
Sp. z o.o., Ayesa Polska Sp. z o.o. (ul. Reymonta 30/1, 41-200 Sosnowiec) w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Zarząd Dróg Wojewódzkich w
Katowicach (ul. Lechicka 24, 40-609 Katowice) oraz
Urząd Gminy Psary (ul.
Malinowicka 4, 42-512 Psary)
orzeka:
1.
oddala odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Konsorcjum: PROKOM Construction Sp. z o.o., Ayesa Polska Sp. z
o.o. (ul. Reymonta 30/1, 41-200 Sosnowiec) i
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
W
ykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
PROKOM Construction Sp. z o.o., Ayesa Polska Sp. z o.o. (ul. Reymonta 30/1,
41-200 Sosnowiec)
tytułem wpisu od odwołania,
2.2
zasądza od Odwołującego - Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Konsorcjum: PROKOM Construction Sp. z o.o., Ayesa Polska Sp. z
o.o. (ul. Reymonta 30/1, 41-200 Sosnowiec)
na rzecz Zamawiającego Zarząd Dróg
Wojewódzkich w Katowicach (ul. Lechicka 24, 40-609 Katowice) oraz Urząd
Gminy Psary (ul. Malinowicka 4, 42-512 Psary)
kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2018 r. poz.
1986 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
P
rzewodniczący: ………………………..
Sygn. akt: KIO 827/19
UZASADNIENIE
Zamawiający Zarząd Dróg Wojewódzkich w Katowicach, Urząd Gminy Psary prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest Świadczenie usługi
konsultanta dla inwestycji: Zadanie 1: „Przebudowa drogi wojewódzkiej nr 913, etap II,
odcinek od skrzyżowania z DK 78 w miejscowości Celiny do skrzyżowania z DK 86." Zadanie
2: „Budowa sieci kanalizacji sanitarnej ciśnieniowej i przebudowy sieci wodociągowej w
Gminie Psary." „Budowa i przebudowa sieci wodociągowej na terenie Gminy Psary."
„Budowa zasilania gablot w wiatach przystankowych na terenie Gminy Psary."
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się 12 października 2019 roku pod numerem 2018/S 197-
445649.
Odwołujący – Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia PROKOM
Construction Sp. z o.o. oraz Ayesa Polska sp. z o.o. wnieśli odwołanie, w którym zarzucili
Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp poprzez niezasadne uznanie, że
Odwołujący nie potwierdził, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, a w konsekwencji
bezzasadne wykluczenie Odwołującego z postępowania, art. 91 ust. 1 Pzp poprzez
zaniechanie uznania oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, art. 7 ust. 1 Pzp
poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wnieśli o uwzględnienie odwołania; unieważnienie czynności wykluczenia
Odwołującego z postępowania; dokonanie ponownego badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty Odwołującego; dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej.
Zgodnie z treścią Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia Zamawiający wymagał, aby
wykonawcy zainteresowani udziałem w postępowaniu legitymowali się następującym
doświadczeniem (pkt 5.5.2.3 ppkt 3.a SIWZ):
„W celu oceny spełniania minimalnego warunku w zakresie zdolności technicznej
Wykonawcy Zamawiający uzna, iż Wykonawca spełni wymagania, jeżeli wykaże, że
wykonał:
1 usługę polegającą na świadczeniu usługi Konsultanta* nad inwestycją, w skład której
wchodziła budowa lub przebudowa drogi publicznej o długości drogi min. 5 km w ramach
której wybudowano lub przebudowywano co najmniej jeden obiekt mostowy, o łącznej
wartości usługi minimum 1 400 000,00 zł brutto nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie, wraz z podaniem jej wartości, przedmiotu, daty wykonania i podmiotu, na
rzecz których usługa została wykonana, oraz załączeniem dowodów określających czy ta
usługa została wykonana należycie.
* Przez usługę polegającą na świadczeniu usługi Konsultanta należy rozumieć świadczenie
usługi polegającej na nadzorowaniu lub zarządzaniu robotami budowlanymi.
Przez
wykonanie usługi Zamawiający rozumie: doprowadzenie do wystawienia protokołu
odbioru końcowego lub innego dokumentu, który potwierdza wykonanie usługi."
Odwołujący w celu wykazania spełnienia ww. warunku wskazał usługę pn.: „Zarządzanie
Projektem Funduszu
Spójności Nr 2006/PL/16/C/PT/001 w zakresie robót związanych z
budową autostrady płatnej A-l odcinek od węzła Świerklany (bez węzła) do granicy Państwa
z Republiką Czeską w Gorzyczkach km 548+897- 567+223, długości 18,33 km, w tym
pełnienie Nadzoru w okresie realizacji robót, w okresie rękojmi za wady oraz rozliczenia
ostatecznego".
W ocenie Zamawiającego przedstawiona przez Wykonawcę usługa nie spełnia warunku
udziału w postępowaniu, gdyż „dotyczy ona pełnienia nadzoru w okresie realizacji robót,
okresie
rękojmi za wady oraz rozliczenia ostatecznego".
Zamawiający w dniu 01 kwietnia 2019 r. w trybie art. 26 ust. 3 Pzp wezwał Odwołującego do
złożenia wyjaśnień/uzupełnienia wykazu usług.
Odwołujący w odpowiedzi na powyższe wezwanie potwierdził, że ww. usługa obejmowała
realizację robót budowlanych obejmującą co najmniej 7 km dróg oraz obiekty mostowe.
Odwołujący wskazał, że inwestor ww. robót budowlanych podpisał z wykonawcą robót aneks
wydłużający termin realizacji inwestycji - a zakres usług świadczonych przez Ayesa Polska
Sp.
z o.o. obejmował ww. okres, a także okres wykonywania prac związanych z poprawkami
robót budowlanych.
Jako dowód Odwołujący złożył Protokół Odbioru Ostatecznego z dnia 14 listopada 2014 r. W
pkt 8.2 wskazano, że Ayesa Polska Sp. z o.o. wykonywała „zarządzanie i nadzór", z pkt 14.1
protokołu wynika fakt wydłużenia wykonania robót budowlanych.
Jednocześnie Zamawiający zwrócił się GDDKiA o potwierdzenie ww. informacji - uzyskując
informację z GDDKiA, że Ayesa Polska Sp. z o.o. nadzorowała Kontrakt IV „Dokończenie
budowy autostrady A-
1 na odcinku Węzeł Świerklany (bez węzła) - granica państwa z
republiką Czeską w Gorzycach" oraz również wykonywała nadzór inwestorski, który
obejmował „okres przeglądów gwarancyjnych, w tym nad robotami budowlanymi
wykonanymi przez wykonawców na wcześniejszych etapach realizacji zadania". Do
informacji GDDKiA dołączyła referencję dla Ayesa Polska Sp. z o.o.
Odwołujący czyniąc zadość oczekiwaniom Zamawiającego w ramach ww. wyjaśnień
przedstawił również nową usługę pn.: „Kontynuacja nadzoru nad modernizacją linii E65
Warszawa -
Gdynia na odcinku LCS Działdowo (w km 131,100 do km 184,800) w ramach
projektu POIiŚ 7.1-41 „Modernizacja linii kolejowej E 65/C-E 65 na odcinku Warszawa -
Gdynia -
obszar LSC Działdowo."
Zamawiający zakwestionował nową usługę uznając, że „z usługi nie wynika, iż w zakres
powyższego zadania wchodziła budowa lub przebudowa drogi publicznej o długości drogi
min. 5 km, zgodnie z pkt 5.5.2.3/3.a SIWZ".
Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia
w
yjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp. W ocenie Odwołującego, nie sprecyzował w sposób
dokładny zakresu swoich wątpliwości w ww. zakresie.
Odwołujący w odpowiedzi na wyjaśnienie przekazał informację z Raportu Kwartalnego
Gwarancyjnego
potwierdzające kilometraż potwierdzający, że w ramach powyższego
zadania nadzorowano szereg dróg publicznych o łącznej długości powyżej 5 km.
Zamawiający jednocześnie zwrócił się z zapytaniem do Inwestora, tj. PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A. Centrum Realizacji inwestycji Region
Północny Gdańsk, czy ww. usługa swym
zakresem obejmowała budowę lub przebudowę drogi publicznej o długości drogi min. 5 km w
ramach której wybudowano lub przebudowano co najmniej jeden obiekt mostowy o łącznej
wartości usługi min. 1 400 000,00 zł brutto. Inwestor usługi oświadczył, iż w ramach zadania
jw.
„nie realizowano budowy lub przebudowy drogi publicznej o długości drogi min. 5,0 km, w
ramach której wybudowano lub przebudowano co najmniej jeden obiekt mostowy.
Najdłuższy odcinek drogi, w której zlokalizowany był wiadukt kolejowy wynosił 2 km."
Zamawiający w dniu 23 kwietnia 2019 r. poinformował Odwołującego o wykluczeniu go z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp.
W ocenie Zamawiającego usługa: pn. „Zarządzanie Projektem Funduszu Spójności Nr
2006/PL/16/C/PT/001 w zakresie robot związanych z budowa autostrady płatnej A-l odcinek
od węzła Świerklany (bez węzła) do granicy Państwa z Republika Czeska w Gorzyczkach
km 548+897-
567+223, długości 18,33 km, w tym pełnienie Nadzoru w okresie realizacji
robot, w
okresie rękojmi za wady oraz rozliczenia ostatecznego" - nie spełnia warunku
udziału w postępowaniu, gdyż usługa została rozpoczęta po uzyskaniu decyzji o udzieleniu
pozwolenia na użytkowanie, w związku z czym usługa Konsultanta nie obejmowała
nadzorowania lub zarządzania robotami budowlanymi.
Usługa pn.: „Kontynuacja nadzoru nad modernizacja, linii E65 Warszawa - Gdynia na
odcinku LCS Działdowo (w km 131,100 do km 184,800) w ramach projektu POUS 7.1-41
„Modernizacja linii kolejowej E 65/C-E 65 na odcinku Warszawa - Gdynia - obszar LSC
Działdowo" - nie obejmowała nadzoru lub zarządzania robotami dot. budowy lub przebudowa
drogi publicznej o długości drogi min. 5 km, zgodnie z pkt. 5.5.2.3/3.a SIWZ. Zamawiający
wskazał, że: „najdłuższy odcinek drogi, w której zlokalizowany był wiadukt kolejowy wynosił 2
km. Z kolei Wykonawca w odpowiedzi na wyjaśnienie przekazał informację z Raportu
Kwartalnego Gwarancyjnego potwierdzające kilometraż, przedstawiając, że w ramach
powyższego zadania nadzorowano szereg dróg publicznych o łącznej długości powyżej 5 km
liczba mnoga). Reasumując, Zamawiający nie może uznać powyższego za spełnienie
warunku udziału w postpowaniu w zakresie zdolności technicznej Wykonawcy, gdyż nie jest
to usługa, która obejmowała drogę publiczną o długości 5 km (liczba pojedyncza), zgodnie z
warunkiem określonym w pkt. 5.5.2373.a SIWZ."
Odwołujący nie zgodził się z decyzją Zamawiającego.
Usługa pn. Zarządzanie Projektem Funduszu Spójności Nr 2006/PL/16/C/PT/001 w zakresie
rob
ót związanych z budową autostrady płatnej A-l odcinek od węzła Świerklany (bez węzła)
do granicy Państwa z Republika Czeska w Gorzyczkach km 548+897- 567+223, długości
18,33 km, w tym pełnienie Nadzoru w okresie realizacji robot, w okresie rękojmi za wady
oraz rozliczenia ostatecznego."
W ocenie Odwołującego, Zamawiający dokonał nieuprawnionej zmiany treści SIWZ po
terminie składania ofert. Zamawiający przyjął, że usługa została rozpoczęta po uzyskaniu
decyzji o udzieleniu pozwolenia na użytkowanie, w związku z czym usługa Konsultanta nie
obejmowała nadzorowania lub zarządzania robotami budowlanymi - tym niemniej jednak w
opisie spełnienia warunku udziału w postępowaniu brak jest wymagania jakoby wykonawcy
zobowiązani byli wykazać się doświadczeniem w świadczeniu usługi nadzoru/zarządzania
obejmującego okres przed uzyskaniem decyzji o udzielenie pozwolenia na użytkowanie.
Zamawiający na wcześniejszym etapie postępowania, w tym korespondencji prowadzonej,
tak z Odwołującym, jak i beneficjentem ww. usługi Zamawiający nie formułował swoich
wątpliwości w ww. zakresie.
Zamawiający wymagał, aby zakres świadczonych przez wykonawcę usług prowadził do
dokonania ostatecznego odbioru robót. Ukształtowany przez Zamawiającego warunek nie
określa natomiast wymagania co do daty, od której usługa miałaby być świadczona np.
uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę etc.
Odwołujący zauważył, że z przedłożonych w toku postępowania przetargowego dokumentów
nie wynika informacja,
jakoby z datą uzyskania decyzji zaprzestano wykonywania robót
budowlanych -
wręcz przeciwnie dokumenty potwierdzają zgoła odmienną informację -
protokół odbioru ostatecznego. Ayesa Polska Sp. z o.o. rozpoczęła świadczenie usługi na
ponad miesiąc przed podpisaniem protokołu odbioru ostatecznego. To na końcowym etapie
realizacji robót budowlanych natężenie wykonywanych prac jest największe. Zatem wbrew
twierdzeniu Zamawiającego, Ayesa Polska Sp. z o.o. brała czynny udział w świadczeniu
usługi nadzoru oraz zarządzania projektem.
Odwołujący zauważył, że Zamawiający - pomimo tego, iż dysponował zarówno referencją
wystawioną przez GDDKiA, jak i potwierdzeniem od GDDKiA o zakresie świadczonej usługi -
bezzasadnie uznał, że „usługa Konsultanta nie obejmowała nadzorowania lub zarządzania
robotami budowlanymi
”
Odwołujący przedstawił jako dowód Przejściowe Świadectwa Płatności za roboty budowlane
wystawione przez Ayesa -
wykazujące, że roboty budowlane były faktycznie realizowane w
okresie w jakim Aysesa Polska Sp. z o.o. świadczyła usługi nadzoru i zarządzania
kontraktem; Prot
okół odbioru ostatecznego robót (załącznik do wyjaśnień z dnia 08 kwietnia
2019 r.) -
z dokumentu wynika, że odbioru ostatecznego dokonano w momencie, gdy firma
Ayesa Polska Sp. z o.o. gdy już od 5 miesięcy pełniła nadzór. W tym czasie zrealizowano,
odebrano i rozliczono (czyli nadzorowano i zar
ządzano) roboty na ponad 17,5 mln zł netto
(12,4 podstawowe + 5,1 dodatkowe i uzupełniające) z zakontraktowanych 49,4 mln zł (44,3
podstawowe + 5,1 dodatkowe i uzupełniające) czyli ponad 35% zakresu Kontraktu firmy
Interc
or wykonawca robót budowlanych, Zestawienia faktur za roboty dodatkowe i
uzupełniające - potwierdzające, że nadzór Ayesa Polska Sp. z o.o. nie ograniczał się jedynie
do dokończenia świadczenia usług nadzoru nad robotami podstawowymi, ale obejmował
również nadzór nad szeregiem prac nieujętych pierwotnie w projekcie budowalnym. Z
dokumentów wynika, że w trakcie nadzoru na łączną kwotę: 5 560 675,05 zł netto (wartość
ofertowa), w tym 3 zamówienia uzupełniające na kwotę 4 881 175,29 zł netto i zamówienia
d
odatkowe na kwotę 679 499,76 zł netto;
Zdaniem Odwołującego ww. informacje w sposób niebudzący żadnych wątpliwości dowodzą,
że przyjęte przez Zamawiającego rozstrzygnięcie jest nieprawidłowe, a ww. usługa spełnia
wymagania określone w SIWZ. W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że Zamawiający
podejmując decyzję o wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 12 Pzp dopuścił się pogwałcenia przepisów prawa, a odwołanie zasługuje w tym zakresie
na uwzględnienie.
Usługa pn. „Kontynuacja nadzoru nad modernizacją linii E65 Warszawa - Gdynia na odcinku
LCS Działdowo (w km 131,100 do km 184,800) w ramach projektu POUS 7.1- 41
„Modernizacja linii kolejowej E 65/C-E 65 na odcinku Warszawa - Gdynia - obszar LSC
Działdowo."
Odwołujący wskazał, że kwestia spełnienia przez ww. usługę warunku udziału w
postępowaniu sprowadza się do ustalenia właściwego sposobu interpretacji treści SIWZ.
Zamawiający w decyzji o wykluczeniu wskazał, że ww. usługa nie spełnia warunku udziału w
postępowaniu, gdyż: „najdłuższy odcinek drogi, w której zlokalizowany był wiadukt kolejowy
wynosił 2 km"; „w ramach powyższego zadania nadzorowano szereg dróg publicznych o
łącznej długości powyżej 5 km (liczba mnoga). Zamawiający nie może uznać powyższego za
spełnienie warunku udziału w postpowaniu w zakresie zdolności technicznej Wykonawcy,
gdyż nie jest to usługa, która obejmowała drogę publiczną o długości 5 km (liczba
pojedyncza),
zgodnie z warunkiem określonym w pkt. 5.5.23/3.a SIWZ."
Odwołujący wskazał, że Zamawiający zarówno w treści w SIWZ, jak i w ramach udzielonych
odpowiedzi na pytania wykonawców, nie określił wymagania, aby nadzór obejmował nadzór
nad budową lub przebudową drogi publicznej, która wynosiła „ciągiem", w jednym
nieprzerwalnym odcinku, 5 km. W ocenie O
dwołującego Zamawiający dokonał
nieuprawnionej zmiany treści SIWZ po dacie składania ofert.
Odwołujący podkreślił, że warunki udziału w postępowaniu powinny być proporcjonalne oraz
związane z przedmiotem zamówienia. Z opisu przedmiotu zamówienia wynika, że
przedmiotem nadzoru będzie przebudowa kilku odcinków drogi wojewódzkiej
niesąsiadujących bezpośrednio obok siebie. W świetle powyższego należy uznać, że
Zamawiający wymaga od wykonawcy legitymowania się doświadczeniem nieprzystającym
do jego obiektywnych potrzeb.
Zdaniem Odwołującego, nieprawidłowość założeń Zamawiającego wynika również z samej
definicji drogi -
wydzielony pas terenu składający się z jezdni, pobocza, chodnika, drogi dla
pieszych lub drogi dla rowerów, łącznie z torowiskiem pojazdów szynowych znajdującym się
w obrębie tego pasa, przeznaczony do ruchu lub postoju pojazdów, ruchu pieszych, jazdy
wierzchem lub pędzenia zwierząt. Natomiast droga publiczna definiowana jest jako droga, z
której może korzystać każdy, zgodnie z jej przeznaczeniem, z ograniczeniami i wyjątkami
określonymi w tej ustawie lub innych przepisach szczególnych. Z ww. definicji nie wynika aby
w znaczenie pojęcia drogi publicznej wchodził przymiot jej ciągłości.
Odwołujący podkreślił, że odcinki drogi krajowej nr A1 w kilometrze 1,0-2,0 oraz w kilometrze
5,0-
6,0 będą stanowić tą samą drogę krajową pomimo tego, że odcinki te nie przylegają
bezpośrednio do siebie.
Odwołujący zauważył, że Zamawiający nie kwestionuje ani charakteru świadczonej usługi,
zakresu realizowanych czynno
ści - jedynym zastrzeżeniem czynionym w tym zakresie jest
fakt, że usługa obejmowała nadzór nad przebudową drogi publicznej, która realizowana była
odcinkami.
Zdaniem Odwołującego, brak jednoznacznych zapisów SIWZ prowadzących do rozbieżności
interpretacy
jnych stanowi ryzyko Zamawiającego. Powszechnie przyjętą w praktyce
zamówień publicznych zasadą jest interpretacja wszelkich niejasności, dwuznaczności i
niezgodności postanowień SIWZ na korzyść wykonawcy.
Izba zważyła co następuje:
Izba uznała za bezzasadny zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy P
rawo zamówień publicznych poprzez uznanie, że Odwołujący nie potwierdził, że
spełnia warunki udziału w postępowaniu, a w konsekwencji wykluczenie Odwołującego z
udziału w postępowaniu.
Żadna z przedstawionych przez Odwołującego prac nie potwierdziła spełnienia warunku
udziału w postępowaniu, polegającego na legitymowaniu się doświadczeniem w zakresie
wykonania jednej
usługi polegającej na świadczeniu usługi Konsultanta nad inwestycją, w
skład której wchodziła budowa lub przebudowa drogi publicznej o długości drogi min. 5 km,
w ramach której wybudowano lub przebudowywano co najmniej jeden obiekt mostowy, o
łącznej wartości usługi minimum 1 400 000,00 zł brutto nie wcześniej niż w okresie ostatnich
5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem jej wartości, przedmiotu, daty wykonania i
podmiotów, na rzecz których usługa została wykonana, oraz załączeniem dowodów
określających, czy ta usługa została wykonana należycie.
Wymagań Zamawiającego nie spełniła usługa pn. „Zarządzanie Projektem Funduszu
Spójności Nr 2006/PL/16/C/PT/001 w zakresie robot związanych z budową autostrady
płatnej A-l odcinek od węzła Świerklany (bez węzła) do granicy Państwa z Republika Czeska
w Gorzyczkach km 548+897-
567+223, długości 18,33 km, w tym pełnienie Nadzoru w
okresie realizacji robót w okresie rękojmi za wady oraz rozliczenia ostatecznego.”
Odwołujący nie wykazał, aby pełnił nadzór lub świadczył usługę Konsultanta nad inwestycją,
w skład której wchodziła budowa lub przebudowa drogi publicznej o długości drogi min. 5
km,
w ramach której wybudowano lub przebudowywano co najmniej jeden obiekt mostowy, a
te właśnie elementy stanowiły istotę warunku udziału w postępowaniu.
Odwołujący w trakcie rozprawy wskazywał na dokumenty w postaci protokołu odbioru robót z
14 listopada 2014 roku, czy
przejściowych świadectw płatności za lipiec i sierpień 2014 roku
oraz za okres rozliczeni
owy od 1 września 2014 r. do 12 grudnia 2014 roku, a także od 13
grudnia 2014 roku do 31 sierpnia 2015 roku.
Jednakże z przedłożonych dokumentów nie
wynika,
jakie to były roboty budowlane oraz w jakim czasie były realizowane. Nie mogą
zatem być dowodem na okoliczność, że Odwołujący pełnił nadzór lub świadczył usługę
Konsultanta nad inwestycją, w skład której wchodziła budowa lub przebudowa drogi
publicznej o długości drogi min. 5 km, w ramach której wybudowano lub przebudowywano co
najmniej jeden obiekt mostowy.
Takim dowodem nie może być także Specyfikacja Istotnych
warunków zamówienia przedstawiona przez Odwołującego w trakcie rozprawy (dotycząca
postępowania przetargowego na zarządzanie projektem Funduszu Spójności w zakresie
robót związanych z budową autostrady płatnej A-1 odcinek od węzła Świerklany” (bez węzła)
do granicy państwa z Republiką Czeską w Gorzyczkach w tym pełnienie nadzoru w okresie
realizacji robót, okresie rękojmi za wady oraz rozliczenia ostatecznego. Odwołujący
wskazywał w niej na postanowienie o robotach pozostałych do zrealizowania w ramach
budowy autostrady A1
– kontynuacja robót drogowych i kontynuacja robót mostowych.
Jednakże z przedstawionych ogólnych twierdzeń (przytoczonych powyżej) nie wynika, jaki
zakres robót wykonywał rzeczywiście Odwołujący.
Przede wszystkim z wypowiedzi Odwołującego składanych w tracie rozprawy wynika, że
Odwołujący świadczył usługę nadzoru nad robotami budowlanymi, jednakże Odwołujący nie
wykazał, że świadczył usługę nadzoru nad robotami budowlanymi w skład których wchodziła
budowa lub przebudowa drogi publicznej o długości drogi min. 5 km w ramach której
wybudowano lub przebudowywano co najmniej jeden obiekt mostowy
. Ponownie należy
podkreślić, że istotę warunku stanowi część związana z wznoszeniem obiektu mostowego,
budową drogi, nie zaś wyłącznie pracami wykończeniowymi, mającymi miejsce po oddaniu
drogi do użytkowania. Na fakt, że były to jedynie prace poprawkowe wskazał sam
Odwołujący - w piśmie z 8 kwietnia 2019 roku oraz w uzasadnieniu odwołania (pkt I (Stan
faktyczny) ppkt 4)
Odwołujący potwierdził, że roboty budowlane obejmowały prace związane
jedynie z poprawkami.
Nadto Odwołujący w treści odwołania wskazał także, że w ramach
wykonywanego przez niego zadania pełnił nadzór nad pracami, które stanowiły roboty
dodatkowe (str. 8 odwołania ppkt b i c). Protokół ostatecznego odbioru robót z 14 listopada
2014 roku jednoznacznie potwierdza, że Ayesa Polska sp. z o.o. wykonywała prace po 16
czerwca 2014 roku, a więc już po uzyskaniu pozwolenia na użytkowanie drogi. Oznacza to,
że w chwili, gdy Ayesa Polska sp. z o.o. rozpoczynała nadzór, droga wraz z obiektem
mostowym była już wykonana, bowiem uzyskano już pozwolenie na użytkowanie.
Z pisma Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad z 20 marca 2019 roku (skierowanej
do Zamawiającego w odpowiedzi na zadane pytanie) wynika, że: „Nadzór inwestorski
wykonywany przez firmę Ayesa Polska sp. z o.o. obejmował również okres przeglądów
gwarancyjnych, w tym nad robotami budowlanymi wykonanymi przez wykonawców we
wcz
eśniejszych etapach realizacji w/w zadania.” Należy podkreślić, że w wyżej
przytoczonym stwierdzeniu GDDKiA wskazuje jedynie na fakt, że nadzór inwestorski
Odwołującego obejmował okres przeglądów gwarancyjnych, a zatem czas, w jakim
wykonywano prace i ewen
tualnie ich zakres. Zatem prace Odwołującego dotyczyły robót
budowlanych związanych z przeglądami gwarancyjnymi. W dalszej części pisma GDDKiA
wskazała: „Pełniony nadzór obejmował branże drogową, mostową, gazową, wod-kan.,
elektryczną, elektroenergetyczną, telekomunikacyjną, geodezyjną, ochrony środowiska,
roszczeniowo
– prawną, materiałowo – technologiczną, a także rozliczenie inwestycji pod
w
zględem finansowym i formalnym.” Różne prace budowlane, wskazane ogólnie w treści
tego pisma,
nie potwierdzają jednoznacznie, że Odwołujący pełnił nadzór nad robotami
budowlanymi związanymi z budową czy przebudową drogi wraz z obiektem mostowym.
Takie wymienienie prac potwierdza, że Odwołujący wykonywał nadzór nad pracami
budowlanymi wskazanymi w piśmie GDDKiA, jednakże ta część prac, która stanowi treść
warunku, nie została przez Odwołującego wykazana. Co więcej, okoliczność uzyskania
pozwolenia na użytkowanie w terminie wcześniejszym niż termin przejęcia nadzoru nad
pracami
przez Odwołującego, świadczy o tym, że clue prac, tj. ta część, która stanowi treść
warunku
– wykonanie nadzoru nad robotami budowlanymi dotyczącymi budowy drogi wraz z
obiektem mostowym -
zostało wykonane przez wykonawcę innego niż Odwołujący.
Zamawiający nie wykluczył, że Odwołujący wykonywał nadzór nad pracami budowlanymi
wskazanymi w piśmie GDDKiA, jednakże ta część prac, która jest istotna – bo związana z
treścią warunku - nie została przez Odwołującego wykazana. Podkreślić należy, że celem
postawienia warunku udziału w postępowaniu jest sprawdzenie posiadanego przez
wykonawcę doświadczenia. Zamawiający oczekiwał wykazania posiadania doświadczenia
przy nadzorze nad pracami budowlanymi związanymi z budową i przebudową drogi, bowiem
tego rodzaju doświadczenie jest niezbędne dla realizacji zamówienia. Zatem także z punktu
widzenia oceny zdolności wykonawcy do realizacji prac, istotne są prace związane z
nadzorem nad
całością budowy drogi i wznoszeniem obiektu mostowego, nie zaś jedynie
nad pracami realizowanymi (jak wskazał Odwołujący) przez ostatni miesiąc lub pięć miesięcy
przed dokonaniem Odbioru ostatecznego. Wątpliwości budzi możliwość zrealizowania prac
zawiązanych z budową fragmentu autostrady czy wzniesienia obiektu mostowego w tak
krótkim czasie.
Trafnie wskazał Zamawiający, że z treści powołanego przez Odwołującego świadectwa
płatności za roboty budowlane nie wynika, jakie to były roboty budowlane. Trafna jest także
argumentacja Zamawiającego, że jeżeli roboty opisane w przejściowym świadectwie
płatności dotyczyły budowy lub przebudowy, to Odwołujący nie przedstawił dowodu w
postaci decyzji
— pozwolenia na budowę lub zgłoszenia robót budowlanych związanych z
przebudową.
Izba podziela także stanowisko, że tabele pn.: „Odrębne zamówienia wykaz spraw do
załatwienia” nie posiadają istotnej wartości dowodowej, gdyż nie sposób wyciągnąć z nich
jakichkolwiek wniosków dotyczących spełnienia przez Odwołującego warunków udziału w
postępowaniu.
Tym samym należało uznać za prawidłowe stanowisko Zamawiającego polegające na
uznaniu,
że
usługa:
pn.
„Zarządzanie
Projektem
Funduszu
Spójności
Nr
2006/PL/16/C/PT/001 w zakresie robot związanych z budowa autostrady płatnej A-l odcinek
od węzła Świerklany (bez węzła) do granicy Państwa z Republika Czeska w Gorzyczkach
km 548+897-
567+223, długości 18,33 km, w tym pełnienie Nadzoru w okresie realizacji
robót w okresie rękojmi za wady oraz rozliczenia ostatecznego” nie spełnia wymagań
warunku udziału w postępowaniu.
Wymagań Zamawiającego nie spełniła także usługa: pn. „Kontynuacja nadzoru nad
modernizacja. linii E65 Warszawa -
Gdynia na odcinku LCS Działdowo (w km 131,100 do km
184,800) w ramach projektu POUS 7.1-
41 „Modernizacja linii kolejowej E 65/C-E 65 na
odcinku Warszawa - Gdynia -
obszar LSC Działdowo”.
Nie można uznać, aby Zamawiający dokonał nieuprawnionej zmiany treści SIWZ po dacie
składania ofert.
W treści warunku Zamawiający wskazał, że oczekuje wykazania zrealizowania usługi
nadzoru nad budową drogi (liczba pojedyncza), a nie dróg (liczba mnoga). Już samo literalne
brzmienie tego warunku wskazuje na
fakt, że wykonawcy mieli za zadanie wykazać nadzór
nad jednym odcinkiem drogi, nie zaś kilkoma różnymi odcinkami. Zamawiającemu chodziło
bowiem
o jedną (pojedynczą) budowę drogi, nie zaś o ich większą ilość, łącznie dającą
określony rezultat. Gdyby Zamawiający dopuszczał możliwość wzięcia pod uwagę większej
ilości dróg, wówczas treść warunku zawierałaby sformułowanie „łącznie”, np. „budowa lub
przebudowa dróg publicznych o łącznej długości min. 5 km". Tymczasem treść warunku
takiego sformułowania nie zawiera, co oznacza, że wskazywany przez Odwołującego nadzór
nad
szeregiem odcinków dróg, z których najdłuższy ma długość 2 km, nie stanowi
potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, gdyż wymagana przez
Zamawiającego minimalna długość drogi to 5 km .
W
świetle powyższego, przytaczanie przez Odwołującego definicji drogi i drogi publicznej
pozostaje bez znaczenia dla rozstrzygnięcia w niniejszym postępowaniu. Sformułowanie
treści warunku jest jednoznaczne i nie pozostawia jakiegokolwiek pola do interpretacji. Tym
samym za bezzasadną należy uznać argumentację Odwołującego o braku jednoznacznych
postanowień
SIWZ,
zdaniem
Odwołującego
prowadzących
do
rozbieżności
interpretacyjnych.
W świetle powyższego, za bezzasadny należy uznać zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez uznanie,
że Odwołujący nie potwierdził, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Tym samym
czynność Zamawiającego polegająca na wykluczeniu Odwołującego z udziału w
postępowaniu była prawidłowa. W konsekwencji, za bezzasadny należy uznać zarzut
naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez zaniechanie uznania oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Oferta
Wykonawcy podlegającego wykluczeniu z postępowania nie może zostać uznana za
najkorzystniejszą.
Za bezzasadny należy uznać także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1
ustawy P
rawo zamówień publicznych poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców. Odwołujący nie wskazał, na czym miałoby polegać
naruszenie ww. zasad.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący:
……………………………
1.
oddala odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Konsorcjum: PROKOM Construction Sp. z o.o., Ayesa Polska Sp. z
o.o. (ul. Reymonta 30/1, 41-200 Sosnowiec) i
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
W
ykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
PROKOM Construction Sp. z o.o., Ayesa Polska Sp. z o.o. (ul. Reymonta 30/1,
41-200 Sosnowiec)
tytułem wpisu od odwołania,
2.2
zasądza od Odwołującego - Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Konsorcjum: PROKOM Construction Sp. z o.o., Ayesa Polska Sp. z
o.o. (ul. Reymonta 30/1, 41-200 Sosnowiec)
na rzecz Zamawiającego Zarząd Dróg
Wojewódzkich w Katowicach (ul. Lechicka 24, 40-609 Katowice) oraz Urząd
Gminy Psary (ul. Malinowicka 4, 42-512 Psary)
kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2018 r. poz.
1986 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
P
rzewodniczący: ………………………..
Sygn. akt: KIO 827/19
UZASADNIENIE
Zamawiający Zarząd Dróg Wojewódzkich w Katowicach, Urząd Gminy Psary prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest Świadczenie usługi
konsultanta dla inwestycji: Zadanie 1: „Przebudowa drogi wojewódzkiej nr 913, etap II,
odcinek od skrzyżowania z DK 78 w miejscowości Celiny do skrzyżowania z DK 86." Zadanie
2: „Budowa sieci kanalizacji sanitarnej ciśnieniowej i przebudowy sieci wodociągowej w
Gminie Psary." „Budowa i przebudowa sieci wodociągowej na terenie Gminy Psary."
„Budowa zasilania gablot w wiatach przystankowych na terenie Gminy Psary."
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się 12 października 2019 roku pod numerem 2018/S 197-
445649.
Odwołujący – Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia PROKOM
Construction Sp. z o.o. oraz Ayesa Polska sp. z o.o. wnieśli odwołanie, w którym zarzucili
Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp poprzez niezasadne uznanie, że
Odwołujący nie potwierdził, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, a w konsekwencji
bezzasadne wykluczenie Odwołującego z postępowania, art. 91 ust. 1 Pzp poprzez
zaniechanie uznania oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, art. 7 ust. 1 Pzp
poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wnieśli o uwzględnienie odwołania; unieważnienie czynności wykluczenia
Odwołującego z postępowania; dokonanie ponownego badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty Odwołującego; dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej.
Zgodnie z treścią Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia Zamawiający wymagał, aby
wykonawcy zainteresowani udziałem w postępowaniu legitymowali się następującym
doświadczeniem (pkt 5.5.2.3 ppkt 3.a SIWZ):
„W celu oceny spełniania minimalnego warunku w zakresie zdolności technicznej
Wykonawcy Zamawiający uzna, iż Wykonawca spełni wymagania, jeżeli wykaże, że
wykonał:
1 usługę polegającą na świadczeniu usługi Konsultanta* nad inwestycją, w skład której
wchodziła budowa lub przebudowa drogi publicznej o długości drogi min. 5 km w ramach
której wybudowano lub przebudowywano co najmniej jeden obiekt mostowy, o łącznej
wartości usługi minimum 1 400 000,00 zł brutto nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie, wraz z podaniem jej wartości, przedmiotu, daty wykonania i podmiotu, na
rzecz których usługa została wykonana, oraz załączeniem dowodów określających czy ta
usługa została wykonana należycie.
* Przez usługę polegającą na świadczeniu usługi Konsultanta należy rozumieć świadczenie
usługi polegającej na nadzorowaniu lub zarządzaniu robotami budowlanymi.
Przez
wykonanie usługi Zamawiający rozumie: doprowadzenie do wystawienia protokołu
odbioru końcowego lub innego dokumentu, który potwierdza wykonanie usługi."
Odwołujący w celu wykazania spełnienia ww. warunku wskazał usługę pn.: „Zarządzanie
Projektem Funduszu
Spójności Nr 2006/PL/16/C/PT/001 w zakresie robót związanych z
budową autostrady płatnej A-l odcinek od węzła Świerklany (bez węzła) do granicy Państwa
z Republiką Czeską w Gorzyczkach km 548+897- 567+223, długości 18,33 km, w tym
pełnienie Nadzoru w okresie realizacji robót, w okresie rękojmi za wady oraz rozliczenia
ostatecznego".
W ocenie Zamawiającego przedstawiona przez Wykonawcę usługa nie spełnia warunku
udziału w postępowaniu, gdyż „dotyczy ona pełnienia nadzoru w okresie realizacji robót,
okresie
rękojmi za wady oraz rozliczenia ostatecznego".
Zamawiający w dniu 01 kwietnia 2019 r. w trybie art. 26 ust. 3 Pzp wezwał Odwołującego do
złożenia wyjaśnień/uzupełnienia wykazu usług.
Odwołujący w odpowiedzi na powyższe wezwanie potwierdził, że ww. usługa obejmowała
realizację robót budowlanych obejmującą co najmniej 7 km dróg oraz obiekty mostowe.
Odwołujący wskazał, że inwestor ww. robót budowlanych podpisał z wykonawcą robót aneks
wydłużający termin realizacji inwestycji - a zakres usług świadczonych przez Ayesa Polska
Sp.
z o.o. obejmował ww. okres, a także okres wykonywania prac związanych z poprawkami
robót budowlanych.
Jako dowód Odwołujący złożył Protokół Odbioru Ostatecznego z dnia 14 listopada 2014 r. W
pkt 8.2 wskazano, że Ayesa Polska Sp. z o.o. wykonywała „zarządzanie i nadzór", z pkt 14.1
protokołu wynika fakt wydłużenia wykonania robót budowlanych.
Jednocześnie Zamawiający zwrócił się GDDKiA o potwierdzenie ww. informacji - uzyskując
informację z GDDKiA, że Ayesa Polska Sp. z o.o. nadzorowała Kontrakt IV „Dokończenie
budowy autostrady A-
1 na odcinku Węzeł Świerklany (bez węzła) - granica państwa z
republiką Czeską w Gorzycach" oraz również wykonywała nadzór inwestorski, który
obejmował „okres przeglądów gwarancyjnych, w tym nad robotami budowlanymi
wykonanymi przez wykonawców na wcześniejszych etapach realizacji zadania". Do
informacji GDDKiA dołączyła referencję dla Ayesa Polska Sp. z o.o.
Odwołujący czyniąc zadość oczekiwaniom Zamawiającego w ramach ww. wyjaśnień
przedstawił również nową usługę pn.: „Kontynuacja nadzoru nad modernizacją linii E65
Warszawa -
Gdynia na odcinku LCS Działdowo (w km 131,100 do km 184,800) w ramach
projektu POIiŚ 7.1-41 „Modernizacja linii kolejowej E 65/C-E 65 na odcinku Warszawa -
Gdynia -
obszar LSC Działdowo."
Zamawiający zakwestionował nową usługę uznając, że „z usługi nie wynika, iż w zakres
powyższego zadania wchodziła budowa lub przebudowa drogi publicznej o długości drogi
min. 5 km, zgodnie z pkt 5.5.2.3/3.a SIWZ".
Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia
w
yjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp. W ocenie Odwołującego, nie sprecyzował w sposób
dokładny zakresu swoich wątpliwości w ww. zakresie.
Odwołujący w odpowiedzi na wyjaśnienie przekazał informację z Raportu Kwartalnego
Gwarancyjnego
potwierdzające kilometraż potwierdzający, że w ramach powyższego
zadania nadzorowano szereg dróg publicznych o łącznej długości powyżej 5 km.
Zamawiający jednocześnie zwrócił się z zapytaniem do Inwestora, tj. PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A. Centrum Realizacji inwestycji Region
Północny Gdańsk, czy ww. usługa swym
zakresem obejmowała budowę lub przebudowę drogi publicznej o długości drogi min. 5 km w
ramach której wybudowano lub przebudowano co najmniej jeden obiekt mostowy o łącznej
wartości usługi min. 1 400 000,00 zł brutto. Inwestor usługi oświadczył, iż w ramach zadania
jw.
„nie realizowano budowy lub przebudowy drogi publicznej o długości drogi min. 5,0 km, w
ramach której wybudowano lub przebudowano co najmniej jeden obiekt mostowy.
Najdłuższy odcinek drogi, w której zlokalizowany był wiadukt kolejowy wynosił 2 km."
Zamawiający w dniu 23 kwietnia 2019 r. poinformował Odwołującego o wykluczeniu go z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp.
W ocenie Zamawiającego usługa: pn. „Zarządzanie Projektem Funduszu Spójności Nr
2006/PL/16/C/PT/001 w zakresie robot związanych z budowa autostrady płatnej A-l odcinek
od węzła Świerklany (bez węzła) do granicy Państwa z Republika Czeska w Gorzyczkach
km 548+897-
567+223, długości 18,33 km, w tym pełnienie Nadzoru w okresie realizacji
robot, w
okresie rękojmi za wady oraz rozliczenia ostatecznego" - nie spełnia warunku
udziału w postępowaniu, gdyż usługa została rozpoczęta po uzyskaniu decyzji o udzieleniu
pozwolenia na użytkowanie, w związku z czym usługa Konsultanta nie obejmowała
nadzorowania lub zarządzania robotami budowlanymi.
Usługa pn.: „Kontynuacja nadzoru nad modernizacja, linii E65 Warszawa - Gdynia na
odcinku LCS Działdowo (w km 131,100 do km 184,800) w ramach projektu POUS 7.1-41
„Modernizacja linii kolejowej E 65/C-E 65 na odcinku Warszawa - Gdynia - obszar LSC
Działdowo" - nie obejmowała nadzoru lub zarządzania robotami dot. budowy lub przebudowa
drogi publicznej o długości drogi min. 5 km, zgodnie z pkt. 5.5.2.3/3.a SIWZ. Zamawiający
wskazał, że: „najdłuższy odcinek drogi, w której zlokalizowany był wiadukt kolejowy wynosił 2
km. Z kolei Wykonawca w odpowiedzi na wyjaśnienie przekazał informację z Raportu
Kwartalnego Gwarancyjnego potwierdzające kilometraż, przedstawiając, że w ramach
powyższego zadania nadzorowano szereg dróg publicznych o łącznej długości powyżej 5 km
liczba mnoga). Reasumując, Zamawiający nie może uznać powyższego za spełnienie
warunku udziału w postpowaniu w zakresie zdolności technicznej Wykonawcy, gdyż nie jest
to usługa, która obejmowała drogę publiczną o długości 5 km (liczba pojedyncza), zgodnie z
warunkiem określonym w pkt. 5.5.2373.a SIWZ."
Odwołujący nie zgodził się z decyzją Zamawiającego.
Usługa pn. Zarządzanie Projektem Funduszu Spójności Nr 2006/PL/16/C/PT/001 w zakresie
rob
ót związanych z budową autostrady płatnej A-l odcinek od węzła Świerklany (bez węzła)
do granicy Państwa z Republika Czeska w Gorzyczkach km 548+897- 567+223, długości
18,33 km, w tym pełnienie Nadzoru w okresie realizacji robot, w okresie rękojmi za wady
oraz rozliczenia ostatecznego."
W ocenie Odwołującego, Zamawiający dokonał nieuprawnionej zmiany treści SIWZ po
terminie składania ofert. Zamawiający przyjął, że usługa została rozpoczęta po uzyskaniu
decyzji o udzieleniu pozwolenia na użytkowanie, w związku z czym usługa Konsultanta nie
obejmowała nadzorowania lub zarządzania robotami budowlanymi - tym niemniej jednak w
opisie spełnienia warunku udziału w postępowaniu brak jest wymagania jakoby wykonawcy
zobowiązani byli wykazać się doświadczeniem w świadczeniu usługi nadzoru/zarządzania
obejmującego okres przed uzyskaniem decyzji o udzielenie pozwolenia na użytkowanie.
Zamawiający na wcześniejszym etapie postępowania, w tym korespondencji prowadzonej,
tak z Odwołującym, jak i beneficjentem ww. usługi Zamawiający nie formułował swoich
wątpliwości w ww. zakresie.
Zamawiający wymagał, aby zakres świadczonych przez wykonawcę usług prowadził do
dokonania ostatecznego odbioru robót. Ukształtowany przez Zamawiającego warunek nie
określa natomiast wymagania co do daty, od której usługa miałaby być świadczona np.
uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę etc.
Odwołujący zauważył, że z przedłożonych w toku postępowania przetargowego dokumentów
nie wynika informacja,
jakoby z datą uzyskania decyzji zaprzestano wykonywania robót
budowlanych -
wręcz przeciwnie dokumenty potwierdzają zgoła odmienną informację -
protokół odbioru ostatecznego. Ayesa Polska Sp. z o.o. rozpoczęła świadczenie usługi na
ponad miesiąc przed podpisaniem protokołu odbioru ostatecznego. To na końcowym etapie
realizacji robót budowlanych natężenie wykonywanych prac jest największe. Zatem wbrew
twierdzeniu Zamawiającego, Ayesa Polska Sp. z o.o. brała czynny udział w świadczeniu
usługi nadzoru oraz zarządzania projektem.
Odwołujący zauważył, że Zamawiający - pomimo tego, iż dysponował zarówno referencją
wystawioną przez GDDKiA, jak i potwierdzeniem od GDDKiA o zakresie świadczonej usługi -
bezzasadnie uznał, że „usługa Konsultanta nie obejmowała nadzorowania lub zarządzania
robotami budowlanymi
”
Odwołujący przedstawił jako dowód Przejściowe Świadectwa Płatności za roboty budowlane
wystawione przez Ayesa -
wykazujące, że roboty budowlane były faktycznie realizowane w
okresie w jakim Aysesa Polska Sp. z o.o. świadczyła usługi nadzoru i zarządzania
kontraktem; Prot
okół odbioru ostatecznego robót (załącznik do wyjaśnień z dnia 08 kwietnia
2019 r.) -
z dokumentu wynika, że odbioru ostatecznego dokonano w momencie, gdy firma
Ayesa Polska Sp. z o.o. gdy już od 5 miesięcy pełniła nadzór. W tym czasie zrealizowano,
odebrano i rozliczono (czyli nadzorowano i zar
ządzano) roboty na ponad 17,5 mln zł netto
(12,4 podstawowe + 5,1 dodatkowe i uzupełniające) z zakontraktowanych 49,4 mln zł (44,3
podstawowe + 5,1 dodatkowe i uzupełniające) czyli ponad 35% zakresu Kontraktu firmy
Interc
or wykonawca robót budowlanych, Zestawienia faktur za roboty dodatkowe i
uzupełniające - potwierdzające, że nadzór Ayesa Polska Sp. z o.o. nie ograniczał się jedynie
do dokończenia świadczenia usług nadzoru nad robotami podstawowymi, ale obejmował
również nadzór nad szeregiem prac nieujętych pierwotnie w projekcie budowalnym. Z
dokumentów wynika, że w trakcie nadzoru na łączną kwotę: 5 560 675,05 zł netto (wartość
ofertowa), w tym 3 zamówienia uzupełniające na kwotę 4 881 175,29 zł netto i zamówienia
d
odatkowe na kwotę 679 499,76 zł netto;
Zdaniem Odwołującego ww. informacje w sposób niebudzący żadnych wątpliwości dowodzą,
że przyjęte przez Zamawiającego rozstrzygnięcie jest nieprawidłowe, a ww. usługa spełnia
wymagania określone w SIWZ. W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że Zamawiający
podejmując decyzję o wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 12 Pzp dopuścił się pogwałcenia przepisów prawa, a odwołanie zasługuje w tym zakresie
na uwzględnienie.
Usługa pn. „Kontynuacja nadzoru nad modernizacją linii E65 Warszawa - Gdynia na odcinku
LCS Działdowo (w km 131,100 do km 184,800) w ramach projektu POUS 7.1- 41
„Modernizacja linii kolejowej E 65/C-E 65 na odcinku Warszawa - Gdynia - obszar LSC
Działdowo."
Odwołujący wskazał, że kwestia spełnienia przez ww. usługę warunku udziału w
postępowaniu sprowadza się do ustalenia właściwego sposobu interpretacji treści SIWZ.
Zamawiający w decyzji o wykluczeniu wskazał, że ww. usługa nie spełnia warunku udziału w
postępowaniu, gdyż: „najdłuższy odcinek drogi, w której zlokalizowany był wiadukt kolejowy
wynosił 2 km"; „w ramach powyższego zadania nadzorowano szereg dróg publicznych o
łącznej długości powyżej 5 km (liczba mnoga). Zamawiający nie może uznać powyższego za
spełnienie warunku udziału w postpowaniu w zakresie zdolności technicznej Wykonawcy,
gdyż nie jest to usługa, która obejmowała drogę publiczną o długości 5 km (liczba
pojedyncza),
zgodnie z warunkiem określonym w pkt. 5.5.23/3.a SIWZ."
Odwołujący wskazał, że Zamawiający zarówno w treści w SIWZ, jak i w ramach udzielonych
odpowiedzi na pytania wykonawców, nie określił wymagania, aby nadzór obejmował nadzór
nad budową lub przebudową drogi publicznej, która wynosiła „ciągiem", w jednym
nieprzerwalnym odcinku, 5 km. W ocenie O
dwołującego Zamawiający dokonał
nieuprawnionej zmiany treści SIWZ po dacie składania ofert.
Odwołujący podkreślił, że warunki udziału w postępowaniu powinny być proporcjonalne oraz
związane z przedmiotem zamówienia. Z opisu przedmiotu zamówienia wynika, że
przedmiotem nadzoru będzie przebudowa kilku odcinków drogi wojewódzkiej
niesąsiadujących bezpośrednio obok siebie. W świetle powyższego należy uznać, że
Zamawiający wymaga od wykonawcy legitymowania się doświadczeniem nieprzystającym
do jego obiektywnych potrzeb.
Zdaniem Odwołującego, nieprawidłowość założeń Zamawiającego wynika również z samej
definicji drogi -
wydzielony pas terenu składający się z jezdni, pobocza, chodnika, drogi dla
pieszych lub drogi dla rowerów, łącznie z torowiskiem pojazdów szynowych znajdującym się
w obrębie tego pasa, przeznaczony do ruchu lub postoju pojazdów, ruchu pieszych, jazdy
wierzchem lub pędzenia zwierząt. Natomiast droga publiczna definiowana jest jako droga, z
której może korzystać każdy, zgodnie z jej przeznaczeniem, z ograniczeniami i wyjątkami
określonymi w tej ustawie lub innych przepisach szczególnych. Z ww. definicji nie wynika aby
w znaczenie pojęcia drogi publicznej wchodził przymiot jej ciągłości.
Odwołujący podkreślił, że odcinki drogi krajowej nr A1 w kilometrze 1,0-2,0 oraz w kilometrze
5,0-
6,0 będą stanowić tą samą drogę krajową pomimo tego, że odcinki te nie przylegają
bezpośrednio do siebie.
Odwołujący zauważył, że Zamawiający nie kwestionuje ani charakteru świadczonej usługi,
zakresu realizowanych czynno
ści - jedynym zastrzeżeniem czynionym w tym zakresie jest
fakt, że usługa obejmowała nadzór nad przebudową drogi publicznej, która realizowana była
odcinkami.
Zdaniem Odwołującego, brak jednoznacznych zapisów SIWZ prowadzących do rozbieżności
interpretacy
jnych stanowi ryzyko Zamawiającego. Powszechnie przyjętą w praktyce
zamówień publicznych zasadą jest interpretacja wszelkich niejasności, dwuznaczności i
niezgodności postanowień SIWZ na korzyść wykonawcy.
Izba zważyła co następuje:
Izba uznała za bezzasadny zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy P
rawo zamówień publicznych poprzez uznanie, że Odwołujący nie potwierdził, że
spełnia warunki udziału w postępowaniu, a w konsekwencji wykluczenie Odwołującego z
udziału w postępowaniu.
Żadna z przedstawionych przez Odwołującego prac nie potwierdziła spełnienia warunku
udziału w postępowaniu, polegającego na legitymowaniu się doświadczeniem w zakresie
wykonania jednej
usługi polegającej na świadczeniu usługi Konsultanta nad inwestycją, w
skład której wchodziła budowa lub przebudowa drogi publicznej o długości drogi min. 5 km,
w ramach której wybudowano lub przebudowywano co najmniej jeden obiekt mostowy, o
łącznej wartości usługi minimum 1 400 000,00 zł brutto nie wcześniej niż w okresie ostatnich
5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem jej wartości, przedmiotu, daty wykonania i
podmiotów, na rzecz których usługa została wykonana, oraz załączeniem dowodów
określających, czy ta usługa została wykonana należycie.
Wymagań Zamawiającego nie spełniła usługa pn. „Zarządzanie Projektem Funduszu
Spójności Nr 2006/PL/16/C/PT/001 w zakresie robot związanych z budową autostrady
płatnej A-l odcinek od węzła Świerklany (bez węzła) do granicy Państwa z Republika Czeska
w Gorzyczkach km 548+897-
567+223, długości 18,33 km, w tym pełnienie Nadzoru w
okresie realizacji robót w okresie rękojmi za wady oraz rozliczenia ostatecznego.”
Odwołujący nie wykazał, aby pełnił nadzór lub świadczył usługę Konsultanta nad inwestycją,
w skład której wchodziła budowa lub przebudowa drogi publicznej o długości drogi min. 5
km,
w ramach której wybudowano lub przebudowywano co najmniej jeden obiekt mostowy, a
te właśnie elementy stanowiły istotę warunku udziału w postępowaniu.
Odwołujący w trakcie rozprawy wskazywał na dokumenty w postaci protokołu odbioru robót z
14 listopada 2014 roku, czy
przejściowych świadectw płatności za lipiec i sierpień 2014 roku
oraz za okres rozliczeni
owy od 1 września 2014 r. do 12 grudnia 2014 roku, a także od 13
grudnia 2014 roku do 31 sierpnia 2015 roku.
Jednakże z przedłożonych dokumentów nie
wynika,
jakie to były roboty budowlane oraz w jakim czasie były realizowane. Nie mogą
zatem być dowodem na okoliczność, że Odwołujący pełnił nadzór lub świadczył usługę
Konsultanta nad inwestycją, w skład której wchodziła budowa lub przebudowa drogi
publicznej o długości drogi min. 5 km, w ramach której wybudowano lub przebudowywano co
najmniej jeden obiekt mostowy.
Takim dowodem nie może być także Specyfikacja Istotnych
warunków zamówienia przedstawiona przez Odwołującego w trakcie rozprawy (dotycząca
postępowania przetargowego na zarządzanie projektem Funduszu Spójności w zakresie
robót związanych z budową autostrady płatnej A-1 odcinek od węzła Świerklany” (bez węzła)
do granicy państwa z Republiką Czeską w Gorzyczkach w tym pełnienie nadzoru w okresie
realizacji robót, okresie rękojmi za wady oraz rozliczenia ostatecznego. Odwołujący
wskazywał w niej na postanowienie o robotach pozostałych do zrealizowania w ramach
budowy autostrady A1
– kontynuacja robót drogowych i kontynuacja robót mostowych.
Jednakże z przedstawionych ogólnych twierdzeń (przytoczonych powyżej) nie wynika, jaki
zakres robót wykonywał rzeczywiście Odwołujący.
Przede wszystkim z wypowiedzi Odwołującego składanych w tracie rozprawy wynika, że
Odwołujący świadczył usługę nadzoru nad robotami budowlanymi, jednakże Odwołujący nie
wykazał, że świadczył usługę nadzoru nad robotami budowlanymi w skład których wchodziła
budowa lub przebudowa drogi publicznej o długości drogi min. 5 km w ramach której
wybudowano lub przebudowywano co najmniej jeden obiekt mostowy
. Ponownie należy
podkreślić, że istotę warunku stanowi część związana z wznoszeniem obiektu mostowego,
budową drogi, nie zaś wyłącznie pracami wykończeniowymi, mającymi miejsce po oddaniu
drogi do użytkowania. Na fakt, że były to jedynie prace poprawkowe wskazał sam
Odwołujący - w piśmie z 8 kwietnia 2019 roku oraz w uzasadnieniu odwołania (pkt I (Stan
faktyczny) ppkt 4)
Odwołujący potwierdził, że roboty budowlane obejmowały prace związane
jedynie z poprawkami.
Nadto Odwołujący w treści odwołania wskazał także, że w ramach
wykonywanego przez niego zadania pełnił nadzór nad pracami, które stanowiły roboty
dodatkowe (str. 8 odwołania ppkt b i c). Protokół ostatecznego odbioru robót z 14 listopada
2014 roku jednoznacznie potwierdza, że Ayesa Polska sp. z o.o. wykonywała prace po 16
czerwca 2014 roku, a więc już po uzyskaniu pozwolenia na użytkowanie drogi. Oznacza to,
że w chwili, gdy Ayesa Polska sp. z o.o. rozpoczynała nadzór, droga wraz z obiektem
mostowym była już wykonana, bowiem uzyskano już pozwolenie na użytkowanie.
Z pisma Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad z 20 marca 2019 roku (skierowanej
do Zamawiającego w odpowiedzi na zadane pytanie) wynika, że: „Nadzór inwestorski
wykonywany przez firmę Ayesa Polska sp. z o.o. obejmował również okres przeglądów
gwarancyjnych, w tym nad robotami budowlanymi wykonanymi przez wykonawców we
wcz
eśniejszych etapach realizacji w/w zadania.” Należy podkreślić, że w wyżej
przytoczonym stwierdzeniu GDDKiA wskazuje jedynie na fakt, że nadzór inwestorski
Odwołującego obejmował okres przeglądów gwarancyjnych, a zatem czas, w jakim
wykonywano prace i ewen
tualnie ich zakres. Zatem prace Odwołującego dotyczyły robót
budowlanych związanych z przeglądami gwarancyjnymi. W dalszej części pisma GDDKiA
wskazała: „Pełniony nadzór obejmował branże drogową, mostową, gazową, wod-kan.,
elektryczną, elektroenergetyczną, telekomunikacyjną, geodezyjną, ochrony środowiska,
roszczeniowo
– prawną, materiałowo – technologiczną, a także rozliczenie inwestycji pod
w
zględem finansowym i formalnym.” Różne prace budowlane, wskazane ogólnie w treści
tego pisma,
nie potwierdzają jednoznacznie, że Odwołujący pełnił nadzór nad robotami
budowlanymi związanymi z budową czy przebudową drogi wraz z obiektem mostowym.
Takie wymienienie prac potwierdza, że Odwołujący wykonywał nadzór nad pracami
budowlanymi wskazanymi w piśmie GDDKiA, jednakże ta część prac, która stanowi treść
warunku, nie została przez Odwołującego wykazana. Co więcej, okoliczność uzyskania
pozwolenia na użytkowanie w terminie wcześniejszym niż termin przejęcia nadzoru nad
pracami
przez Odwołującego, świadczy o tym, że clue prac, tj. ta część, która stanowi treść
warunku
– wykonanie nadzoru nad robotami budowlanymi dotyczącymi budowy drogi wraz z
obiektem mostowym -
zostało wykonane przez wykonawcę innego niż Odwołujący.
Zamawiający nie wykluczył, że Odwołujący wykonywał nadzór nad pracami budowlanymi
wskazanymi w piśmie GDDKiA, jednakże ta część prac, która jest istotna – bo związana z
treścią warunku - nie została przez Odwołującego wykazana. Podkreślić należy, że celem
postawienia warunku udziału w postępowaniu jest sprawdzenie posiadanego przez
wykonawcę doświadczenia. Zamawiający oczekiwał wykazania posiadania doświadczenia
przy nadzorze nad pracami budowlanymi związanymi z budową i przebudową drogi, bowiem
tego rodzaju doświadczenie jest niezbędne dla realizacji zamówienia. Zatem także z punktu
widzenia oceny zdolności wykonawcy do realizacji prac, istotne są prace związane z
nadzorem nad
całością budowy drogi i wznoszeniem obiektu mostowego, nie zaś jedynie
nad pracami realizowanymi (jak wskazał Odwołujący) przez ostatni miesiąc lub pięć miesięcy
przed dokonaniem Odbioru ostatecznego. Wątpliwości budzi możliwość zrealizowania prac
zawiązanych z budową fragmentu autostrady czy wzniesienia obiektu mostowego w tak
krótkim czasie.
Trafnie wskazał Zamawiający, że z treści powołanego przez Odwołującego świadectwa
płatności za roboty budowlane nie wynika, jakie to były roboty budowlane. Trafna jest także
argumentacja Zamawiającego, że jeżeli roboty opisane w przejściowym świadectwie
płatności dotyczyły budowy lub przebudowy, to Odwołujący nie przedstawił dowodu w
postaci decyzji
— pozwolenia na budowę lub zgłoszenia robót budowlanych związanych z
przebudową.
Izba podziela także stanowisko, że tabele pn.: „Odrębne zamówienia wykaz spraw do
załatwienia” nie posiadają istotnej wartości dowodowej, gdyż nie sposób wyciągnąć z nich
jakichkolwiek wniosków dotyczących spełnienia przez Odwołującego warunków udziału w
postępowaniu.
Tym samym należało uznać za prawidłowe stanowisko Zamawiającego polegające na
uznaniu,
że
usługa:
pn.
„Zarządzanie
Projektem
Funduszu
Spójności
Nr
2006/PL/16/C/PT/001 w zakresie robot związanych z budowa autostrady płatnej A-l odcinek
od węzła Świerklany (bez węzła) do granicy Państwa z Republika Czeska w Gorzyczkach
km 548+897-
567+223, długości 18,33 km, w tym pełnienie Nadzoru w okresie realizacji
robót w okresie rękojmi za wady oraz rozliczenia ostatecznego” nie spełnia wymagań
warunku udziału w postępowaniu.
Wymagań Zamawiającego nie spełniła także usługa: pn. „Kontynuacja nadzoru nad
modernizacja. linii E65 Warszawa -
Gdynia na odcinku LCS Działdowo (w km 131,100 do km
184,800) w ramach projektu POUS 7.1-
41 „Modernizacja linii kolejowej E 65/C-E 65 na
odcinku Warszawa - Gdynia -
obszar LSC Działdowo”.
Nie można uznać, aby Zamawiający dokonał nieuprawnionej zmiany treści SIWZ po dacie
składania ofert.
W treści warunku Zamawiający wskazał, że oczekuje wykazania zrealizowania usługi
nadzoru nad budową drogi (liczba pojedyncza), a nie dróg (liczba mnoga). Już samo literalne
brzmienie tego warunku wskazuje na
fakt, że wykonawcy mieli za zadanie wykazać nadzór
nad jednym odcinkiem drogi, nie zaś kilkoma różnymi odcinkami. Zamawiającemu chodziło
bowiem
o jedną (pojedynczą) budowę drogi, nie zaś o ich większą ilość, łącznie dającą
określony rezultat. Gdyby Zamawiający dopuszczał możliwość wzięcia pod uwagę większej
ilości dróg, wówczas treść warunku zawierałaby sformułowanie „łącznie”, np. „budowa lub
przebudowa dróg publicznych o łącznej długości min. 5 km". Tymczasem treść warunku
takiego sformułowania nie zawiera, co oznacza, że wskazywany przez Odwołującego nadzór
nad
szeregiem odcinków dróg, z których najdłuższy ma długość 2 km, nie stanowi
potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, gdyż wymagana przez
Zamawiającego minimalna długość drogi to 5 km .
W
świetle powyższego, przytaczanie przez Odwołującego definicji drogi i drogi publicznej
pozostaje bez znaczenia dla rozstrzygnięcia w niniejszym postępowaniu. Sformułowanie
treści warunku jest jednoznaczne i nie pozostawia jakiegokolwiek pola do interpretacji. Tym
samym za bezzasadną należy uznać argumentację Odwołującego o braku jednoznacznych
postanowień
SIWZ,
zdaniem
Odwołującego
prowadzących
do
rozbieżności
interpretacyjnych.
W świetle powyższego, za bezzasadny należy uznać zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez uznanie,
że Odwołujący nie potwierdził, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Tym samym
czynność Zamawiającego polegająca na wykluczeniu Odwołującego z udziału w
postępowaniu była prawidłowa. W konsekwencji, za bezzasadny należy uznać zarzut
naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez zaniechanie uznania oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Oferta
Wykonawcy podlegającego wykluczeniu z postępowania nie może zostać uznana za
najkorzystniejszą.
Za bezzasadny należy uznać także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1
ustawy P
rawo zamówień publicznych poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców. Odwołujący nie wskazał, na czym miałoby polegać
naruszenie ww. zasad.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący:
……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 783/19 z dnia 2019-07-01
- Sygn. akt KIO 994/19 z dnia 2019-06-14
- Sygn. akt KIO 823/19, KIO 826/19, KIO 844/19 z dnia 2019-06-12
- Sygn. akt KIO 622/19 z dnia 2019-06-07
- Sygn. akt KIO 719/19 z dnia 2019-05-27
