rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-07-16
rok: 2019
data dokumentu: 2019-07-16
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1235/19
KIO 1235/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 lipca 2019 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lipca 2019 r. przez wykonawcę Tronus
Polska sp. z o.o. w Warszawie
w
postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Szpital im. Zofii z Zamoyskich
Tarnowskiej w Tarnobrzegu
odwołania wniesionego
do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lipca 2019 r. przez wykonawcę Tronus
Polska sp. z o.o. w Warszawie
w
postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Szpital im. Zofii z Zamoyskich
Tarnowskiej w Tarnobrzegu
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty
odwołującego, oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z
uwzględnieniem oferty złożonej przez odwołującego,
2.
kosztami postępowania obciąża Wojewódzki Szpital im. Zofii z Zamoyskich
Tarnowskiej w Tarnobrzegu i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Tronus Polska sp. z o.o. w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Wojewódzkiego Szpitala im. Zofii z Zamoyskich Tarnowskiej w
Tarnobrzegu na rzecz wykonawcy Tronus Polska sp. z o.o. w Warszawie
kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych zero
groszy),
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Tarnobrzegu.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 1235/19
U z a s a d n i e n i e
Wojewódzki Szpital im. Zofii z Zamoyskich Tarnowskiej w Tarnobrzegu, zwany dalej
„zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz.
1986 ze zm.),
zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „dostawa wyposażenia
do nowobudowanego Ośrodka Radioterapii dla Wojewódzkiego Szpitala im. Zofii z
Zamoyskich tarnowskiej w Tarnobrzegu
”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 17 maja 2019 r., nr 2019/S 095-229060.
19 czerwca 2019
r. zamawiający przesłał wykonawcy Tronus Polska sp. z o.o. w
Warszawie, zwanemu
dalej „odwołującym”, zawiadomienie o odrzuceniu złożonej przez
niego oferty i o unieważnieniu postępowania.
Wobec:
1)
czynności odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego,
2)
czynności unieważnienia postępowania,
3)
zaniechania czynności wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej
odwołujący wniósł 1 lipca 2019 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez bezpodstawne odrzucenie oferty o
dwołującego,
jako niezgodnej z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) ze
względu na rzekomą niezgodność treści oferty z SIWZ;
2) art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
przez bezpodstawne unieważnienie postępowania,
pomimo iż oferta odwołującego nie podlegała odrzuceniu,
3) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie dokonania wyboru oferty o
dwołującego jako
najkorzystniejszej, pomim
o iż nie podlegała ona odrzuceniu i jako jedyna była zgodna z
SIWZ.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,
2)
unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej,
3)
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
4) dokonania
powtórnej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
o
dwołującego,
5) dokonania wyboru oferty o
dwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odw
ołania odwołujący podniósł, że nie zgadza się z czynnością
zamawiającego z dnia 19 czerwca 2019 r. Odwołujący wywiódł, że zamawiający nie wskazał
w decyzji z dnia 19.06.2019 r. żadnego rzeczywistego powodu, dla którego ofertę
o
dwołującego można byłoby uznać za niezgodną z treścią SIWZ. Zdaniem odwołującego
decyzja ta jest podjęta bezpodstawnie, z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zdaniem odwołującego zamawiający wywiódł zupełnie bezpodstawnie, iż z faktu
zaoferowania kozetki lekarskiej (poz. 6) ze stawką podatku VAT 23%, wynika iż towar ten
jest niezgodny z SIWZ, gdyż nie jest wyrobem medycznym. Fałsz wnioskowania
z
amawiającego wynika z tego, iż uznał on towar za niezgodny z SIWZ nie ze względu na
jego cechy przedmiotowe, a jedynie ze względu na zastosowaną przez odwołującego w
ofercie dl
a tego towaru stawkę podatku VAT. Zastosowana stawka podatku VAT ma
charakter formalny i w żaden sposób nie przesądza tego jakie są fizyczne, funkcjonalne
cechy oferowanego towaru.
Odwołujący wywiódł, że oferowany przez niego towar jest
towarem spełniającym wszystkie wymagania przedmiotowe określone w SIWZ.
Zdaniem odwołującego zastosowanie dla tego towaru stawki podstawowej VAT tj.
23% wyniknęło z tego, że w ten sam sposób były wyceniane przez niego wszystkie pozycje
asortymentowe. P
owołując się na swe wyjaśnienia z dnia 14.06.2019 r., odwołujący wskazał,
że zastosowanie takiej stawki podatku VAT było dopuszczalne i prawidłowe z punktu
widzenia przepisów prawa podatkowego. Tym samym nie mogło ono prowadzić do uznania
oferty o
dwołującego za podlegającej odrzuceniu, w szczególności ze względu na
niezgodność z SIWZ, czy też ze względu na błąd w obliczeniu ceny.
Odwołujący podniósł, że w swych wyjaśnieniach wskazał, iż oferowany towar posiada
deklarację zgodności CE, co oznacza, że spełnia on wymagania postawione przez
z
amawiającego dla tego towaru w SIWZ (formularz cenowy - załącznik nr 2, poz. 6, kol. 4).
Zamawiający wymagał bowiem aby towar oferowany w poz. 6 posiadał m.in. następującą
cechę: „Deklaracja zgodności CE lub zgłoszenie/wpis do rejestru wyrobów medycznych".
Według odwołującego użyty przez zamawiającego łącznik „lub” zgodnie z powszechnie
stosowanymi zasadami interpretacyjnymi, oznacza, że dany towar musi posiadać co
najmniej jedną z wymaganych cech.
Odwołujący wywiódł, że odrzucenie oferty ze względu na jej niezgodność z SIWZ (art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy P
zp) może mieć miejsce wyłącznie w sytuacji, gdy oferta wykonawcy
nie spełnia merytorycznych wymagań SIWZ, które zostały w sposób jasny i precyzyjny
sformułowane.
Według odwołującego powołanie się w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego
na oświadczenie, którego wzór został wskazany w załączniku nr 4 do SIWZ, jest również
zupełnie bezpodstawne i niezrozumiałe. Odwołujący wywiódł, że zamawiający przedstawił w
SIWZ dwa wzory
oświadczeń w tym zakresie. Obok oświadczenia z załącznika nr 4 było
także oświadczenie w załączniku nr 5, którym wykonawcy mogli zadeklarować, że oferowane
towary nie są kwalifikowane jako wyroby medyczne (zamawiający nie wskazywał, dla których
pozycji as
ortymentowych wymagane jest oświadczenie z załącznika nr 4, a dla których z
załącznika nr 5).
Odwołujący argumentował, że oświadczenia te zgodnie z rozdziałem III pkt 3 (w
związku z pkt 2.1) SIWZ miały być złożone w trybie art. 26 ust. 1 Pzp, a więc dopiero na
wezwanie z
amawiającego. Odwołujący podniósł, że takiego wezwania do chwili obecnej nie
otrzymał. Z SIWZ, ani z obowiązujących przepisów nie wynikał dla wykonawców obowiązek
składania tych oświadczeń z ofertą. W konsekwencji wywiódł, że fakt ich niezłożenia z ofertą
nie rodzi i nie może rodzić dla niego żadnych negatywnych skutków. Wskazał, że jego
ocenie d
ziałanie było w tym zakresie zgodne z Pzp i z oczekiwaniami zamawiającego
wyrażonymi w SIWZ.
Odwołujący podniósł także, że w sytuacji zasadności podniesionych zarzutów
związanych z bezpodstawnym odrzuceniem jego oferty, zasadnym jest również zarzut nr 2,
dotyczący bezprawnego unieważnienia postępowania w zakresie pakietu II. Podstawą tej
decyzji z
amawiającego był bowiem art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, który nakazuje
unieważnienie postępowania, jeżeli brak jest w nim ofert niepodlegających odrzuceniu.
Odwołujący podniósł, że jeśli jego oferta została odrzucona bezpodstawnie i zasadne jest
unieważnienie czynności jej odrzucenia, to tym samym nie zaszły w zakresie tego pakietu
przesłanki zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. W związku z tym unieważnienie
postępowania w zakresie pakietu II zostało przez zamawiającego dokonane z naruszeniem
przepisów ustawy Pzp mającym istotny wpływ na wynik postępowania.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
W odpowiedzi, jak również w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne
swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (SIWZ), ofertę odwołującego, wezwanie zamawiającego do
złożenia wyjaśnień skierowane do odwołującego 12 czerwca 2019 r., wyjaśnienia
odwołującego z dnia 14 czerwca 2019 r., zawiadomienie o odrzuceniu oferty i
unieważnieniu postępowania z dnia 19 czerwca 2019 r., jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony w trakcie posiedzenia i
rozprawy
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis.
N
ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Oddalono wniosek zamawiającego o odrzucenie odwołania, zgłoszony w odpowiedzi
na odwołanie. W odpowiedzi zamawiający podniósł, że odwołujący przesłał mu kopię
odwołania przy użyciu środków komunikacji elektronicznej na e-mail przetargi@szpitaltbg.pl
jako skan dokumentu. Zamawiający wskazał, że powyższe miało być niezgodne z zasadami
porozumiewania się zamawiającego z wykonawcami opisanymi w części B pkt IV.3 SIWZ. W
postanowieniu tym wskazano
, że przekazywanie oświadczeń, wniosków i informacji odbywa
się elektronicznie za pośrednictwem dedykowanego formularza dostępnego na ePUAP oraz
udostępnianego przez miniPortal.
Wniosek zamawiającego nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy Pzp,
Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi,
że odwołujący nie przesłał zamawiającemu kopii odwołania, zgodnie z art. 180 ust. 5 ustawy
Pzp. Stosownie
zaś do art. 180 ust. 5 ustawy Pzp, Odwołujący przesyła kopię odwołania
zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł
on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Domniemywa się, iż
zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego
wniesienia, jeżeli przesłanie jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia
przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.
Z powołanego przepisu art. 180 ust. 5 zd. 1 ustawy Pzp wynika, że przekazanie przez
odwołującemu kopii odwołania zamawiającemu może nastąpić w dowolny sposób, byleby
zamawiający mógł zapoznać się z jego treścią przed upływem terminu na wniesienie
odwołania. Nie ulegało wątpliwości, że odwołujący sprostał wymaganiom określonym w
przywołanym przepisie. Jak przyznał sam zamawiający – wykonawca przesłał mu kopię
odwołania w dniu 1 lipca 2019 r. (a więc przed upływem terminu do wniesienia odwołania) za
pomocą poczty email na adres mailowy zamawiającego. Co więcej, dostrzeżenia wymagało,
że przekazanie kopii odwołania nastąpiło za pomocą poczty elektronicznej, a więc środka
komunikacji elektronicznej w rozumieniu art. 180 ust. 5 zd. 2 w zw. z art. 2 pkt 17 ustawy
Pzp. W związku z powyższym na korzyść odwołującego działało dodatkowo domniemanie
prawne z art. 180 ust. 5 zd. 2 ustawy Pzp,
iż zamawiający mógł zapoznać się z treścią
odwołania przed upływem terminu na wniesie sienie odwołania. Domniemania tego
zamawiający nie obalił, nie przedstawiając jakichkolwiek dowodów w tym zakresie.
Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania
określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów Pzp. Oferta odwołującego została odrzucona, zaś – w świetle kryteriów oceny
ofert -
może być wybrana jako najkorzystniejsza. Odwołujący domagał się nakazania
zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia swej oferty. Ustalenie, że zamawiający
z naruszeniem przepisów ustawy Pzp odrzucił ofertę odwołującego skutkować będzie
koniecznością nakazania unieważnienia tej czynności, czego efektem może być uzyskanie
zamówienia przez odwołującego. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp.
Ustalono, że zamawiający w części B pkt I. 1 SIWZ wskazał, że Przedmiotem
zamówienia jest dostawa wyposażenia do nowobudowanego Ośrodka Radioterapii wraz z
montażem dla Wojewódzkiego Szpitala im. Zofii z Zamoyskich Tarnowskiej w Tarnobrzegu.
W części B w pkt II SIWZ zamawiający wskazał, że szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia zawiera Załącznik nr 2 do SIWZ – Formularz cenowy.
Ustal
ono także, że zgodnie z częścią C, pkt III pkt 3 SIWZ zgodnie z zasadami
określonymi w pkt 2.1) w celu potwierdzenia, że oferowane przez Wykonawcę dostawy
odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego Wykonawca składa:
1) Oświadczenie Wykonawcy, zgodnie z Załącznikiem nr 4 do SIWZ - jeżeli dotyczy
przedmiotowego postępowania, że:
a) oferowane produkty posiadają odpowiednie dokumenty i są one aktualne dla
przedmiotowego postępowania oraz mogą być stosowane w służbie zdrowia zgodnie z
Ustawą dla wyrobów kwalifikowanych jako wyroby medyczne zgodnie z Ustawą z dnia
20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 211 z późn. zm.) (jeżeli
prawo nakłada obowiązek posiadania takich dokumentów);
2) Jeżeli prawo nie nakłada obowiązku posiadania dokumentów określonych w ppkt a)
Wykonawca składa stosowne oświadczenie - zgodnie z załącznikiem nr 5 do SIWZ.
Ustalono, że w załączniku nr 2 do SIWZ – wzorze formularza cenowego - w pozycji 6,
zamawiający wskazał, że przedmiotem zamówienia jest m.in.:
Koze
tka lekarska, Rama wykonana ze stali węglowej pokrytej farbą proszkową ,Leże pianką
poliuretanową pokrytą z zewnątrz materiałem skóropodobnym, odpornym na załamania,
ścieranie, przebarwienia, odpornym na środki dezynfekcyjne, Długość (łóżko złożone):80 cm
+/-
5 cm, Długość (łóżko rozłożone): 185 cm +/- 5 cm, Szerokość: 60 cm +/- 5 cm,
Bezpieczne obciążenie robocze: min. 120 kg, Deklaracja zgodności CE lub zgłoszenie/wpis
do rejestru wyrobów medycznych, 5 szt.
Ustalono ponadto, że do upływu terminu składania ofert swoją ofertę zamawiającemu
złożył m.in. odwołujący.
Odwołujący załączył do swej oferty wypełniony formularz cenowy. W formularzu tym
w poz. 6 zaoferował zamawiającemu m.in.:
K
ozetka lekarska, Rama wykonana ze stali węglowej pokrytej farbą proszkową ,Leże pianką
poliuretanową pokrytą z zewnątrz materiałem skóropodobnym, odpornym na załamania,
ścieranie, przebarwienia, odpornym na środki dezynfekcyjne, Długość (łóżko złożone):80 cm
+/-
5 cm, Długość (łóżko rozłożone): 185 cm +/- 5 cm, Szerokość: 60 cm +/- 5 cm,
Bezpieczne obciążenie robocze: min. 120 kg, Deklaracja zgodności CE lub zgłoszenie/wpis
do rejestru wyrobów medycznych,
5 szt.
Cena jednostkowa netto 1.
143,00 zł,
Wartość netto 5.715,00 zł,
Stawka VAT
– 23%,
Wartość brutto 7.029,45 zł.
W d
alszej części ustalono, że 12 czerwca 2019 r. zamawiający wezwał odwołującego
do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. W odniesieniu do pozycji 6
formularza cenowego złożonego przez odwołującego (kozetka lekarska) zamawiający
wskazał: Wykonawca w kolumnie 9 wskazuje VAT 23%, natomiast Zamawiający wymaga,
aby ww.
przedmiot zamówienia był wyrobem medycznym.
W związku z powyższą rozbieżnością Zamawiający wnosi o udzielenie wyjaśnień w/w
zakresie.
Ustalono ponadto, że w odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący złożył wyjaśnienia
z dnia 14 czerwca 2019 r. o następującej treści:
W odpowiedzi na wezwanie do udzielenia wyjaśnień otrzymane drogą elektroniczną w dniu
12.06.2019 r. informuję, że zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej możliwość
zastosowania stawki preferencyjnej VAT (np. 8%) jest prawem wykonawcy, a nie jego
obowiązkiem. W związku z tym Wykonawca zawsze może zastosować stawkę zwykłą (23%)
i nie stanowi to błędu w obliczeniu ceny i nie daje podstawy do odrzucenia oferty. (…).
Jednocześnie informuję, że oferowany wyrób posiada Deklarację zgodności CE.
Ustalono także, że zamawiający pismem z dnia 19 czerwca 2019 r. zawiadomił
odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż
t
reść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W
uzasadnieniu czynności odrzucenia zamawiający wskazał, co następuje:
Zamawiający w formularzu cenowym w pozycji 6 Kozetka lekarska wymaga cyt. „kozetka
lekarska,
Rama wykonana ze stali węglowej pokrytej farbą proszkową, Leże pianką
poliuretanową pokrytą z zewnątrz materiałem skóropodobnym, odpornym na załamania,
ścieranie, przebarwienia, odpornym na środki dezynfekcyjne, Długość (łóżko złożone): 80 cm
+/-
5 cm, Długość (łóżko rozłożone): 185 cm +/- 5 cm, Szerokość: 60 cm +/- 5 cm,
Bezpieczne obciążenie robocze: min. 120 kg, Deklaracja zgodności CE lub zgłoszenie/wpis
do rejestru wyrobów medycznych.”.
Wykonawca: Tronus Polska Sp. z o. o., ul. Ordona 2A, 01 - 237 Warszawa jak i Kerro K. J. ,
ul. Czwartaków 1/1b, 20 045 Lublin, w kolumnie 9 wskazuje VAT 23%, natomiast
Zamawiający wymaga, aby w.w przedmiot zamówienia był wyrobem medycznym.
Zamawiający na potwierdzenie powyższego dodatkowo wymagał od Wykonawców złożenia
oświadczenia (Załącznik nr 4 do SIWZ), o następującej treści: cyt. „Oświadczamy, że
oferowane produkty posiadają odpowiednie dokumenty i są one aktualne dla
przedmiotowego postępowania oraz mogą być stosowane w służbie zdrowia zgodnie z
Ustawą dla wyrobów kwalifikowanych jako wyroby medyczne zgodnie z Ustawą z dnia 20
maja 2010 r. o wyrobach medycznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 211 z późn. zm.)”.
Zarówno Deklaracja zgodności CE jaki i zgłoszenie/wpis do rejestru wyrobów medycznych
są dokumentami wymaganymi Ustawą z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych (Dz.
U. z 2017 r. poz. 211 z późn. zm.). O znaku CE mówi art. 11 w Rozdziale 2, natomiast
zasady zgłoszenia i powiadomienia dotyczące wyrobów określa Rozdział 7.
19 czerwca 2019 r. zamawiający poinformował także odwołującego o unieważnieniu
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, gdyż nie złożono żadnej oferty
niepodlegającej odrzuceniu.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zasadne okazały się zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i art. 93 ust. 1
pkt 1 ustawy Pzp.
Zgodnie z
pierwszym z przepisów, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3.
Art. 93 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp zaś stanowi, że Zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli nie złożono żadnej oferty niepodlegającej
odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od
wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, z zastrzeżeniem pkt 2 i 3.
Stosownie do art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
Zamawiający informuje niezwłocznie
wszystkich wykonawców o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach
odrzucenia oferty, a w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku
równoważności lub braku spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności,
-
podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Jak wynikało, z uzasadnienia zaskarżonej czynności odrzucenia oferty odwołującego
(pismo zamawiającego z 19 czerwca 2019 r.) jedynym powodem odrzucenia tej oferty miała
być niezgodność jej treści z treścią SIWZ. Niezgodność ta miała polegać na tym, że
zaoferowana przez wykonawcę kozetka lekarska miała nie być wyrobem medycznym.
Odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp na
stępuje z powodu
n
iezgodności treści oferty z treścią SIWZ. Odrzucenie oferty na tej podstawie wymaga w
pierwszej kolejności dokonania prawidłowych ustaleń co do treści oferty i analogicznych
ustaleń co do treści SIWZ.
Jeśli chodzi o treść oferty odwołującego to - jak wynikało z uzasadnienia czynności
odrzucenia -
zamawiający wyprowadził wniosek iż zaoferowana przez odwołującego kozetka
nie jest wyrobem medyc
znym wyłącznie z faktu, że odwołujący w formularzu cenowym
określił dla tego wyrobu stawkę podatku VAT w wysokości 23%. Takie i wyłącznie takie
stwierdzenie doprowadzi
ło zamawiającego do wniosku, że zaoferowano mu kozetkę
lekarską, niebędącą wyrobem medycznym.
Wnioskowanie
zamawiającego okazało się nieprawidłowe. To, czy dany produkt jest
wyrobem medycznym nie decyduje wska
zana przez wykonawcę stawka podatkowa, ale
właściwości danego towaru jak również dopełnione wymogi formalne wynikające z
odrębnych przepisów. Wobec powyższego Izba stwierdziła, że zamawiający nie wykazał, że
odwołujący zaoferował mu kozetkę lekarską niebędącą wyrobem medycznym.
W dalszej kolejności stwierdzono, że zamawiający dokonał również błędnej wykładni
treści SIWZ. W opisie przedmiotu zamówienia dotyczącym kozetki lekarskiej (poz. 6 wzoru
formularza cenowego
– załącznik nr 2 do SIWZ) wskazano jedynie alternatywnie, że kozetka
ta musi posiada
ć zgłoszenie / wpis do rejestru wyrobów medycznych lub deklarację
zgodności CE. Na powyższe wskazywał użyty przez zamawiającego spójnik łączny „lub”,
oznaczający alternatywę łączną. Powyższe prowadziło do wniosku, że zamawiający dopuścił
w treści SIWZ aby kozetka lekarska posiadała tylko deklarację zgodności CE.
Za niezrozumiały uznano lakoniczny wywód o konieczności złożenia przez
wykonawców oświadczenia na załączniku nr 4 do SIWZ, zamieszczony w uzasadnieniu
czynności odrzucenia. Rzeczywiście zgodnie z częścią C, pkt III pkt 3 SIWZ zamawiający
wskazał, że w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom
określonym przez zamawiającego wykonawca będzie zobowiązany złożyć m.in.
o
świadczenie, zgodnie z załącznikiem nr 4 do SIWZ - jeżeli dotyczy przedmiotowego
postępowania, że:
a) oferowane produkty posiadają odpowiednie dokumenty i są one aktualne dla
przedmiotowego postępowania oraz mogą być stosowane w służbie zdrowia zgodnie z
Ustawą dla wyrobów kwalifikowanych jako wyroby medyczne zgodnie z Ustawą z dnia 20
maja 2010 r. o wyrobach medycznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 211 z późn. zm.) (jeżeli prawo
nakłada obowiązek posiadania takich dokumentów).
Po pierwsze
dostrzeżenia wymagało, że zamawiający w uzasadnieniu czynności
odrzucenia nie rozwinął myśli, jaki wniosek należy wyprowadzić z faktu, że wykonawcy mieli
obowiązek złożyć omawiane oświadczenie. Uszło uwadze zamawiającego, że – jak wynika z
art. 26 ust. 1 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp -
wykonawcy zobowiązani byli do
złożenia zamawiającemu takiego dokumentu dopiero na wyraźne wezwanie skierowane w
tym trybie. Nie było zaś sporne między stronami, że zamawiający nie wystosował takiego
wezwania do od
wołującego. Wobec powyższego wykonawca nie miał jeszcze obowiązku
takiego dokumentu składać.
Po drugie,
uszło uwadze zamawiającego, że wymóg złożenia oświadczenia
zgodnego z załącznikiem nr 4 do SIWZ nie był absolutny. Zamawiający przewidział bowiem
obowiązek złożenia omawianego oświadczenia tylko wtedy, „jeżeli dotyczy danego
postępowania”. Zamawiający nie wykazał przy tym, że wymóg złożenia oświadczenia z
załącznika nr 4 mógłby dotyczyć kozetki. Wątpliwość ta wynika z faktu, że – jak wynikało z
wzoru formularza cenowego
– oferowana kozetka nie musiała posiadać zgłoszenia / wpisu
do rejestru wyrobów medycznych.
Po trzecie, wzięto pod uwagę, że zamawiający uregulował sytuację, w której
wykonawcy zamiast oświadczenia z zał. nr 4 do SIWZ składają oświadczenie z załącznika nr
5
do SIWZ. Powyższe miało dotyczyć sytuacji, w których prawo nie nakłada obowiązku
posiadania aktualnych d
okumentów określonych w ppkt a. Dostrzeżenia przy tym wymagało,
że zamawiający nie wskazywał, dla których pozycji asortymentowych wymagane jest
oświadczenie z załącznika nr 4, a dla których z załącznika nr 5.
Izba zobowiązana była pominąć przy wyrokowaniu drugą, nieznaną odwołującemu
podstaw
ę prawną i faktyczną odrzucenia jego oferty. Podstawa taka została
zakomunikowana
przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie.
Zgodnie z
przywołanym wcześniej przepisem art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
obowiązkiem zamawiającego było poinformowanie odwołującego w stosownym terminie o
odrzuceniu jego oferty wraz z podaniem przyczyn oraz uzasadnienia faktycznego i
prawnego.
Wobec tak uzasadnionej czynności odrzucenia odwołujący wniósł odwołanie, w
zawitym terminie wynikającym z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Dostrzeżenia wymagało
także, że zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które
nie zostały zawarte w odwołaniu.
W odpowiedzi na odwo
łanie zamawiający dodatkowo zarzucił odwołującemu, że jego
oferta podlega
ła odrzuceniu także na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, to jest z
powodu błędu w obliczeniu ceny. Zamawiający wskazał, że błędem w obliczeniu ceny miało
być podanie przez odwołującego ceny oferty z nieprawidłową stawką podatku VAT.
Zamawiający wywiódł, że wykonawca taki błąd miał popełnić w pozycji dotyczącej kozetki
lekarsk
iej, wskazując tam błędną stawkę VAT 23%. Jednocześnie zamawiający nadal nie
sprecyzował, jaka jego zdaniem powinna być prawidłowa stawka podatkowa i dlaczego.
Izba stwierdziła, że takiej argumentacji próżno było szukać z uzasadnieniu
zaskarżonej czynności odrzucenia oferty odwołującego z dnia 19 czerwca 2019 r. Jak
wskazano wcześniej jedynym powodem odrzucenia oferty odwołującego miała być jej
rzekoma niezgodność z SIWZ polegająca na tym, że zaoferowana przez wykonawcę kozetka
lekarska miała nie być wyrobem medycznym. Tymczasem w odpowiedzi na odwołanie
zamawiający zdawał się wywodzić wręcz odwrotnie. Skoro argumentował, że wykonawca
wskazał błędną stawkę podatku VAT 23 %, to ostatecznie przyznał, że wykonawca
zaoferował mu jednak wyrób medyczny.
Co do braku możliwości skutecznego rozszerzenia podstaw odrzucenia oferty w toku
postępowania odwoławczego podzielono w całej rozciągłości stanowisko wyrażone w wyroku
Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 15 lipca 2011 r., XXIII Wydział Gospodarczy
Odwoławczy, sygn. akt sygn. akt XXIII Ga 416/11, iż „(…) Z punktu widzenia
Zamawiającego, oznacza to że nie może on zmienić ani rozszerzać podstawy faktycznej
decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania po wniesieniu przez tego drugiego
odwołania. W świetle związania KIO, Sądu Okręgowego i Odwołującego zarzutami
pod
niesionymi w odwołaniu, sprzeczne z naczelną zasadą postępowania cywilnego, jaką jest
zasada równouprawnienia stron, byłoby dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej
decyzji o wykluczeniu Odwołującego. Wobec związania swoimi zarzutami, Odwołujący nie
mógłby bowiem odnieść się do nowych okoliczności przedstawionych przez Zamawiającego,
po wniesieniu odwołania. Z tych względów postępowanie Zamawiającego, polegającego na
przedstawieniu nowych dowodów w odpowiedzi na odwołanie i skardze, nie można
trakto
wać jedynie jako rozszerzenia argumentacji zawartej w decyzji o wykluczeniu.
Powyższej wykładni nie podważa zasada ekonomiki procesowej ani zasada dyspozycyjności
formalnej czyli rozporządzania przez stronę czynnościami procesowymi. Zasady te
aczkolwiek wa
żne, nie mogą mieć charakteru dominującego. Z punktu widzenia naczelnych
zasad postępowania cywilnego z pewnością ważniejszą rolę odgrywa zasada
równouprawnienia stron a dokładniej zasada równości środków procesowych.
Podsumowując, skoro Odwołujący – wykonawca był związany swoimi zarzutami zawartymi w
odwołaniu to również Zamawiający był związany podstawą faktyczną decyzji od której to
odwołanie wniesiono. Dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej decyzji przez
Zamawiającego uniemożliwiłoby jednocześnie Odwołującemu – wykonawcy przedstawienie
zarzutów, co do tych nowych okoliczności. Wobec tego dowody zgłoszone przez
Zamawiającego jako dotyczące okoliczności związanych z rozszerzoną podstawą faktyczną
decyzji o wykluczeniu, nie mogły zostać uwzględnione (…)”.
Zasadnym wydaje w tym miejscu przywołanie również wyroku Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawie C-406/08 Uniplex,
który podkreślił doniosłą rolę uzasadnienia czynności odrzucenia oferty wskazując, iż: „W
tym względzie należy przypomnieć, że zgodnie z art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665 państwa
członkowskie są zobowiązane do zapewnienia, iż sprzeczne z prawem decyzje instytucji
zamawiających mogą skutecznie i możliwie szybko podlegać odwołaniu. Tymczasem fakt, że
kandydat lub oferent dowiaduje się, że jego kandydatura lub oferta zostały odrzucone nie
pozwala mu na skuteczne wniesienie odwołania. Takie informacje nie są wystarczające, aby
umożliwić kandydatom lub oferentom wykrycie wystąpienia naruszenia prawa, które może
być przedmiotem odwołania. Wyłącznie po poinformowaniu zainteresowanego kandydata lub
oferenta o motywach wykluczenia go z postępowania o udzielenie zamówienia, może on
nabrać wyraźnego przekonania co do występowania ewentualnego naruszenia
obowiązujących przepisów, jak też co do możliwości wniesienia odwołania. Wynika z tego,
że cel założony w art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665, jakim jest zagwarantowanie skutecznych
środków odwoławczych w razie naruszenia przepisów obowiązujących w zakresie zamówień
publicznych, może zostać osiągnięty, wyłącznie jeśli bieg terminów wyznaczonych do
wniesienia takich środków odwoławczych rozpoczyna się od dnia, w którym skarżący
dowiedział się lub powinien był dowiedzieć się o podnoszonym naruszeniu rzeczonych
przepisów”.
Kierując się ww. rozważaniami, Izba nie rozstrzygała o zasadności dodatkowej
podstawy odrzucenia oferty odwołującego.
Resumując Izba stwierdziła, że oferta odwołującego nie podlegała odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z przyczyn zakomunikowanych temu wykonawcy w
pi
śmie zamawiającego z dnia 19 czerwca 2019 r.
W konsekwencji stwierdzono,
że zamawiający naruszył także przepis art. 93 ust. 1 pkt
1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem zama
wiający unieważnia postępowanie, jeżeli nie
złożono mu żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Ponieważ oferta odwołującego nie
podlegała odrzuceniu z przyczyn wskazanych w piśmie z 19 czerwca 2019 r., to nie
zachodziła sytuacja, w której wszystkie oferty odrzucono. Czynność unieważnienia
postępowania okazała się zatem również nieprawidłowa.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie
. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby
zawarte w pkt 2
sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a
zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym
(pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2
sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać
wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajo
wa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww.
przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie
kwalifikowanego naruszenia ustawy
Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może
wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. W analizowanej sprawie naruszenia
przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp miały istotny wpływ na wynik
postępowania. Zamawiający bezzasadnie odrzucił ofertę odwołującego z powodów
wskazanych w piśmie z dnia 19 czerwca 2019 r. i w konsekwencji bezzasadnie unieważnił
przedmiotowe postępowanie, co musiało skutkować uwzględnieniem odwołania.
W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może -
jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie
lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności
zamawiaj
ącego. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty złożonej przez
odwołującego
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 oraz art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy
Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w:
Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
W niniejszej sprawie
odwołanie okazało się zasadne w całości. Kosztami
postępowania w całości obciążono zatem zamawiającego. Na koszty postępowania
odwoławczego składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w wysokości
15
.000 zł, oraz wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego w wysokości 3.600 zł, ustalone
na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o
przepis
y § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ………………….…
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty
odwołującego, oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z
uwzględnieniem oferty złożonej przez odwołującego,
2.
kosztami postępowania obciąża Wojewódzki Szpital im. Zofii z Zamoyskich
Tarnowskiej w Tarnobrzegu i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Tronus Polska sp. z o.o. w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Wojewódzkiego Szpitala im. Zofii z Zamoyskich Tarnowskiej w
Tarnobrzegu na rzecz wykonawcy Tronus Polska sp. z o.o. w Warszawie
kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych zero
groszy),
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Tarnobrzegu.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 1235/19
U z a s a d n i e n i e
Wojewódzki Szpital im. Zofii z Zamoyskich Tarnowskiej w Tarnobrzegu, zwany dalej
„zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz.
1986 ze zm.),
zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „dostawa wyposażenia
do nowobudowanego Ośrodka Radioterapii dla Wojewódzkiego Szpitala im. Zofii z
Zamoyskich tarnowskiej w Tarnobrzegu
”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 17 maja 2019 r., nr 2019/S 095-229060.
19 czerwca 2019
r. zamawiający przesłał wykonawcy Tronus Polska sp. z o.o. w
Warszawie, zwanemu
dalej „odwołującym”, zawiadomienie o odrzuceniu złożonej przez
niego oferty i o unieważnieniu postępowania.
Wobec:
1)
czynności odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego,
2)
czynności unieważnienia postępowania,
3)
zaniechania czynności wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej
odwołujący wniósł 1 lipca 2019 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez bezpodstawne odrzucenie oferty o
dwołującego,
jako niezgodnej z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) ze
względu na rzekomą niezgodność treści oferty z SIWZ;
2) art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
przez bezpodstawne unieważnienie postępowania,
pomimo iż oferta odwołującego nie podlegała odrzuceniu,
3) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie dokonania wyboru oferty o
dwołującego jako
najkorzystniejszej, pomim
o iż nie podlegała ona odrzuceniu i jako jedyna była zgodna z
SIWZ.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,
2)
unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej,
3)
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
4) dokonania
powtórnej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
o
dwołującego,
5) dokonania wyboru oferty o
dwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odw
ołania odwołujący podniósł, że nie zgadza się z czynnością
zamawiającego z dnia 19 czerwca 2019 r. Odwołujący wywiódł, że zamawiający nie wskazał
w decyzji z dnia 19.06.2019 r. żadnego rzeczywistego powodu, dla którego ofertę
o
dwołującego można byłoby uznać za niezgodną z treścią SIWZ. Zdaniem odwołującego
decyzja ta jest podjęta bezpodstawnie, z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zdaniem odwołującego zamawiający wywiódł zupełnie bezpodstawnie, iż z faktu
zaoferowania kozetki lekarskiej (poz. 6) ze stawką podatku VAT 23%, wynika iż towar ten
jest niezgodny z SIWZ, gdyż nie jest wyrobem medycznym. Fałsz wnioskowania
z
amawiającego wynika z tego, iż uznał on towar za niezgodny z SIWZ nie ze względu na
jego cechy przedmiotowe, a jedynie ze względu na zastosowaną przez odwołującego w
ofercie dl
a tego towaru stawkę podatku VAT. Zastosowana stawka podatku VAT ma
charakter formalny i w żaden sposób nie przesądza tego jakie są fizyczne, funkcjonalne
cechy oferowanego towaru.
Odwołujący wywiódł, że oferowany przez niego towar jest
towarem spełniającym wszystkie wymagania przedmiotowe określone w SIWZ.
Zdaniem odwołującego zastosowanie dla tego towaru stawki podstawowej VAT tj.
23% wyniknęło z tego, że w ten sam sposób były wyceniane przez niego wszystkie pozycje
asortymentowe. P
owołując się na swe wyjaśnienia z dnia 14.06.2019 r., odwołujący wskazał,
że zastosowanie takiej stawki podatku VAT było dopuszczalne i prawidłowe z punktu
widzenia przepisów prawa podatkowego. Tym samym nie mogło ono prowadzić do uznania
oferty o
dwołującego za podlegającej odrzuceniu, w szczególności ze względu na
niezgodność z SIWZ, czy też ze względu na błąd w obliczeniu ceny.
Odwołujący podniósł, że w swych wyjaśnieniach wskazał, iż oferowany towar posiada
deklarację zgodności CE, co oznacza, że spełnia on wymagania postawione przez
z
amawiającego dla tego towaru w SIWZ (formularz cenowy - załącznik nr 2, poz. 6, kol. 4).
Zamawiający wymagał bowiem aby towar oferowany w poz. 6 posiadał m.in. następującą
cechę: „Deklaracja zgodności CE lub zgłoszenie/wpis do rejestru wyrobów medycznych".
Według odwołującego użyty przez zamawiającego łącznik „lub” zgodnie z powszechnie
stosowanymi zasadami interpretacyjnymi, oznacza, że dany towar musi posiadać co
najmniej jedną z wymaganych cech.
Odwołujący wywiódł, że odrzucenie oferty ze względu na jej niezgodność z SIWZ (art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy P
zp) może mieć miejsce wyłącznie w sytuacji, gdy oferta wykonawcy
nie spełnia merytorycznych wymagań SIWZ, które zostały w sposób jasny i precyzyjny
sformułowane.
Według odwołującego powołanie się w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego
na oświadczenie, którego wzór został wskazany w załączniku nr 4 do SIWZ, jest również
zupełnie bezpodstawne i niezrozumiałe. Odwołujący wywiódł, że zamawiający przedstawił w
SIWZ dwa wzory
oświadczeń w tym zakresie. Obok oświadczenia z załącznika nr 4 było
także oświadczenie w załączniku nr 5, którym wykonawcy mogli zadeklarować, że oferowane
towary nie są kwalifikowane jako wyroby medyczne (zamawiający nie wskazywał, dla których
pozycji as
ortymentowych wymagane jest oświadczenie z załącznika nr 4, a dla których z
załącznika nr 5).
Odwołujący argumentował, że oświadczenia te zgodnie z rozdziałem III pkt 3 (w
związku z pkt 2.1) SIWZ miały być złożone w trybie art. 26 ust. 1 Pzp, a więc dopiero na
wezwanie z
amawiającego. Odwołujący podniósł, że takiego wezwania do chwili obecnej nie
otrzymał. Z SIWZ, ani z obowiązujących przepisów nie wynikał dla wykonawców obowiązek
składania tych oświadczeń z ofertą. W konsekwencji wywiódł, że fakt ich niezłożenia z ofertą
nie rodzi i nie może rodzić dla niego żadnych negatywnych skutków. Wskazał, że jego
ocenie d
ziałanie było w tym zakresie zgodne z Pzp i z oczekiwaniami zamawiającego
wyrażonymi w SIWZ.
Odwołujący podniósł także, że w sytuacji zasadności podniesionych zarzutów
związanych z bezpodstawnym odrzuceniem jego oferty, zasadnym jest również zarzut nr 2,
dotyczący bezprawnego unieważnienia postępowania w zakresie pakietu II. Podstawą tej
decyzji z
amawiającego był bowiem art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, który nakazuje
unieważnienie postępowania, jeżeli brak jest w nim ofert niepodlegających odrzuceniu.
Odwołujący podniósł, że jeśli jego oferta została odrzucona bezpodstawnie i zasadne jest
unieważnienie czynności jej odrzucenia, to tym samym nie zaszły w zakresie tego pakietu
przesłanki zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. W związku z tym unieważnienie
postępowania w zakresie pakietu II zostało przez zamawiającego dokonane z naruszeniem
przepisów ustawy Pzp mającym istotny wpływ na wynik postępowania.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
W odpowiedzi, jak również w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne
swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (SIWZ), ofertę odwołującego, wezwanie zamawiającego do
złożenia wyjaśnień skierowane do odwołującego 12 czerwca 2019 r., wyjaśnienia
odwołującego z dnia 14 czerwca 2019 r., zawiadomienie o odrzuceniu oferty i
unieważnieniu postępowania z dnia 19 czerwca 2019 r., jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony w trakcie posiedzenia i
rozprawy
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis.
N
ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Oddalono wniosek zamawiającego o odrzucenie odwołania, zgłoszony w odpowiedzi
na odwołanie. W odpowiedzi zamawiający podniósł, że odwołujący przesłał mu kopię
odwołania przy użyciu środków komunikacji elektronicznej na e-mail przetargi@szpitaltbg.pl
jako skan dokumentu. Zamawiający wskazał, że powyższe miało być niezgodne z zasadami
porozumiewania się zamawiającego z wykonawcami opisanymi w części B pkt IV.3 SIWZ. W
postanowieniu tym wskazano
, że przekazywanie oświadczeń, wniosków i informacji odbywa
się elektronicznie za pośrednictwem dedykowanego formularza dostępnego na ePUAP oraz
udostępnianego przez miniPortal.
Wniosek zamawiającego nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy Pzp,
Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi,
że odwołujący nie przesłał zamawiającemu kopii odwołania, zgodnie z art. 180 ust. 5 ustawy
Pzp. Stosownie
zaś do art. 180 ust. 5 ustawy Pzp, Odwołujący przesyła kopię odwołania
zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł
on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Domniemywa się, iż
zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego
wniesienia, jeżeli przesłanie jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia
przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.
Z powołanego przepisu art. 180 ust. 5 zd. 1 ustawy Pzp wynika, że przekazanie przez
odwołującemu kopii odwołania zamawiającemu może nastąpić w dowolny sposób, byleby
zamawiający mógł zapoznać się z jego treścią przed upływem terminu na wniesienie
odwołania. Nie ulegało wątpliwości, że odwołujący sprostał wymaganiom określonym w
przywołanym przepisie. Jak przyznał sam zamawiający – wykonawca przesłał mu kopię
odwołania w dniu 1 lipca 2019 r. (a więc przed upływem terminu do wniesienia odwołania) za
pomocą poczty email na adres mailowy zamawiającego. Co więcej, dostrzeżenia wymagało,
że przekazanie kopii odwołania nastąpiło za pomocą poczty elektronicznej, a więc środka
komunikacji elektronicznej w rozumieniu art. 180 ust. 5 zd. 2 w zw. z art. 2 pkt 17 ustawy
Pzp. W związku z powyższym na korzyść odwołującego działało dodatkowo domniemanie
prawne z art. 180 ust. 5 zd. 2 ustawy Pzp,
iż zamawiający mógł zapoznać się z treścią
odwołania przed upływem terminu na wniesie sienie odwołania. Domniemania tego
zamawiający nie obalił, nie przedstawiając jakichkolwiek dowodów w tym zakresie.
Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania
określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów Pzp. Oferta odwołującego została odrzucona, zaś – w świetle kryteriów oceny
ofert -
może być wybrana jako najkorzystniejsza. Odwołujący domagał się nakazania
zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia swej oferty. Ustalenie, że zamawiający
z naruszeniem przepisów ustawy Pzp odrzucił ofertę odwołującego skutkować będzie
koniecznością nakazania unieważnienia tej czynności, czego efektem może być uzyskanie
zamówienia przez odwołującego. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp.
Ustalono, że zamawiający w części B pkt I. 1 SIWZ wskazał, że Przedmiotem
zamówienia jest dostawa wyposażenia do nowobudowanego Ośrodka Radioterapii wraz z
montażem dla Wojewódzkiego Szpitala im. Zofii z Zamoyskich Tarnowskiej w Tarnobrzegu.
W części B w pkt II SIWZ zamawiający wskazał, że szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia zawiera Załącznik nr 2 do SIWZ – Formularz cenowy.
Ustal
ono także, że zgodnie z częścią C, pkt III pkt 3 SIWZ zgodnie z zasadami
określonymi w pkt 2.1) w celu potwierdzenia, że oferowane przez Wykonawcę dostawy
odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego Wykonawca składa:
1) Oświadczenie Wykonawcy, zgodnie z Załącznikiem nr 4 do SIWZ - jeżeli dotyczy
przedmiotowego postępowania, że:
a) oferowane produkty posiadają odpowiednie dokumenty i są one aktualne dla
przedmiotowego postępowania oraz mogą być stosowane w służbie zdrowia zgodnie z
Ustawą dla wyrobów kwalifikowanych jako wyroby medyczne zgodnie z Ustawą z dnia
20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 211 z późn. zm.) (jeżeli
prawo nakłada obowiązek posiadania takich dokumentów);
2) Jeżeli prawo nie nakłada obowiązku posiadania dokumentów określonych w ppkt a)
Wykonawca składa stosowne oświadczenie - zgodnie z załącznikiem nr 5 do SIWZ.
Ustalono, że w załączniku nr 2 do SIWZ – wzorze formularza cenowego - w pozycji 6,
zamawiający wskazał, że przedmiotem zamówienia jest m.in.:
Koze
tka lekarska, Rama wykonana ze stali węglowej pokrytej farbą proszkową ,Leże pianką
poliuretanową pokrytą z zewnątrz materiałem skóropodobnym, odpornym na załamania,
ścieranie, przebarwienia, odpornym na środki dezynfekcyjne, Długość (łóżko złożone):80 cm
+/-
5 cm, Długość (łóżko rozłożone): 185 cm +/- 5 cm, Szerokość: 60 cm +/- 5 cm,
Bezpieczne obciążenie robocze: min. 120 kg, Deklaracja zgodności CE lub zgłoszenie/wpis
do rejestru wyrobów medycznych, 5 szt.
Ustalono ponadto, że do upływu terminu składania ofert swoją ofertę zamawiającemu
złożył m.in. odwołujący.
Odwołujący załączył do swej oferty wypełniony formularz cenowy. W formularzu tym
w poz. 6 zaoferował zamawiającemu m.in.:
K
ozetka lekarska, Rama wykonana ze stali węglowej pokrytej farbą proszkową ,Leże pianką
poliuretanową pokrytą z zewnątrz materiałem skóropodobnym, odpornym na załamania,
ścieranie, przebarwienia, odpornym na środki dezynfekcyjne, Długość (łóżko złożone):80 cm
+/-
5 cm, Długość (łóżko rozłożone): 185 cm +/- 5 cm, Szerokość: 60 cm +/- 5 cm,
Bezpieczne obciążenie robocze: min. 120 kg, Deklaracja zgodności CE lub zgłoszenie/wpis
do rejestru wyrobów medycznych,
5 szt.
Cena jednostkowa netto 1.
143,00 zł,
Wartość netto 5.715,00 zł,
Stawka VAT
– 23%,
Wartość brutto 7.029,45 zł.
W d
alszej części ustalono, że 12 czerwca 2019 r. zamawiający wezwał odwołującego
do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. W odniesieniu do pozycji 6
formularza cenowego złożonego przez odwołującego (kozetka lekarska) zamawiający
wskazał: Wykonawca w kolumnie 9 wskazuje VAT 23%, natomiast Zamawiający wymaga,
aby ww.
przedmiot zamówienia był wyrobem medycznym.
W związku z powyższą rozbieżnością Zamawiający wnosi o udzielenie wyjaśnień w/w
zakresie.
Ustalono ponadto, że w odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący złożył wyjaśnienia
z dnia 14 czerwca 2019 r. o następującej treści:
W odpowiedzi na wezwanie do udzielenia wyjaśnień otrzymane drogą elektroniczną w dniu
12.06.2019 r. informuję, że zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej możliwość
zastosowania stawki preferencyjnej VAT (np. 8%) jest prawem wykonawcy, a nie jego
obowiązkiem. W związku z tym Wykonawca zawsze może zastosować stawkę zwykłą (23%)
i nie stanowi to błędu w obliczeniu ceny i nie daje podstawy do odrzucenia oferty. (…).
Jednocześnie informuję, że oferowany wyrób posiada Deklarację zgodności CE.
Ustalono także, że zamawiający pismem z dnia 19 czerwca 2019 r. zawiadomił
odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż
t
reść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W
uzasadnieniu czynności odrzucenia zamawiający wskazał, co następuje:
Zamawiający w formularzu cenowym w pozycji 6 Kozetka lekarska wymaga cyt. „kozetka
lekarska,
Rama wykonana ze stali węglowej pokrytej farbą proszkową, Leże pianką
poliuretanową pokrytą z zewnątrz materiałem skóropodobnym, odpornym na załamania,
ścieranie, przebarwienia, odpornym na środki dezynfekcyjne, Długość (łóżko złożone): 80 cm
+/-
5 cm, Długość (łóżko rozłożone): 185 cm +/- 5 cm, Szerokość: 60 cm +/- 5 cm,
Bezpieczne obciążenie robocze: min. 120 kg, Deklaracja zgodności CE lub zgłoszenie/wpis
do rejestru wyrobów medycznych.”.
Wykonawca: Tronus Polska Sp. z o. o., ul. Ordona 2A, 01 - 237 Warszawa jak i Kerro K. J. ,
ul. Czwartaków 1/1b, 20 045 Lublin, w kolumnie 9 wskazuje VAT 23%, natomiast
Zamawiający wymaga, aby w.w przedmiot zamówienia był wyrobem medycznym.
Zamawiający na potwierdzenie powyższego dodatkowo wymagał od Wykonawców złożenia
oświadczenia (Załącznik nr 4 do SIWZ), o następującej treści: cyt. „Oświadczamy, że
oferowane produkty posiadają odpowiednie dokumenty i są one aktualne dla
przedmiotowego postępowania oraz mogą być stosowane w służbie zdrowia zgodnie z
Ustawą dla wyrobów kwalifikowanych jako wyroby medyczne zgodnie z Ustawą z dnia 20
maja 2010 r. o wyrobach medycznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 211 z późn. zm.)”.
Zarówno Deklaracja zgodności CE jaki i zgłoszenie/wpis do rejestru wyrobów medycznych
są dokumentami wymaganymi Ustawą z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych (Dz.
U. z 2017 r. poz. 211 z późn. zm.). O znaku CE mówi art. 11 w Rozdziale 2, natomiast
zasady zgłoszenia i powiadomienia dotyczące wyrobów określa Rozdział 7.
19 czerwca 2019 r. zamawiający poinformował także odwołującego o unieważnieniu
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, gdyż nie złożono żadnej oferty
niepodlegającej odrzuceniu.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zasadne okazały się zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i art. 93 ust. 1
pkt 1 ustawy Pzp.
Zgodnie z
pierwszym z przepisów, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3.
Art. 93 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp zaś stanowi, że Zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli nie złożono żadnej oferty niepodlegającej
odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od
wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, z zastrzeżeniem pkt 2 i 3.
Stosownie do art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
Zamawiający informuje niezwłocznie
wszystkich wykonawców o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach
odrzucenia oferty, a w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku
równoważności lub braku spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności,
-
podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Jak wynikało, z uzasadnienia zaskarżonej czynności odrzucenia oferty odwołującego
(pismo zamawiającego z 19 czerwca 2019 r.) jedynym powodem odrzucenia tej oferty miała
być niezgodność jej treści z treścią SIWZ. Niezgodność ta miała polegać na tym, że
zaoferowana przez wykonawcę kozetka lekarska miała nie być wyrobem medycznym.
Odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp na
stępuje z powodu
n
iezgodności treści oferty z treścią SIWZ. Odrzucenie oferty na tej podstawie wymaga w
pierwszej kolejności dokonania prawidłowych ustaleń co do treści oferty i analogicznych
ustaleń co do treści SIWZ.
Jeśli chodzi o treść oferty odwołującego to - jak wynikało z uzasadnienia czynności
odrzucenia -
zamawiający wyprowadził wniosek iż zaoferowana przez odwołującego kozetka
nie jest wyrobem medyc
znym wyłącznie z faktu, że odwołujący w formularzu cenowym
określił dla tego wyrobu stawkę podatku VAT w wysokości 23%. Takie i wyłącznie takie
stwierdzenie doprowadzi
ło zamawiającego do wniosku, że zaoferowano mu kozetkę
lekarską, niebędącą wyrobem medycznym.
Wnioskowanie
zamawiającego okazało się nieprawidłowe. To, czy dany produkt jest
wyrobem medycznym nie decyduje wska
zana przez wykonawcę stawka podatkowa, ale
właściwości danego towaru jak również dopełnione wymogi formalne wynikające z
odrębnych przepisów. Wobec powyższego Izba stwierdziła, że zamawiający nie wykazał, że
odwołujący zaoferował mu kozetkę lekarską niebędącą wyrobem medycznym.
W dalszej kolejności stwierdzono, że zamawiający dokonał również błędnej wykładni
treści SIWZ. W opisie przedmiotu zamówienia dotyczącym kozetki lekarskiej (poz. 6 wzoru
formularza cenowego
– załącznik nr 2 do SIWZ) wskazano jedynie alternatywnie, że kozetka
ta musi posiada
ć zgłoszenie / wpis do rejestru wyrobów medycznych lub deklarację
zgodności CE. Na powyższe wskazywał użyty przez zamawiającego spójnik łączny „lub”,
oznaczający alternatywę łączną. Powyższe prowadziło do wniosku, że zamawiający dopuścił
w treści SIWZ aby kozetka lekarska posiadała tylko deklarację zgodności CE.
Za niezrozumiały uznano lakoniczny wywód o konieczności złożenia przez
wykonawców oświadczenia na załączniku nr 4 do SIWZ, zamieszczony w uzasadnieniu
czynności odrzucenia. Rzeczywiście zgodnie z częścią C, pkt III pkt 3 SIWZ zamawiający
wskazał, że w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom
określonym przez zamawiającego wykonawca będzie zobowiązany złożyć m.in.
o
świadczenie, zgodnie z załącznikiem nr 4 do SIWZ - jeżeli dotyczy przedmiotowego
postępowania, że:
a) oferowane produkty posiadają odpowiednie dokumenty i są one aktualne dla
przedmiotowego postępowania oraz mogą być stosowane w służbie zdrowia zgodnie z
Ustawą dla wyrobów kwalifikowanych jako wyroby medyczne zgodnie z Ustawą z dnia 20
maja 2010 r. o wyrobach medycznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 211 z późn. zm.) (jeżeli prawo
nakłada obowiązek posiadania takich dokumentów).
Po pierwsze
dostrzeżenia wymagało, że zamawiający w uzasadnieniu czynności
odrzucenia nie rozwinął myśli, jaki wniosek należy wyprowadzić z faktu, że wykonawcy mieli
obowiązek złożyć omawiane oświadczenie. Uszło uwadze zamawiającego, że – jak wynika z
art. 26 ust. 1 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp -
wykonawcy zobowiązani byli do
złożenia zamawiającemu takiego dokumentu dopiero na wyraźne wezwanie skierowane w
tym trybie. Nie było zaś sporne między stronami, że zamawiający nie wystosował takiego
wezwania do od
wołującego. Wobec powyższego wykonawca nie miał jeszcze obowiązku
takiego dokumentu składać.
Po drugie,
uszło uwadze zamawiającego, że wymóg złożenia oświadczenia
zgodnego z załącznikiem nr 4 do SIWZ nie był absolutny. Zamawiający przewidział bowiem
obowiązek złożenia omawianego oświadczenia tylko wtedy, „jeżeli dotyczy danego
postępowania”. Zamawiający nie wykazał przy tym, że wymóg złożenia oświadczenia z
załącznika nr 4 mógłby dotyczyć kozetki. Wątpliwość ta wynika z faktu, że – jak wynikało z
wzoru formularza cenowego
– oferowana kozetka nie musiała posiadać zgłoszenia / wpisu
do rejestru wyrobów medycznych.
Po trzecie, wzięto pod uwagę, że zamawiający uregulował sytuację, w której
wykonawcy zamiast oświadczenia z zał. nr 4 do SIWZ składają oświadczenie z załącznika nr
5
do SIWZ. Powyższe miało dotyczyć sytuacji, w których prawo nie nakłada obowiązku
posiadania aktualnych d
okumentów określonych w ppkt a. Dostrzeżenia przy tym wymagało,
że zamawiający nie wskazywał, dla których pozycji asortymentowych wymagane jest
oświadczenie z załącznika nr 4, a dla których z załącznika nr 5.
Izba zobowiązana była pominąć przy wyrokowaniu drugą, nieznaną odwołującemu
podstaw
ę prawną i faktyczną odrzucenia jego oferty. Podstawa taka została
zakomunikowana
przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie.
Zgodnie z
przywołanym wcześniej przepisem art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
obowiązkiem zamawiającego było poinformowanie odwołującego w stosownym terminie o
odrzuceniu jego oferty wraz z podaniem przyczyn oraz uzasadnienia faktycznego i
prawnego.
Wobec tak uzasadnionej czynności odrzucenia odwołujący wniósł odwołanie, w
zawitym terminie wynikającym z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Dostrzeżenia wymagało
także, że zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które
nie zostały zawarte w odwołaniu.
W odpowiedzi na odwo
łanie zamawiający dodatkowo zarzucił odwołującemu, że jego
oferta podlega
ła odrzuceniu także na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, to jest z
powodu błędu w obliczeniu ceny. Zamawiający wskazał, że błędem w obliczeniu ceny miało
być podanie przez odwołującego ceny oferty z nieprawidłową stawką podatku VAT.
Zamawiający wywiódł, że wykonawca taki błąd miał popełnić w pozycji dotyczącej kozetki
lekarsk
iej, wskazując tam błędną stawkę VAT 23%. Jednocześnie zamawiający nadal nie
sprecyzował, jaka jego zdaniem powinna być prawidłowa stawka podatkowa i dlaczego.
Izba stwierdziła, że takiej argumentacji próżno było szukać z uzasadnieniu
zaskarżonej czynności odrzucenia oferty odwołującego z dnia 19 czerwca 2019 r. Jak
wskazano wcześniej jedynym powodem odrzucenia oferty odwołującego miała być jej
rzekoma niezgodność z SIWZ polegająca na tym, że zaoferowana przez wykonawcę kozetka
lekarska miała nie być wyrobem medycznym. Tymczasem w odpowiedzi na odwołanie
zamawiający zdawał się wywodzić wręcz odwrotnie. Skoro argumentował, że wykonawca
wskazał błędną stawkę podatku VAT 23 %, to ostatecznie przyznał, że wykonawca
zaoferował mu jednak wyrób medyczny.
Co do braku możliwości skutecznego rozszerzenia podstaw odrzucenia oferty w toku
postępowania odwoławczego podzielono w całej rozciągłości stanowisko wyrażone w wyroku
Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 15 lipca 2011 r., XXIII Wydział Gospodarczy
Odwoławczy, sygn. akt sygn. akt XXIII Ga 416/11, iż „(…) Z punktu widzenia
Zamawiającego, oznacza to że nie może on zmienić ani rozszerzać podstawy faktycznej
decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania po wniesieniu przez tego drugiego
odwołania. W świetle związania KIO, Sądu Okręgowego i Odwołującego zarzutami
pod
niesionymi w odwołaniu, sprzeczne z naczelną zasadą postępowania cywilnego, jaką jest
zasada równouprawnienia stron, byłoby dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej
decyzji o wykluczeniu Odwołującego. Wobec związania swoimi zarzutami, Odwołujący nie
mógłby bowiem odnieść się do nowych okoliczności przedstawionych przez Zamawiającego,
po wniesieniu odwołania. Z tych względów postępowanie Zamawiającego, polegającego na
przedstawieniu nowych dowodów w odpowiedzi na odwołanie i skardze, nie można
trakto
wać jedynie jako rozszerzenia argumentacji zawartej w decyzji o wykluczeniu.
Powyższej wykładni nie podważa zasada ekonomiki procesowej ani zasada dyspozycyjności
formalnej czyli rozporządzania przez stronę czynnościami procesowymi. Zasady te
aczkolwiek wa
żne, nie mogą mieć charakteru dominującego. Z punktu widzenia naczelnych
zasad postępowania cywilnego z pewnością ważniejszą rolę odgrywa zasada
równouprawnienia stron a dokładniej zasada równości środków procesowych.
Podsumowując, skoro Odwołujący – wykonawca był związany swoimi zarzutami zawartymi w
odwołaniu to również Zamawiający był związany podstawą faktyczną decyzji od której to
odwołanie wniesiono. Dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej decyzji przez
Zamawiającego uniemożliwiłoby jednocześnie Odwołującemu – wykonawcy przedstawienie
zarzutów, co do tych nowych okoliczności. Wobec tego dowody zgłoszone przez
Zamawiającego jako dotyczące okoliczności związanych z rozszerzoną podstawą faktyczną
decyzji o wykluczeniu, nie mogły zostać uwzględnione (…)”.
Zasadnym wydaje w tym miejscu przywołanie również wyroku Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawie C-406/08 Uniplex,
który podkreślił doniosłą rolę uzasadnienia czynności odrzucenia oferty wskazując, iż: „W
tym względzie należy przypomnieć, że zgodnie z art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665 państwa
członkowskie są zobowiązane do zapewnienia, iż sprzeczne z prawem decyzje instytucji
zamawiających mogą skutecznie i możliwie szybko podlegać odwołaniu. Tymczasem fakt, że
kandydat lub oferent dowiaduje się, że jego kandydatura lub oferta zostały odrzucone nie
pozwala mu na skuteczne wniesienie odwołania. Takie informacje nie są wystarczające, aby
umożliwić kandydatom lub oferentom wykrycie wystąpienia naruszenia prawa, które może
być przedmiotem odwołania. Wyłącznie po poinformowaniu zainteresowanego kandydata lub
oferenta o motywach wykluczenia go z postępowania o udzielenie zamówienia, może on
nabrać wyraźnego przekonania co do występowania ewentualnego naruszenia
obowiązujących przepisów, jak też co do możliwości wniesienia odwołania. Wynika z tego,
że cel założony w art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665, jakim jest zagwarantowanie skutecznych
środków odwoławczych w razie naruszenia przepisów obowiązujących w zakresie zamówień
publicznych, może zostać osiągnięty, wyłącznie jeśli bieg terminów wyznaczonych do
wniesienia takich środków odwoławczych rozpoczyna się od dnia, w którym skarżący
dowiedział się lub powinien był dowiedzieć się o podnoszonym naruszeniu rzeczonych
przepisów”.
Kierując się ww. rozważaniami, Izba nie rozstrzygała o zasadności dodatkowej
podstawy odrzucenia oferty odwołującego.
Resumując Izba stwierdziła, że oferta odwołującego nie podlegała odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z przyczyn zakomunikowanych temu wykonawcy w
pi
śmie zamawiającego z dnia 19 czerwca 2019 r.
W konsekwencji stwierdzono,
że zamawiający naruszył także przepis art. 93 ust. 1 pkt
1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem zama
wiający unieważnia postępowanie, jeżeli nie
złożono mu żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Ponieważ oferta odwołującego nie
podlegała odrzuceniu z przyczyn wskazanych w piśmie z 19 czerwca 2019 r., to nie
zachodziła sytuacja, w której wszystkie oferty odrzucono. Czynność unieważnienia
postępowania okazała się zatem również nieprawidłowa.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie
. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby
zawarte w pkt 2
sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a
zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym
(pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2
sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać
wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajo
wa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww.
przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie
kwalifikowanego naruszenia ustawy
Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może
wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. W analizowanej sprawie naruszenia
przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp miały istotny wpływ na wynik
postępowania. Zamawiający bezzasadnie odrzucił ofertę odwołującego z powodów
wskazanych w piśmie z dnia 19 czerwca 2019 r. i w konsekwencji bezzasadnie unieważnił
przedmiotowe postępowanie, co musiało skutkować uwzględnieniem odwołania.
W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może -
jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie
lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności
zamawiaj
ącego. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty złożonej przez
odwołującego
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 oraz art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy
Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w:
Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
W niniejszej sprawie
odwołanie okazało się zasadne w całości. Kosztami
postępowania w całości obciążono zatem zamawiającego. Na koszty postępowania
odwoławczego składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w wysokości
15
.000 zł, oraz wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego w wysokości 3.600 zł, ustalone
na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o
przepis
y § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1830/19 z dnia 2019-09-30
- Sygn. akt KIO 1754/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1676/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1654/19 z dnia 2019-09-10
- Sygn. akt KIO 1636/19 z dnia 2019-09-09
