rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-05-27
rok: 2019
data dokumentu: 2019-05-27
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 833/19
KIO 833/19
Komisja w składzie:
0: Przewodn
0: Przewodn
iczący: Katarzyna Prowadzisz
Protokolant:
Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 maja 2019 roku, w Warszawie,
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w dniu 6 maja 2019 roku przez
wykonawcę Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe spółka
akcyjna z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy
Torpol spółka akcyjna z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 833/19 po stronie
Odwołującego
Protokolant:
Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 maja 2019 roku, w Warszawie,
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w dniu 6 maja 2019 roku przez
wykonawcę Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe spółka
akcyjna z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy
Torpol spółka akcyjna z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 833/19 po stronie
Odwołującego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Budimex spółka akcyjna z siedzibą
w Warszawie i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2
zasądza od wykonawcy Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie
na rzecz
Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe spółka akcyjna z siedzibą w
Warszawie
kwotę 3 600 gr 00 (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………………………
Sygn. akt: KIO 833/19
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie –
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego w przedmiocie
wykonania robót budowlanych na odcinku Czyżew-
Białystok od km 107,260 do km 178,500 w ramach projektu „Prace na linii E 75 na odcinku
Czyżew – Białystok.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 3 kwietnia 2019 roku pod numerem 2019/S 066-155626.
6 maja 2019 roku
działając na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986
ze zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) Odwołujący
wniósł odwołanie wobec treść Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ")
w treści przyjętej w modyfikacji SIWZ - Część II z dnia 26 kwietnia 2019 r., tj. wobec
modyfikacji treści pkt 21.12 i 21.13 Tomu I SIWZ - Instrukcja dl Wykonawców oraz treści
Subklauzuli 4.2 [Zabezpieczenie Wykonania] Warunków Szczególnych dla części A w Tomie
II SIWZ - Warunki Umowy.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
art. 353
1
k.c. w związku z art. 14 i art. 151 ust.3 ustawy dokonane przez
przekroczenie granic swobody umów w związku z określeniem warunków SIWZ,
w tym um
owy, w sposób oczywiście sprzeczny z ustawą, przez ustalenie
nie przew
idzianych przez prawo okoliczności zwrotu zabezpieczenia w postaci
„warunku usunięcia wszystkich wad potwierdzonego Świadectwem Wykonania", oraz
dokonanie w konsekwencji również ustalenia, że wystawienie Świadectwa wykonania
ma potwierdzać usunięcie wszelkich wad,
art. 7 ust. 1 ustawy
w ten sposób, że naruszył zasady określone w tym artykule,
odnoszące się do obowiązku zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców przez zaniechanie przygotowania i prowadzenia
postępowania z należytą starannością, w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej
konkurencji przez narzucenie ponoszenia ryzyka finansowego odnoszącego się
do zatrzymania 30% kwoty zabezpieczenia, wykraczającego poza dopuszczalny
zakres kształtowania warunków umowy.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany postanowień wniesionych
modyfikacją z dnia 26 kwietnia 2019r. przez usuńcie Części II Tom I SIWZ -Instrukcja dla
Wykonawców w pkt 21.12 i pkt 21.13 warunku usunięcia wszelkich wad potwierdzonych
Świadectwem Wykonania oraz usunięcia w Tomie II - Warunki Umowy w Subklauzuli 4.2 -
Zabezpieczenie Wykonania-
Warunków Szczególnych dla części A takiegoż samego
warunku -
usunięcia wszelkich wad, oraz obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania
odwoławczego.
Odwołujący podniósł, że posiada interes we wniesieniu odwołania ponieważ i może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wyżej wymienionych przepisów.
Odwołujący funkcjonuje jako przedsiębiorca na runku budowlanym, zainteresowany jest
złożeniem oferty w postępowaniu, jednakże na warunkach odpowiadających wymogom
regulacji prawnych.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
Odwołujący podał, że ogłoszona pierwotnie przez Zamawiającego dokumentacja
postępowania zawierała w ID W Tom I - w pkt 21 postanowienia odnoszące do wymagań
w zakresie zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
21.12. Zabezpieczenie należytego wykonania umowy będzie obowiązywało w okresie
o 30dni dłuższym od dnia dokonania Odbioru końcowego albo dokonania ostatniego
Odbioru Końcowego, zaś zabezpieczenie wykonania w Okresie Zgłaszania Wad będzie
obowiązywało w okresie o 15 dni dłuższym od daty upływu Okresu Zgłaszania Wad.
Zamawiający zwróci Wykonawcy Zabezpieczenie Wykonania w wysokości 70% w ciągu 30
dni od dnia d
okonania Odbioru końcowego albo dokonania ostatniego Odbioru końcowego,
jeżeli były dokonywane Odbiory Końcowe dla Odcinków albo innych części Robót
nie będących Odcinkami.
21.13. Kwota pozostawiona na zabezpieczenie roszczeń tytułu rękojmi za wady
w wyk
onaniu zamówienia wynosi 30 % wysokości zabezpieczenia i zostanie zwrócona
nie później niż 15 dni po upływie okresu rękojmi za wady potwierdzonego wystawieniem
Świadectwa Wykonania.
W ocenie Odwołującego powyższe postanowienia zgodne są z treścią art. 151 ust. 3 ustawy
i jako takie nie budziły zastrzeżeń ze strony Wykonawców.
Modyfikacją SIWZ - Część II w dniu 26 kwietnia 2019 r. Zamawiający wprowadził nowe
postanowienia
powyższych punktów, które otrzymały poniższe brzmienie:
21.12. Zamawiający zwróci Wykonawcy Zabezpieczenie Wykonania w wysokości 70%
w ciągu 30 dni od dnia dokonania Odbioru końcowego. Pozostała kwota w wysokości 30%
Zabezpieczenia Wykonania pozostanie zwrócona nie później niż w terminie 15 dni
po upływie tego okresu pod warunkiem usunięcia wszystkich wad potwierdzonych
Świadectwem Wykonania.
21.13. W przypadku dokonywania Odbiorów Końcowych dla poszczególnych odcinków,
Zamawiający dokonywać będzie częściowego zwrotu zabezpieczenia. Zamawiający w ciągu
30 dni od dokonania Odbioru końcowego dla danego odcinka dokona zwrotu 70%
Zabezpieczenia Wykonania odpowiadającego wartości danego Odcinka. Pozostałą kwotę
w wysokości 30% Zabezpieczenia Wykonania dla danego pozostanie na zabezpieczenie
roszczeń powstałych w Okresie Zgłaszania Wad dla tego Odcinka i zostanie zwrócona
nie
później niż w terminie 15 dni po upływie tego okresu pod warunkiem usunięcia
wszystkich wad potwierdzonych Świadectwem Wykonania.
Odwołujący podał, że art. 151 ustawy ma charakter normy prawnej bezwzględniej
obowiązującej, co oznacza, że jej zastosowanie nie może być wolą stron wyłączone
lub
ograniczone, tak jak w omawianym przypadku Zamawiający ograniczył postanowienie
art. 151 ust. 3 ustawy
odmiennie regulując prawo do zatrzymania części zabezpieczenia
warunkując je usunięciem wszelkich wad. Przeciwieństwem są normy względnie
obowiązujące, których stosowanie pozostawione jest woli stron. Konsekwencją jest również
naruszenie dopuszczalnej swobody umów, co wskazano w zarzutach niniejszego odwołania.
Odwołujący podniósł również niezasadność użytego sformułowania „wszystkich wad" jako
sformułowania
nieprecyzyjnego,
które
uniemożliwia
przedstawienie
prawidłowo
przygotowanej oferty ze względu na narzucenie istotnego ryzyka opóźnienia zwrotu części
zabezpieczenia i przez to naru
szenie równowagi stron. Sformułowanie, które może
prowadzić do niepożądanej sytuacji, w której najmniejsza wada, bez znaczenia dla realizacji
robót i funkcjonowania przedmiotu zamówienia, może uzasadniać zatrzymanie przez
Zamawiającego 30% zabezpieczenia, które ze względu na przewidywane wartości Robót
może sięgać ok. 100 mln zł i może przez to wpłynąć na biznesową logikę udziału
w postępowaniu. Konsekwencją zmian w postanowienia odnoszących się do pkt 21.12
i 21.13 jest również użycie sformułowania „usuniecie wszelkich wad" w Tomie II SIWZ -
Warunki umowne, w Subklauzuli 4.2 Warunki Szczególne dla części A, gdzie Zamawiający
użył tegoż sformułowania w drugim akapicie oraz punkcie 1). Wobec wskazanego
przedmi
otu zaskarżenia Odwołujący wniósł o usunięcie tegoż sformułowania w omawianej
Subklauzuli.
Po przeprowadzeniu rozpra
wy z udziałem Stron na podstawie zebranego
materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
I.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.;
dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej 6 maja 2019 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły
na posiedzeniu z ich udziałem. Odwołanie zostało złożone wobec dokonanej modyfikacji
S
pecyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) dokonanej za pismem z dnia
26 kwietnia 2019 roku.
W zakresie dokonanej modyfikacji postanowień SIWZ w miejsce
wcześniej istniejących treści wprowadzono modyfikacją nowe, nieistniejące przed dniem
26 kwietnia 2019 roku postanowienia bądź dotychczasowe zmodyfikowano. Dokonana przez
Zamawiającego modyfikacja SIWZ jest niewątpliwa, nie była kwestionowana przez żądną
ze Stron postępowania oraz stanowi czynność Zamawiającego, która może być
weryfikowana przez wykonawcę z wykorzystaniem środków ochrony prawnej.
II.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy– Środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
III.
Zgodnie z brzmie
niem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba
dokonawszy oceny podni
esionych w odwołaniu zarzutów, biorąc pod uwagę stanowiska
Stron przedstawione na rozpr
awie stwierdziła, że odwołanie zostało uwzględnione.
IV.
Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy
wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i
uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia
faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub
odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą
przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania
obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie
faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie
kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą Strony
postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą
okr
eślone skutki prawne.
Mając na uwadze, że stosunki z zakresu prawa zamówień publicznych mają charakter
cywilnoprawny, powołując w tym miejscu na regulację art. 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964
roku
– Kodeks cywilny, zgodnie z którym kodeks reguluje stosunki cywilnoprawne między
osobami fizycznymi i osobami prawnymi, przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego, który
stanowi, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi
skutki prawne
należy wskazać, że właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy.
Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie
udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych
skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która
z faktu tego wywodzi skutki prawne; e
i incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży
dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza). Izba wskazuje, że postępowanie
odwoławcze jest odrębnym od postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie powstałego pomiędzy Stronami sporu.
W trakcie postępowania odwoławczego to Odwołujący kwestionuje podjęte przez
Zamawiającego czynności lub zaniechaniem określonych działań, tak więc zgodnie z regułą
płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym ciąży ciężar dowiedzenia, że stanowisko
Zamawiającego jest nieprawidłowe. Izba wskazuje w tym miejscu na wyrok Sądu
Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku sygn. akt X Ga 32/09, w którym
to o
rzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ciężar udowodnienia takiego twierdzenia
spoczywa na tym uczestniku postępowania, który przytacza twierdzenie o istnieniu danego
faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza (…)
V.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
w skład których zgodnie z par. 8 ust. 1 rozporządzenia z Prezesa Rady Ministrów z dnia 22
marca 2018 roku
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U.
z 2018 r. poz. 1092 ze zm.)
wchodzą odwołanie wraz z załącznikami oraz kopia
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także inne pisma
składane w sprawie oraz pisma przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym
odwołaniem.
Izba uwzględniła stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu, jak również
stanowisko Zamawiającego zawarte w piśmie z dnia 20 maja 2019 roku Odpowiedź
Zamawiającego na odwołanie.
VI.
W zakresie
zarzutów odwołania:
Izba ustaliła:
Zamawiający pismem z dnia 26 kwietnia 2019 roku, działając na podstawie art. 38 ust. 4
ustawy dokonał modyfikacji postanowień SIWZ w następujący sposób:
W zakresie Tomu I SWIZ
– Instrukcja dla Wykonawców:
21.12. Zamawiający zwróci Wykonawcy Zabezpieczenie Wykonania w wysokości 70 %
w ciągu 30 dni od dnia dokonania Odbioru końcowego. Pozostała kwota w wysokości 30 %
Zabezpieczenia
Wykonania pozostanie na zabezpieczenie roszczeń powstałych w Okresie
Zgłaszania Wad i zostanie zwrócona nie później niż w terminie 15 dni po upływie tego okresu
po
d warunkiem usunięcia wszystkich wad potwierdzonych Świadectwem Wykonania.
21.13. W przypadku dokonywania Odbiorów Końcowych dla poszczególnych Odcinków,
Zamawiający dokonywać będzie częściowego zwrotu zabezpieczenia. Zamawiający w ciągu
30 dni od dokonani
a Odbioru końcowego dla danego Odcinka dokona zwrotu 70 %
Zabezpieczenia Wykonania odpowiadającego wartości danego Odcinka. Pozostała kwota
w wysokości 30 % Zabezpieczenia Wykonania dla tego Odcinka pozostanie
na zabezpieczenie roszczeń powstałych w Okresie Zgłaszania Wad dla tego Odcinka
i zostanie zwrócona nie później niż w terminie 15 dni po upływie tego okresu pod warunkiem
usunięcia wszystkich wad potwierdzonych Świadectwem Wykonania.
(Pierwotne brzmienie pkt 21 było następujące:
21.12. Zabezpieczeni
e należytego wykonania Umowy będzie obowiązywało w okresie o 30
dni dłuższym od dnia dokonania Odbioru końcowego albo dokonania ostatniego Odbioru
Końcowego, zaś zabezpieczenie wykonania w Okresie Zgłaszania Wad będzie
obowiązywało w okresie o 15 dni dłuższym od daty upływu Okresu Zgłaszania Wad.
Zamawiający zwróci Wykonawcy Zabezpieczenie Wykonania w wysokości 70 % w ciągu 30
dni od dnia dokonania Odbioru końcowego albo dokonania ostatniego Odbioru końcowego,
jeżeli były dokonywane Odbiory Końcowe dla Odcinków albo innych części Robót
nie będących Odcinkami.
21.13. Kwota pozostawiona na zabezpieczenie roszczeń z tytułu rękojmi za wady
w wykonaniu Zamówienia wynosi 30% wysokości zabezpieczenia i zostanie zwrócona
nie
później niż 15 dni po upływie okresu rękojmi za wady potwierdzonego wystawieniem
Świadectwa Wykonania.)
W zakresie Tomu II SWIZ
– Warunki Umowy:
W Subklauzuli 4.2:
Zamawiający zwróci Wykonawcy Zabezpieczenie Wykonania w wysokości 70 % w ciągu 30
dni od dnia dokonania Odbioru końcowego. Pozostała kwota w wysokości 30 %
Zabezpieczenia Wykonania pozostanie na zabezpieczenie roszczeń powstałych w Okresie
Zgłaszania Wad i zostanie zwrócona nie później niż w terminie 15 dni po upływie tego okresu
pod warunkiem usunięcia wszystkich wad potwierdzonych Świadectwem Wykonania
wystawionym przez Inżyniera zgodnie z SubKLAUZULĄ 11.9 Warunków Szczególnych.
W przypadku dokonywania Odbiorów Końcowych dla poszczególnych Odcinków,
Zamawiający dokonywać będzie częściowego zwrotu zabezpieczenia. Zamawiający w ciągu
30 dni od dokonania Odbioru końcowego dla danego Odcinka dokona zwrotu 70 %
Zabezpieczenia Wykonania odpowiadającego wartości danego Odcinka. Pozostała kwota
w wysokości 30 % Zabezpieczenia Wykonania dla tego Odcinka pozostanie
na zabezpieczenie roszcz
eń powstałych w Okresie Zgłaszania Wad dla tego Odcinka
i zostanie zwrócona nie później niż w terminie 15 dni po upływie tego okresu pod warunkiem
usunięcia wszystkich wad potwierdzonych Świadectwem Wykonania wystawionym przez
Inżyniera zgodnie z SubKLAUZULĄ 119 Warunków Szczególnych.
(Pierwotne brzmienie ostatniego akapitu Subklauzuli 4.2:
Zamawiający zwróci Wykonawcy Zabezpieczenie Wykonania w wysokości 70 % w ciągu 30
dni od dnia dokonania Odbioru końcowego albo dokonania ostatniego Odbioru końcowego,
j
eżeli były dokonywane Odbiory Końcowe dla Odcinków albo innych części Robót
niebędących Odcinkami. Pozostała kwota w wysokości 30 % Zabezpieczenia Wykonania
pozostanie na zabezpieczenie roszczeń powstałych w Okresie Zgłaszania Wad i zostanie
zwrócona nie później niż w terminie 15 dni po upływie tego okresu pod warunkiem usunięcia
wszystkich wad potwierdzonych Świadectwem Wykonania wystawionym przez [Inżyniera
zgodnie z
SubKLAUZULĄ 11.9 Warunków Szczególnych.)
W Subklauzuli 11.9:
Świadectwo Wykonania będzie wystawiane osobno dla każdego Odcinka. Wykonywanie
zobowiązań Wykonawcy nie będzie uważane za ukończone do czasu aż Inżynier wystawi
Wykonawcy Świadectwo Wykonania (łącznie dla części A i części B) podające datę
ukończenia zobowiązań Wykonawcy dla danego Odcinka według Kontraktu.
Inżynier wystawi Świadectwo Wykonania, w ciągu 7 dni od daty upływu Okresu Zgłaszania
Wad lub później, jak tylko Wykonawca dostarczy wszystkie Dokumenty Wykonawcy oraz
ukończy wszystkie Roboty dla danego Odcinka i dokona ich prób, włącznie z usunięciem
wszelkich wad. Kopia Świadectwa Wykonania zostanie wystawiona dla Zamawiającego.
Będzie się uważało, że tylko Świadectwo Wykonania stanowi akceptację Robót dla danego
Odcinka.
(Pierwotne brzmienie Subklauzuli 11.9
Wykonywanie zobowiązań Wykonawcy nie będzie uważane za ukończone do czasu
aż Inżynier wystawi Wykonawcy Świadectwo Wykonania (łącznie dla części A i części B)
podające datę ukończenia zobowiązań Wykonawcy według Kontraktu.
Inżynier wystawi Świadectwo Wykonania, w ciągu 7 dni od najpóźniejszej z dat upływu
Okresów Zgłaszania Wad lub później, jak tylko Wykonawca dostarczy wszystkie Dokumenty
Wykonawcy oraz ukończy wszystkie Roboty i dokona ich prób, włącznie z usunięciem
wszelkich wad. Kopia Świadectwa Wykonania zostanie wystawiona dla Zamawiającego.
Będzie się uważało, że tylko Świadectwo Wykonania stanowi akceptację Robót.)
Izba zważyła:
Zabezpieczenie należytego wykonania umowy (art. 147 – 151 ustawy) pełni funkcję
gwarancyjną, a jego zwrot następuje kiedy przestaje tę funkcję pełnić. Tym samym
do momentu zakończenia realizacji umowy wniesione przez wykonawcę zabezpieczenie
należytego wykonania umowy służy w całości pokryciu roszczeń z tytułu niewykonania
lub nienależytego wykonania umowy (zamówienia). Natomiast po zakończeniu realizacji
umowy pozostała po zmniejszeniu kwota zabezpieczenia należytego wykonania umowy
zabezpiecza roszczenia z tytułu rękojmi za wady. Zaznaczyć należy również, że w chwili
zawarcia umowy o zamówienie publiczne ustalenie wysokości szkody u Zamawiającego
stanowi zdarzenie
przyszłe i niepewne, tym samym zabezpieczenie należytego wykonania
umowy umożliwia zaspokojenie przyszłej i niepewnej wierzytelności Zamawiającego,
umożliwiającej domagania się od wykonawcy naprawienia szkody w razie niewykonania lub
nienależytego wykonania umowy albo usunięcia wad w okresie rękojmi za wady.
Ocena ukształtowanych przez Zamawiającego postanowień dokumentacji postępowania
dokonywana musi być każdorazowo w kontekście celu jakiemu służy instytucja
zabezpieczenia nal
eżytego wykonania umowy. Mając na uwadze, że instytucja
zabezpieczenia należytego wykonania umowy ma charakter fakultatywny (art. 147 ust. 1
ustawy), nie jest elementem konstrukcyjnym umowy w sprawie zamówienia publicznego,
lecz odrębnym zobowiązaniem o niesamoistnym charakterze (wyrok Sądu Apelacyjnego
w Poznaniu z dnia 28 grudnia 2007 roku sygn. akt I ACa 1027/07) to wprowadzenie
do postanowień umowy regulacji o zabezpieczeniu należytego wykonania umowy zapewnia
Zamawiającemu ściągalność roszczeń przysługujących np. z tytułu odszkodowań, kar
umownych, rękojmi za wady. Podkreślenia wymaga również, że zabezpieczenie należytego
wykonania umowy pełni funkcję dyscyplinującą wykonawcę realizującego zamówienie
(umowę).
Zgodnie z Subklauzulą 11.9 Tomu II SWIZ – Warunki Umowy, Inżynier będzie wystawiał
Świadectwo Wykonania w ciągu 7 dni od daty upływu Okresu Zgłaszania Wad lub później,
o ile po spełnieniu innych jeszcze obowiązków, zostaną usunięte wszelkie wady. W oparciu
o Subklauzulę 4.2 Tomu II SWIZ – Warunki Umowy 30% Zabezpieczenia Wykonania
pozostanie na zabezpieczenie roszczeń powstałych w Okresie Zgłaszania Wad zostanie
zwrócona nie później niż w terminie 15 dni po upływie tego okresu pod warunkiem usunięcia
wszystkich wad potwierdzonych Świadectwem Wykonania wystawionym przez Inżyniera
zg
odnie z Subklauzulą 11.9 Warunków Szczególnych. W Subklauzuli 1.1 pkt 1.1.3.7
Zamawiający zdefiniował Okres Zgłaszania Wad podając, że jest to okres rękojmi za wady.
Tym samy, wady Zamawiający będzie zgłaszał w okresie rękojmi, a pozostawione 30%
Zabezpieczenia Wykonania ma służyć pokryciu roszczeń jakie mogą powstać w tym właśnie
okresie. Zamawiający ma pełne prawo zgłaszania wad, aż do upływu okresu rękojmi
za wady, czyli do ostatniego dnia tego okresu, a zabezpieczenie
należytego wykonania
umowy
musi również gwarantować Zamawiającemu możliwość zaspokojenia wierzytelności
z
wad zgłoszonych w tym okresie. Termin 15 dni przewidziany ustawą na zwrot pozostałej
na zabezpieczenie roszczeń z tytułu rękojmi za wady kwoty niewątpliwie dotyczy sytuacji,
w których zgłoszone w okresie rękojmi za wady wady zostały usunięte, bądź nie były
zgłaszane. Odczytywanie tego przepisu (art. 151 ust.3 ustawy) w ten sposób, że mimo tego
że w okresie rękojmi za wady zostały zgłoszone wady, które nie zostały usunięte w tym
okresie,
należy dokonać zwrotu kwoty zabezpieczenia należytego wykonania umowy
pozostawionego na zabezpieczenie roszczeń z tytułu rękojmi za wady wypaczałoby istotę
i cel zabezpieczenia
należytego wykonania umowy. Mogłoby prowadzić również
do niedopuszczalnych sytuacji
, że automatycznie, niezależnie od istniejących regulacji,
skracany byłby okres możliwości faktycznego i realnego zgłaszania wad przez
Zamawiającego. Konieczność zabezpieczenia Zamawiającemu ściągalności roszczeń
w przypadk
u nieusunięcia wad zgłoszonych w okresie rękojmi za wady nie pozwala
na przyjęcie, że zabezpieczenie należytego wykonania umowy w okresie rękojmi za wady
ma zostać zwrócone w terminie 15 dni od upływu tego okresu. W takim wypadu
wprowadzone
przez Zamawiającego postanowienie – w Tomie I SWIZ – Instrukcja dla
Wykonawców pkt 21.12 i 21.13 jak równie z ww. Subklauzulach – że zwrot pozostawionej
kwoty nastąpi nie później niż w terminie 15 dni po upływie tego okresu pod warunkiem
usunięcia wszystkich wad potwierdzonych Świadectwem Wykonania nie stanowi w ocenie
Izby regulacji niezgodnych z ustawą. Podkreślenia wymaga, że ocena każdego
postanowienia dokumentacji
musi być dokonywana w ramach celu jaki ma gwarantować
i
jaki za pomocą danej instytucji powinien zostać osiągnięty. W ocenie Izby nie doszło
do przekroczenia granic swobody kształtowania postanowień umów (art. 353
1
k.c. w związku
z art. 14 i art. 151 ust.3 ustawy)
, ponieważ w ocenie Izby Zamawiający w granicach
obowiązującego prawa ukształtował postanowienia umowy w taki sposób, który zabezpiecza
jego ewentualne przyszłe i niepewne roszczenia (o ile zostaną zgłoszone wady) na dzień
zawierania umowy w odniesieniu do roszczeń, które mogą powstać w okresie rękojmi
za wady. W efekcie Zamawiaj
ący nie naruszył również zasad Prawa zamówień publicznych
dotyczących obowiązku zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców przez zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą
starannością, w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji przez narzucenie
ponoszenia ryzyka finansowego odnoszącego się do zatrzymania 30% kwoty
zabezpieczenia, ponieważ – co zostało podane powyżej – Zamawiający nie dokonał
czynności kształtowania postanowień dokumentacji w tym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego w odniesieniu do kwoty pozostawionej na zabezpieczenie roszczeń
z tytułu rękojmi za wady z przekroczeniem dopuszczalnego zakresu kształtowania warunków
umowy.
W ocenie Izby nie doszło również do naruszenia art. 353
1
k.c. w związku z art. 14 i art. 151
ust. 3 ustawy przez przekroczenie
przez Zamawiającego granic swobody umów w związku
z zawartym w dokumentacji
postępowania postanowieniem, że wystawienie Świadectwa
wykonania ma potwierdzać usunięcie wszelkich wad. Zgodnie ze stanowiskiem doktryny
i orzecznictwa odpowiedzialność wykonawcy z tytułu rękojmi za wady ma charakter
absolutny, co oznacza, że nie może on się z niej zwolnić. Faktyczna przesłanka
odpowiedzialności z tytułu rękojmi, czyli odpowiedzialności jaka powstaje po wykonaniu
zobowiązania z umowy przez wykonawcę to ustalenie, że zrealizowane zamówienie
(wykonane) i odebrane przez Zamawiającego wykazuje cechy kwalifikujące ją jako rzecz
wadliwą. Zgodnie z art. 556 k.c. sprzedawca odpowiada względem kupującego, jeżeli rzecz
sprze
dana ma wadę fizyczną lub prawną, natomiast w art. 556
1
§ 1 k.c. ustawodawca
wskazał, że wada fizyczna polega na niezgodności rzeczy sprzedanej z umową
jednocześnie podając katalog otwarty przypadków niezgodności rzeczy sprzedanej
z umową, jak również wskazał ustawodawca w § 3 na powstałe wady fizyczne rzeczy w razie
nieprawidłowego zamontowania i uruchomienia. Jednocześnie należy zaznaczyć,
że odpowiedzialność sprzedawcy z tytułu rękojmi za wady fizyczne dotyczy tych wad, które
istniały w chwili przejścia niebezpieczeństwa na kupującego lub wynikły z przyczyn
tkwiących w rzeczy sprzedanej w tej samej chwili (art. 559 k.c.). Zgodnie z utrwalonym
stanowiskiem wyrażonym w orzecznictwie i wskazywanym w doktrynie uprawnienia z tytułu
rękojmi nie zależą od „ciężaru gatunkowego” wadliwości, nie są zależne od tego czy dana
wada jest istotna. Tym samym na wykonawcy ciąży obowiązek usunięcia każdej z wad, które
istniały w chwili dokonania Odbioru Końcowego bądź Odbioru Końcowego dla danego
Odcinka, lub wynikły z przyczyn zaistniałych w tym czasie. „Wszelkie”, to zgodnie
ze słownikowym znaczeniem, dotyczące wszystkich aspektów, każde, jakiekolwiek. Tym
samym, skoro wada, czyli w zasadzie każda wada, zgodnie z przepisami Kodeksu cywilnego
powoduje odpowiedzialność sprzedającego względem kupującego, to wskazanie przez
Zamawiającego sformułowania „wszelkich wad” nie powoduje przekroczenie przez
Zamawiającego granic swobody umów. W ocenie Izby użyte przez Zamawiającego
w postanowieniach dok
umentacji przetargowej sformułowanie wszelkich wad, nie stanowi
naruszenia podnoszonych przez Odwołującego przepisów prawa.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: …………………………………………
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Budimex spółka akcyjna z siedzibą
w Warszawie i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2
zasądza od wykonawcy Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie
na rzecz
Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe spółka akcyjna z siedzibą w
Warszawie
kwotę 3 600 gr 00 (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………………………
Sygn. akt: KIO 833/19
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie –
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego w przedmiocie
wykonania robót budowlanych na odcinku Czyżew-
Białystok od km 107,260 do km 178,500 w ramach projektu „Prace na linii E 75 na odcinku
Czyżew – Białystok.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 3 kwietnia 2019 roku pod numerem 2019/S 066-155626.
6 maja 2019 roku
działając na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986
ze zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) Odwołujący
wniósł odwołanie wobec treść Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ")
w treści przyjętej w modyfikacji SIWZ - Część II z dnia 26 kwietnia 2019 r., tj. wobec
modyfikacji treści pkt 21.12 i 21.13 Tomu I SIWZ - Instrukcja dl Wykonawców oraz treści
Subklauzuli 4.2 [Zabezpieczenie Wykonania] Warunków Szczególnych dla części A w Tomie
II SIWZ - Warunki Umowy.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
art. 353
1
k.c. w związku z art. 14 i art. 151 ust.3 ustawy dokonane przez
przekroczenie granic swobody umów w związku z określeniem warunków SIWZ,
w tym um
owy, w sposób oczywiście sprzeczny z ustawą, przez ustalenie
nie przew
idzianych przez prawo okoliczności zwrotu zabezpieczenia w postaci
„warunku usunięcia wszystkich wad potwierdzonego Świadectwem Wykonania", oraz
dokonanie w konsekwencji również ustalenia, że wystawienie Świadectwa wykonania
ma potwierdzać usunięcie wszelkich wad,
art. 7 ust. 1 ustawy
w ten sposób, że naruszył zasady określone w tym artykule,
odnoszące się do obowiązku zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców przez zaniechanie przygotowania i prowadzenia
postępowania z należytą starannością, w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej
konkurencji przez narzucenie ponoszenia ryzyka finansowego odnoszącego się
do zatrzymania 30% kwoty zabezpieczenia, wykraczającego poza dopuszczalny
zakres kształtowania warunków umowy.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany postanowień wniesionych
modyfikacją z dnia 26 kwietnia 2019r. przez usuńcie Części II Tom I SIWZ -Instrukcja dla
Wykonawców w pkt 21.12 i pkt 21.13 warunku usunięcia wszelkich wad potwierdzonych
Świadectwem Wykonania oraz usunięcia w Tomie II - Warunki Umowy w Subklauzuli 4.2 -
Zabezpieczenie Wykonania-
Warunków Szczególnych dla części A takiegoż samego
warunku -
usunięcia wszelkich wad, oraz obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania
odwoławczego.
Odwołujący podniósł, że posiada interes we wniesieniu odwołania ponieważ i może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wyżej wymienionych przepisów.
Odwołujący funkcjonuje jako przedsiębiorca na runku budowlanym, zainteresowany jest
złożeniem oferty w postępowaniu, jednakże na warunkach odpowiadających wymogom
regulacji prawnych.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
Odwołujący podał, że ogłoszona pierwotnie przez Zamawiającego dokumentacja
postępowania zawierała w ID W Tom I - w pkt 21 postanowienia odnoszące do wymagań
w zakresie zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
21.12. Zabezpieczenie należytego wykonania umowy będzie obowiązywało w okresie
o 30dni dłuższym od dnia dokonania Odbioru końcowego albo dokonania ostatniego
Odbioru Końcowego, zaś zabezpieczenie wykonania w Okresie Zgłaszania Wad będzie
obowiązywało w okresie o 15 dni dłuższym od daty upływu Okresu Zgłaszania Wad.
Zamawiający zwróci Wykonawcy Zabezpieczenie Wykonania w wysokości 70% w ciągu 30
dni od dnia d
okonania Odbioru końcowego albo dokonania ostatniego Odbioru końcowego,
jeżeli były dokonywane Odbiory Końcowe dla Odcinków albo innych części Robót
nie będących Odcinkami.
21.13. Kwota pozostawiona na zabezpieczenie roszczeń tytułu rękojmi za wady
w wyk
onaniu zamówienia wynosi 30 % wysokości zabezpieczenia i zostanie zwrócona
nie później niż 15 dni po upływie okresu rękojmi za wady potwierdzonego wystawieniem
Świadectwa Wykonania.
W ocenie Odwołującego powyższe postanowienia zgodne są z treścią art. 151 ust. 3 ustawy
i jako takie nie budziły zastrzeżeń ze strony Wykonawców.
Modyfikacją SIWZ - Część II w dniu 26 kwietnia 2019 r. Zamawiający wprowadził nowe
postanowienia
powyższych punktów, które otrzymały poniższe brzmienie:
21.12. Zamawiający zwróci Wykonawcy Zabezpieczenie Wykonania w wysokości 70%
w ciągu 30 dni od dnia dokonania Odbioru końcowego. Pozostała kwota w wysokości 30%
Zabezpieczenia Wykonania pozostanie zwrócona nie później niż w terminie 15 dni
po upływie tego okresu pod warunkiem usunięcia wszystkich wad potwierdzonych
Świadectwem Wykonania.
21.13. W przypadku dokonywania Odbiorów Końcowych dla poszczególnych odcinków,
Zamawiający dokonywać będzie częściowego zwrotu zabezpieczenia. Zamawiający w ciągu
30 dni od dokonania Odbioru końcowego dla danego odcinka dokona zwrotu 70%
Zabezpieczenia Wykonania odpowiadającego wartości danego Odcinka. Pozostałą kwotę
w wysokości 30% Zabezpieczenia Wykonania dla danego pozostanie na zabezpieczenie
roszczeń powstałych w Okresie Zgłaszania Wad dla tego Odcinka i zostanie zwrócona
nie
później niż w terminie 15 dni po upływie tego okresu pod warunkiem usunięcia
wszystkich wad potwierdzonych Świadectwem Wykonania.
Odwołujący podał, że art. 151 ustawy ma charakter normy prawnej bezwzględniej
obowiązującej, co oznacza, że jej zastosowanie nie może być wolą stron wyłączone
lub
ograniczone, tak jak w omawianym przypadku Zamawiający ograniczył postanowienie
art. 151 ust. 3 ustawy
odmiennie regulując prawo do zatrzymania części zabezpieczenia
warunkując je usunięciem wszelkich wad. Przeciwieństwem są normy względnie
obowiązujące, których stosowanie pozostawione jest woli stron. Konsekwencją jest również
naruszenie dopuszczalnej swobody umów, co wskazano w zarzutach niniejszego odwołania.
Odwołujący podniósł również niezasadność użytego sformułowania „wszystkich wad" jako
sformułowania
nieprecyzyjnego,
które
uniemożliwia
przedstawienie
prawidłowo
przygotowanej oferty ze względu na narzucenie istotnego ryzyka opóźnienia zwrotu części
zabezpieczenia i przez to naru
szenie równowagi stron. Sformułowanie, które może
prowadzić do niepożądanej sytuacji, w której najmniejsza wada, bez znaczenia dla realizacji
robót i funkcjonowania przedmiotu zamówienia, może uzasadniać zatrzymanie przez
Zamawiającego 30% zabezpieczenia, które ze względu na przewidywane wartości Robót
może sięgać ok. 100 mln zł i może przez to wpłynąć na biznesową logikę udziału
w postępowaniu. Konsekwencją zmian w postanowienia odnoszących się do pkt 21.12
i 21.13 jest również użycie sformułowania „usuniecie wszelkich wad" w Tomie II SIWZ -
Warunki umowne, w Subklauzuli 4.2 Warunki Szczególne dla części A, gdzie Zamawiający
użył tegoż sformułowania w drugim akapicie oraz punkcie 1). Wobec wskazanego
przedmi
otu zaskarżenia Odwołujący wniósł o usunięcie tegoż sformułowania w omawianej
Subklauzuli.
Po przeprowadzeniu rozpra
wy z udziałem Stron na podstawie zebranego
materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
I.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.;
dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej 6 maja 2019 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły
na posiedzeniu z ich udziałem. Odwołanie zostało złożone wobec dokonanej modyfikacji
S
pecyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) dokonanej za pismem z dnia
26 kwietnia 2019 roku.
W zakresie dokonanej modyfikacji postanowień SIWZ w miejsce
wcześniej istniejących treści wprowadzono modyfikacją nowe, nieistniejące przed dniem
26 kwietnia 2019 roku postanowienia bądź dotychczasowe zmodyfikowano. Dokonana przez
Zamawiającego modyfikacja SIWZ jest niewątpliwa, nie była kwestionowana przez żądną
ze Stron postępowania oraz stanowi czynność Zamawiającego, która może być
weryfikowana przez wykonawcę z wykorzystaniem środków ochrony prawnej.
II.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy– Środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
III.
Zgodnie z brzmie
niem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba
dokonawszy oceny podni
esionych w odwołaniu zarzutów, biorąc pod uwagę stanowiska
Stron przedstawione na rozpr
awie stwierdziła, że odwołanie zostało uwzględnione.
IV.
Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy
wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i
uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia
faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub
odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą
przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania
obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie
faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie
kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą Strony
postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą
okr
eślone skutki prawne.
Mając na uwadze, że stosunki z zakresu prawa zamówień publicznych mają charakter
cywilnoprawny, powołując w tym miejscu na regulację art. 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964
roku
– Kodeks cywilny, zgodnie z którym kodeks reguluje stosunki cywilnoprawne między
osobami fizycznymi i osobami prawnymi, przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego, który
stanowi, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi
skutki prawne
należy wskazać, że właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy.
Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie
udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych
skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która
z faktu tego wywodzi skutki prawne; e
i incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży
dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza). Izba wskazuje, że postępowanie
odwoławcze jest odrębnym od postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie powstałego pomiędzy Stronami sporu.
W trakcie postępowania odwoławczego to Odwołujący kwestionuje podjęte przez
Zamawiającego czynności lub zaniechaniem określonych działań, tak więc zgodnie z regułą
płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym ciąży ciężar dowiedzenia, że stanowisko
Zamawiającego jest nieprawidłowe. Izba wskazuje w tym miejscu na wyrok Sądu
Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku sygn. akt X Ga 32/09, w którym
to o
rzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ciężar udowodnienia takiego twierdzenia
spoczywa na tym uczestniku postępowania, który przytacza twierdzenie o istnieniu danego
faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza (…)
V.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
w skład których zgodnie z par. 8 ust. 1 rozporządzenia z Prezesa Rady Ministrów z dnia 22
marca 2018 roku
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U.
z 2018 r. poz. 1092 ze zm.)
wchodzą odwołanie wraz z załącznikami oraz kopia
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także inne pisma
składane w sprawie oraz pisma przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym
odwołaniem.
Izba uwzględniła stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu, jak również
stanowisko Zamawiającego zawarte w piśmie z dnia 20 maja 2019 roku Odpowiedź
Zamawiającego na odwołanie.
VI.
W zakresie
zarzutów odwołania:
Izba ustaliła:
Zamawiający pismem z dnia 26 kwietnia 2019 roku, działając na podstawie art. 38 ust. 4
ustawy dokonał modyfikacji postanowień SIWZ w następujący sposób:
W zakresie Tomu I SWIZ
– Instrukcja dla Wykonawców:
21.12. Zamawiający zwróci Wykonawcy Zabezpieczenie Wykonania w wysokości 70 %
w ciągu 30 dni od dnia dokonania Odbioru końcowego. Pozostała kwota w wysokości 30 %
Zabezpieczenia
Wykonania pozostanie na zabezpieczenie roszczeń powstałych w Okresie
Zgłaszania Wad i zostanie zwrócona nie później niż w terminie 15 dni po upływie tego okresu
po
d warunkiem usunięcia wszystkich wad potwierdzonych Świadectwem Wykonania.
21.13. W przypadku dokonywania Odbiorów Końcowych dla poszczególnych Odcinków,
Zamawiający dokonywać będzie częściowego zwrotu zabezpieczenia. Zamawiający w ciągu
30 dni od dokonani
a Odbioru końcowego dla danego Odcinka dokona zwrotu 70 %
Zabezpieczenia Wykonania odpowiadającego wartości danego Odcinka. Pozostała kwota
w wysokości 30 % Zabezpieczenia Wykonania dla tego Odcinka pozostanie
na zabezpieczenie roszczeń powstałych w Okresie Zgłaszania Wad dla tego Odcinka
i zostanie zwrócona nie później niż w terminie 15 dni po upływie tego okresu pod warunkiem
usunięcia wszystkich wad potwierdzonych Świadectwem Wykonania.
(Pierwotne brzmienie pkt 21 było następujące:
21.12. Zabezpieczeni
e należytego wykonania Umowy będzie obowiązywało w okresie o 30
dni dłuższym od dnia dokonania Odbioru końcowego albo dokonania ostatniego Odbioru
Końcowego, zaś zabezpieczenie wykonania w Okresie Zgłaszania Wad będzie
obowiązywało w okresie o 15 dni dłuższym od daty upływu Okresu Zgłaszania Wad.
Zamawiający zwróci Wykonawcy Zabezpieczenie Wykonania w wysokości 70 % w ciągu 30
dni od dnia dokonania Odbioru końcowego albo dokonania ostatniego Odbioru końcowego,
jeżeli były dokonywane Odbiory Końcowe dla Odcinków albo innych części Robót
nie będących Odcinkami.
21.13. Kwota pozostawiona na zabezpieczenie roszczeń z tytułu rękojmi za wady
w wykonaniu Zamówienia wynosi 30% wysokości zabezpieczenia i zostanie zwrócona
nie
później niż 15 dni po upływie okresu rękojmi za wady potwierdzonego wystawieniem
Świadectwa Wykonania.)
W zakresie Tomu II SWIZ
– Warunki Umowy:
W Subklauzuli 4.2:
Zamawiający zwróci Wykonawcy Zabezpieczenie Wykonania w wysokości 70 % w ciągu 30
dni od dnia dokonania Odbioru końcowego. Pozostała kwota w wysokości 30 %
Zabezpieczenia Wykonania pozostanie na zabezpieczenie roszczeń powstałych w Okresie
Zgłaszania Wad i zostanie zwrócona nie później niż w terminie 15 dni po upływie tego okresu
pod warunkiem usunięcia wszystkich wad potwierdzonych Świadectwem Wykonania
wystawionym przez Inżyniera zgodnie z SubKLAUZULĄ 11.9 Warunków Szczególnych.
W przypadku dokonywania Odbiorów Końcowych dla poszczególnych Odcinków,
Zamawiający dokonywać będzie częściowego zwrotu zabezpieczenia. Zamawiający w ciągu
30 dni od dokonania Odbioru końcowego dla danego Odcinka dokona zwrotu 70 %
Zabezpieczenia Wykonania odpowiadającego wartości danego Odcinka. Pozostała kwota
w wysokości 30 % Zabezpieczenia Wykonania dla tego Odcinka pozostanie
na zabezpieczenie roszcz
eń powstałych w Okresie Zgłaszania Wad dla tego Odcinka
i zostanie zwrócona nie później niż w terminie 15 dni po upływie tego okresu pod warunkiem
usunięcia wszystkich wad potwierdzonych Świadectwem Wykonania wystawionym przez
Inżyniera zgodnie z SubKLAUZULĄ 119 Warunków Szczególnych.
(Pierwotne brzmienie ostatniego akapitu Subklauzuli 4.2:
Zamawiający zwróci Wykonawcy Zabezpieczenie Wykonania w wysokości 70 % w ciągu 30
dni od dnia dokonania Odbioru końcowego albo dokonania ostatniego Odbioru końcowego,
j
eżeli były dokonywane Odbiory Końcowe dla Odcinków albo innych części Robót
niebędących Odcinkami. Pozostała kwota w wysokości 30 % Zabezpieczenia Wykonania
pozostanie na zabezpieczenie roszczeń powstałych w Okresie Zgłaszania Wad i zostanie
zwrócona nie później niż w terminie 15 dni po upływie tego okresu pod warunkiem usunięcia
wszystkich wad potwierdzonych Świadectwem Wykonania wystawionym przez [Inżyniera
zgodnie z
SubKLAUZULĄ 11.9 Warunków Szczególnych.)
W Subklauzuli 11.9:
Świadectwo Wykonania będzie wystawiane osobno dla każdego Odcinka. Wykonywanie
zobowiązań Wykonawcy nie będzie uważane za ukończone do czasu aż Inżynier wystawi
Wykonawcy Świadectwo Wykonania (łącznie dla części A i części B) podające datę
ukończenia zobowiązań Wykonawcy dla danego Odcinka według Kontraktu.
Inżynier wystawi Świadectwo Wykonania, w ciągu 7 dni od daty upływu Okresu Zgłaszania
Wad lub później, jak tylko Wykonawca dostarczy wszystkie Dokumenty Wykonawcy oraz
ukończy wszystkie Roboty dla danego Odcinka i dokona ich prób, włącznie z usunięciem
wszelkich wad. Kopia Świadectwa Wykonania zostanie wystawiona dla Zamawiającego.
Będzie się uważało, że tylko Świadectwo Wykonania stanowi akceptację Robót dla danego
Odcinka.
(Pierwotne brzmienie Subklauzuli 11.9
Wykonywanie zobowiązań Wykonawcy nie będzie uważane za ukończone do czasu
aż Inżynier wystawi Wykonawcy Świadectwo Wykonania (łącznie dla części A i części B)
podające datę ukończenia zobowiązań Wykonawcy według Kontraktu.
Inżynier wystawi Świadectwo Wykonania, w ciągu 7 dni od najpóźniejszej z dat upływu
Okresów Zgłaszania Wad lub później, jak tylko Wykonawca dostarczy wszystkie Dokumenty
Wykonawcy oraz ukończy wszystkie Roboty i dokona ich prób, włącznie z usunięciem
wszelkich wad. Kopia Świadectwa Wykonania zostanie wystawiona dla Zamawiającego.
Będzie się uważało, że tylko Świadectwo Wykonania stanowi akceptację Robót.)
Izba zważyła:
Zabezpieczenie należytego wykonania umowy (art. 147 – 151 ustawy) pełni funkcję
gwarancyjną, a jego zwrot następuje kiedy przestaje tę funkcję pełnić. Tym samym
do momentu zakończenia realizacji umowy wniesione przez wykonawcę zabezpieczenie
należytego wykonania umowy służy w całości pokryciu roszczeń z tytułu niewykonania
lub nienależytego wykonania umowy (zamówienia). Natomiast po zakończeniu realizacji
umowy pozostała po zmniejszeniu kwota zabezpieczenia należytego wykonania umowy
zabezpiecza roszczenia z tytułu rękojmi za wady. Zaznaczyć należy również, że w chwili
zawarcia umowy o zamówienie publiczne ustalenie wysokości szkody u Zamawiającego
stanowi zdarzenie
przyszłe i niepewne, tym samym zabezpieczenie należytego wykonania
umowy umożliwia zaspokojenie przyszłej i niepewnej wierzytelności Zamawiającego,
umożliwiającej domagania się od wykonawcy naprawienia szkody w razie niewykonania lub
nienależytego wykonania umowy albo usunięcia wad w okresie rękojmi za wady.
Ocena ukształtowanych przez Zamawiającego postanowień dokumentacji postępowania
dokonywana musi być każdorazowo w kontekście celu jakiemu służy instytucja
zabezpieczenia nal
eżytego wykonania umowy. Mając na uwadze, że instytucja
zabezpieczenia należytego wykonania umowy ma charakter fakultatywny (art. 147 ust. 1
ustawy), nie jest elementem konstrukcyjnym umowy w sprawie zamówienia publicznego,
lecz odrębnym zobowiązaniem o niesamoistnym charakterze (wyrok Sądu Apelacyjnego
w Poznaniu z dnia 28 grudnia 2007 roku sygn. akt I ACa 1027/07) to wprowadzenie
do postanowień umowy regulacji o zabezpieczeniu należytego wykonania umowy zapewnia
Zamawiającemu ściągalność roszczeń przysługujących np. z tytułu odszkodowań, kar
umownych, rękojmi za wady. Podkreślenia wymaga również, że zabezpieczenie należytego
wykonania umowy pełni funkcję dyscyplinującą wykonawcę realizującego zamówienie
(umowę).
Zgodnie z Subklauzulą 11.9 Tomu II SWIZ – Warunki Umowy, Inżynier będzie wystawiał
Świadectwo Wykonania w ciągu 7 dni od daty upływu Okresu Zgłaszania Wad lub później,
o ile po spełnieniu innych jeszcze obowiązków, zostaną usunięte wszelkie wady. W oparciu
o Subklauzulę 4.2 Tomu II SWIZ – Warunki Umowy 30% Zabezpieczenia Wykonania
pozostanie na zabezpieczenie roszczeń powstałych w Okresie Zgłaszania Wad zostanie
zwrócona nie później niż w terminie 15 dni po upływie tego okresu pod warunkiem usunięcia
wszystkich wad potwierdzonych Świadectwem Wykonania wystawionym przez Inżyniera
zg
odnie z Subklauzulą 11.9 Warunków Szczególnych. W Subklauzuli 1.1 pkt 1.1.3.7
Zamawiający zdefiniował Okres Zgłaszania Wad podając, że jest to okres rękojmi za wady.
Tym samy, wady Zamawiający będzie zgłaszał w okresie rękojmi, a pozostawione 30%
Zabezpieczenia Wykonania ma służyć pokryciu roszczeń jakie mogą powstać w tym właśnie
okresie. Zamawiający ma pełne prawo zgłaszania wad, aż do upływu okresu rękojmi
za wady, czyli do ostatniego dnia tego okresu, a zabezpieczenie
należytego wykonania
umowy
musi również gwarantować Zamawiającemu możliwość zaspokojenia wierzytelności
z
wad zgłoszonych w tym okresie. Termin 15 dni przewidziany ustawą na zwrot pozostałej
na zabezpieczenie roszczeń z tytułu rękojmi za wady kwoty niewątpliwie dotyczy sytuacji,
w których zgłoszone w okresie rękojmi za wady wady zostały usunięte, bądź nie były
zgłaszane. Odczytywanie tego przepisu (art. 151 ust.3 ustawy) w ten sposób, że mimo tego
że w okresie rękojmi za wady zostały zgłoszone wady, które nie zostały usunięte w tym
okresie,
należy dokonać zwrotu kwoty zabezpieczenia należytego wykonania umowy
pozostawionego na zabezpieczenie roszczeń z tytułu rękojmi za wady wypaczałoby istotę
i cel zabezpieczenia
należytego wykonania umowy. Mogłoby prowadzić również
do niedopuszczalnych sytuacji
, że automatycznie, niezależnie od istniejących regulacji,
skracany byłby okres możliwości faktycznego i realnego zgłaszania wad przez
Zamawiającego. Konieczność zabezpieczenia Zamawiającemu ściągalności roszczeń
w przypadk
u nieusunięcia wad zgłoszonych w okresie rękojmi za wady nie pozwala
na przyjęcie, że zabezpieczenie należytego wykonania umowy w okresie rękojmi za wady
ma zostać zwrócone w terminie 15 dni od upływu tego okresu. W takim wypadu
wprowadzone
przez Zamawiającego postanowienie – w Tomie I SWIZ – Instrukcja dla
Wykonawców pkt 21.12 i 21.13 jak równie z ww. Subklauzulach – że zwrot pozostawionej
kwoty nastąpi nie później niż w terminie 15 dni po upływie tego okresu pod warunkiem
usunięcia wszystkich wad potwierdzonych Świadectwem Wykonania nie stanowi w ocenie
Izby regulacji niezgodnych z ustawą. Podkreślenia wymaga, że ocena każdego
postanowienia dokumentacji
musi być dokonywana w ramach celu jaki ma gwarantować
i
jaki za pomocą danej instytucji powinien zostać osiągnięty. W ocenie Izby nie doszło
do przekroczenia granic swobody kształtowania postanowień umów (art. 353
1
k.c. w związku
z art. 14 i art. 151 ust.3 ustawy)
, ponieważ w ocenie Izby Zamawiający w granicach
obowiązującego prawa ukształtował postanowienia umowy w taki sposób, który zabezpiecza
jego ewentualne przyszłe i niepewne roszczenia (o ile zostaną zgłoszone wady) na dzień
zawierania umowy w odniesieniu do roszczeń, które mogą powstać w okresie rękojmi
za wady. W efekcie Zamawiaj
ący nie naruszył również zasad Prawa zamówień publicznych
dotyczących obowiązku zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców przez zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą
starannością, w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji przez narzucenie
ponoszenia ryzyka finansowego odnoszącego się do zatrzymania 30% kwoty
zabezpieczenia, ponieważ – co zostało podane powyżej – Zamawiający nie dokonał
czynności kształtowania postanowień dokumentacji w tym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego w odniesieniu do kwoty pozostawionej na zabezpieczenie roszczeń
z tytułu rękojmi za wady z przekroczeniem dopuszczalnego zakresu kształtowania warunków
umowy.
W ocenie Izby nie doszło również do naruszenia art. 353
1
k.c. w związku z art. 14 i art. 151
ust. 3 ustawy przez przekroczenie
przez Zamawiającego granic swobody umów w związku
z zawartym w dokumentacji
postępowania postanowieniem, że wystawienie Świadectwa
wykonania ma potwierdzać usunięcie wszelkich wad. Zgodnie ze stanowiskiem doktryny
i orzecznictwa odpowiedzialność wykonawcy z tytułu rękojmi za wady ma charakter
absolutny, co oznacza, że nie może on się z niej zwolnić. Faktyczna przesłanka
odpowiedzialności z tytułu rękojmi, czyli odpowiedzialności jaka powstaje po wykonaniu
zobowiązania z umowy przez wykonawcę to ustalenie, że zrealizowane zamówienie
(wykonane) i odebrane przez Zamawiającego wykazuje cechy kwalifikujące ją jako rzecz
wadliwą. Zgodnie z art. 556 k.c. sprzedawca odpowiada względem kupującego, jeżeli rzecz
sprze
dana ma wadę fizyczną lub prawną, natomiast w art. 556
1
§ 1 k.c. ustawodawca
wskazał, że wada fizyczna polega na niezgodności rzeczy sprzedanej z umową
jednocześnie podając katalog otwarty przypadków niezgodności rzeczy sprzedanej
z umową, jak również wskazał ustawodawca w § 3 na powstałe wady fizyczne rzeczy w razie
nieprawidłowego zamontowania i uruchomienia. Jednocześnie należy zaznaczyć,
że odpowiedzialność sprzedawcy z tytułu rękojmi za wady fizyczne dotyczy tych wad, które
istniały w chwili przejścia niebezpieczeństwa na kupującego lub wynikły z przyczyn
tkwiących w rzeczy sprzedanej w tej samej chwili (art. 559 k.c.). Zgodnie z utrwalonym
stanowiskiem wyrażonym w orzecznictwie i wskazywanym w doktrynie uprawnienia z tytułu
rękojmi nie zależą od „ciężaru gatunkowego” wadliwości, nie są zależne od tego czy dana
wada jest istotna. Tym samym na wykonawcy ciąży obowiązek usunięcia każdej z wad, które
istniały w chwili dokonania Odbioru Końcowego bądź Odbioru Końcowego dla danego
Odcinka, lub wynikły z przyczyn zaistniałych w tym czasie. „Wszelkie”, to zgodnie
ze słownikowym znaczeniem, dotyczące wszystkich aspektów, każde, jakiekolwiek. Tym
samym, skoro wada, czyli w zasadzie każda wada, zgodnie z przepisami Kodeksu cywilnego
powoduje odpowiedzialność sprzedającego względem kupującego, to wskazanie przez
Zamawiającego sformułowania „wszelkich wad” nie powoduje przekroczenie przez
Zamawiającego granic swobody umów. W ocenie Izby użyte przez Zamawiającego
w postanowieniach dok
umentacji przetargowej sformułowanie wszelkich wad, nie stanowi
naruszenia podnoszonych przez Odwołującego przepisów prawa.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: …………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 783/19 z dnia 2019-07-01
- Sygn. akt KIO 994/19 z dnia 2019-06-14
- Sygn. akt KIO 823/19, KIO 826/19, KIO 844/19 z dnia 2019-06-12
- Sygn. akt KIO 622/19 z dnia 2019-06-07
- Sygn. akt KIO 830/19 z dnia 2019-06-06
