rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-06-04
rok: 2019
data dokumentu: 2019-06-04
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 916/19
KIO 916/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 czerwca 2019 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 czerwca 2019 r. przez wykonawcę Modertrans
Poznań Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym
przez
zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne Spółkę Akcyjną w Krakowie
przy udziale wykonawcy Siemens Mobility Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 czerwca 2019 r. przez wykonawcę Modertrans
Poznań Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym
przez
zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne Spółkę Akcyjną w Krakowie
przy udziale wykonawcy Siemens Mobility Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Modertrans Poznań Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością
w Poznaniu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Modertrans Poznań Spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Modertrans Poznań Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu j na
rzecz Miejskiego Przedsiębiorstwa Komunikacyjnego Spółki Akcyjnej w Krakowie kwotę 4.092 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące dziewięćdziesiąt dwa złote zero groszy) stanowiącą uzasadnione
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na
posiedzenie dwóch pełnomocników oraz opłat skarbowych od dwóch pełnomocnictw.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Krakowie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 916/19
Uzasadnienie
Zamawiający – Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne Spółka Akcyjna w Krakowie –
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”
postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest zakup 60 sztuk
niskopodłogowych, przegubowych wagonów tramwajowych. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane
zostało 30 kwietnia 2019 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2019/S 084-202369.
Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 Pzp.
10 maja 2019 r.
zamawiający zmienił postanowienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, dalej jako: „SIWZ”, w związku z czym 20 maja 2019 r. Modertrans Poznań Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu wniósł odwołanie. Zachowany został termin
ustawowy i
obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 22 ust. 1a w zw. z 7 ust. 1 ustawy
przez sformułowanie warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdziale III pkt. 1.4.2 SIWZ,
zgodnie z
którym:
„1.4.2. Zamawiający wymaga, by w celu potwierdzenia zdolności technicznej Wykonawca, wykazał
się doświadczeniem, że świadczył usługi opieki technicznej polegające co najmniej na usuwaniu
usterek i wad oraz wymianie części i podzespołów, przez okres kolejnych 12 miesięcy w ciągu
ostatnich 5 l
at przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie, dla co najmniej 15 sztuk fabrycznie nowych wieloczłonowych tramwajów,
napędzanych silnikami prądu przemiennego, częściowo lub całkowicie niskopodłogowych, z
wózkiem/wózkami zabudowanymi w części niskiej podłogi.”
-
w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i niemający na celu realnej weryfikacji
zdolności wykonawców do należytego wykonania zamówienia, a w konsekwencji w sposób rażąco
naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, w zakresie w jakim
warunek ten określa wymóg aby tramwaj którego opieką techniczną miałby wykazać się
wykonawca, posiadał zabudowane: wózek/wózki w części niskiej podłogi.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu
zmiany SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu w zakresie zaskarżonych warunków udziału w
postępowaniu przez nadanie mu brzmienia:
„1.4.2. Zamawiający wymaga, by w celu potwierdzenia zdolności technicznej Wykonawca, wykazał
się doświadczeniem, że świadczył usługi opieki technicznej polegające co najmniej na usuwaniu
usterek i wad oraz wymianie części i podzespołów, przez okres kolejnych 12 miesięcy w ciągu
ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie, dla co najmniej 15 sztuk fabrycznie nowych wieloczłonowych tramwajów,
napędzanych silnikami prądu przemiennego, częściowo lub całkowicie niskopodłogowych.”
- tj.
przez usunięcie wymogu posiadania doświadczenia w opiece technicznej nad tramwajami
posiadającymi wózek / wózki zabudowane w części niskiej podłogi.
W uzasadnieniu o
dwołujący stwierdził, że z uwagi na przedmiot zamówienia, co do zasady,
warunek udziału związany z doświadczeniem w serwisowaniu tramwajów nisko podłogowych nie
jest nieuzasadniony, jednak z
amawiający w sposób ścisły ustalił, jakie tramwaje powinny być
wcześniej serwisowane przez wykonawców. Zamawiający nie ograniczył się do wskazania
wyłącznie typów (częściowo niskopodłogowy i niskopodłogowy), ale też dokładnie określił miejsce
zabudowy wózków (zabudowane w części niskiej podłogi) to właśnie wskazanie sposobu montażu
wózków przesądza o niezgodności warunku z udziału z ustawą.
Odwołujący podniósł, że miejsce zabudowy wózków nie ma żadnego wpływu na zakres
czynności serwisowych, wymaganych opisem przedmiotu zamówienia, jakie muszą być
realizowane w dostarczanym tramwaju. Zakres i przedmiot czynności serwisowych jest dokładnie
taki sam, niezależnie od lokalizacji wózków pod tramwajem. Wykonawca posiadający
doświadczenie w realizacji czynności serwisowych dla tramwajów nieposiadających wózków w
obszarze niskiej podłogi będzie w pełni zdolny do wykonania takich czynności również w
przypadku tramwajów objętych zamówieniem.
Wyjaśnił, że zarówno tramwaje z wózkami zabudowanymi w części nisko podłogowej, jak i
te,
które w niskiej podłodze nie posiadają wózków, napędzane są silnikami prądu przemiennego.
Silniki prądu przemiennego do tramwajów produkowane są przez tych samych dostawców (przede
wszystkim
VEM, Emit, Skoda, TSA]. Poszczególni producenci nabywają i wyposażają
produkowane pojazdy zatem w silniki prądu przemiennego, niezależnie od rodzaju zastosowanego
rozwiązania w zakresie lokalizacji wózków. W konsekwencji doświadczenie zdobyte w zapewnianiu
opieki technicznej silników nie jest powiązane z faktem, czy w części niskiej podłogi jest wózek,
czy też go nie ma.
Odwołujący wywiódł, że układy napędowe w tramwajach, które w części niskiej podłogi
posiadają, czy też nie, wózek, oparte są na tej samej technologii. Zasada działania i poszczególne
jego podzespoły są identyczne. Wykonanie diagnostyki odbywa się również w ten sam sposób. W
tramwajach tych, niezależnie, czy w części niskiej podłogi jest wózek, czy też go nie ma, występują
magistrale danych - CAN i Ethernet -
zasada działania jest identyczna. Pozostałe komponenty,
urządzenia systemy i układy w tych tramwajach również są identyczne i mogą pochodzić od tych
samyc
h producentów (dla przykładu: odbierak prądu, układ klimatyzacji i ogrzewania, itp.).
Technologia wykonywania napraw mechanicznych tramwajów także jest taka sama. Dokonywane
są one również przy użyciu tego samego wyposażenia.
Wskazał, że tramwaje niezależnie od tego, czy w części niskiej podłogi posiadają wózek
czy też nie, przechodzą takie same cykle serwisowe dla układów napędowych, silników
trakcyjnych, przekładni, hamulców szynowych, kół, klimatyzatorów, wózków, drzwi, oświetlenia
zewnętrznego i wewnętrznego. W przypadku konieczności dokonania regeneracji wózków lub
usunięcia poważnych uszkodzeń (wymiana silnika, przekładni) w obrębie wózka tramwajowego,
wózek musi zostać wymontowany z tramwaju. Naprawa odbywa się wówczas na zewnątrz, a nie
zaś „pod tramwajem". W konsekwencji występowanie lub brak wózka w części niskiej podłogi
pozostaje bez żadnego wpływu na te czynności. Dla prac serwisowych miejsce montażu wózków
pod tramwajem nie ma żadnego znaczenia.
Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z warunkiem udziału określonym w rozdz. III pkt.
1.4.1 SIWZ z
amawiający wymaga dodatkowo, aby wykonawcy posiadali doświadczenie w
produkcji tramwajów i podkreślił, że każdy producent posiada pełną dokumentację projektową oraz
sprawuje bezpośredni nadzór nad budową samych pojazdów, jak i również dysponuje kompletem
części niezbędnym do budowy tramwaju w całości. Całość dokumentacji technicznej, w oparciu o
którą będą wykonywane obsługi techniczne, sporządzana jest przez producenta tramwaju.
Posiada on zatem najpełniejszą wiedzę w zakresie serwisowania wyprodukowanych pojazdów. Do
wykonania diagnostyki i napraw tramwajów (niezależnie czy tramwaj w części niskiej podłogi
posiada wózek/wózki czy też nie) wykorzystywane są te same narzędzia i elementy wyposażenie
zajezdni.
Żaden inny podmiot nie dysponuje zatem tak szczegółową wiedzą techniczną, oraz
możliwościami serwisowymi, w zakresie oferowanych tramwajów. Chociażby z uwagi na ten fakt,
uznać należy że producenci są w stanie zapewnić odpowiedni standard serwisu oferowanych
przez siebie tramwajów. Wymagany poziom zdolności wykonawców do serwisowania tramwajów
stanowiących przedmiot zamówienia zapewnia zatem już warunek sformułowany w rozdz. III pkt
1.4.1 SIWZ.
Z tych powodów zdaniem odwołującego przyjąć należy, że w celu wykazania możliwości
zapewnienia opieki technicznej tramwajów objętych zamówieniem, zbędne jest wskazywanie czy
wcześniej serwisowane tramwaje częściowo niskopodłogowe miały wózek/wózki zlokalizowane w
części niskiej podłogi.
Odwołujący zwrócił uwagę, że z warunku udziału w postępowaniu w jego obecnym
brzmieniu wynika ponadto, iż zamawiający za w pełni wystarczające uznaje zabudowanie chociaż
jednego wózka w obszarze niskiej podłogi, bez znaczenia, czy jest to wózek napędowy czy toczny.
Bez znaczenia dla z
amawiającego pozostaje zatem sposób zabudowania bądź umiejscowienia
wózka napędowego. Konstrukcja wózków tocznych zasadniczo różni się od konstrukcji wózków
napędowych. Wózki toczne nie posiadają w szczególności silników oraz przekładni. Pozwala to na
ich
łatwiejszy montaż pod powierzchnią niskiej podłogi. Serwis wózków tocznych jest również
znacznie ułatwiony, w porównaniu z serwisem wózków napędowych. Sama konstrukcja wózków
tocznych jest identyczna, niezależnie od tego czy zostaną zamontowane pod niską podłogą, czy
też nie. Okoliczność ta potwierdza dodatkowo, iż zaskarżona treść warunku udziału w
postępowaniu nie służy weryfikacji realnej zdolności wykonawcy do zrealizowania zamówienia, a
ma na celu jedynie formalną eliminację niektórych wykonawców obiektywnie zdolnych do
wyk
onania zamówienia, w tym m.in. odwołującego.
Podkreślił również, że w żadnym z postanowień SIWZ ani też załączników zamawiający nie
zawarł wprost wymogu, iż zamawiane (i serwisowane) tramwaje muszą posiadać wózek lub wózki
zabudowan
e w części niskiej podłogi.
Wykonawca S
iemens Mobility Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie
przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której
strony i uczestnik podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jako
wykonawca zainteresowany zawarciem umowy z zamawiającym ma interes w uzyskaniu danego
zamówienia. Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący nie może
wykazać spełnienia jednego z warunków udziału w postępowaniu, co eliminuje go z udziału w
postępowaniu i skutkuje możliwością poniesienia przez niego szkody.
Okoliczności faktyczne nie są sporne między stronami, a treść warunku udziału w
postępowaniu zawartego w rozdziale III pkt. 1.4.2 SIWZ w brzmieniu nadanym 10 maja 2019 r.
została przywołana przez odwołującego zgodnie z jego rzeczywistym brzmieniem. Jego ponowne
przytaczanie jest zbędne.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Kwestią sporną jest ocena treści tego warunku pod kątem dyrektyw zawartych w art. 22 ust.
1a
Pzp, którego naruszenie zarzuca odwołujący. Przepis ten stanowi, że zamawiający określa
warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do
należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy
zdolności.
Warunek udziału w postępowaniu ustalony przez zamawiającego podlega ocenie pod
kątem proporcji do opisanego przez zamawiającego przedmiotu zamówienia oraz zdolności
wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Warunek ten nie może być nadmierny i w
nieuzasadniony sposób eliminować z udziału w postępowaniu wykonawców zdolnych do
wykonania zamówienia. Wynika to nie tylko z zasad prowadzenia postępowania wyrażonych w art.
7 ust. 1 Pzp, zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz
proporcjonalności, ale znajduje bezpośrednie potwierdzenie w treści art. 22 ust. 1a in fine Pzp
stanowiącym o minimalnych poziomach zdolności.
Pojęcie proporcjonalności nie posiada definicji ustawowej, jednak jego rozumienie zostało
szeroko wyjaśnione w orzecznictwie. W orzecznictwie TSUE określenie "proporcjonalny" używane
jest w znaczeniu "zachowujący właściwą proporcję".
W odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu pojęcie proporcjonalności oznacza, że
opisane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością
zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji
zamówienia. Na takie rozumienie zasady proporcjonalności zwracał uwagę Europejski Trybunał
Sprawiedliwości w wyroku z 23 grudnia 2009 r. w sprawie Serrantoni Srl i Consorzio stabile edili
Scrl przeciwko Comune di Milano (C-
376/08), w którym wskazał, że przy określaniu, jacy
wykonawcy nie mogą wziąć udziału w postępowaniu, niezbędne jest zachowanie zasady
proporcjonalności, a więc ograniczania konkurencji gwarantowanej w Traktacie ustanawiającym
Wspólnotę Europejską w stopniu jak najmniejszym i jedynie niezbędnym dla osiągnięcia celów. W
wyroku z 27 października 2005 r. w sprawie Contse SA przeciwko Instituto Nacional de Gestion
Sanitaria (C-234/03)
Trybunał orzekł, że naruszeniem Traktatu jest żądany przez zamawiającego
wymóg doświadczenia, który powinni udowodnić wykonawcy, jeśli nie jest niezbędny dla oceny
zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia.
Zamawiający jest zatem zobowiązany zachować niezbędną równowagę między interesem
polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem potencjalnych
wykonawców, których nie można przez wprowadzenie nadmiernych wymagań z góry eliminować z
udziału w postępowaniu. Opis spełniania warunków udziału w postępowaniu winien być
odpowiedni
do osiągnięcia celu, jakiemu służy tj. wyboru wykonawcy dającego rękojmię
należytego wykonania zamówienia i nieograniczającego dostępu do zamówienia wykonawcom
zdolnym do jego wykonania.
Przeniesienie tych dyrektyw na zasady rządzące postępowaniem przed Krajową Izbą
Odwoławczą prowadzi do przekonania, że obowiązkiem zamawiającego jest wykazanie związku
dokonanego opisu warunku udziału w postępowaniu z wartością zamówienia, charakterystyką,
zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia. Natomiast od odwołującego
należy oczekiwać nie tylko dowodów na nadmierność wymagań zamawiającego, ale przede
wszystkim wykazania, że jest wykonawcą zdolnym do wykonania zamówienia. W przypadku sporu
dotyczącego warunku udziału w postępowaniu onus probandi nie zostaje w całości przeniesiony
na zamawiającego, lecz zgodnie z podstawową regułą wynikającą z art. 190 ust. 1 Pzp w związku
z art. 6 k.c. w przeważającej części spoczywa na odwołującym się wykonawcy.
Odnosząc omówione poglądy do okoliczności badanej sprawy Izba uznała, że zamawiający
oraz przystępujący po jego stronie wykazali zasadność ustalenia warunku udziału w postępowaniu
dotyczącym zdolności technicznej w zakresie doświadczenia. Przede wszystkim Izba uznała, że
zamawiający wykazał różnice w zakresie konstrukcji pomiędzy tramwajami z wózkami
zabudowanymi w części niskiej i w części wysokiej podłogi. Różnice konstrukcyjne potwierdzają
rysunki poglądowe wózka nisko- i wysokopodłogowego, fotografie obu typów wózków, graficzny
przekrój przedstawiający zabudowę pudła wagonu z wykorzystaniem wózka wysoko- i
niskopodłogowego (załączniki nr 10-13 do odpowiedzi na odwołanie) oraz opinia Instytutu
Pojazdów Szynowych Wydziału Mechanicznego Politechniki Krakowskiej (załącznik nr 7 do
odpowiedzi na odwołanie, str. 15-17). Na podstawie tej opinii Izba uznała również za trafny pogląd
zamawiającego, że z postanowień Specyfikacji Technicznej Tramwaju (załącznik nr 1 do SIWZ)
wynika możliwość spełnienia wymagań zamawiającego jedynie w przypadku zabudowania co
naj
mniej jednego wózka pod częścią podłogi niskiej (str. 11-15 opinii). Opinia ta wydana została na
podstawie m.in. dokumentacji tego postępowania i Izba nadała jej większą moc dowodową niż
opiniom
Wydziału Inżynierii Transportu Politechniki Poznańskiej przedstawionym przez
odwołującego, które odnosiły się do kwestionowanego warunku udziału w postępowaniu w sposób
bardziej ogólny, bez umocowania w opisie technicznych wymagań zamawiającego dotyczących
zamawianych tramwajów.
Pogląd odwołującego, że zamawiający nie wskazał wprost w SIWZ obowiązku zabudowy
wózka pod niską częścią podłogi nie potwierdza słuszności zarzutu odwołania, skoro powyższe
jest możliwe do ustalenia w sposób jasny z brzmienia innych postanowień SIWZ. Niezależnie od
stanowiska samego zamawia
jącego oraz wywodów opinii, potwierdzają to również rysunki
tramwajów złożonych zamawiającemu przez 7 uczestników dialogu technicznego (załącznik nr 9,
zastrzeżony przez zamawiającego jako tajemnica przedsiębiorstwa). Wynika z nich, że w
projektach wszystk
ich wykonawców wózki zabudowane były pod niską częścią podłogi. Wobec
tego z braku dostatecznego dowodu na twierdzenie przeciwne
Izba uznała zamieszczenie w treści
warunku wymagania dotyczącego zabudowy wózka w części niskiej tramwaju za związane z
przedmi
otem zamówienia.
Zarzut odwołującego w warstwie merytorycznej zasadza się na trzech tezach
uzasadniających brak proporcjonalności warunku do przedmiotu zamówienia. Po pierwsze, że
producent danego tramwaju ma dostateczne kompetencje, do wykonania usług opieki technicznej.
Po drugie, że zakres przedmiotowy warunku jest nieuzasadniony w świetle obowiązków opieki
technicznej nałożonej na wykonawcę. Po trzecie, że nie ma zasadniczej różnicy w zakresie
czynności serwisowych w odniesieniu w obu typów tramwajów.
Izba nie zgadza się z tymi poglądami. Po pierwsze: producent danego tramwaju ma wiedzę
wynikającą z zaprojektowania, zbudowania oraz przygotowania do eksploatacji danego tramwaju
oraz przygotowanie dokumentacji technicznej i jest teoretycznie przygotowa
ny do świadczenia
usług serwisowych lub wchodzących w skład opieki technicznej w rozumieniu zaprezentowanym
przez zamawiającego. Nie posiada jednak doświadczenia wynikającego z praktyki związanej z
serwisowaniem danego pojazdu w trakcie jego eksploatacji.
Argumentacja odwołującego zmierza
w tym zakresie do wykazania zbędność posiadanie doświadczenia w zakresie opieki technicznej,
co nie znajduje uzasadnienia.
Po drugie, Izba uznała warunek z uzasadniony w świetle wymagań
SIWZ. Jakkolwiek zamawiający w preambule do SIWZ wskazał na posiadany przez siebie
potencjał w zakresie naprawy, to obowiązkiem wykonawcy jest wykonanie usług gwarancyjnych
oraz szkoleniowych
opisanych w załączniku nr 3 i 10 do SIWZ. Prawidłowe wykonanie tych
obowiązków umownych ma zapewnić posiadanie przez wykonawcę wymaganego doświadczenia.
Zwraca również uwagę, że zamawiający nałożył na wykonawcę obowiązek przeszkolenia
pracowników zamawiającego w tym również w zakresie poszczególnych zakłóceń oraz
postępowania z nimi oraz napraw. Prawidłowe wykonanie tego zobowiązania wyłącznie na
podstawie doświadczenia wynikającego z produkcji tramwaju bez doświadczenia wynikającego z
wykonywania usług serwisowych, gwarancyjnych lub opieki technicznej nie jest możliwe. W
związku z tym podzielono pogląd, że wiedza wykonawcy wynikająca ze świadczenia usług opieki
technicznej ma znaczenie nie tylko
dla jakości projektu oraz produkcji tramwaju, ale również dla
prawidłowego wykonania zobowiązań dotyczących rękojmi i gwarancji. Po trzecie, można uznać,
że katalog czynności serwisowych w odniesieniu do tramwajów z wózkami zabudowanymi w
części niskiej podłogi jest zbliżony lub taki sam, jak w przypadku tramwajów z wózkami
zabudowanymi w wysokiej części podłogi, jednak realizacja tych czynności z całą pewnością
będzie wyglądać inaczej, a prawidłowe ich wykonanie w odniesieniu do tramwajów z wózkami
zabudowanymi pod częścią niska podłogi wymaga specyficznego doświadczenia (str. 17 opinii
Politechniki Krakowskiej).
Izba uzn
ała, że wymagania zamawiającego, które mogą być spełnione przez świadczenie
usługi opieki technicznej tramwaju częściowo niskopodłogowego w jednym wózkiem
zabudowanym w części niskiej podłogi nie są nadmierne. Zamawiający w pkt I.10 Specyfikacji
Technicznej Tramwaju wymagał pojazdu, z co najmniej 4 wózkami. Biorąc pod uwagę pozostałe
wymagania STT oraz argumentację powołaną w opinii Politechniki Krakowskiej, przy
uwzględnieniu, że udział podłogi niskiej wynosi co najmniej 85% ogólnej powierzchni podłogi (pkt
I.19 STT) uznać należy, że jedynie wózki skrajne mogą znajdować się pod podłogą wysoką,
natomiast wózek 2 i 3 pod podłogą niską. Ta konstatacja przeczy również tezie odwołującego o
preferowaniu w ramach kryteriów oceny ofert tramwajów z wózkami zabudowanymi pod częścią
wysoką podłogi.
Za uznani
em skarżonego warunku za nienadmierny przemawia również fakt, że
zamawiający ustalił krótki okres referencyjny w zakresie świadczenia usług opieki technicznej -
okres kolejnych 1
2 miesięcy w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert.
Z
orzecznictwa wynika również, że obowiązkiem zamawiającego jest również zbadanie
sytuacji na rynku. Zamawiający oświadczył, że w czasie dialogu konkurencyjnego prowadzonego z
7 wykonawcami
otrzymał potwierdzenie spełnienia wymagań warunku udziału w postępowaniu.
Za uznaniem, że zamawiający nie naruszył art. 22 ust. 1a Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp,
przemawia również brak wykazania przez odwołującego zdolności do wykonania zamówienia.
Odwołujący podjął jedynie próbę wykazania podobieństwa konstrukcyjnego a co za tym idzie
czynności opieki technicznej (serwisu i gwarancji) tramwajów z wózkiem zabudowanym pod
częścią niską oraz pod częścią wysoką podłogi. Wykonawca nie powołał jednak własnego
konkretnego doświadczenia, co w powiązaniu z przedstawioną argumentacją nie pozwala na
uznanie go za wykonawcę zdolnego do należytego wykonania danego zamówienia. Samo ogólne
wskazanie przez odwołującego, że zamawiający nie przeprowadził tzw. testu proporcjonalności, o
którym wypowiadał się ETS w wyroku z 16 września 1999 r. w sprawie C-414/99 K. W. E. v. K. H.,
jest niewystarczające.
W konsekwencji Izba uznała, że nie doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego z ograniczeniem do kwoty 3.600 zł, zgodnie z § 3 pkt
2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Izba nie zasądziła kosztów opłat skarbowych
od pełnomocnictw oraz kosztu dojazdu wszystkich pełnomocników zamawiającego na
posiedzenie. Po myśli § 3 pkt 2 in initio tego aktu prawnego Izba zasądza „uzasadnione koszty
postępowania odwoławczego”. Biorąc pod uwagę stanowiska stron oraz udział pełnomocników
zamawiającego w rozprawie Izba uznała za uzasadnione koszty radcy prawnego, który
przygotował odpowiedź na odwołanie oraz reprezentował zamawiającego przed Izbą oraz
dodatkowo jednego pełnomocnika, który argumentował stanowisko zamawiającego od strony
technicznej. Koszty pozostałych pełnomocników Izba uznała za nieuzasadnione i nie obciążyła
nimi strony przegrywającej.
Przewodniczący:
................................
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Modertrans Poznań Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością
w Poznaniu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Modertrans Poznań Spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Modertrans Poznań Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu j na
rzecz Miejskiego Przedsiębiorstwa Komunikacyjnego Spółki Akcyjnej w Krakowie kwotę 4.092 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące dziewięćdziesiąt dwa złote zero groszy) stanowiącą uzasadnione
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na
posiedzenie dwóch pełnomocników oraz opłat skarbowych od dwóch pełnomocnictw.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Krakowie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 916/19
Uzasadnienie
Zamawiający – Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne Spółka Akcyjna w Krakowie –
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”
postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest zakup 60 sztuk
niskopodłogowych, przegubowych wagonów tramwajowych. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane
zostało 30 kwietnia 2019 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2019/S 084-202369.
Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 Pzp.
10 maja 2019 r.
zamawiający zmienił postanowienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, dalej jako: „SIWZ”, w związku z czym 20 maja 2019 r. Modertrans Poznań Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu wniósł odwołanie. Zachowany został termin
ustawowy i
obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 22 ust. 1a w zw. z 7 ust. 1 ustawy
przez sformułowanie warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdziale III pkt. 1.4.2 SIWZ,
zgodnie z
którym:
„1.4.2. Zamawiający wymaga, by w celu potwierdzenia zdolności technicznej Wykonawca, wykazał
się doświadczeniem, że świadczył usługi opieki technicznej polegające co najmniej na usuwaniu
usterek i wad oraz wymianie części i podzespołów, przez okres kolejnych 12 miesięcy w ciągu
ostatnich 5 l
at przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie, dla co najmniej 15 sztuk fabrycznie nowych wieloczłonowych tramwajów,
napędzanych silnikami prądu przemiennego, częściowo lub całkowicie niskopodłogowych, z
wózkiem/wózkami zabudowanymi w części niskiej podłogi.”
-
w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i niemający na celu realnej weryfikacji
zdolności wykonawców do należytego wykonania zamówienia, a w konsekwencji w sposób rażąco
naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, w zakresie w jakim
warunek ten określa wymóg aby tramwaj którego opieką techniczną miałby wykazać się
wykonawca, posiadał zabudowane: wózek/wózki w części niskiej podłogi.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu
zmiany SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu w zakresie zaskarżonych warunków udziału w
postępowaniu przez nadanie mu brzmienia:
„1.4.2. Zamawiający wymaga, by w celu potwierdzenia zdolności technicznej Wykonawca, wykazał
się doświadczeniem, że świadczył usługi opieki technicznej polegające co najmniej na usuwaniu
usterek i wad oraz wymianie części i podzespołów, przez okres kolejnych 12 miesięcy w ciągu
ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie, dla co najmniej 15 sztuk fabrycznie nowych wieloczłonowych tramwajów,
napędzanych silnikami prądu przemiennego, częściowo lub całkowicie niskopodłogowych.”
- tj.
przez usunięcie wymogu posiadania doświadczenia w opiece technicznej nad tramwajami
posiadającymi wózek / wózki zabudowane w części niskiej podłogi.
W uzasadnieniu o
dwołujący stwierdził, że z uwagi na przedmiot zamówienia, co do zasady,
warunek udziału związany z doświadczeniem w serwisowaniu tramwajów nisko podłogowych nie
jest nieuzasadniony, jednak z
amawiający w sposób ścisły ustalił, jakie tramwaje powinny być
wcześniej serwisowane przez wykonawców. Zamawiający nie ograniczył się do wskazania
wyłącznie typów (częściowo niskopodłogowy i niskopodłogowy), ale też dokładnie określił miejsce
zabudowy wózków (zabudowane w części niskiej podłogi) to właśnie wskazanie sposobu montażu
wózków przesądza o niezgodności warunku z udziału z ustawą.
Odwołujący podniósł, że miejsce zabudowy wózków nie ma żadnego wpływu na zakres
czynności serwisowych, wymaganych opisem przedmiotu zamówienia, jakie muszą być
realizowane w dostarczanym tramwaju. Zakres i przedmiot czynności serwisowych jest dokładnie
taki sam, niezależnie od lokalizacji wózków pod tramwajem. Wykonawca posiadający
doświadczenie w realizacji czynności serwisowych dla tramwajów nieposiadających wózków w
obszarze niskiej podłogi będzie w pełni zdolny do wykonania takich czynności również w
przypadku tramwajów objętych zamówieniem.
Wyjaśnił, że zarówno tramwaje z wózkami zabudowanymi w części nisko podłogowej, jak i
te,
które w niskiej podłodze nie posiadają wózków, napędzane są silnikami prądu przemiennego.
Silniki prądu przemiennego do tramwajów produkowane są przez tych samych dostawców (przede
wszystkim
VEM, Emit, Skoda, TSA]. Poszczególni producenci nabywają i wyposażają
produkowane pojazdy zatem w silniki prądu przemiennego, niezależnie od rodzaju zastosowanego
rozwiązania w zakresie lokalizacji wózków. W konsekwencji doświadczenie zdobyte w zapewnianiu
opieki technicznej silników nie jest powiązane z faktem, czy w części niskiej podłogi jest wózek,
czy też go nie ma.
Odwołujący wywiódł, że układy napędowe w tramwajach, które w części niskiej podłogi
posiadają, czy też nie, wózek, oparte są na tej samej technologii. Zasada działania i poszczególne
jego podzespoły są identyczne. Wykonanie diagnostyki odbywa się również w ten sam sposób. W
tramwajach tych, niezależnie, czy w części niskiej podłogi jest wózek, czy też go nie ma, występują
magistrale danych - CAN i Ethernet -
zasada działania jest identyczna. Pozostałe komponenty,
urządzenia systemy i układy w tych tramwajach również są identyczne i mogą pochodzić od tych
samyc
h producentów (dla przykładu: odbierak prądu, układ klimatyzacji i ogrzewania, itp.).
Technologia wykonywania napraw mechanicznych tramwajów także jest taka sama. Dokonywane
są one również przy użyciu tego samego wyposażenia.
Wskazał, że tramwaje niezależnie od tego, czy w części niskiej podłogi posiadają wózek
czy też nie, przechodzą takie same cykle serwisowe dla układów napędowych, silników
trakcyjnych, przekładni, hamulców szynowych, kół, klimatyzatorów, wózków, drzwi, oświetlenia
zewnętrznego i wewnętrznego. W przypadku konieczności dokonania regeneracji wózków lub
usunięcia poważnych uszkodzeń (wymiana silnika, przekładni) w obrębie wózka tramwajowego,
wózek musi zostać wymontowany z tramwaju. Naprawa odbywa się wówczas na zewnątrz, a nie
zaś „pod tramwajem". W konsekwencji występowanie lub brak wózka w części niskiej podłogi
pozostaje bez żadnego wpływu na te czynności. Dla prac serwisowych miejsce montażu wózków
pod tramwajem nie ma żadnego znaczenia.
Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z warunkiem udziału określonym w rozdz. III pkt.
1.4.1 SIWZ z
amawiający wymaga dodatkowo, aby wykonawcy posiadali doświadczenie w
produkcji tramwajów i podkreślił, że każdy producent posiada pełną dokumentację projektową oraz
sprawuje bezpośredni nadzór nad budową samych pojazdów, jak i również dysponuje kompletem
części niezbędnym do budowy tramwaju w całości. Całość dokumentacji technicznej, w oparciu o
którą będą wykonywane obsługi techniczne, sporządzana jest przez producenta tramwaju.
Posiada on zatem najpełniejszą wiedzę w zakresie serwisowania wyprodukowanych pojazdów. Do
wykonania diagnostyki i napraw tramwajów (niezależnie czy tramwaj w części niskiej podłogi
posiada wózek/wózki czy też nie) wykorzystywane są te same narzędzia i elementy wyposażenie
zajezdni.
Żaden inny podmiot nie dysponuje zatem tak szczegółową wiedzą techniczną, oraz
możliwościami serwisowymi, w zakresie oferowanych tramwajów. Chociażby z uwagi na ten fakt,
uznać należy że producenci są w stanie zapewnić odpowiedni standard serwisu oferowanych
przez siebie tramwajów. Wymagany poziom zdolności wykonawców do serwisowania tramwajów
stanowiących przedmiot zamówienia zapewnia zatem już warunek sformułowany w rozdz. III pkt
1.4.1 SIWZ.
Z tych powodów zdaniem odwołującego przyjąć należy, że w celu wykazania możliwości
zapewnienia opieki technicznej tramwajów objętych zamówieniem, zbędne jest wskazywanie czy
wcześniej serwisowane tramwaje częściowo niskopodłogowe miały wózek/wózki zlokalizowane w
części niskiej podłogi.
Odwołujący zwrócił uwagę, że z warunku udziału w postępowaniu w jego obecnym
brzmieniu wynika ponadto, iż zamawiający za w pełni wystarczające uznaje zabudowanie chociaż
jednego wózka w obszarze niskiej podłogi, bez znaczenia, czy jest to wózek napędowy czy toczny.
Bez znaczenia dla z
amawiającego pozostaje zatem sposób zabudowania bądź umiejscowienia
wózka napędowego. Konstrukcja wózków tocznych zasadniczo różni się od konstrukcji wózków
napędowych. Wózki toczne nie posiadają w szczególności silników oraz przekładni. Pozwala to na
ich
łatwiejszy montaż pod powierzchnią niskiej podłogi. Serwis wózków tocznych jest również
znacznie ułatwiony, w porównaniu z serwisem wózków napędowych. Sama konstrukcja wózków
tocznych jest identyczna, niezależnie od tego czy zostaną zamontowane pod niską podłogą, czy
też nie. Okoliczność ta potwierdza dodatkowo, iż zaskarżona treść warunku udziału w
postępowaniu nie służy weryfikacji realnej zdolności wykonawcy do zrealizowania zamówienia, a
ma na celu jedynie formalną eliminację niektórych wykonawców obiektywnie zdolnych do
wyk
onania zamówienia, w tym m.in. odwołującego.
Podkreślił również, że w żadnym z postanowień SIWZ ani też załączników zamawiający nie
zawarł wprost wymogu, iż zamawiane (i serwisowane) tramwaje muszą posiadać wózek lub wózki
zabudowan
e w części niskiej podłogi.
Wykonawca S
iemens Mobility Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie
przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której
strony i uczestnik podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jako
wykonawca zainteresowany zawarciem umowy z zamawiającym ma interes w uzyskaniu danego
zamówienia. Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący nie może
wykazać spełnienia jednego z warunków udziału w postępowaniu, co eliminuje go z udziału w
postępowaniu i skutkuje możliwością poniesienia przez niego szkody.
Okoliczności faktyczne nie są sporne między stronami, a treść warunku udziału w
postępowaniu zawartego w rozdziale III pkt. 1.4.2 SIWZ w brzmieniu nadanym 10 maja 2019 r.
została przywołana przez odwołującego zgodnie z jego rzeczywistym brzmieniem. Jego ponowne
przytaczanie jest zbędne.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Kwestią sporną jest ocena treści tego warunku pod kątem dyrektyw zawartych w art. 22 ust.
1a
Pzp, którego naruszenie zarzuca odwołujący. Przepis ten stanowi, że zamawiający określa
warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do
należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy
zdolności.
Warunek udziału w postępowaniu ustalony przez zamawiającego podlega ocenie pod
kątem proporcji do opisanego przez zamawiającego przedmiotu zamówienia oraz zdolności
wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Warunek ten nie może być nadmierny i w
nieuzasadniony sposób eliminować z udziału w postępowaniu wykonawców zdolnych do
wykonania zamówienia. Wynika to nie tylko z zasad prowadzenia postępowania wyrażonych w art.
7 ust. 1 Pzp, zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz
proporcjonalności, ale znajduje bezpośrednie potwierdzenie w treści art. 22 ust. 1a in fine Pzp
stanowiącym o minimalnych poziomach zdolności.
Pojęcie proporcjonalności nie posiada definicji ustawowej, jednak jego rozumienie zostało
szeroko wyjaśnione w orzecznictwie. W orzecznictwie TSUE określenie "proporcjonalny" używane
jest w znaczeniu "zachowujący właściwą proporcję".
W odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu pojęcie proporcjonalności oznacza, że
opisane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością
zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji
zamówienia. Na takie rozumienie zasady proporcjonalności zwracał uwagę Europejski Trybunał
Sprawiedliwości w wyroku z 23 grudnia 2009 r. w sprawie Serrantoni Srl i Consorzio stabile edili
Scrl przeciwko Comune di Milano (C-
376/08), w którym wskazał, że przy określaniu, jacy
wykonawcy nie mogą wziąć udziału w postępowaniu, niezbędne jest zachowanie zasady
proporcjonalności, a więc ograniczania konkurencji gwarantowanej w Traktacie ustanawiającym
Wspólnotę Europejską w stopniu jak najmniejszym i jedynie niezbędnym dla osiągnięcia celów. W
wyroku z 27 października 2005 r. w sprawie Contse SA przeciwko Instituto Nacional de Gestion
Sanitaria (C-234/03)
Trybunał orzekł, że naruszeniem Traktatu jest żądany przez zamawiającego
wymóg doświadczenia, który powinni udowodnić wykonawcy, jeśli nie jest niezbędny dla oceny
zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia.
Zamawiający jest zatem zobowiązany zachować niezbędną równowagę między interesem
polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem potencjalnych
wykonawców, których nie można przez wprowadzenie nadmiernych wymagań z góry eliminować z
udziału w postępowaniu. Opis spełniania warunków udziału w postępowaniu winien być
odpowiedni
do osiągnięcia celu, jakiemu służy tj. wyboru wykonawcy dającego rękojmię
należytego wykonania zamówienia i nieograniczającego dostępu do zamówienia wykonawcom
zdolnym do jego wykonania.
Przeniesienie tych dyrektyw na zasady rządzące postępowaniem przed Krajową Izbą
Odwoławczą prowadzi do przekonania, że obowiązkiem zamawiającego jest wykazanie związku
dokonanego opisu warunku udziału w postępowaniu z wartością zamówienia, charakterystyką,
zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia. Natomiast od odwołującego
należy oczekiwać nie tylko dowodów na nadmierność wymagań zamawiającego, ale przede
wszystkim wykazania, że jest wykonawcą zdolnym do wykonania zamówienia. W przypadku sporu
dotyczącego warunku udziału w postępowaniu onus probandi nie zostaje w całości przeniesiony
na zamawiającego, lecz zgodnie z podstawową regułą wynikającą z art. 190 ust. 1 Pzp w związku
z art. 6 k.c. w przeważającej części spoczywa na odwołującym się wykonawcy.
Odnosząc omówione poglądy do okoliczności badanej sprawy Izba uznała, że zamawiający
oraz przystępujący po jego stronie wykazali zasadność ustalenia warunku udziału w postępowaniu
dotyczącym zdolności technicznej w zakresie doświadczenia. Przede wszystkim Izba uznała, że
zamawiający wykazał różnice w zakresie konstrukcji pomiędzy tramwajami z wózkami
zabudowanymi w części niskiej i w części wysokiej podłogi. Różnice konstrukcyjne potwierdzają
rysunki poglądowe wózka nisko- i wysokopodłogowego, fotografie obu typów wózków, graficzny
przekrój przedstawiający zabudowę pudła wagonu z wykorzystaniem wózka wysoko- i
niskopodłogowego (załączniki nr 10-13 do odpowiedzi na odwołanie) oraz opinia Instytutu
Pojazdów Szynowych Wydziału Mechanicznego Politechniki Krakowskiej (załącznik nr 7 do
odpowiedzi na odwołanie, str. 15-17). Na podstawie tej opinii Izba uznała również za trafny pogląd
zamawiającego, że z postanowień Specyfikacji Technicznej Tramwaju (załącznik nr 1 do SIWZ)
wynika możliwość spełnienia wymagań zamawiającego jedynie w przypadku zabudowania co
naj
mniej jednego wózka pod częścią podłogi niskiej (str. 11-15 opinii). Opinia ta wydana została na
podstawie m.in. dokumentacji tego postępowania i Izba nadała jej większą moc dowodową niż
opiniom
Wydziału Inżynierii Transportu Politechniki Poznańskiej przedstawionym przez
odwołującego, które odnosiły się do kwestionowanego warunku udziału w postępowaniu w sposób
bardziej ogólny, bez umocowania w opisie technicznych wymagań zamawiającego dotyczących
zamawianych tramwajów.
Pogląd odwołującego, że zamawiający nie wskazał wprost w SIWZ obowiązku zabudowy
wózka pod niską częścią podłogi nie potwierdza słuszności zarzutu odwołania, skoro powyższe
jest możliwe do ustalenia w sposób jasny z brzmienia innych postanowień SIWZ. Niezależnie od
stanowiska samego zamawia
jącego oraz wywodów opinii, potwierdzają to również rysunki
tramwajów złożonych zamawiającemu przez 7 uczestników dialogu technicznego (załącznik nr 9,
zastrzeżony przez zamawiającego jako tajemnica przedsiębiorstwa). Wynika z nich, że w
projektach wszystk
ich wykonawców wózki zabudowane były pod niską częścią podłogi. Wobec
tego z braku dostatecznego dowodu na twierdzenie przeciwne
Izba uznała zamieszczenie w treści
warunku wymagania dotyczącego zabudowy wózka w części niskiej tramwaju za związane z
przedmi
otem zamówienia.
Zarzut odwołującego w warstwie merytorycznej zasadza się na trzech tezach
uzasadniających brak proporcjonalności warunku do przedmiotu zamówienia. Po pierwsze, że
producent danego tramwaju ma dostateczne kompetencje, do wykonania usług opieki technicznej.
Po drugie, że zakres przedmiotowy warunku jest nieuzasadniony w świetle obowiązków opieki
technicznej nałożonej na wykonawcę. Po trzecie, że nie ma zasadniczej różnicy w zakresie
czynności serwisowych w odniesieniu w obu typów tramwajów.
Izba nie zgadza się z tymi poglądami. Po pierwsze: producent danego tramwaju ma wiedzę
wynikającą z zaprojektowania, zbudowania oraz przygotowania do eksploatacji danego tramwaju
oraz przygotowanie dokumentacji technicznej i jest teoretycznie przygotowa
ny do świadczenia
usług serwisowych lub wchodzących w skład opieki technicznej w rozumieniu zaprezentowanym
przez zamawiającego. Nie posiada jednak doświadczenia wynikającego z praktyki związanej z
serwisowaniem danego pojazdu w trakcie jego eksploatacji.
Argumentacja odwołującego zmierza
w tym zakresie do wykazania zbędność posiadanie doświadczenia w zakresie opieki technicznej,
co nie znajduje uzasadnienia.
Po drugie, Izba uznała warunek z uzasadniony w świetle wymagań
SIWZ. Jakkolwiek zamawiający w preambule do SIWZ wskazał na posiadany przez siebie
potencjał w zakresie naprawy, to obowiązkiem wykonawcy jest wykonanie usług gwarancyjnych
oraz szkoleniowych
opisanych w załączniku nr 3 i 10 do SIWZ. Prawidłowe wykonanie tych
obowiązków umownych ma zapewnić posiadanie przez wykonawcę wymaganego doświadczenia.
Zwraca również uwagę, że zamawiający nałożył na wykonawcę obowiązek przeszkolenia
pracowników zamawiającego w tym również w zakresie poszczególnych zakłóceń oraz
postępowania z nimi oraz napraw. Prawidłowe wykonanie tego zobowiązania wyłącznie na
podstawie doświadczenia wynikającego z produkcji tramwaju bez doświadczenia wynikającego z
wykonywania usług serwisowych, gwarancyjnych lub opieki technicznej nie jest możliwe. W
związku z tym podzielono pogląd, że wiedza wykonawcy wynikająca ze świadczenia usług opieki
technicznej ma znaczenie nie tylko
dla jakości projektu oraz produkcji tramwaju, ale również dla
prawidłowego wykonania zobowiązań dotyczących rękojmi i gwarancji. Po trzecie, można uznać,
że katalog czynności serwisowych w odniesieniu do tramwajów z wózkami zabudowanymi w
części niskiej podłogi jest zbliżony lub taki sam, jak w przypadku tramwajów z wózkami
zabudowanymi w wysokiej części podłogi, jednak realizacja tych czynności z całą pewnością
będzie wyglądać inaczej, a prawidłowe ich wykonanie w odniesieniu do tramwajów z wózkami
zabudowanymi pod częścią niska podłogi wymaga specyficznego doświadczenia (str. 17 opinii
Politechniki Krakowskiej).
Izba uzn
ała, że wymagania zamawiającego, które mogą być spełnione przez świadczenie
usługi opieki technicznej tramwaju częściowo niskopodłogowego w jednym wózkiem
zabudowanym w części niskiej podłogi nie są nadmierne. Zamawiający w pkt I.10 Specyfikacji
Technicznej Tramwaju wymagał pojazdu, z co najmniej 4 wózkami. Biorąc pod uwagę pozostałe
wymagania STT oraz argumentację powołaną w opinii Politechniki Krakowskiej, przy
uwzględnieniu, że udział podłogi niskiej wynosi co najmniej 85% ogólnej powierzchni podłogi (pkt
I.19 STT) uznać należy, że jedynie wózki skrajne mogą znajdować się pod podłogą wysoką,
natomiast wózek 2 i 3 pod podłogą niską. Ta konstatacja przeczy również tezie odwołującego o
preferowaniu w ramach kryteriów oceny ofert tramwajów z wózkami zabudowanymi pod częścią
wysoką podłogi.
Za uznani
em skarżonego warunku za nienadmierny przemawia również fakt, że
zamawiający ustalił krótki okres referencyjny w zakresie świadczenia usług opieki technicznej -
okres kolejnych 1
2 miesięcy w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert.
Z
orzecznictwa wynika również, że obowiązkiem zamawiającego jest również zbadanie
sytuacji na rynku. Zamawiający oświadczył, że w czasie dialogu konkurencyjnego prowadzonego z
7 wykonawcami
otrzymał potwierdzenie spełnienia wymagań warunku udziału w postępowaniu.
Za uznaniem, że zamawiający nie naruszył art. 22 ust. 1a Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp,
przemawia również brak wykazania przez odwołującego zdolności do wykonania zamówienia.
Odwołujący podjął jedynie próbę wykazania podobieństwa konstrukcyjnego a co za tym idzie
czynności opieki technicznej (serwisu i gwarancji) tramwajów z wózkiem zabudowanym pod
częścią niską oraz pod częścią wysoką podłogi. Wykonawca nie powołał jednak własnego
konkretnego doświadczenia, co w powiązaniu z przedstawioną argumentacją nie pozwala na
uznanie go za wykonawcę zdolnego do należytego wykonania danego zamówienia. Samo ogólne
wskazanie przez odwołującego, że zamawiający nie przeprowadził tzw. testu proporcjonalności, o
którym wypowiadał się ETS w wyroku z 16 września 1999 r. w sprawie C-414/99 K. W. E. v. K. H.,
jest niewystarczające.
W konsekwencji Izba uznała, że nie doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego z ograniczeniem do kwoty 3.600 zł, zgodnie z § 3 pkt
2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Izba nie zasądziła kosztów opłat skarbowych
od pełnomocnictw oraz kosztu dojazdu wszystkich pełnomocników zamawiającego na
posiedzenie. Po myśli § 3 pkt 2 in initio tego aktu prawnego Izba zasądza „uzasadnione koszty
postępowania odwoławczego”. Biorąc pod uwagę stanowiska stron oraz udział pełnomocników
zamawiającego w rozprawie Izba uznała za uzasadnione koszty radcy prawnego, który
przygotował odpowiedź na odwołanie oraz reprezentował zamawiającego przed Izbą oraz
dodatkowo jednego pełnomocnika, który argumentował stanowisko zamawiającego od strony
technicznej. Koszty pozostałych pełnomocników Izba uznała za nieuzasadnione i nie obciążyła
nimi strony przegrywającej.
Przewodniczący:
................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 783/19 z dnia 2019-07-01
- Sygn. akt KIO 994/19 z dnia 2019-06-14
- Sygn. akt KIO 823/19, KIO 826/19, KIO 844/19 z dnia 2019-06-12
- Sygn. akt KIO 622/19 z dnia 2019-06-07
- Sygn. akt KIO 830/19 z dnia 2019-06-06
