rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-06-03
rok: 2019
data dokumentu: 2019-06-03
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 871/19
KIO 871/19
akóbczyk
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 czerwca 2019 r. w Warszawie od
wołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 maja 2019 r. przez
wykonawcę Polgen Sp. z o.o. Sp. k. siedzibą w Łodzi (92-516) w postępowaniu
prowadzonym przez Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Kielcach
z
siedzibą w Kielcach (25-734)
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 czerwca 2019 r. w Warszawie od
wołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 maja 2019 r. przez
wykonawcę Polgen Sp. z o.o. Sp. k. siedzibą w Łodzi (92-516) w postępowaniu
prowadzonym przez Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Kielcach
z
siedzibą w Kielcach (25-734)
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego braku specyfikacji technicznej
usługi web service i nakazuje zamawiającemu uzupełnienie specyfikacji istotnych
warunków zamówienia o taką specyfikację techniczną, w pozostałym zakresie
zarzuty
nie potwierdziły się,
2.
kosztami
postępowania
obciąża
Regionalne
Centrum
Krwiodawstwa
i Krwiolecznictwa w Kiel
cach z siedzibą w Kielcach (25-734) i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Polgen Sp. z o.o. Sp. k. siedzibą w Łodzi (92-516) tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Regionalnego Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Kielcach
z siedzibą w Kielcach (25-734) na rzecz wykonawcy Polgen Sp. z o.o. Sp. k.
z
siedzibą w Łodzi (92-516) kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto
złotych zero groszy) z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
KIO 871/19
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący: …………………………………...
KIO 871/19
U z a s a d n i e n i e
W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego na „dostawę odczynników do
genotypowania układu HLA, odczynników do izolacji DNA i odczynników do sekwenatora
nowej
generacji
MiSeq
(Ilumina)"
przez
Regionalne
Centrum
Krwiodawstwa
i Krwiolecznictwa z Kielc (25-
734) [dalej „zamawiający”], ogłoszonego w Biuletynie Urzędu
Zamówień Publicznych pod nr 544362-N-2019 w dniu 7 maja 2019 roku wykonawca
Polgen Sp. z o.o. z Łodzi (92-516) [dalej „odwołujący”] złożył odwołanie od czynności
zamawiającego, polegającej na ustaleniu treści postanowień Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ") w sposób sprzeczny z ustawą z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) [dalej
„ustawa Pzp”].
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 5 Kc. w zw. z art. 14 ustawy
Pzp oraz art. 139 tejże ustawy, poprzez brak określenia specyfikacji technicznej
usługi opisanej w załączniku nr 2b opisu przedmiotu zamówienia pkt B.9, co
powoduje brak możliwości wyceny tego elementu przedmiotu zamówienia, a także
określenia możliwości technicznych wykonania usługi określonej w tym punkcie,
a tym samym uniemożliwia złożenie przez odwołującego oferty,
2. art. 29 ust. 1-3 w zw. z art. 38 ust. 4 w zw. z art. 7 ustawy Pzp, poprzez dokonanie
takiego opisu przedmiotu zamówienia, który jest niejednoznaczny i nie jest
wyczerpujący oraz utrudnia uczciwą konkurencję,
3. art. 7 ust 1 i 3 w zw. z art. 38 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez naruszenie zasady
przeprowadzenia przez zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób
ograniczający uczciwą konkurencję, poprzez zaniechanie wprowadzenia zmiany
treści SIWZ pomimo faktu, że wniosek o wyjaśnienie SIWZ złożony przez
odwołującego, który wpłynął do zamawiającego w wymaganym terminie, zawierał
pytania i wnioski o wyjaśnienia SIWZ, wskazujące na zaistnienie przesłanek
uzasadniających wprowadzenie zmian do treści SIWZ,
4. art. 7 ust. 1-3 w zw. z art. 38 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez naruszenie zasady
przeprowadzania przez zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, poprzez zaniechanie wprowadzenia zmiany treści SIWZ pomimo faktu,
że wniosek o wyjaśnienie SIWZ złożony przez odwołującego, który wpłynął do
KIO 871/19
Zamawiającego w wymaganym terminie, zawierał pytania i wnioski o wyjaśnienia
SIWZ, wskazujące na zaistnienie przesłanek uzasadniających wprowadzenie zmian
do treści SIWZ.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz wprowadzenie zmian
do treści SIWZ w zakresie, o którym mowa w uzasadnieniu odwołania lub nakazanie
zamawiającemu dokonania modyfikacji SIWZ w sposób zgodny z obowiązującymi
przepisami
– wniósł o wykreślenie z opisu przedmiotu zamówienia usługi opisanej w pkt B.9
Załącznika nr 2b lub o doprecyzowanie warunków technicznych dotyczących tej usługi,
o wykreślenie wymogu, aby zestawy testów opisane w pkt B.l posiadały certyfikaty CE-IVD,
a także o zasądzenie kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa zgodnie
z rachunkiem przedstawionym na rozprawie.
W zakresie braku określenia w Załączniku nr 2b punkt B.9 specyfikacji technicznej
usługi web service oraz wprowadzenia wymogu posiadania certyfikatu CE-IVD w punktach
B.8 i F.4 Załącznika nr 2b odwołujący stanął na stanowisku, że działania i czynności
podejmowane przez zamawiającego rażąco naruszają przepisy ustawy Pzp, w tym
w szczególności zasady uczciwej.
Wskazał, że w punkcie B.9 ww. załącznika przewidziano jako część składową
przedmiotu zamówienia „Zaoferowanie wraz z testami usługi web service w celu przesyłania
gotowych wyników do bazy Poltransplantu. Usługa musi współpracować wraz
z dostar
czonym oprogramowaniem do analizy wyników."
W ocenie odwołującego zamawiający, nie podając specyfikacji technicznej żądanego
oprogramowania, uczynił realizację przedmiotu zamówienia niemożliwą do wykonania, co
powoduje problemy dwojakiego rodzaju.
Po pier
wsze, wedle odwołującego, chodzi o brak możliwości oszacowania
wynagrodzenia za ten element zamówienia. Powołał się na stanowisko współpracujących
z odwołującym informatyków, którzy – po zapoznaniu się z opisem – nie byli w stanie nawet
sza
cunkowo obliczyć jaki byłby koszt przygotowania usługi web service. Dodatkowo podał,
że w wiadomości mailowej z dnia 10 maja 2019 roku informatyk wskazał minimalne
informacje niezbędne do określenia kosztów przygotowania tego rodzaju usługi.
(Dowód: wiadomość mailowa od informatyka P. A. z 10 maja 2019 r.).
Uzupełnił, że brak możliwości rzetelnej oceny kosztów, które będzie musiał ponieść
w przypadku udzielania mu zamówienia, w konsekwencji mogłoby doprowadzić albo do
złożenia oferty, która zostałaby uznana za rażąco niską albo do znacznego przeszacowania
wynagrodzenia i tym samym złożenia oferty znacząco powyżej kwoty przeznaczonej przez
zamawiającego na realizację tego zamówienia.
KIO 871/19
Podniósł także, że obecna treść SIWZ nie pozwala mu w jakimkolwiek stopniu na
stwierdzenie jakie są oczekiwania co do usługi web service, wobec czego nawet
w przypadku gdyby przygotował on zamówioną usługę nie jest możliwym stwierdzenie czy
taki produkt odpowiadałby celowi przyświecającemu zamawiającemu przy organizowaniu
przedmiotowego postępowania.
Oświadczył, że wedle jego wiedzy zamawiający dysponuje już narzędziem pełniącym
funkcję jakie miałaby oferować usługa web service, co oznacza, że przygotowanie przez
wykonawców usługi web service prowadziłoby do sytuacji, w której zamawiający
dysponowałby dwoma protokołami pełniącymi takie same funkcje, co wymaga – w ocenie
odwołującego – aby zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia wskazał w jakim formacie
powinny być generowane wyniki, tak aby doprowadzić do ich zgodności i bezawaryjnego
odczytania za pomocą już posiadanych narzędzi.
Odwołujący stwierdził, że drugim rodzajem problemu powodującego jego wątpliwości
jest fakt, że usługa web service wymagałaby konieczności dostępu do bazy danych
Poltransplantu.
Oświadczył także, że w złożonym już zapytaniu zwrócił uwagę zamawiającego, że
z prowadzonej z tym podmiotem korespondencji wynika jednoznacznie, że nie ma
możliwości dopuszczenia podmiotów trzecich do bazy danych Poltransplantu, co oznacza,
że wykonawca musi stworzyć system, nie tylko nie znając specyfikacji technicznej, ale także
elementów składających się na tworzony system, który pozwoliłby na jego kompatybilność
z bazą danych Poltransplantu.
Podał, że w korespondencji mailowej z Poltransplantem prowadzonej we wrześniu
2017 roku, w kontekście przedmiotowego postępowania w odpowiedzi na pytanie „Czy dane
l specyfikacja niezbędna do wykonania usługi web service żądanej przez Zamawiającego
w
przetargu są ogólnie dostępne?" udzielono odpowiedzi: „Dane dotyczące usługi web
service systemu CRNPDSiKP nie są dostępne publicznie, ale mogą być udostępnione
ośrodkom dawców szpiku lub podmiotom z nimi związanym i przez nie upoważnionym. Jest
to decyzja administratora bazy danych zaakceptowana przez kierownictwo Poltransplantu
w celu zachowania postanowień zapisanych w art. 19 i 19a ustawy z dnia 1 lipca 2005 r.
o pobieraniu, przechowywaniu i przeszczepianiu komórek, tkanek i narządów (Dz.U. z 2015,
poz. 793 z późn. zm.)." [Dowód:
korespondencja
mailowa
pomiędzy
odwołującym
a Poltransplantem
z września 2017 roku].
Zauważył, że ani w SIWZ, ani też we wzorze Umowy nie zawarto informacji
o upoważnieniu wykonawcy (nawet dopiero po udzieleniu mu zamówienia) do dostępu do
tego rodzaju danych. Stwierdził nadto, że nawet gdyby takie upoważnienie zostało udzielone
na późniejszym etapie nie zmienia to faktu, że na moment składania oferty nie jest możliwe
dokonanie wyceny tego elementu przedmiotu umowy.
KIO 871/19
Odwołujący wniósł o wykreślenie z opisu przedmiotu zamówienia usługi opisanej
w pkt B.9 Załącznika nr 2b lub o doprecyzowanie warunków technicznych dotyczących tej
usługi.
W zakresie wymogu z Załącznika nr 2 do SIWZ w pkt B.8, aby zestawy testów
opisane w pkt B.l posiadały certyfikaty CE-IVD (analogiczny wymóg posiadania certyfikatów
CE-
IVD zawarto w pkt F.4 w odniesieniu do zestawów odczynników) odwołujący wskazał, że
wym
óg przedstawienia tego rodzaju certyfikatów dla testów i odczynników nie jest
koniecznym wymogiem dla ich prawidłowego przygotowania, jest natomiast elementem,
który powoduje wykluczanie podmiotów, które nie posiadają odczynników i testów
wyposażonych w ten certyfikat, pomimo że oferują produkty spełniające wymogi SIWZ.
Stanął na stanowisku, że konieczność posiadania przedmiotowych certyfikatów
byłaby uzasadniona w przypadku gdyby posiadany przez zamawiającego instrument Illumina
MiSeq (za pomocą którego przeprowadzane będą badania) posiadał certyfikat CE- IVD.
(oświadczył, że urządzenie zamawiającego nie posiada tego rodzaju certyfikatu).
Podał, że na rynku oferowane są zarówno instrumenty posiadające ten certyfikat, jak
i go nie posiadające.
Wskazał, że w przypadku instrumentu takiego jak u zamawiającego, takie same
rezultaty badań osiąga się przy wykorzystaniu testów i odczynników certyfikowanych, jak
i nieposiadających tego certyfikatu.
Uznał, że ujęcie w SIWZ wymagania powoduje naruszenie zasad uczciwej
konkurencji i ogranicza dostęp do udziału w postępowaniu oraz możliwość uzyskania
zamówienia.
Uzupełnił, że usunięcie wymogu nie wpłynie na prawidłowość realizacji przedmiotu
zamówienia przez zamawiającego ani w żadnym stopniu nie wpłynie na obniżenie stopnia
wiarygodności
wyników
przeprowadzonych
testów,
będzie
natomiast
zgodne
z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność
z oryginałem przy piśmie z dnia 28 maja 2019 r. oraz załączników do odwołania, –
dokumentów przywołanych w dalszej części uzasadnienia, Odpowiedzi na odwołanie –
pismo zamawiającego z dnia 22 maja 2019 r., a także oświadczeń i stanowisk stron
zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy
KIO 871/19
ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę (z wyjątkiem jak wyżej).
Skład orzekający Izby ustalił także, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzut zaniechania
określenia specyfikacji technicznej usługi opisanej w załączniku
nr 2b opisu przedmiotu zamówienia pkt B.9, co powoduje brak możliwości wyceny tego
elementu przedmiotu zamówienia, a także określenia możliwości technicznych wykonania
usługi określonej w tym punkcie, a tym samym uniemożliwia złożenie przez odwołującego
oferty potwierdził się.
S
kład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Zamawiający w Rozdziale I SIWZ „Przedmiot zamówienia” część III pkt 3 podał, że
„Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia – załączniki nr 2a, 2b, 2c, 2d do SIWZ”.
W załączniku 2b do SIWZ w tabeli B „opis odczynników lub/i testów – wymagania
kluczowe” w pkt. B.9 wprowadził wymaganie „Zaoferowanie wraz z testami usługi sieci web
service w celu przesyłania gotowych wyników do bazy Poltransplantu. Usługa musi
współpracować wraz z dostarczonym oprogramowaniem do analizy wyników”.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Obowiązkiem zamawiającego wynikającym z przepisu art. 36 ust. 1 ustawy Pzp jest
ujęcie w SIWZ opisu przedmiotu zamówienia, który – zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp ma
być jednoznaczny i wyczerpujący oraz ma uwzględniać wszystkie wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Poza sporem był fakt, że zamawiający nie ujął w SIWZ dalszych (poza ww. punktem
B.9) postanowień dotyczących oczekiwanej usługi sieci web service.
Zamawiający twierdził, że „Standard zapewnienia usługi web service w związku
z funkcjonującą bazą Poltransplantu, działającą jako jednostka budżetowa podległa
Ministrowi Zdrowia jest powszechnie zanany i funkcjonuje praktycznie od 2014 r.
Wykonawca oferujący usługę związaną z dostarczeniem wyników do tej bazy musi posiadać
wiedzę o tym, że Poltransplant udostępnia łącze do przesyłania takich informacji.” (str. 3
Odpowiedzi na odwołania pierwszy akapit).
Podnieść należy, że twierdzenia zamawiającego pozostały gołosłowne. Zamawiający
nawet na rozprawie nie zaprezentował owego standardu zapewnienia usługi web service, ani
nie wskazał argumentów, które przemawiają za uznaniem, że odwołujący winien posiadać
KIO 871/19
wiedz
ę w tym zakresie. Z pewnością znajomości standardu zapewnienia usługi web service
w związku z funkcjonującą bazą Poltransplantu nie zapewnia sam tylko fakt, że Poltransplant
jest jednostką budżetową podległą Ministrowi Zdrowia – zamawiający nie wskazał, w ramach
jakich informacji udostępnianych przez ten podmiot można pozyskać wiedzę co do ww.
standardu. Z zaprezentowanej przez odwołującego korespondencji z osobą ze strony tego
podmiotu (korespondencja e-
mail z dnia 1 i 4 września 2017 r.) wynika, że „Dane dotyczące
usługi web service systemu CRNPDSiKP nie są dostępne publicznie, ale mogą być
udostępnione ośrodkom dawców szpiku lub podmiotom z nimi związanym i przez nie
upoważnionym.”, co potwierdza, że odwołujący, nie będąc ośrodkiem dawców szpiku, ani nie
będąc upoważnionym w szczególności przez zamawiającego, nie jest w stanie samodzielnie
pozyskać wiedzy co do danych dotyczących usługi web service. Co więcej, pełnomocnik
zamawiającego oświadczył w toku rozprawy, że „uzyskanie niezbędnych danych do
zaoferowania usługi web service wymaga kontaktu z informatykami Poltransplantu”.
Skład orzekający Izby ocenił pochodzącą z 2017 roku korespondencję za wiarygodną
i pozostająca aktualną co do zawartych tam treści. Zamawiający jej nie kwestionował,
a nadto podkreślał, że standard zapewnienia usługi web service w związku z funkcjonującą
bazą Poltransplantu funkcjonuje już od 2014 roku, nie wskazując jednocześnie, iżby od tego
czasu nastąpiły zmiany.
Dodatkowo, odnosząc się do argumentu zamawiającego, że w prowadzonym przez
niego w 2017 roku innym postępowaniu (zapytanie ofertowe 30/ADT/2017), w którym
zamawiający posłużył się tożsamym opisem przedmiotu zamówienia (w zakresie usługi web
service) inny wykonawca wycenił usługę, skład orzekający Izby zauważa, że nie
usprawiedliwia to zaniechania przez zamawiającego obowiązku wyczerpującego opisu
przedmiotu zamówienia. Podnieść bowiem należy, że nie jest wiadomym, czy wycena usługi
była możliwa na podstawie li tylko postanowień SIWZ, czy także na podstawie dodatkowej
wiedzy na temat standardu zapewnienia usługi web service w związku z funkcjonującą bazą
Poltransplantu, pozyskaną w ramach wcześniej współpracy owego wykonawcy z innym
zamawiającym lub samym Poltransplantem.
Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zamawiający, nie podając
w SIWZ specyfikacji technicznej oczekiwanej usługi sieci web (standardu zapewnienia usługi
web service) nie opisał wyczerpująco oraz nie uwzględniał wszystkich wymagań
i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, czym naruszył przepis art. 29
ust. 1 ustawy Pzp.
KIO 871/19
Zarzut dokonania
takiego opisu przedmiotu zamówienia, który jest niejednoznaczny
i nie jest wyczerpu
jący oraz utrudnia uczciwą konkurencję nie potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Jak się wydaje, ze względu na kolejność prezentowanej argumentacji w części
„Uzasadnienie” [w drugiej kolejności (po „Usługa web service”) w części tej mowa
o certyfikatach]
oraz to, że zarzut pierwszy dotyczy jedynie punktu B.9 załącznika
nr 2b zarzut ten
dotyczy wymogu ujętego przez zamawiającego w załączniku nr 2b do SIWZ
pkt B.8 oraz F.4, zg
odnie z którymi:
„Oferowane zestawy posiadają certyfikat CE-IVD” (B.8.),
„Dostarczane przez Wykonawcę zestawy odczynników muszą być oznakowane
znakiem CE i IVD. Certyfikaty i deklaracje należy przedłożyć na wezwanie
Zamawiającego” (F.4).
O
dwołujący, pomimo zarzutu, iż dokonany przez zamawiającego opis przedmiotu
zamówienia nie jest jednoznaczny i nie jest wyczerpujący nie zaprezentował żadnych
okoliczności i argumentacji w tym zakresie.
W istocie zarzut dotyczy tego, iż opis co do wymaganych certyfikatów utrudnia
uczciw
ą konkurencję, a to z tego względu, iż „powoduje wykluczenie podmiotów, które nie
posiadają odczynników i testów wyposażonych w ten certyfikat, pomimo że oferują produkty
spełniające wymogi SIWZ” (str. 6 odwołania część II pierwszy akapit).
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby zauważa, że fakt, iż urządzenie, jakim
dysponuje zamawiający nie posiada obecnie certyfikatu CE IVD nie był kluczowy dla
uznania, że wymóg zamawiającego co do certyfikacji odczynników i testów jest zasadny.
Klu
czowym okazała się kwestia – jak ujął to zamawiający – „czy badania wykonywane przez
Zamawiającego w oparciu o odczynniki będące przedmiotem zamówienia mają charakter
diagnostyczny czy naukowy
” (str. 3 Odpowiedzi na odwołanie ad. 2).
Odwołujący twierdził na rozprawie, że „Badania wstępne, które będą wykonywane
z użyciem odczynników i testów to badania, które nie mogą być zaliczane do badań
diagnostycznych
”. Przyznał jednocześnie, że „Gdyby to były badania diagnostyczne
uzasadnionym byłoby żądanie posiadania certyfikatów przez odczynniki i testy.”
Odwołujący twierdził, że odczynniki i testy zamawiane w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego służyć mają celom naukowym, nie zaś
diagnostycznym.
Prawdziwość tego twierdzenia nie została jednak przez odwołującego
wykazana. Odwołujący przeciwstawiał jedynie cele naukowe celom diagnostycznym,
utrzymując – jak już wskazano powyżej – że badania wstępne nie mogą być zaliczane do
badań diagnostycznych.
KIO 871/19
Tymczasem zamawiający załączył do Odpowiedzi na odwołanie Decyzję Ministra
Zdrowia z dnia 12 grudnia 2018 r.,
będącą pozwoleniem na „testowanie komórek, tkanek
i narządów, w tym próbek do badań, w zakresie: 1. Diagnostyki – typowanie potencjalnego
dawcy do CRNP
DSiKP, w tym badanie wstępne i dotypowanie (…)”, która jednoznacznie
kwalifikuje badania wstępne do diagnostyki (diagnostyki transplantacyjnej).
Wobec powyższego skład orzekający Izby uznał, że w przypadku tego
zamawiającego ma się do czynienia z badaniami diagnostycznymi, co – jak przyznał sam
odwołujący – uzasadnia żądanie posiadania certyfikatów przez odczynniki i testy.
Zarzuty:
naruszenia zasady przeprowadzenia przez zamawiającego postępowania
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców, poprzez określenie warunków udziału
w postępowaniu w sposób ograniczający uczciwą konkurencję, poprzez zaniechanie
wprowadzenia zmiany treści SIWZ pomimo faktu, że wniosek o wyjaśnienie SIWZ
złożony przez odwołującego, który wpłynął do zamawiającego w wymaganym
terminie, zawierał pytania i wnioski o wyjaśnienia SIWZ, wskazujące na zaistnienie
przesłanek uzasadniających wprowadzenie zmian do treści SIWZ,
naruszenie zasady przeprowadzania przez zamawiającego postępowania
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców, poprzez zaniechanie wprowadzenia zmiany
treści SIWZ pomimo faktu, że wniosek o wyjaśnienie SIWZ złożony przez
odwołującego, który wpłynął do zamawiającego w wymaganym terminie, zawierał
pytania i wnioski o wyjaśnienia SIWZ, wskazujące na zaistnienie przesłanek
uzasadniających wprowadzenie zmian do treści SIWZ
nie potwierdziły się.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Abstrahując od kwestii braku wskazania przez odwołującego o jakie „warunki udziału
w postępowaniu” oraz o zaniechanie wprowadzenia jakich konkretnie zmian chodzi, a także
od b
raku zaprezentowania argumentacji w tym zakresie, skład orzekający Izby wskazuje, że
stanowisko odwołującego sprowadza się do tego, że obowiązkiem zamawiającego w każdym
przypadku, gdy
– w ocenie odwołującego – istnieją przesłanki uzasadniające wprowadzenie
zmian w SIWZ, co wykonawca prezentuje w ramach wniosku
o wyjaśnienie SIWZ, jest
dokonanie takich zmian.
Jest to stanowisko oczywiście błędne. Obowiązkiem zamawiającego, w przypadku
skierowania
przez wykonawcę żądania wyjaśnień treści SIWZ jest „jedynie”
KIO 871/19
(
i to w przypadku dochowania przez wykonawcę terminu, o którym mowa w art. 38 ust. 1
ustawy Pzp
– „wniosek o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
wpłynął do zamawiającego nie później niż do końca dnia, w którym upływa połowa
wyznaczonego terminu składania ofert”) udzielenie wyjaśnień, o czym wprost przesądza
przepis art. 38 ust. 1 ustawy Pzp.
Z kolei brzmienie art. 38 ust. 4 ustawy Pzp nie pozostawia wątpliwości, że w przepisie
tym mowa o prawie, n
ie zaś obowiązku zamawiającego („W uzasadnionych przypadkach
zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.”), wobec czego nie sposób doszukać się jakiegokolwiek
zaniechania (zaniechania prz
ez zamawiającego wykonania obowiązku).
Ze względu na potwierdzenie się zarzutu pierwszego orzeczono jak w sentencji
wyroku.
KIO 871/19
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
§ 3 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U.
z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: …………………………………...
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego braku specyfikacji technicznej
usługi web service i nakazuje zamawiającemu uzupełnienie specyfikacji istotnych
warunków zamówienia o taką specyfikację techniczną, w pozostałym zakresie
zarzuty
nie potwierdziły się,
2.
kosztami
postępowania
obciąża
Regionalne
Centrum
Krwiodawstwa
i Krwiolecznictwa w Kiel
cach z siedzibą w Kielcach (25-734) i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Polgen Sp. z o.o. Sp. k. siedzibą w Łodzi (92-516) tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Regionalnego Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Kielcach
z siedzibą w Kielcach (25-734) na rzecz wykonawcy Polgen Sp. z o.o. Sp. k.
z
siedzibą w Łodzi (92-516) kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto
złotych zero groszy) z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
KIO 871/19
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący: …………………………………...
KIO 871/19
U z a s a d n i e n i e
W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego na „dostawę odczynników do
genotypowania układu HLA, odczynników do izolacji DNA i odczynników do sekwenatora
nowej
generacji
MiSeq
(Ilumina)"
przez
Regionalne
Centrum
Krwiodawstwa
i Krwiolecznictwa z Kielc (25-
734) [dalej „zamawiający”], ogłoszonego w Biuletynie Urzędu
Zamówień Publicznych pod nr 544362-N-2019 w dniu 7 maja 2019 roku wykonawca
Polgen Sp. z o.o. z Łodzi (92-516) [dalej „odwołujący”] złożył odwołanie od czynności
zamawiającego, polegającej na ustaleniu treści postanowień Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ") w sposób sprzeczny z ustawą z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) [dalej
„ustawa Pzp”].
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 5 Kc. w zw. z art. 14 ustawy
Pzp oraz art. 139 tejże ustawy, poprzez brak określenia specyfikacji technicznej
usługi opisanej w załączniku nr 2b opisu przedmiotu zamówienia pkt B.9, co
powoduje brak możliwości wyceny tego elementu przedmiotu zamówienia, a także
określenia możliwości technicznych wykonania usługi określonej w tym punkcie,
a tym samym uniemożliwia złożenie przez odwołującego oferty,
2. art. 29 ust. 1-3 w zw. z art. 38 ust. 4 w zw. z art. 7 ustawy Pzp, poprzez dokonanie
takiego opisu przedmiotu zamówienia, który jest niejednoznaczny i nie jest
wyczerpujący oraz utrudnia uczciwą konkurencję,
3. art. 7 ust 1 i 3 w zw. z art. 38 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez naruszenie zasady
przeprowadzenia przez zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób
ograniczający uczciwą konkurencję, poprzez zaniechanie wprowadzenia zmiany
treści SIWZ pomimo faktu, że wniosek o wyjaśnienie SIWZ złożony przez
odwołującego, który wpłynął do zamawiającego w wymaganym terminie, zawierał
pytania i wnioski o wyjaśnienia SIWZ, wskazujące na zaistnienie przesłanek
uzasadniających wprowadzenie zmian do treści SIWZ,
4. art. 7 ust. 1-3 w zw. z art. 38 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez naruszenie zasady
przeprowadzania przez zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, poprzez zaniechanie wprowadzenia zmiany treści SIWZ pomimo faktu,
że wniosek o wyjaśnienie SIWZ złożony przez odwołującego, który wpłynął do
KIO 871/19
Zamawiającego w wymaganym terminie, zawierał pytania i wnioski o wyjaśnienia
SIWZ, wskazujące na zaistnienie przesłanek uzasadniających wprowadzenie zmian
do treści SIWZ.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz wprowadzenie zmian
do treści SIWZ w zakresie, o którym mowa w uzasadnieniu odwołania lub nakazanie
zamawiającemu dokonania modyfikacji SIWZ w sposób zgodny z obowiązującymi
przepisami
– wniósł o wykreślenie z opisu przedmiotu zamówienia usługi opisanej w pkt B.9
Załącznika nr 2b lub o doprecyzowanie warunków technicznych dotyczących tej usługi,
o wykreślenie wymogu, aby zestawy testów opisane w pkt B.l posiadały certyfikaty CE-IVD,
a także o zasądzenie kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa zgodnie
z rachunkiem przedstawionym na rozprawie.
W zakresie braku określenia w Załączniku nr 2b punkt B.9 specyfikacji technicznej
usługi web service oraz wprowadzenia wymogu posiadania certyfikatu CE-IVD w punktach
B.8 i F.4 Załącznika nr 2b odwołujący stanął na stanowisku, że działania i czynności
podejmowane przez zamawiającego rażąco naruszają przepisy ustawy Pzp, w tym
w szczególności zasady uczciwej.
Wskazał, że w punkcie B.9 ww. załącznika przewidziano jako część składową
przedmiotu zamówienia „Zaoferowanie wraz z testami usługi web service w celu przesyłania
gotowych wyników do bazy Poltransplantu. Usługa musi współpracować wraz
z dostar
czonym oprogramowaniem do analizy wyników."
W ocenie odwołującego zamawiający, nie podając specyfikacji technicznej żądanego
oprogramowania, uczynił realizację przedmiotu zamówienia niemożliwą do wykonania, co
powoduje problemy dwojakiego rodzaju.
Po pier
wsze, wedle odwołującego, chodzi o brak możliwości oszacowania
wynagrodzenia za ten element zamówienia. Powołał się na stanowisko współpracujących
z odwołującym informatyków, którzy – po zapoznaniu się z opisem – nie byli w stanie nawet
sza
cunkowo obliczyć jaki byłby koszt przygotowania usługi web service. Dodatkowo podał,
że w wiadomości mailowej z dnia 10 maja 2019 roku informatyk wskazał minimalne
informacje niezbędne do określenia kosztów przygotowania tego rodzaju usługi.
(Dowód: wiadomość mailowa od informatyka P. A. z 10 maja 2019 r.).
Uzupełnił, że brak możliwości rzetelnej oceny kosztów, które będzie musiał ponieść
w przypadku udzielania mu zamówienia, w konsekwencji mogłoby doprowadzić albo do
złożenia oferty, która zostałaby uznana za rażąco niską albo do znacznego przeszacowania
wynagrodzenia i tym samym złożenia oferty znacząco powyżej kwoty przeznaczonej przez
zamawiającego na realizację tego zamówienia.
KIO 871/19
Podniósł także, że obecna treść SIWZ nie pozwala mu w jakimkolwiek stopniu na
stwierdzenie jakie są oczekiwania co do usługi web service, wobec czego nawet
w przypadku gdyby przygotował on zamówioną usługę nie jest możliwym stwierdzenie czy
taki produkt odpowiadałby celowi przyświecającemu zamawiającemu przy organizowaniu
przedmiotowego postępowania.
Oświadczył, że wedle jego wiedzy zamawiający dysponuje już narzędziem pełniącym
funkcję jakie miałaby oferować usługa web service, co oznacza, że przygotowanie przez
wykonawców usługi web service prowadziłoby do sytuacji, w której zamawiający
dysponowałby dwoma protokołami pełniącymi takie same funkcje, co wymaga – w ocenie
odwołującego – aby zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia wskazał w jakim formacie
powinny być generowane wyniki, tak aby doprowadzić do ich zgodności i bezawaryjnego
odczytania za pomocą już posiadanych narzędzi.
Odwołujący stwierdził, że drugim rodzajem problemu powodującego jego wątpliwości
jest fakt, że usługa web service wymagałaby konieczności dostępu do bazy danych
Poltransplantu.
Oświadczył także, że w złożonym już zapytaniu zwrócił uwagę zamawiającego, że
z prowadzonej z tym podmiotem korespondencji wynika jednoznacznie, że nie ma
możliwości dopuszczenia podmiotów trzecich do bazy danych Poltransplantu, co oznacza,
że wykonawca musi stworzyć system, nie tylko nie znając specyfikacji technicznej, ale także
elementów składających się na tworzony system, który pozwoliłby na jego kompatybilność
z bazą danych Poltransplantu.
Podał, że w korespondencji mailowej z Poltransplantem prowadzonej we wrześniu
2017 roku, w kontekście przedmiotowego postępowania w odpowiedzi na pytanie „Czy dane
l specyfikacja niezbędna do wykonania usługi web service żądanej przez Zamawiającego
w
przetargu są ogólnie dostępne?" udzielono odpowiedzi: „Dane dotyczące usługi web
service systemu CRNPDSiKP nie są dostępne publicznie, ale mogą być udostępnione
ośrodkom dawców szpiku lub podmiotom z nimi związanym i przez nie upoważnionym. Jest
to decyzja administratora bazy danych zaakceptowana przez kierownictwo Poltransplantu
w celu zachowania postanowień zapisanych w art. 19 i 19a ustawy z dnia 1 lipca 2005 r.
o pobieraniu, przechowywaniu i przeszczepianiu komórek, tkanek i narządów (Dz.U. z 2015,
poz. 793 z późn. zm.)." [Dowód:
korespondencja
mailowa
pomiędzy
odwołującym
a Poltransplantem
z września 2017 roku].
Zauważył, że ani w SIWZ, ani też we wzorze Umowy nie zawarto informacji
o upoważnieniu wykonawcy (nawet dopiero po udzieleniu mu zamówienia) do dostępu do
tego rodzaju danych. Stwierdził nadto, że nawet gdyby takie upoważnienie zostało udzielone
na późniejszym etapie nie zmienia to faktu, że na moment składania oferty nie jest możliwe
dokonanie wyceny tego elementu przedmiotu umowy.
KIO 871/19
Odwołujący wniósł o wykreślenie z opisu przedmiotu zamówienia usługi opisanej
w pkt B.9 Załącznika nr 2b lub o doprecyzowanie warunków technicznych dotyczących tej
usługi.
W zakresie wymogu z Załącznika nr 2 do SIWZ w pkt B.8, aby zestawy testów
opisane w pkt B.l posiadały certyfikaty CE-IVD (analogiczny wymóg posiadania certyfikatów
CE-
IVD zawarto w pkt F.4 w odniesieniu do zestawów odczynników) odwołujący wskazał, że
wym
óg przedstawienia tego rodzaju certyfikatów dla testów i odczynników nie jest
koniecznym wymogiem dla ich prawidłowego przygotowania, jest natomiast elementem,
który powoduje wykluczanie podmiotów, które nie posiadają odczynników i testów
wyposażonych w ten certyfikat, pomimo że oferują produkty spełniające wymogi SIWZ.
Stanął na stanowisku, że konieczność posiadania przedmiotowych certyfikatów
byłaby uzasadniona w przypadku gdyby posiadany przez zamawiającego instrument Illumina
MiSeq (za pomocą którego przeprowadzane będą badania) posiadał certyfikat CE- IVD.
(oświadczył, że urządzenie zamawiającego nie posiada tego rodzaju certyfikatu).
Podał, że na rynku oferowane są zarówno instrumenty posiadające ten certyfikat, jak
i go nie posiadające.
Wskazał, że w przypadku instrumentu takiego jak u zamawiającego, takie same
rezultaty badań osiąga się przy wykorzystaniu testów i odczynników certyfikowanych, jak
i nieposiadających tego certyfikatu.
Uznał, że ujęcie w SIWZ wymagania powoduje naruszenie zasad uczciwej
konkurencji i ogranicza dostęp do udziału w postępowaniu oraz możliwość uzyskania
zamówienia.
Uzupełnił, że usunięcie wymogu nie wpłynie na prawidłowość realizacji przedmiotu
zamówienia przez zamawiającego ani w żadnym stopniu nie wpłynie na obniżenie stopnia
wiarygodności
wyników
przeprowadzonych
testów,
będzie
natomiast
zgodne
z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność
z oryginałem przy piśmie z dnia 28 maja 2019 r. oraz załączników do odwołania, –
dokumentów przywołanych w dalszej części uzasadnienia, Odpowiedzi na odwołanie –
pismo zamawiającego z dnia 22 maja 2019 r., a także oświadczeń i stanowisk stron
zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy
KIO 871/19
ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę (z wyjątkiem jak wyżej).
Skład orzekający Izby ustalił także, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzut zaniechania
określenia specyfikacji technicznej usługi opisanej w załączniku
nr 2b opisu przedmiotu zamówienia pkt B.9, co powoduje brak możliwości wyceny tego
elementu przedmiotu zamówienia, a także określenia możliwości technicznych wykonania
usługi określonej w tym punkcie, a tym samym uniemożliwia złożenie przez odwołującego
oferty potwierdził się.
S
kład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Zamawiający w Rozdziale I SIWZ „Przedmiot zamówienia” część III pkt 3 podał, że
„Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia – załączniki nr 2a, 2b, 2c, 2d do SIWZ”.
W załączniku 2b do SIWZ w tabeli B „opis odczynników lub/i testów – wymagania
kluczowe” w pkt. B.9 wprowadził wymaganie „Zaoferowanie wraz z testami usługi sieci web
service w celu przesyłania gotowych wyników do bazy Poltransplantu. Usługa musi
współpracować wraz z dostarczonym oprogramowaniem do analizy wyników”.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Obowiązkiem zamawiającego wynikającym z przepisu art. 36 ust. 1 ustawy Pzp jest
ujęcie w SIWZ opisu przedmiotu zamówienia, który – zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp ma
być jednoznaczny i wyczerpujący oraz ma uwzględniać wszystkie wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Poza sporem był fakt, że zamawiający nie ujął w SIWZ dalszych (poza ww. punktem
B.9) postanowień dotyczących oczekiwanej usługi sieci web service.
Zamawiający twierdził, że „Standard zapewnienia usługi web service w związku
z funkcjonującą bazą Poltransplantu, działającą jako jednostka budżetowa podległa
Ministrowi Zdrowia jest powszechnie zanany i funkcjonuje praktycznie od 2014 r.
Wykonawca oferujący usługę związaną z dostarczeniem wyników do tej bazy musi posiadać
wiedzę o tym, że Poltransplant udostępnia łącze do przesyłania takich informacji.” (str. 3
Odpowiedzi na odwołania pierwszy akapit).
Podnieść należy, że twierdzenia zamawiającego pozostały gołosłowne. Zamawiający
nawet na rozprawie nie zaprezentował owego standardu zapewnienia usługi web service, ani
nie wskazał argumentów, które przemawiają za uznaniem, że odwołujący winien posiadać
KIO 871/19
wiedz
ę w tym zakresie. Z pewnością znajomości standardu zapewnienia usługi web service
w związku z funkcjonującą bazą Poltransplantu nie zapewnia sam tylko fakt, że Poltransplant
jest jednostką budżetową podległą Ministrowi Zdrowia – zamawiający nie wskazał, w ramach
jakich informacji udostępnianych przez ten podmiot można pozyskać wiedzę co do ww.
standardu. Z zaprezentowanej przez odwołującego korespondencji z osobą ze strony tego
podmiotu (korespondencja e-
mail z dnia 1 i 4 września 2017 r.) wynika, że „Dane dotyczące
usługi web service systemu CRNPDSiKP nie są dostępne publicznie, ale mogą być
udostępnione ośrodkom dawców szpiku lub podmiotom z nimi związanym i przez nie
upoważnionym.”, co potwierdza, że odwołujący, nie będąc ośrodkiem dawców szpiku, ani nie
będąc upoważnionym w szczególności przez zamawiającego, nie jest w stanie samodzielnie
pozyskać wiedzy co do danych dotyczących usługi web service. Co więcej, pełnomocnik
zamawiającego oświadczył w toku rozprawy, że „uzyskanie niezbędnych danych do
zaoferowania usługi web service wymaga kontaktu z informatykami Poltransplantu”.
Skład orzekający Izby ocenił pochodzącą z 2017 roku korespondencję za wiarygodną
i pozostająca aktualną co do zawartych tam treści. Zamawiający jej nie kwestionował,
a nadto podkreślał, że standard zapewnienia usługi web service w związku z funkcjonującą
bazą Poltransplantu funkcjonuje już od 2014 roku, nie wskazując jednocześnie, iżby od tego
czasu nastąpiły zmiany.
Dodatkowo, odnosząc się do argumentu zamawiającego, że w prowadzonym przez
niego w 2017 roku innym postępowaniu (zapytanie ofertowe 30/ADT/2017), w którym
zamawiający posłużył się tożsamym opisem przedmiotu zamówienia (w zakresie usługi web
service) inny wykonawca wycenił usługę, skład orzekający Izby zauważa, że nie
usprawiedliwia to zaniechania przez zamawiającego obowiązku wyczerpującego opisu
przedmiotu zamówienia. Podnieść bowiem należy, że nie jest wiadomym, czy wycena usługi
była możliwa na podstawie li tylko postanowień SIWZ, czy także na podstawie dodatkowej
wiedzy na temat standardu zapewnienia usługi web service w związku z funkcjonującą bazą
Poltransplantu, pozyskaną w ramach wcześniej współpracy owego wykonawcy z innym
zamawiającym lub samym Poltransplantem.
Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zamawiający, nie podając
w SIWZ specyfikacji technicznej oczekiwanej usługi sieci web (standardu zapewnienia usługi
web service) nie opisał wyczerpująco oraz nie uwzględniał wszystkich wymagań
i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, czym naruszył przepis art. 29
ust. 1 ustawy Pzp.
KIO 871/19
Zarzut dokonania
takiego opisu przedmiotu zamówienia, który jest niejednoznaczny
i nie jest wyczerpu
jący oraz utrudnia uczciwą konkurencję nie potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Jak się wydaje, ze względu na kolejność prezentowanej argumentacji w części
„Uzasadnienie” [w drugiej kolejności (po „Usługa web service”) w części tej mowa
o certyfikatach]
oraz to, że zarzut pierwszy dotyczy jedynie punktu B.9 załącznika
nr 2b zarzut ten
dotyczy wymogu ujętego przez zamawiającego w załączniku nr 2b do SIWZ
pkt B.8 oraz F.4, zg
odnie z którymi:
„Oferowane zestawy posiadają certyfikat CE-IVD” (B.8.),
„Dostarczane przez Wykonawcę zestawy odczynników muszą być oznakowane
znakiem CE i IVD. Certyfikaty i deklaracje należy przedłożyć na wezwanie
Zamawiającego” (F.4).
O
dwołujący, pomimo zarzutu, iż dokonany przez zamawiającego opis przedmiotu
zamówienia nie jest jednoznaczny i nie jest wyczerpujący nie zaprezentował żadnych
okoliczności i argumentacji w tym zakresie.
W istocie zarzut dotyczy tego, iż opis co do wymaganych certyfikatów utrudnia
uczciw
ą konkurencję, a to z tego względu, iż „powoduje wykluczenie podmiotów, które nie
posiadają odczynników i testów wyposażonych w ten certyfikat, pomimo że oferują produkty
spełniające wymogi SIWZ” (str. 6 odwołania część II pierwszy akapit).
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby zauważa, że fakt, iż urządzenie, jakim
dysponuje zamawiający nie posiada obecnie certyfikatu CE IVD nie był kluczowy dla
uznania, że wymóg zamawiającego co do certyfikacji odczynników i testów jest zasadny.
Klu
czowym okazała się kwestia – jak ujął to zamawiający – „czy badania wykonywane przez
Zamawiającego w oparciu o odczynniki będące przedmiotem zamówienia mają charakter
diagnostyczny czy naukowy
” (str. 3 Odpowiedzi na odwołanie ad. 2).
Odwołujący twierdził na rozprawie, że „Badania wstępne, które będą wykonywane
z użyciem odczynników i testów to badania, które nie mogą być zaliczane do badań
diagnostycznych
”. Przyznał jednocześnie, że „Gdyby to były badania diagnostyczne
uzasadnionym byłoby żądanie posiadania certyfikatów przez odczynniki i testy.”
Odwołujący twierdził, że odczynniki i testy zamawiane w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego służyć mają celom naukowym, nie zaś
diagnostycznym.
Prawdziwość tego twierdzenia nie została jednak przez odwołującego
wykazana. Odwołujący przeciwstawiał jedynie cele naukowe celom diagnostycznym,
utrzymując – jak już wskazano powyżej – że badania wstępne nie mogą być zaliczane do
badań diagnostycznych.
KIO 871/19
Tymczasem zamawiający załączył do Odpowiedzi na odwołanie Decyzję Ministra
Zdrowia z dnia 12 grudnia 2018 r.,
będącą pozwoleniem na „testowanie komórek, tkanek
i narządów, w tym próbek do badań, w zakresie: 1. Diagnostyki – typowanie potencjalnego
dawcy do CRNP
DSiKP, w tym badanie wstępne i dotypowanie (…)”, która jednoznacznie
kwalifikuje badania wstępne do diagnostyki (diagnostyki transplantacyjnej).
Wobec powyższego skład orzekający Izby uznał, że w przypadku tego
zamawiającego ma się do czynienia z badaniami diagnostycznymi, co – jak przyznał sam
odwołujący – uzasadnia żądanie posiadania certyfikatów przez odczynniki i testy.
Zarzuty:
naruszenia zasady przeprowadzenia przez zamawiającego postępowania
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców, poprzez określenie warunków udziału
w postępowaniu w sposób ograniczający uczciwą konkurencję, poprzez zaniechanie
wprowadzenia zmiany treści SIWZ pomimo faktu, że wniosek o wyjaśnienie SIWZ
złożony przez odwołującego, który wpłynął do zamawiającego w wymaganym
terminie, zawierał pytania i wnioski o wyjaśnienia SIWZ, wskazujące na zaistnienie
przesłanek uzasadniających wprowadzenie zmian do treści SIWZ,
naruszenie zasady przeprowadzania przez zamawiającego postępowania
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców, poprzez zaniechanie wprowadzenia zmiany
treści SIWZ pomimo faktu, że wniosek o wyjaśnienie SIWZ złożony przez
odwołującego, który wpłynął do zamawiającego w wymaganym terminie, zawierał
pytania i wnioski o wyjaśnienia SIWZ, wskazujące na zaistnienie przesłanek
uzasadniających wprowadzenie zmian do treści SIWZ
nie potwierdziły się.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Abstrahując od kwestii braku wskazania przez odwołującego o jakie „warunki udziału
w postępowaniu” oraz o zaniechanie wprowadzenia jakich konkretnie zmian chodzi, a także
od b
raku zaprezentowania argumentacji w tym zakresie, skład orzekający Izby wskazuje, że
stanowisko odwołującego sprowadza się do tego, że obowiązkiem zamawiającego w każdym
przypadku, gdy
– w ocenie odwołującego – istnieją przesłanki uzasadniające wprowadzenie
zmian w SIWZ, co wykonawca prezentuje w ramach wniosku
o wyjaśnienie SIWZ, jest
dokonanie takich zmian.
Jest to stanowisko oczywiście błędne. Obowiązkiem zamawiającego, w przypadku
skierowania
przez wykonawcę żądania wyjaśnień treści SIWZ jest „jedynie”
KIO 871/19
(
i to w przypadku dochowania przez wykonawcę terminu, o którym mowa w art. 38 ust. 1
ustawy Pzp
– „wniosek o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
wpłynął do zamawiającego nie później niż do końca dnia, w którym upływa połowa
wyznaczonego terminu składania ofert”) udzielenie wyjaśnień, o czym wprost przesądza
przepis art. 38 ust. 1 ustawy Pzp.
Z kolei brzmienie art. 38 ust. 4 ustawy Pzp nie pozostawia wątpliwości, że w przepisie
tym mowa o prawie, n
ie zaś obowiązku zamawiającego („W uzasadnionych przypadkach
zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.”), wobec czego nie sposób doszukać się jakiegokolwiek
zaniechania (zaniechania prz
ez zamawiającego wykonania obowiązku).
Ze względu na potwierdzenie się zarzutu pierwszego orzeczono jak w sentencji
wyroku.
KIO 871/19
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
§ 3 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U.
z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: …………………………………...
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 783/19 z dnia 2019-07-01
- Sygn. akt KIO 994/19 z dnia 2019-06-14
- Sygn. akt KIO 823/19, KIO 826/19, KIO 844/19 z dnia 2019-06-12
- Sygn. akt KIO 622/19 z dnia 2019-06-07
- Sygn. akt KIO 830/19 z dnia 2019-06-06
