rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-09-30
rok: 2019
data dokumentu: 2019-09-30
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1830/19
KIO 1830/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
27 września 2019 roku w Warszawie odwołania
wniesione
go do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 września 2019 roku przez
wykonawcę ARRIVA BUS Transport Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gminę Dobrcz z siedzibą
w Dobrczu
przy
udziale
wykonawcy
S.
FRBUS
GROUP
Sp
ółka jawna z siedzibą
w Koronowie
zgłaszającego przystąpienie postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
27 września 2019 roku w Warszawie odwołania
wniesione
go do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 września 2019 roku przez
wykonawcę ARRIVA BUS Transport Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gminę Dobrcz z siedzibą
w Dobrczu
przy
udziale
wykonawcy
S.
FRBUS
GROUP
Sp
ółka jawna z siedzibą
w Koronowie
zgłaszającego przystąpienie postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie w całości, w zakresie zarzutów naruszenia przez
Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 20 i pkt 23 ustawy Prawo zamówień publicznych
i
nakazuje
Zamawiającemu
unieważnienie
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej oraz nakazuje
ponowienie czynności badania i oceny ofert,
a w
ramach tej czynności nakazuje wykluczenie z udziału w postępowaniu
wykonawcy S.
FRBUS GROUP Spółka jawna z siedzibą w Koronowie oraz
wskazanie dodatkowych podstaw do wykluczenia dla wykonawcy W. S.,
prowadzący działalności pod firmą: „FLLIX W. S.” z siedzibą w Tryszczynie, a
także uznanie ich ofert za odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych
2.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Gminę Dobrcz z siedzibą w
Dobrczu i:
a)
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedmiu
tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - ARRIVA
BUS Transport Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu tytułem wpisu od
odwołania,
b)
zasądza od Zamawiającego: Gminy Dobrcz z siedzibą w Dobrczu na rzecz
Odwołującego: ARRIVA BUS Transport Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu
kwotę w wysokości 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenastu tysięcy stu złotych 00/100
groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu oraz zastępstwa procesowego
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Prze
wodniczący:
………………………………
sygn. akt KIO 1830/19
UZASADNIENIE
Dnia 18 września 2019 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie art. 179 ust. 1 w zw. z art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986, ze zm.) (dalej: „Pzp”) odwołanie złożył
wykonawca
ARRIVA BUS Transport Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu (dalej
„Odwołujący”).
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dowóz dzieci do szkół
podstawowych na terenie Gminy Do
brcz w roku szkolnym 2019/2020” prowadzi
Zamawiający: Gmina Dobrcz z siedzibą w Dobrczu. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 23 lipca 2019 r. pod numerem:
577208-N-2019.
O
dwołanie od czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, Zamawiającemu
zarzuc
ając naruszenie następujących przepisów:
1)
art. 92 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp -
poprzez wybór przez Zamawiającego, jako
najkorzystniejszej oferty Wykonawcy: S. FRBUS GROUP Sp
. jawna z siedzibą
w Koronowie
, pomimo tego, że w odniesieniu do tego Wykonawcy zachodziły przesłanki
wykluczenia z postępowania na podstawie przepisów art. 24 ust. 1 pkt 23) ustawy Pzp oraz
art. 24 ust. 1 pkt 20) ustawy Pzp, jak również w odniesieniu do oferty złożonej przez tego
Wykonawcę zachodziły przesłanki odrzucenia, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp;
2)
art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp -
poprzez zaniechanie przez Zamawiającego
wykluczenia wybranego Wykonawcy: S.
FRBUS GROUP Sp. jawna z siedzibą
w Koronowie, ja
k również wykluczenia Wykonawcy W. S., prowadzącego działalności pod
firmą: „FLLIX W. S.” z siedzibą w Tryszczynie (wykluczonego wcześniej na innej podstawie),
tj. Wykonawców, którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia
16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji
i konsumentów (Dz. U. z 2019 r. poz. 369, ze zm.),
złożyli odrębne oferty, pomimo niewykazania przez tych Wykonawców, że istniejące między
nimi powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie
zamówienia;
3)
art. 24 ust. 1 pkt 20) ustawy Pzp -
poprzez zaniechanie przez Zamawiającego
wykluczenia wybranego Wykonawcy: S.
FRBUS GROUP Sp. jawna z siedzibą
w Koronowie, jak również wykluczenia Wykonawcy W. S., prowadzącego działalności pod
fi
rmą: „FLLIX W. S.” z siedzibą w Tryszczynie(wykluczonego wcześniej na innej podstawie),
z uwagi na fakt, że Wykonawcy zawarli między sobą porozumienie mające na celu
zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu, co Zamawiający jest w stanie
wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych;
4)
art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1 i 2 oraz art. 15 ust. 1 i ust. 2
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - poprzez
zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty Wykonawcy: S. FRBUS GROUP Sp.
jawna z siedzibą w Koronowie, jak również oferty Wykonawcy W. S., prowadzącego
działalności pod firmą: „FLLIX W. S.” z siedzibą w Tryszczynie, z uwagi na fakt, że złożenie
ofert stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
1)
nakazanie wykluczenia Wykonawcy: S.
FRBUS GROUP Sp. jawna z siedzibą w
Koronowie, jak również wykluczenia Wykonawcy W. S., prowadzącego działalności pod
firmą: „FLLIX W. S." (wykluczonego wcześniej na innej podstawie);
2)
nakazanie odrzucenia ofert
wymienionych Wykonawców;
3)
nakazanie ponownego badania i oceny ofert, wezwania do złożenia oświadczeń
i dokumentów w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp oraz wyboru oferty najkorzystniejszej
Odwo
łującego
Termin do wniesienia odwołania został zachowany, bowiem odwołanie zostało
wniesione w terminie 5 dni od dnia 13 września 2019 r., tj. przekazania Odwołującemu się
„INFORMACJI O WYNIKACH”. Kopia odwołania została zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 5
usta
wy Pzp przesłana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na
rachunek UZP.
Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, bowiem w przypadku wykluczenia wybranego wykonawcy lub odrzucenia
jego oferty, oferta
Odwołującego może zostać uznana za najkorzystniejszą, zatem ma on
interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez Z
amawiającego przepisów ustawy Pzp.
W
uzasadnieniu odwołania podniesiono, że w dniu 1 sierpnia 2019 r.
w
przedmiotowym
postępowaniu
Pan
W.
S.
złożył
dwa
„Oświadczenia
o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej” w imieniu dwóch
rożnych Wykonawców:
(1)
„FLLIX W. S." oraz
(2)
S.
FRBUS GROUP Spółka jawna,
w których stwierdził, że każdy z Wykonawców przynależy do tej samej grupy kapitałowej
łącznie z drugim z Wykonawców, którzy złożyli odrębne oferty w prowadzonym
postępowaniu.
Jednocześnie, w pismach z dnia 2 sierpnia 2019 r. kierowanych do Urzędu Gminy
Dobrcz Wykonawcy złożyli: „Oświadczenie o przynależności obu oferentów do jednej grupy
ka
pitałowej”, w którym stwierdzili, że firma „S. FRBUS GROUP Sp. J." oraz firma FELLIX
przynależą do jednej grupy kapitałowej, lecz istniejące powiązania pomiędzy firmami nie
prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniem, albowiem:
1)
podmioty są samodzielnej, posiadają odrębne numery NIP i REGON, osobne licencje na
przewóz osób oraz inne miejsce prowadzenia działalności gospodarczej;
2)
prowadzą odrębną politykę handlową na potwierdzenie, czego załączono cenniki obu firm
na te same trasy komunikacyjne,
3) mają odrębne zasoby techniczne, w załączeniu przekazano wykaz autobusów, które są
przypisane do każdej z tych firm;
4) mają odrębne zasoby finansowe oraz są od siebie niezależne finansowo, co potwierdza
fakt, że każda z tych firm posiada własny rachunek bankowy;
5) obie firmy maja odrębne zasoby kadrowe, lecz ze względu na ochronę danych osobowych
RODO nie je
st możliwe przedstawienie danych personalnych pracowników zatrudnionych
rozdzielnie w każdej z firm.
Zdaniem Odwołującego w odniesieniu do każdego z wymienionych Wykonawców
zaistniała przesłanka do ich wykluczenia z postępowania, na podstawie przepisu art. 24 ust.
1 pkt 23 ustawy Pzp, z uwagi na fakt przynależności do tej samej grupy kapitałowej,
w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r.
o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U.
z 2019 r. poz. 369, ze
zm.) oraz złożenie odrębnych ofert w postępowaniu.
Jednocześnie, w oparciu o złożone oświadczenia, Wykonawcy ci nie wykazali na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 23
ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 11 ustawy Pzp, że
istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu,
w
szczególności nie przedstawili zgodnie z art. 24 ust. 11 ustawy Pzp żadnych dowodów
(poza lakonicznym oświadczeniem, które takiego dowodu nie stanowi), że powiązania
pomiędzy nimi nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu.
Powyższe okoliczności zostały wskazane przez Odwołującego w kierowanym do
Zamawiającego piśmie z dnia 26 sierpnia 2019 r., w którym podniesiono, że przywołane
okoliczności potwierdzające, iż powiązania Wykonawców poprzez osobę Pana W. S.: (1)
osob
ę fizyczną prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą: „FLLIX W. S." oraz (2)
wspólnika spółki osobowej, prowadzącej działalność pod firmą: „S.a FRBUS GROUP Sp.
jawna" nie tylko prowadzą, ale wręcz doprowadziły do zakłócenia konkurencji w
postępowaniu.
Powiązania pomiędzy wskazanymi Wykonawcami ujawniły się w przedmiotowym
postępowaniu w następujących aspektach:
1)
oferty obu Wykon
awców zostały podpisane przez tę samą osobę - Pana W. S., co
wynika wprost z treści tych ofert, w których w miejscu: „reprezentowany przez...” oraz „imię,
nazwisko
osoby składającej oświadczenie” został wpisany: „W. S.”, jak również wyglądu
podpisów złożonych pod tymi ofertami,
2)
Wykonawca
– W. S., prowadzący działalność pod nazwą „FLLIX W. S.” korzystała z
zasobów w zakresie zdolności technicznej w postaci samochodów (autobusów) marki
Mercedes Benz na podstawie „UMOWY DZIERŻAWY POJAZDU" zawartej w dniu 30 lipca
2019 r.
3)
Wykonawcy złożyli w postępowaniu dwie nie tylko najtańsze, ale również
najkorzystniejsze oferty (ocena w oparciu o kryterium ceny - 60% oraz 40%, tj. 40 pkt za
zaoferowanie 2 autobusów w wieku poniżej 10 lat), tj.
- FLLIX W. S.
na kwotę 229.140,00 złotych: cena biletu: 57,00 zł; wiek taboru - do 10 lat - 2
szt. oraz
S.
FRBUS GROUP Sp. jawna na kwotę 251.410,80 złotych: cena biletu: 62,50 zł; wiek
taboru - do 10 lat - 2 szt.
przy czym następnie W. S. jako przedstawiciel firmy FLLIX „w wyznaczonym terminie, tj. 21
sierpnia 201
9 r. nie dostarczył Zamawiającemu dowodów (dokumentów, referencji)
potwierdzających spełnienie powyższych warunków”, tj. że „wykonał (zakończył) w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie co najmniej 2 zadania polegające na dowozie dzieci
do szkół przez nieprzerwany okres, co najmniej 10 miesięcy”, co w konsekwencji
doprowadziło Zamawiającego do konieczności wyboru oferty ofert drugiego z powiązanych
osobowo i kapitałowo Wykonawców, droższej o 22 tysiąc złotych, która to kwota stanowi
przychód Spółki jawnej, w której Pan W. S. jest wspólnikiem.
4)
Oczywistym jest
dla Odwołującego, że Wykonawcy stanowią odrębnych
przedsiębiorców oraz odrębne osoby prawa cywilnego, tym samym również wszystkie
przywołane w oświadczeniach Wykonawców z dnia 2 sierpnia 2019 r. okoliczności dot.
odrębnych NIP, REGON, rachunków bankowych, środków majątkowych oraz zatrudnionych
osób (odrębni pracodawcy/zakłady pracy) stanowią wyłącznie potwierdzenie powyższych
okoliczności. Informacje podane w złożonych oświadczeniach nie stanowią natomiast
żadnych argumentów, a tym bardziej dowodów, że powiązania między podmiotami nie
prowadzą do naruszenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Zdaniem Odwołującego, przytoczone okoliczności należy poczytywać również, jako
wypełnienie przesłanki wykluczenia Wykonawców na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 20
ustawy Pzp, z uwagi na zawarcie przez nie porozumienia mającego na celu zakłócenie
konkurencji między wykonawcami w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Co więcej, Zamawiający w dokumentacji postępowania zgromadził odpowiedni materiał
dowodowy,
wystarczający nie tylko do uprawdopodobnienia, ale wręcz udowodnienia
powyższych okoliczności.
Do takich
okoliczności należy z pewnością zaliczyć:
1)
podpisanie obu
ofert (jak również załączonych do nich oświadczeń) przez jedną i tę
sam
ą osobę Pana W. S.,
2)
złożenie jednakowych w treści oświadczeń o przynależności obydwu oferentów do tej
samej grupy kapitałowej, podpisanych przez Pana W. S.,
3)
wzajemne udostępnianie sobie przez Wykonawców zasobów technicznych,
w szczególności 2 autobusów w wieku mniejszym niż 10 lat w celu uzyskania maksymalnej
liczy punktów w kryterium 2: „wiek taboru autobusowego” o wadze 40%,
4)
doprowadzenie do wykluczenia tańszego z działających w porozumieniu
Wykonawców (przy braku jakichkolwiek konsekwencji finansowych z tego tytułu, gdyż
Zamawiający w SIWZ nie żądał od Wykonawców wniesienia wadium) poprzez zaniechanie
uzupełnienia dokumentów żądanych przez Zamawiającego oraz w konsekwencji
doprowadzenie do wyboru droższej oferty złożonej przez drugiego z Wykonawców
działających w porozumieniu.
Istnienie tego porozumienia
zdaniem Odwołującego uosabia Pana W. S., który w tym
samym postępowaniu jednocześnie reprezentuje siebie, jako jednoosobowego
przedsiębiorcę oraz spółkę jawną, w której jest wspólnikiem.
Powyższe okoliczności wskazują również, że złożenie ofert przez wskazanych
Wykonawców wyczerpuje przesłanki odrzucenia oferty, której złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z przepisami ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010, ze zm.), czynem nieuczciwej konkurencji jest
działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes
innego przedsiębiorcy lub klienta (art. 3 ust. 1 ustawy), w szczególności czynem nieuczciwej
konkurencji jest
: „utrudnianie dostępu do rynku” (art. 3 ust. 2 ww. ustawy). Zgodnie
z przepisem art. 15
przywołanej ustawy, czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie
innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności poprzez 5) działania mające na
celu wymuszanie na klientach wyboru, jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy.
Zdaniem Odwołującego, okoliczności faktyczne mające miejsce w postępowaniu,
w zakresie złożenia dwóch ofert przez dwa podmioty reprezentowane przez tę same osobę,
jednocześnie będącej jednym z tych podmiotów - przedsiębiorcą i wspólnikiem spółki jawnej,
a następnie doprowadzenia do wykluczenia wykonawcy, który złożył tańszą ofertę i wybrania
oferty droższej, wyczerpują przesłanki opisanych wyżej czynów nieuczciwej konkurencji,
gdyż są to działania:
1)
sprzeczne zarówno z prawem, jak i dobrymi obyczajami,
2)
które naruszają interes Zamawiającego, jak również innych przedsiębiorców
ubiegających się o przedmiotowe zamówienie,
3)
utrudniają dostęp innym przedsiębiorcom (wykonawcom) do rynku, tj. zamówienia
udzielanego przez Zamawiającego oraz
4)
wymuszają na Zamawiającym wybór określonego Wykonawcy.
Przy ocenie przedmiotowej sytuacji oraz opisanych
przesłanek wykluczenia
Wykonawców i odrzucenia ich ofert należy mieć na uwadze, że w świetle przepisu art. 305
Kodeksu karnego, popełnia przestępstwo, kto, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej,
udaremnia lub utrudnia przetarg publiczny albo wchodzi w porozumienie z inną osobą
działając na szkodę właściciela mienia albo osoby lub instytucji, na rzecz, której przetarg jest
dokonywany.
Z uwagi na powyższe Odwołujący wnosił jak w petitum odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w SIWZ, złożonych w postępowaniu
o udzielenie zamówienia ofertach, wyjaśnieniach, odwołaniu, złożonych pismach
procesowych wraz z załącznikami, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane
w
protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba
skierowała odwołanie na rozprawę.
Ustalono, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia,
uprawniający go do złożenia odwołania, a także może ponieść szkodę, w wyniku naruszenia
przez Z
amawiającego przepisów ustawy Pzp. Oferta Odwołującego, w świetle ustalonych
kryteriów oceny ofert, po wykluczeniu Przystępującego i odrzuceniu jego oferty może zostać
uznana za ofertę z najkorzystniejszym bilansem ceny i innych ocenianych elementów
przedmiotu zamówienia, tym samym za najkorzystniejszą, podlegającą wyborowi.
Odwołujący kwestionował czynność badania i oceny ofert oraz czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej
. Ewentualne ustalenie, że Zamawiający niezasadnie przeprowadził
powyższe czynności, prowadziłoby do konieczności nakazania ich unieważnienia, czego
efekt
em może być uzyskanie przez Odwołującego zamówienia publicznego. Natomiast
szkoda jaką może on ponieść wyraża się w utracie korzyści, jakie może on uzyskać w razie
uzyskania zamówienia publicznego i pozostaje w związku z zarzucanymi Zamawiającemu
naruszeniami ustawy Pzp
. Wyczerpuje to materialnoprawną przesłankę wniesienia
odwołania określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego, odpowiadając na wezwanie Zamawiającego,
zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożył wykonawca S. FRBUS GROUP
Sp
ółka jawna z siedzibą w Koronowie (dalej jako „Przystępujący” lub „FRBUS”). Izba
potwierdziła skuteczność przystąpienia.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił jego oddalenie
w całości, jako niezasadnego.
Zaznaczono, że oferty zostały złożone przez dwóch różnych przedsiębiorców
tj. spółkę jawną oraz osobę fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą. Każdy
z przedsiębiorców posiada inną nazwę, inny adres prowadzenia działalności gospodarczej,
inny NIP oraz REGON. Sam fakt podpisania oferty
przez jedną i tę samą osobę, w ocenie
Zamawiającego, nie daje samoistnej podstawy do odrzucenia ofert i uznania, że stanowią
one czyn nieuczciwej ko
nkurencji. Z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania
wyn
ika również, że przedsiębiorcy Ci ze sobą konkurują na rynku.
Najkorzystniejszą ofertę cenową złożył W. S. prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą FIIix W. S. . Warunkiem udziału w postępowaniu dotyczącym zdolności technicznej
i zawodowej było wykazanie, że Wykonawca wykonał (zakończył) w okresie ostatnich 3 lat
przed
upływem terminu składania ofert (…) co najmniej 2 zadania polegające na dowozie
dzieci do szkół przez nieprzerwany okres co najmniej 10 miesięcy oraz dysponuje
przynajmniej 3 autobusami przystosowanymi
do przewozu minimum 50 osób każdy. Pojazdy
w chwili składania oferty muszą być dopuszczone do ruchu drogowego i posiadać aktualne
badania techniczne dopuszczające je do ruchu. Autobusy nic mogą być starsze niż 15 lat. W
celu potwierdzenia spełniania warunków udziału zamawiający żądał m.in. Wykazu usług
wykonanych
lub wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania
ofert
, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz
których usługi zostały wykonane oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi
zostały wykonane należycie lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których
mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot. Na wezwanie
Za
mawiającego z dnia 09.08.20191r. FLLIX przedłożył trzy rekomendacje:
1)
Miejsko
— Gminnego Ośrodka Kultury w Koronowie z dnia 21.08.2019r.
stwierdzającą, że W. S. wykonuje w okresie od 20.06.2018r. do chwili obecnej usługi
przewozu dzieci i
młodzieży do szkół na terenie gminy Koronowo oraz obsługuje szereg
przewozów zorganizowanych i okolicznościowych;
2)
M
iejsko Gminnego Zespołu Edukacji w Koronowie z dnia 19.08.2019r., że firma FIIix
w okresie od 1 stycznia 2019r., do chwili obecnej realizuje na rzecz. Gminy Koronowo
transport uczniów do szkól na regularnych liniach komunikacyjnych;
3)
Starostwa Powiatowego w Bydgoszczy z dnia 19.08.2019
r. , że firma FIIix w ramach
regularnej komunikacji publicznej dowoziła w okresie od 03.09.2018r. do 30.09.2019r. dzieci
i młodzież do szkół prowadzonych przez Powiat Bydgoski.
Z p
rzedłożonych rekomendacji (pkt 1 i pkt 3) wynikałoby, że Wykonawca spełnił
warunek dotyczący zdolności technicznej i zawodowej. Jednakże z uwagi na wątpliwości
powzięte przez komisję przetargową co do referencji wystawionych przez MGOK
w Koronowie (rekomendacja pkt 1
) zwrócono się z pismem o wyjaśnienie, czy do zadań
MGOK
w Koronowie należy organizowanie dowozu dzieci cło szkół. Zamawiający MGOK
w piśmie z dnia 22 sierpnia 2019r. doprecyzował swoją rekomendację wyjaśniając, że
transport dzieci odbywa s
ię okolicznościowo, w ramach propozycji kulturalnych i nie ma
charakteru ciągłego. Z tego też powodu oferta firmy FIIix jako niespełniająca warunków
udziału w postępowaniu została odrzucona na podstawie art.24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5
PZP
Jednak zdaniem Zamawiającego FLLIX składając ofertę w postępowaniu złożył
oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu. Zatem można domniemywać,
że był przekonany, że warunek dotyczący zdolności technicznej i zawodowej spełnia.
To zdaniem Zamawiającego świadczy o tym, że nie było podstaw do wykluczenia
Wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 20 pzp. Stanowisko Zamawiającego jego
zdaniem potwierdza wyrok z dnia 3 marca 2014r. Krajowej Izby Odwo
ławczej (KIO 309/14,
LEX nr 1441 133).
W przedmiotowym postępowaniu FLLIX na wezwanie Zamawiającego
przedłożył wskazane dokumenty. Nie można zatem twierdzić, że doszło pomiędzy
wykonawcami do „zmowy cenowej”. Wykonawca FLLIX przedłożył również oświadczenie
o prz
ynależności do grupy kapitałowej z S. FRBUS GROUP Sp. j. Jednocześnie wraz z tym
oświadczeniem zostało złożone oświadczenie, że istniejące pomiędzy Wykonawcami
powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji, albowiem .
1)
podmioty są samodzielne, posiadają odrębne numery NIP i REGON, osobne licencje
na przewóz osób oraz inne miejsca prowadzenia działalności gospodarczej,
2)
prowadzą odrębną politykę handlową, na potwierdzenie czego załączono cenniki obu
firm na te same trasy komunikacyjne,
3)
mają odrębne zasoby techniczne, zmieszczono wykazy autobusów, które są
przypisane do każdej z firm,
4)
mają odrębne zasoby finansowe oraz są od siebie niezależne finansowo, co
potwierdza fakt, że każda z firm posiada własny rachunek bankowy,
5)
obie firmy
mają odrębne zasoby kadrowe lecz ze względu na ochronę danych
osobowych RODO nie mogą przedstawić danych personalnych pracowników zatrudnionych
rozdzielnie w każdej z firm.
Do powyższego oświadczenia został załączony wykaz pojazdów, którymi Spółka miała
realizować przedmiot umowy.
Drugą najkorzystniejszą cenowo była oferta złożona przez Przystępującego. Spółka
przedłożyła oświadczenie o przynależności do grupy kapitałowej razem z Wykonawcą FIIix.
Jednocześnie wraz z tym oświadczeniem zostało złożone oświadczenie, że istniejące
pomiędzy Wykonawcami powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji o argumentacji
tożsamej z treścią oświadczenia wykonawcy FLLIX.
Zamawiający dokonał analizy złożonych obu ofert pod kątem czy można uznać, że
Wykonawcy należą do jednej grupy kapitałowej, a jeżeli tak czy zostało wykazane, że
istniejące pomiędzy nimi powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji, mając na
uwadze
treść art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 4 pkt 14 ustawy 7 dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji
i konsumentów (Dz. U. z 201 9r. poz. 369 ze zm.) przez grupę kapitałową rozumie się
wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni
przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę. Oznacza to, że za grupę
kapitałową można uznać „zbiór dwóch lub większej liczby samodzielnych prawnie podmiotów
gospodarczych,
trwale powiązanych kapitałowo, personalnie strategicznie, kontraktowo,
organizacyjnie bądź rynkowo, w których jedno przedsiębiorstwo występuje jako spółka
dominująca (nadrzędna) i sprawująca kontrolę nad pozostałymi spółkami zależnymi czy też
stowarzyszonymi, w których istnieje możliwość realizacji wspólnych celów gospodarczych
wynikających z tworzących je powiązań”. W myśl zaś art. 4 pkt 4 ustawy o ochronie
konkurencji i konsumentów przez „przejęcie kontroli” rozumie się wszelkie formy
bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które osobno
albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych,
umożliwiają wywieranie decydującego
wpływu na innego przedsiębiorcę lub
przedsiębiorców; uprawnienia takie tworzą w szczególności:
a)
dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio większością głosów na zgromadzeniu
wspólników albo na walnym zgromadzeniu, także jako zastawnik albo użytkownik, bądź
w zarządzie innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie
porozumień z innymi osobami,
b)
uprawnienie d
o powoływania lub odwoływania większości członków zarządu lub rady
nadzorczej innego pr
zedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie
porozumi
eń z innymi osobami,
c)
członkowie jego zarządu lub rady nadzorczej stanowią więcej niż połowę członków
zarz
ądu innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego),
d)
dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio większością głosów w spółce osobowej
zależnej albo na walnym zgromadzeniu spółdzielni zależnej, także na podstawie porozumień
z innymi osobami.
e)
prawo do
całego albo do części mienia innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy
zależnego),
f)
umowa
przewidująca zarządzanie innym przedsiębiorcą (przedsiębiorcą zależnym)
lub przekazyw
anie zysku przez takiego przedsiębiorcę,
Ze wskazanych
wyżej definicji wynika, że kluczowa dla istnienia grupy kapitałowej jest
osoba jednego
przedsiębiorcy, który kontroluje w sposób pośredni lub bezpośredni
pozo
stałych przedsiębiorców. Dlatego w ocenie Zamawiającego nie można przyjąć, że
jednoosobowa
działalność gospodarcza prowadzona przez W. S. pod firmą FIIix oraz
FRBUS
Spółka jawna przynależą do tej samej grupy kapitałowej. Jednakże gdyby nawet
uznać, że firmy te przynależą do tej samej grupy kapitałowej, należy mieć na uwadze, że
przynależność do jednej grupy kapitałowej nie stanowi bezwzględnej przesłanki wykluczenia.
Ustawodawca zastrzegł bowiem wyjątek, jeżeli wykonawcy wykażą, że istniejące między
nimi
powiązania prowadzą do zakłócenia konkurencji w przetargu publicznym.
Biorąc pod uwagę złożone przez obu wykonawców oświadczenia i wyjaśnienia
Zamawiający uznał, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zakłócenia
konkurencji w postępowaniu., Z oświadczeń tych wynika bowiem, że oba podmioty prowadzą
odrębną politykę handlową, mają odrębne zasoby techniczne, mają odrębne zasoby
finansowe oraz są od siebie niezależne finansowo, jak również obie firmy mają odrębne
zasoby kadrowe.
W ocenie Zamawiającego nie można uznać, że podlegają oni wykluczeniu
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp.
Po zapoznaniu się z treścią odwołania, przesłaną przez Zamawiającego
dokumentacją postępowania, złożonymi pismami procesowymi oraz zgromadzonym
materiałem dowodowym Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Z akt postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wynika, że w dniu
9 sierpnia 2019 roku wykonawca FLLIX został wezwany na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy
Pzp do złożenia w wyznaczonym terminie aktualnych na dzień złożenia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do
wykluczenia, zgodnie z warunkami wskazanymi w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ.
Z zapisów SIWZ wynika, że w ramach warunku dysponowania odpowiednim
doświadczeniem, Zamawiający wymagał wykazania się wykonaniem (zakończeniem)
w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert (…) co najmniej 2 zadań
poleg
ających na dowozie dzieci do szkół przez nieprzerwany okres co najmniej 10 miesięcy
oraz dysponowania przynajmniej 3 autobusami przystosowanymi do przewozu minimum 50
osób każdy.
FLLIX złożył Wykaz Usług datowany na 12 sierpnia 2019 roku, w którym wskazał, że
wy
konywał usługi dowozu dzieci do szkół na rzecz:
1)
Gminy Koronowo w okresie wrzesień 2018r. do czerwiec 2019 r.;
2) Powiatu Bydgoskiego w okresie wrz
esień 2018r. do czerwiec 2019 r.
W dniu 16 sierpnia 2019 roku, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp FLLIX został przez
Zamawiającego wezwany do uzupełnienia dokumentów – dowodów określających, że
wymienione w wykazie usługi zostały wykonane należycie (tzw. referencje).
FLLIX
odpowiadając na wezwanie do uzupełnienia dokumentów złożył referencje od:
1) Starostwa Powiatow
ego w Bydgoszczy z dnia 19 sierpnia 2019 roku, z których
wynikało, że w okresie od 3.09.2018r. do 30.06.2019r. realizował usługę dowozu
dzieci do szkół prowadzonych przez powiat;
2) Miejsko-
Gminnego Zespołu Edukacji w Koronowie z dnia 19 sierpnia 2019 roku,
z których wynikało, że w okresie od 1.01.2019r. do chwili obecnej realizuje usługę
transportu uczniów do szkół na regularnych liniach komunikacyjnych;
3) Miejsko-
Gminnego Ośrodka Kultury w Koronowie z dnia 21 sierpnia 2019 roku,
z których wynikało, że od 20.06.2018 r. do chwili obecnej wykonuje usługi przewozu
dzieci i młodzieży do szkół na terenie gminy Koronowo oraz realizuje przewozy
zorganizowane i okazjonalne.
Zamawiający zwrócił się do MGOK w Koronowie o wyjaśnienie, czy do zadań
statutowych Ośrodka należy organizowanie dowozu dzieci do szkół na terenie gminy
Koronowo.
MGOK w Koronowie sprecyzował, że transport dzieci odbywa się okolicznościowo,
w ramach propozycji kulturalnych Ośrodka i nie ma charakteru ciągłego.
Zamaw
iający wykluczył FLLIX z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy Pzp uznając, że wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału
w postępowaniu.
Następnie Przystępujący jako wykonawca kolejny w rankingu ofert został wezwany
do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający po analizie złożonych dokumentów, także uzupełnianych na wezwanie, podjął
decyzję o uznaniu oferty Przystępującego FRBUS za najkorzystniejszą.
W ramach rozważań natury ogólnej, Izba wskazuje, że stosownie do art. 24 ust. 1 pkt
20 ustawy Pzp, z
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który
z innymi wykonawcami zawarł porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między
wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co zamawiający jest w stanie
wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych.
Zatem
aby wykonawca podlegał wykluczeniu z postępowania przy zastosowaniu
wspomnianej regulacji, musz
ą zostać spełnione łącznie następujące przesłanki:
a)
miało miejsce zawarcie przez wykonawcę porozumienia z innymi wykonawcami,
b) zawarte porozumienie musi mieć na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami
w postępowaniu,
c) zamawiający musi wykazać te okoliczności przy pomocy stosownych środków
dowodowych.
Z
przywołanego przepisu wynika więc, że niewystarczające jest wykazanie
jakiegokolwiek poro
zumienia, ale musi to być porozumienie antykonkurencyjne. Zawarcie
takiego rodzaju porozumienia
musi być dowiedzione przez zamawiającego, na którym
spoczywa
ciężar dowodu w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W analizowanej sprawie Zamawiający uznał, że nie zostały spełnione przesłanki
określone przepisem i nie zdecydował się wykluczyć Przystępującego oraz wykonawcę
FLLIX z udziału w postępowaniu. Istnienie takiego porozumienia, które doprowadziło do
zakłócenia konkurencji podnosił w odwołaniu Odwołujący. W tej sytuacji przepisy ustawy Pzp
i aktów wykonawczych do niej, to na tę stronę postępowania odwoławczego nakładały
dodatkowy obowiązek, a mianowicie wykazania, że całokształt okoliczności przemawia za
koniecznością eliminacji z procesu oceny ofert obu wykonawców.
Zgromadzony i przedstawiony
w sprawie odwoławczej materiał dowodowy świadczy
o tym, że Przystępujący i podmiot FLLIX zawarły między sobą porozumienie. Nawet jeżeli
nie miało ono charakteru formalnego, to jest potwierdzonego na piśmie, chociażby w postaci
umowy, to n
ie ulega jednak wątpliwości, że Przystępujący i wykonawca FLLIX korzystały
wzajemnie z posiadanych zasobów technicznych celem potwierdzenia spełniania warunków.
Powyższe potwierdzają niezbicie przedłożone Zamawiającemu wykazy pojazdów. Celem
wykazania warunków udziału w postępowaniu w zakresie potencjału technicznego
wykonawcy ci polegali wzajemnie na swym potencjale. Aby wzajemnie ud
ostępnić sobie
zasoby podmioty musiały porozumieć się ze sobą co najmniej w zakresie sposobu
wykorzystania i zgłoszenia w ofercie danego potencjału. Jednak samo w sobie takie
działanie nie stanowi jeszcze naruszenia przepisów i nie wskazuje, że w postępowaniu
o udzielenie zamówienia doszło do zawiązania porozumienia zakłócającego konkurencję.
Przechodząc jednak dalej, w ocenie Izby Odwołujący, poprzez okoliczności wskazane
w odwołaniu i na rozprawie, a wynikające ze złożonych w postępowaniu o udzielenie
z
amówienia publicznego oświadczeń i dokumentów, wykazał zawarcie porozumienia
zakłócającego konkurencję. Przywołane okoliczności i dokumenty wskazują na to, że
wykonawcy FLLIX oraz FRBUS są ze sobą powiązani i zawarli porozumienie mające na celu
uzyskanie w
yższej ceny za realizację zamówienia publicznego. Porozumienie to polegać
miało na tym, że wykonawcy oferowali ceny z odpowiednim kaskadowym „rozstawieniem”
cenowym a następnie wykonawca z tańszą ofertą wycofywał się na etapie badania i oceny
ofert nie uzu
pełniając brakujących dokumentów potwierdzających spełnianie warunku
udziału, co doprowadziło do wyboru jako najkorzystniejszej oferty drugiego z wykonawców
z wyższą ceną.
Takie działania wypełniają w ocenie składu Izby wprost definicję zmowy przetargowej
wskazaną w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji
i konsumentów. W świetle powyższego przepisu zakazane są porozumienia, których celem
lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na
rynku właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców
przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego
organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub
ceny.
D
ostrzeżenia w ocenie Izby wymaga, że oba podmioty reprezentowane były przez
jedną osobę, Pana W. S. . Uwagę na powyższe wielokrotnie w odwołaniu i na rozprawie
zwracał Odwołujący. Osoba ta prowadzi działalność gospodarczą jako osoba fizyczną pod
nazwą FLLIX oraz jest jednym z dwóch wspólników w spółce jawnej FRBUS. Co więcej,
osoba ta podpisała, tak formularze ofertowe zawierające cenę, jak również wszystkie inne
dokumenty
składane
w
postępowaniu
w
odrębnie
w
imieniu
każdego
z wykona
wców. Nie ma ani jednego dokumentu podpisanego przez inną osobę, która działa
jako pełnomocnik jednego z wykonawców lub też drugi wspólnik w spółce jawnej. Ponadto
w formularzach ofertowych zostały popełnione identyczne błędy w słownym odzwierciedleniu
ce
ny za usługę. Zwraca również uwagę podobieństwo obu ofert pod względem graficznym.
Obie oferty były uzupełniane ręcznie, zawierają podobne skreślenia, złożono identycznie
graficznie wypełnione wykazy, oświadczenia o przynależności do grypy kapitałowej, a nawet
przedstawiono w nich identyczną argumentację faktyczną. Dokumenty te nie różnią się
żadnym elementem poza pieczęciami firmowymi.
Trudno przyjąć, że jeżeli ta sama osoba wypełniania formularze cenowe, czyli
elementy najbardziej istotne przedmiotowo dl
a Zamawiającego, nie posiadała ona wiedzy
o ofercie konkurencyjnego wykonawcy. Określenie ceny za usługę jest istotą złożenia oferty
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wykonawcy mieli w postępowaniu
konkurować głównie ceną (60% kryterium). Tymczasem jedna osoba, przyjmując tylko jej
znane reguły wyceny, zdecydowała w jaki sposób ustalona zostanie cena w co najmniej
dwóch ofertach (!). Doszło więc do uzgodnienia warunków ceny przez dwóch różnych
przedsiębiorców. Różnica w cenie ofert była ustalona na tak minimalnym poziomie,
że z dużym prawdopodobieństwem, graniczącym z pewnością można było przyjąć, że oferty
zajmą kolejne miejsca w rankingu ofert. Być może Przystępujący i FLLIX w bieżącej
działalności nie konkurują ze sobą na rynku świadcząc usługi na innych trasach, ale w tym
postępowaniu składali ofertę na identyczny zakres ujęty w opisie przedmiotu zamówienia, na
te same trasy i podali ceny niewiele różniące się od siebie. Żaden natomiast z wykonawców
nie próbował udowodnić, że różnice w cenie wynikają z elementów obiektywnych i są
efektem odmiennej polityki cenowej.
Nie jest w tym przypadku wystarczające złożenie
cenników, bez jakiejkolwiek analizy merytorycznej takiego dokumentu. Takiej analizy żaden
z wykonawców nie przeprowadził, w tym także w toku postępowania odwoławczego.
Przede wszystkim jednak Izba nie zgadza się z twierdzeniami Zamawiającego
przedstawionymi w odpowiedzi na odwołanie, że wykonawca FLLIX działał w przekonaniu
spełniania warunków udziału w postępowaniu i prawidłowo reagował na wezwania do
uzupełnienia dokumentów.
Odpowiadając na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp FLLIX
złożył jedynie wykaz usług zawierający dwie pozycje, podając ściśle określone okresy
wykonywania usług na rzecz innych zamawiających. Już na tym etapie reakcja na wezwanie
Zamawiającego miała więc niepełny charakter, bowiem nie złożono wymaganych referencji
potwierdzających należyte wykonanie usług ujętych w wykazie, czego jasno wymagała SIWZ
i ogłoszenie o zamówieniu. Dokumenty referencyjne zostały złożone w odpowiedzi na
kolejne już wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Co ciekawe, wówczas okazało się,
że referencje wystawione przez Miejsko-Gminny Zespół Edukacji w Koronowie nie
potwierdzają okresu wykonywania usług zaznaczonego w Wykazie usług. Wykaz wskazywał
na wykonywanie przewozów w okresie wrzesień 2018r. do czerwiec 2019r., natomiast
z referencji wynika, że usługi są realizowane w okresie od 1.01.2019r. do chwili obecnej.
S
kład orzekający Izby dziwi, iż Zamawiający przeszedł nad powyższym faktem do porządku
dziennego i informacje te nie podlegały chociaż wyjaśnieniu, co spowodowało rozbieżność
w oświadczeniu wykonawcy oraz referencji. Pomijając okoliczność, że w wielu wypadkach
takie działalnie wykonawcy kwalifikowane może być jako co najmniej nieumyślna próba
wprowadzenia zamawiających w błąd, skutkująca wykluczeniem z postępowania, bez
możliwości naprawienia błędów w ofercie, Gmina zaakceptowała okoliczność złożenia
kolejnego dokumentu
– referencji dla usługi nie ujętej pierwotnie w wykazie usług. Pobieżna
tylko lektura referencji wystawionych przez Miejsko-Gminny
Ośrodek Kultury w Koronowie,
a także niewątpliwa znajomość Zamawiającego statutowych uwarunkowań podmiotów
publicznych funkcjonujących w sąsiedztwie pozwalała przyjąć, że zadanie to nie wpisuje się
w warunek ustalony w SIWZ. I choć wydawać by się mogło, że FLLIX działał w przekonaniu
i próbował dochować staranności w potwierdzeniu spełnienia warunków, to w ocenie Izby
działania te miały jedynie charakter pozorny. Tym bardziej, że za takie działania FLLIX nie
ponosił żadnego uszczerbku materialnego, w postępowaniu nie ustalono bowiem wadium.
Wykonawca nie ryzykował więc żadną szkodą materialną dla swojego majątku. Wykonawca
nie kwestionował również w żaden sposób decyzji Zamawiającego o wykluczeniu
go z postępowania, nie polemizował z argumentacją Zamawiającego, nie wskazał, że
mógłby zostać ponownie wezwany do uzupełnienia wykazu, bowiem pierwsze z wezwań
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dotyczyło jedynie referencji. Wykonawca wykazał się
całkowitą biernością, co w konsekwencji doprowadziło do wyboru oferty Przystępującego,
jako następnej w rankingu, droższej, ale także zapewniającej Panu W. S. uzyskanie korzyści
w
postaci
zysku
z
umowy
jako wspólnikowi spółki jawnej, na dodatek
o charakterze rodzinnym.
Nie można również nie wspomnieć, że Przystępujący nie podjął w postępowaniu
o
dwoławczym jakiejkolwiek próby obrony złożonej przez FRBUS oferty, nie wskazał innych
okoliczności, które dowodziłyby odrębności podmiotów i braku między nimi porozumienia.
Ograniczono się na rozprawie do ogólnych twierdzeń o braku wyspecjalizowanego personelu
odpowiedzialnego za przygotowanie ofert i lokalnym zasięgu firm. Nie można jednak
zapominać, że od wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, czyli
profesjonalistów w obrocie handlowym, oczekuje się podwyższonej miary staranności.
Izba zgadza
się z wywodem Odwołującego, że wykazanie niedozwolonego
porozumienia
– stosownymi dowodami – jak to wynika z przepisu art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy
Pzp nie musi wiązać się z koniecznością przedstawienia dowodów bezpośrednich na
okoliczność zawarcia takiego porozumienia. Nie ulega wątpliwości, że również dowody
pośrednie – w postaci odpisów KRS, umów, wezwań o uzupełnienie, sposobu działania
poszczególnych wykonawców – mogą wskazywać na zawarcie takiego porozumienia – takie
zaś elementy miały miejsce w niniejszym stanie faktycznym. Zdaniem Izby nie ulega
wątpliwości, że takie działanie obu wykonawców zakłóca konkurencję w postępowaniu oraz
naraża Zamawiającego na szkodę. Zasadnym w tym miejscu jest powołanie się na
orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 9 sierpnia 2006 r., z którego wynika, że Sąd Ochrony
Konkurencji i Konsumentów może na podstawie domniemań faktycznych dojść do wniosku,
że doszło do naruszenia zakazu praktyk ograniczających konkurencję (OSNAPiUS 2008 nr
1-
2, poz. 25, str. 72). Analogicznie orzecznictwo KIO niejednokrotnie wskazywało, że
porozumienie zawarte pomiędzy wykonawcami - zakłócające konkurencję - odnosi się
również do nieformalnych przejawów/działań przedsiębiorców w tym zakresie, dlatego też
z
amawiający zobowiązany jest do badania nie tylko samego porozumienia, ale wszelkich
okoliczności towarzyszących jego zawarciu i późniejszej jego realizacji. Dla stwierdzenia
porozumienia nie ma znaczenia forma takiego porozumienia, ale przede wszystkim wola
stron oraz to co poprzez swoje zachowanie w toku postępowania zamierzają one osiągnąć.
Izba podziela w pełni argumentację przedstawioną w decyzji z dnia 11 października
2017 roku Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura we Wrocławiu
(nr RWR 6/2017), która zapadła w niemal identycznych okolicznościach faktycznych jak
opisane w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz postępowaniu
odwoławczym. Jednoznacznie w decyzji stwierdzono, że porozumienia między
wykonawcami o powiązaniach rodzinnych noszą znamiona niedozwolonych działań
i prowadzą do zaburzenia konkurencji.
Reasumując, w postępowaniu Zamawiający winien był wykluczyć obu wykonawców
(FRBUS i FLLIX) na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp.
W ocenie Izby
złożenie ofert w postępowaniu przez wskazanych Wykonawców
w opisanym stanie faktycznym i przedstawionych okolicznościach dodatkowych wyczerpuje
przesłanki odrzucenia oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie z przepisami ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010, ze zm.), czynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta (art. 3 ust. 1 ustawy), w szczególności
czynem nieuczciwej konkurencji jest
: „utrudnianie dostępu do rynku” (art. 3 ust. 2 ww.
ustawy). Zgodnie z przepisem art. 15
przywołanej ustawy, czynem nieuczciwej konkurencji
jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności poprzez 5)
dz
iałania mające na celu wymuszanie na klientach wyboru, jako kontrahenta określonego
przedsiębiorcy.
Wykonawcy działali na tym samym rynku, w tej samej branży, w sposób sprzeczny co
najmniej z dobrymi obyczajami, wykorzystując wzajemne powiązania osobowe, rodzinne i
kapitałowe utrudniając innym wykonawcom dostęp do rynku już chociażby przez złożenie
zbliżonych cenowo ofert, co z dużym prawdopodobieństwem warunkowało uzyskanie
zamówienia przez jednego z nich.
Z tych powodów Izba nakazała w ramach ponownego badania i oceny ofert
odrzucenie ofert FRBUS i FLLIX na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wyklucza się wykonawców, którzy należąc do tej samej grupy
kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji
i konsumentów (Dz. U. z 2018 r. poz. 798, 650, 1637 i 1669), złożyli odrębne oferty, oferty
częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że
istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu
o udzielenie zamówienia.
Wykonawcy FRBUS oraz FLLIX złożyli w postępowaniu przed Zamawiający
oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej z drugim wykonawcą. Oświadczenia
podpisał Pan W. S., jako prowadzący jednoosobową działalność gospodarczą FLLIX oraz
jako
jeden z dwóch wspólników Spółki Jawnej FRBUS, uprawniony do reprezentacji
jednoosobowej.
Jednocześnie w oświadczeniach podniesiono, że istniejące powiązania
pomiędzy firmami nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniem, albowiem:
1)
podmioty są samodzielnej, posiadają odrębne numery NIP i REGON, osobne licencje na
przewóz osób oraz inne miejsce prowadzenia działalności gospodarczej;
2)
prowadzą odrębną politykę handlową na potwierdzenie, czego załączono cenniki obu firm
na te same trasy komunikacyjne,
3) mają odrębne zasoby techniczne, w załączeniu przekazano wykaz autobusów, które są
przypisane do każdej z tych firm;
4) mają odrębne zasoby finansowe oraz są od siebie niezależne finansowo, co potwierdza
fakt, że każda z tych firm posiada własny rachunek bankowy;
5) obie firmy maja odrębne zasoby kadrowe, lecz ze względu na ochronę danych osobowych
RODO nie
jest możliwe przedstawienie danych personalnych pracowników zatrudnionych
rozdzielnie w każdej z firm.
Z kolei na rozprawie Przystępujący złożył oświadczenie, że w toku postępowania
przed Zamawiającym doszło do pomyłki wykonawcy i w chwili obecnej stanowczo oświadcza
on, że nie przynależy do żadnej grupy kapitałowej.
Definicja grupy
kapitałowej zawarta jest w art. 4 pkt 14 ustawy z dnia 16 lutego 2007
roku o
ochronie konkurencji i konsumentów. Przez grupę kapitałową rozumie się wszystkich
przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego
przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę. Z kolei przez przejęcie kontroli rozumie
się wszelkie formy bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę
uprawnień, które osobno albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych
lub faktycznych, umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub
przedsiębiorców. Takie uprawnienia wymienione w art. 4 pkt 14 ustawy o ochronie
konkurencji i konsumentów w odpowiedzi na odwołanie przywołał Zamawiający.
Dla uznan
ia, czy wykonawcy pozostający w takich relacjach przynależą do jednej
grupy kapitałowej kluczowe i niezbędne jest ustalenie czy istnieje pomiędzy nimi możliwość
wywierania decydującego wpływu. Przesłankę tę należy rozumieć jako oddziaływanie na
wszystkie istotne aspekty funkcjonowania przedsiębiorcy, zarówno o charakterze
wewnętrznym, jak i o charakterze zewnętrznym, jak np. działalność przedsiębiorcy na rynku,
w tym podejmowanie decyzji operacyjnych i strategicznych (tak K. Kohutek, w: Kohutek,
Sieradzka, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, s. 128 i nast.; E.
Modzelewska-
Wąchal Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, s. 59). Dla
przyjęcia istnienia (stwierdzenia posiadania) „kontroli” nie jest konieczne, aby decydujący
wpływ odnosił się do bieżącego zarządzania przedsiębiorstwem. Chodzi tu raczej o wpływ na
zachowania przedsiębiorcy jako uczestnika procesów rynkowych, i oddziaływanie na te jego
zachowania, które mają wpływ na konkurencję (tak Będkowski-Koziot, w: T. Skoczny,
Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, s. 112 i nast.).
Możliwość wywierania decydującego wpływu jest zróżnicowana w zależności od
czynnika (sytuacji), niektóre czynniki występując samodzielnie pozwalają na sprawowanie
przez jednego przedsiębiorcę kontroli nad innym przedsiębiorcą, inne zaś dopiero
w powiązaniu z innymi okolicznościami faktycznymi lub prawnymi. I tak, np.:
-
uprawnienie do dysponowania większością głosów na zgromadzeniu wspólników albo na
walnym
zgromadzeniu,
lub
w
zarządzie
innego
przedsiębiorcy,
czy
-
uprawnienie do powoływania lub odwoływania większości członków zarządu lub rady
nadzorczej innego przedsiębiorcy,
samodzielnie dają możliwość kontrolowania przez jednego przedsiębiorcę (dominującego)
innego (zależnego), co automatycznie przesądza o przynależności tego drugiego
przedsiębiorcy do grupy kapitałowej pierwszego.
Inaczej rzecz się ma, gdy dla przykładu członkowie zarządu lub rady nadzorczej
jednego przedsiębiorcy stanowią więcej niż połowę członków zarządu innego przedsiębiorcy,
lub gdy jeden przedsiębiorca dysponuje prawem do części mienia innego przedsiębiorcy.
Takie przypadki zwykle nie prowadzą samodzielnie do powstania uprawnień, które
umożliwiają pierwszemu przedsiębiorcy wywieranie decydującego wpływu na innego
przedsiębiorcę, w związku z tym wystąpienie ich nie przesądza o posiadaniu kontroli przez
przedsiębiorcę, którego członek lub członkowie organu zarządzającego lub kontrolnego
stanowi(ą) więcej niż połowę członków zarządu innego przedsiębiorcy lub przedsiębiorcą
dysponującym częścią mienia. Sytuacje takie mogą (choć nie muszą) jednakże prowadzić do
uzyskania kontroli w powiązaniu z innymi okolicznościami faktycznymi lub prawnymi,
wspomnianymi w powołanym przepisie art. 4 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji
i konsumentów. Z tego względu, w przypadku ich wystąpienia, konieczne jest każdorazowo
przeprowadzenie dodatkowej analizy, w celu ustalenia, czy przesłanka zasadnicza
w powiązaniu z owymi dodatkowymi okolicznościami dają podstawę do przyjęcia, że relacja
między przedsiębiorcami ma charakter dominacji-zależności.
Warto również dostrzec, że przesłanki określone w art. 4 pkt 4 lit. a-f ustawy
o ochronie konkurencji i konsumentów nie stanowią katalogu zamkniętego, a zatem także
inne okoliczności o charakterze prawnym i faktycznym umożliwiające de facto wywieranie
wpływu na innego wykonawcę będą wypełniały hipotezę art. 4 pkt 4 wspomnianej ustawy.
Jak wynika z odpisu KRS firmy FRBUS (nr 0000793338) Pan W. S. jest jednym z
dwóch wspólników w spółce jawnej. Dodatkowo prowadzi on samodzielnie działalność
gospodarczą. Niewątpliwie zatem stwierdzić można, że osoba ta dysponuje prawem do
części mienia innego przedsiębiorcy.
Przypomnienia wymaga, że to Wykonawca w postępowaniu udowodnić ma, że nie
doszło do zakłócenia konkurencji.
Przystępujący nie złożył, nie okazał umowy spółki jawnej, z której wynikałoby, jaka
jest wysokość wkładów Pana S. .
Kodeks spółek handlowych wskazuje, że obligatoryjnym elementy umowy spółki
jawnej jest
wskazanie wkładów wnoszonych przez każdego wspólnika wraz z określeniem
ich wartości, przy czym istnieje domniemanie, że w razie wątpliwości uważa się, że wkłady
wspólników są równe, jak również, że prawa, które wspólnik zobowiązał się wnieść do spółki,
uważa się za przeniesione na spółkę. Każdy wspólnik bez uprzedniej uchwały wspólników
może prowadzić sprawy spółki nieprzekraczające zakresu zwykłych czynności spółki.
W przypadku czynności przekraczających zakres zwykłych czynności spółki, wymagana jest
jednomyślna uchwała wspólników, podejmowana przez wszystkich wspólników, także tych,
którzy są wyłączeni od prowadzenia spraw spółki. Czyli, jeżeli w pewnych sytuacjach
wymagana jest jednomyślność, głos jednego ze wspólników może mieć znaczenie blokujące
podjęcia określonej decyzji. To zaś oznacza, że taki głos (wspólnika i osoby jednoosobowo
prowadzącej działalność gospodarczą) może mieć znaczenie decydujące dla drugiego
przedsiębiorcy. Przyjąć można, że to osoba fizyczna uzyskała w takim układzie
przedsiębiorców pozycję dominującą, uzyskując decydujący wpływ na pozostałych
przedsiębiorców, podejmując decyzje w zakresie funkcjonowania całej grupy. Tym samym
przedsiębiorcy wchodzący w skład takiej grupy w zasadzie ze sobą nie konkurują, ale
realizują raczej wspólny cel gospodarczy, który w tym konkretnym przypadku można określić
jako podpisanie umowy i zysk z jej realizacji.
W literaturze dość zgodnie twierdzi się, że możliwość wywierania wpływu na innego
przedsiębiorcę
oznac
za
możliwość
rozstrzygania
o
najważniejszych
sprawach
przedsiębiorcy zależnego, jego funkcjonowaniu i rozwoju, innymi słowy – możliwość
podejmowania decyzji z jego punktu widzenia strategicznych [tak E. Stawicki, w: A. Stawicki,
E. Stawicki (red.), Ustawa…, s. 104–105; C. Banasiński, E. Piontek (red.), Ustawa…, s. 74;
M. Będkowski-Kozioł, w: T. Skoczny, A. Jurkowska, D. Miąsik (red.), Ustawa…, s. 152].
Skład orzekający Izby stoi na stanowisku, że w postępowaniu mamy nie tylko do
czynienia z występowaniem grupy kapitałowej, ale również z zakłóceniem konkurencji
w wyniku jej działania na określonym rynku.
W ocenie Izby wskazane przez FLLIX i FRBUS w oświadczeniach o przynależności
do grupy kapitałowej okoliczności nie są wystarczające do przyjęcia, że nie doszło do
zakłócenia konkurencji. Posiadanie odrębnych numerów NIP, REGON, rachunków
bankowych, czy siedziby jest charakterystyczne dla każdego podmiotu prowadzącego
działalność gospodarczą. Takie argumenty nie świadczą o braku powiązań i niezakłócaniu
konkurencji.
Przystępujący składając oświadczenie powoływał się na odrębności zasobów
kadrowych
, zaznaczając, że ze względu na ochronę danych osobowych i ustawę o RODO
nie
jest możliwe przedstawienie danych personalnych pracowników. W ocenie składu, co
także zauważył na rozprawie Odwołujący, istniała obiektywna możliwość złożenia wykazów
pracowników dla każdego z podmiotów wykazując odrębność zasobów i zastrzeżenie
powyższych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. Tego nie uczyniono. Odwoływano
się również do odrębności zasobów technicznych, lecz z drugiej strony Wykonawcy polegali
na wzajemnych zasobach celem potwierdzenia spełnienia warunków udziału i uzyskania
dodatkowych punktów w kryterium „zaoferowanie 2 autobusów w wieku poniżej 10 lat. Nie
ma więc pełnej niezależności taboru wykorzystywanego do wykonywania działalności
odrębnie przez każdy z podmiotów składających ofertę. Jak już wcześniej wspomniano
w uzasadnieniu niniejszego orzeczenia,
każdy z wykonawców ograniczył się do złożenia
cenników z ceną biletów na poszczególne trasy. Nie dokonano jakiejkolwiek analizy
merytorycznej tych materiałów. Natomiast Odwołujący badając te dokumenty zauważył, że
większość tras, na których każdy z wykonawców świadczy usługi transportowe nie pokrywa
się, co świadczyć może raczej o podziale między siebie rynku, gdzie na określonej trasie
brak jest konkurencji ze strony drugiego wykonawcy. Zatem fakt, że każdy z wykonawców
oferuje inną cenę biletów pozostaje bez znaczenia dla rozstrzygnięcia, czy doszło do
zakłócenia konkurencji w przedmiotowym postępowaniu. Skoro nie pokrywa się zasięg
terytorialny świadczenia usługi, to cena biletu dla takich linii jest irrelewantna z punktu
wykazania braku powiązań. A jednocześnie w ramach przyszłej umowy wykonawcy mieli
wykonywać przewozy na tej samej trasie, więc powinni konkurować ze sobą ceną biletu
ustaloną z należytą starannością dla tej samej trasy. Innymi słowy, złożenie cenników nie
świadczy o niezakłócaniu konkurencji.
Z
a przyjęciem faktu przynależności do grupy kapitałowej należy rozumieć każdą więź
między wykonawcami, która prowadzić może do zakłócenia konkurencji w postępowaniu (tak
wyrok KIO z dnia 4 czerwca 2019 roku, sygn. akt KIO 885/19).
Zdaniem Izby już samo
podpisanie formularzy ofertowych przez jedną osobę, a więc znajomość parametrów
cenowych drugiej oferty świadczy niezbicie o zakłócaniu konkurencji. W sytuacji, w której
wspólnikiem oraz podmiotem jednoosobowo prowadzącym działalność gospodarczą jest
jedna i tama sama osoba,
więź tego rodzaju jest więcej niż oczywista.
Konkludując, w świetle udzielonych przez obu wykonawców wyjaśnień Izba jest
przekonana, że nie można uznać, iż Wykonawcy Ci wykazali, że istniejące między nimi
powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Wręcz przeciwnie, zdaniem składu orzekającego Izby jednoznacznie wykazano
i potwierdzono wręcz, że takie działania prowadzą do zakłócenia konkurencji
w postępowaniu - np. poprzez podpisanie dokumentów w postępowaniu przetargowym dla
dwóch Wykonawców - przez tą samą osobę. Każda z okoliczności opisanych w niniejszym
uzasadnieniu
, uwzględniana odrębnie nie stanowi dowodu, że przedsiębiorcy dokonali
uzgodnień co do treści składanych ofert i działań podejmowanych w toku postępowania
przetargowego.
Jednak łączne wystąpienie wszystkich wymienionych okoliczności przy
uwzględnieniu powiązań osobowo-kapitałowych między przedsiębiorcami prowadzi do
wniosku, że w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego doszło do zakłócenia
konkurencji.
Dlatego też Izba nakazała Zamawiającemu wykluczenie obu wykonawców (FRBUS
i FLLIX) na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 972)
zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r.
zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w t
ym w szczególności § 5 ust. 4 oraz § 5 ust. 2 pkt 1
rozporz
ądzenia.
Jedynie na marginesie, rozstrzygając wniosek Przystępującego o zasądzenie na jego
rzecz kosztów, Izba wyjaśnia, że jest to możliwe na podstawie rachunków przedłożonych do
akt sprawy,
tylko w jednej sytuacji, w przypadku oddalenia odwołania jeżeli uczestnik
postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego, wniósł sprzeciw
wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części, gdy
zamawiający uwzględnił część zarzutów, a odwołujący nie wycofał pozostałych zarzutów
odwołania, co nie miało miejsca w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym.
Przewodniczący:
………………………………
1.
Uwzględnia odwołanie w całości, w zakresie zarzutów naruszenia przez
Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 20 i pkt 23 ustawy Prawo zamówień publicznych
i
nakazuje
Zamawiającemu
unieważnienie
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej oraz nakazuje
ponowienie czynności badania i oceny ofert,
a w
ramach tej czynności nakazuje wykluczenie z udziału w postępowaniu
wykonawcy S.
FRBUS GROUP Spółka jawna z siedzibą w Koronowie oraz
wskazanie dodatkowych podstaw do wykluczenia dla wykonawcy W. S.,
prowadzący działalności pod firmą: „FLLIX W. S.” z siedzibą w Tryszczynie, a
także uznanie ich ofert za odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych
2.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Gminę Dobrcz z siedzibą w
Dobrczu i:
a)
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedmiu
tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - ARRIVA
BUS Transport Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu tytułem wpisu od
odwołania,
b)
zasądza od Zamawiającego: Gminy Dobrcz z siedzibą w Dobrczu na rzecz
Odwołującego: ARRIVA BUS Transport Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu
kwotę w wysokości 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenastu tysięcy stu złotych 00/100
groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu oraz zastępstwa procesowego
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Prze
wodniczący:
………………………………
sygn. akt KIO 1830/19
UZASADNIENIE
Dnia 18 września 2019 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie art. 179 ust. 1 w zw. z art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986, ze zm.) (dalej: „Pzp”) odwołanie złożył
wykonawca
ARRIVA BUS Transport Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu (dalej
„Odwołujący”).
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dowóz dzieci do szkół
podstawowych na terenie Gminy Do
brcz w roku szkolnym 2019/2020” prowadzi
Zamawiający: Gmina Dobrcz z siedzibą w Dobrczu. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 23 lipca 2019 r. pod numerem:
577208-N-2019.
O
dwołanie od czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, Zamawiającemu
zarzuc
ając naruszenie następujących przepisów:
1)
art. 92 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp -
poprzez wybór przez Zamawiającego, jako
najkorzystniejszej oferty Wykonawcy: S. FRBUS GROUP Sp
. jawna z siedzibą
w Koronowie
, pomimo tego, że w odniesieniu do tego Wykonawcy zachodziły przesłanki
wykluczenia z postępowania na podstawie przepisów art. 24 ust. 1 pkt 23) ustawy Pzp oraz
art. 24 ust. 1 pkt 20) ustawy Pzp, jak również w odniesieniu do oferty złożonej przez tego
Wykonawcę zachodziły przesłanki odrzucenia, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp;
2)
art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp -
poprzez zaniechanie przez Zamawiającego
wykluczenia wybranego Wykonawcy: S.
FRBUS GROUP Sp. jawna z siedzibą
w Koronowie, ja
k również wykluczenia Wykonawcy W. S., prowadzącego działalności pod
firmą: „FLLIX W. S.” z siedzibą w Tryszczynie (wykluczonego wcześniej na innej podstawie),
tj. Wykonawców, którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia
16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji
i konsumentów (Dz. U. z 2019 r. poz. 369, ze zm.),
złożyli odrębne oferty, pomimo niewykazania przez tych Wykonawców, że istniejące między
nimi powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie
zamówienia;
3)
art. 24 ust. 1 pkt 20) ustawy Pzp -
poprzez zaniechanie przez Zamawiającego
wykluczenia wybranego Wykonawcy: S.
FRBUS GROUP Sp. jawna z siedzibą
w Koronowie, jak również wykluczenia Wykonawcy W. S., prowadzącego działalności pod
fi
rmą: „FLLIX W. S.” z siedzibą w Tryszczynie(wykluczonego wcześniej na innej podstawie),
z uwagi na fakt, że Wykonawcy zawarli między sobą porozumienie mające na celu
zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu, co Zamawiający jest w stanie
wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych;
4)
art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1 i 2 oraz art. 15 ust. 1 i ust. 2
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - poprzez
zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty Wykonawcy: S. FRBUS GROUP Sp.
jawna z siedzibą w Koronowie, jak również oferty Wykonawcy W. S., prowadzącego
działalności pod firmą: „FLLIX W. S.” z siedzibą w Tryszczynie, z uwagi na fakt, że złożenie
ofert stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
1)
nakazanie wykluczenia Wykonawcy: S.
FRBUS GROUP Sp. jawna z siedzibą w
Koronowie, jak również wykluczenia Wykonawcy W. S., prowadzącego działalności pod
firmą: „FLLIX W. S." (wykluczonego wcześniej na innej podstawie);
2)
nakazanie odrzucenia ofert
wymienionych Wykonawców;
3)
nakazanie ponownego badania i oceny ofert, wezwania do złożenia oświadczeń
i dokumentów w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp oraz wyboru oferty najkorzystniejszej
Odwo
łującego
Termin do wniesienia odwołania został zachowany, bowiem odwołanie zostało
wniesione w terminie 5 dni od dnia 13 września 2019 r., tj. przekazania Odwołującemu się
„INFORMACJI O WYNIKACH”. Kopia odwołania została zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 5
usta
wy Pzp przesłana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na
rachunek UZP.
Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, bowiem w przypadku wykluczenia wybranego wykonawcy lub odrzucenia
jego oferty, oferta
Odwołującego może zostać uznana za najkorzystniejszą, zatem ma on
interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez Z
amawiającego przepisów ustawy Pzp.
W
uzasadnieniu odwołania podniesiono, że w dniu 1 sierpnia 2019 r.
w
przedmiotowym
postępowaniu
Pan
W.
S.
złożył
dwa
„Oświadczenia
o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej” w imieniu dwóch
rożnych Wykonawców:
(1)
„FLLIX W. S." oraz
(2)
S.
FRBUS GROUP Spółka jawna,
w których stwierdził, że każdy z Wykonawców przynależy do tej samej grupy kapitałowej
łącznie z drugim z Wykonawców, którzy złożyli odrębne oferty w prowadzonym
postępowaniu.
Jednocześnie, w pismach z dnia 2 sierpnia 2019 r. kierowanych do Urzędu Gminy
Dobrcz Wykonawcy złożyli: „Oświadczenie o przynależności obu oferentów do jednej grupy
ka
pitałowej”, w którym stwierdzili, że firma „S. FRBUS GROUP Sp. J." oraz firma FELLIX
przynależą do jednej grupy kapitałowej, lecz istniejące powiązania pomiędzy firmami nie
prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniem, albowiem:
1)
podmioty są samodzielnej, posiadają odrębne numery NIP i REGON, osobne licencje na
przewóz osób oraz inne miejsce prowadzenia działalności gospodarczej;
2)
prowadzą odrębną politykę handlową na potwierdzenie, czego załączono cenniki obu firm
na te same trasy komunikacyjne,
3) mają odrębne zasoby techniczne, w załączeniu przekazano wykaz autobusów, które są
przypisane do każdej z tych firm;
4) mają odrębne zasoby finansowe oraz są od siebie niezależne finansowo, co potwierdza
fakt, że każda z tych firm posiada własny rachunek bankowy;
5) obie firmy maja odrębne zasoby kadrowe, lecz ze względu na ochronę danych osobowych
RODO nie je
st możliwe przedstawienie danych personalnych pracowników zatrudnionych
rozdzielnie w każdej z firm.
Zdaniem Odwołującego w odniesieniu do każdego z wymienionych Wykonawców
zaistniała przesłanka do ich wykluczenia z postępowania, na podstawie przepisu art. 24 ust.
1 pkt 23 ustawy Pzp, z uwagi na fakt przynależności do tej samej grupy kapitałowej,
w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r.
o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U.
z 2019 r. poz. 369, ze
zm.) oraz złożenie odrębnych ofert w postępowaniu.
Jednocześnie, w oparciu o złożone oświadczenia, Wykonawcy ci nie wykazali na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 23
ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 11 ustawy Pzp, że
istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu,
w
szczególności nie przedstawili zgodnie z art. 24 ust. 11 ustawy Pzp żadnych dowodów
(poza lakonicznym oświadczeniem, które takiego dowodu nie stanowi), że powiązania
pomiędzy nimi nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu.
Powyższe okoliczności zostały wskazane przez Odwołującego w kierowanym do
Zamawiającego piśmie z dnia 26 sierpnia 2019 r., w którym podniesiono, że przywołane
okoliczności potwierdzające, iż powiązania Wykonawców poprzez osobę Pana W. S.: (1)
osob
ę fizyczną prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą: „FLLIX W. S." oraz (2)
wspólnika spółki osobowej, prowadzącej działalność pod firmą: „S.a FRBUS GROUP Sp.
jawna" nie tylko prowadzą, ale wręcz doprowadziły do zakłócenia konkurencji w
postępowaniu.
Powiązania pomiędzy wskazanymi Wykonawcami ujawniły się w przedmiotowym
postępowaniu w następujących aspektach:
1)
oferty obu Wykon
awców zostały podpisane przez tę samą osobę - Pana W. S., co
wynika wprost z treści tych ofert, w których w miejscu: „reprezentowany przez...” oraz „imię,
nazwisko
osoby składającej oświadczenie” został wpisany: „W. S.”, jak również wyglądu
podpisów złożonych pod tymi ofertami,
2)
Wykonawca
– W. S., prowadzący działalność pod nazwą „FLLIX W. S.” korzystała z
zasobów w zakresie zdolności technicznej w postaci samochodów (autobusów) marki
Mercedes Benz na podstawie „UMOWY DZIERŻAWY POJAZDU" zawartej w dniu 30 lipca
2019 r.
3)
Wykonawcy złożyli w postępowaniu dwie nie tylko najtańsze, ale również
najkorzystniejsze oferty (ocena w oparciu o kryterium ceny - 60% oraz 40%, tj. 40 pkt za
zaoferowanie 2 autobusów w wieku poniżej 10 lat), tj.
- FLLIX W. S.
na kwotę 229.140,00 złotych: cena biletu: 57,00 zł; wiek taboru - do 10 lat - 2
szt. oraz
S.
FRBUS GROUP Sp. jawna na kwotę 251.410,80 złotych: cena biletu: 62,50 zł; wiek
taboru - do 10 lat - 2 szt.
przy czym następnie W. S. jako przedstawiciel firmy FLLIX „w wyznaczonym terminie, tj. 21
sierpnia 201
9 r. nie dostarczył Zamawiającemu dowodów (dokumentów, referencji)
potwierdzających spełnienie powyższych warunków”, tj. że „wykonał (zakończył) w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie co najmniej 2 zadania polegające na dowozie dzieci
do szkół przez nieprzerwany okres, co najmniej 10 miesięcy”, co w konsekwencji
doprowadziło Zamawiającego do konieczności wyboru oferty ofert drugiego z powiązanych
osobowo i kapitałowo Wykonawców, droższej o 22 tysiąc złotych, która to kwota stanowi
przychód Spółki jawnej, w której Pan W. S. jest wspólnikiem.
4)
Oczywistym jest
dla Odwołującego, że Wykonawcy stanowią odrębnych
przedsiębiorców oraz odrębne osoby prawa cywilnego, tym samym również wszystkie
przywołane w oświadczeniach Wykonawców z dnia 2 sierpnia 2019 r. okoliczności dot.
odrębnych NIP, REGON, rachunków bankowych, środków majątkowych oraz zatrudnionych
osób (odrębni pracodawcy/zakłady pracy) stanowią wyłącznie potwierdzenie powyższych
okoliczności. Informacje podane w złożonych oświadczeniach nie stanowią natomiast
żadnych argumentów, a tym bardziej dowodów, że powiązania między podmiotami nie
prowadzą do naruszenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Zdaniem Odwołującego, przytoczone okoliczności należy poczytywać również, jako
wypełnienie przesłanki wykluczenia Wykonawców na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 20
ustawy Pzp, z uwagi na zawarcie przez nie porozumienia mającego na celu zakłócenie
konkurencji między wykonawcami w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Co więcej, Zamawiający w dokumentacji postępowania zgromadził odpowiedni materiał
dowodowy,
wystarczający nie tylko do uprawdopodobnienia, ale wręcz udowodnienia
powyższych okoliczności.
Do takich
okoliczności należy z pewnością zaliczyć:
1)
podpisanie obu
ofert (jak również załączonych do nich oświadczeń) przez jedną i tę
sam
ą osobę Pana W. S.,
2)
złożenie jednakowych w treści oświadczeń o przynależności obydwu oferentów do tej
samej grupy kapitałowej, podpisanych przez Pana W. S.,
3)
wzajemne udostępnianie sobie przez Wykonawców zasobów technicznych,
w szczególności 2 autobusów w wieku mniejszym niż 10 lat w celu uzyskania maksymalnej
liczy punktów w kryterium 2: „wiek taboru autobusowego” o wadze 40%,
4)
doprowadzenie do wykluczenia tańszego z działających w porozumieniu
Wykonawców (przy braku jakichkolwiek konsekwencji finansowych z tego tytułu, gdyż
Zamawiający w SIWZ nie żądał od Wykonawców wniesienia wadium) poprzez zaniechanie
uzupełnienia dokumentów żądanych przez Zamawiającego oraz w konsekwencji
doprowadzenie do wyboru droższej oferty złożonej przez drugiego z Wykonawców
działających w porozumieniu.
Istnienie tego porozumienia
zdaniem Odwołującego uosabia Pana W. S., który w tym
samym postępowaniu jednocześnie reprezentuje siebie, jako jednoosobowego
przedsiębiorcę oraz spółkę jawną, w której jest wspólnikiem.
Powyższe okoliczności wskazują również, że złożenie ofert przez wskazanych
Wykonawców wyczerpuje przesłanki odrzucenia oferty, której złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z przepisami ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010, ze zm.), czynem nieuczciwej konkurencji jest
działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes
innego przedsiębiorcy lub klienta (art. 3 ust. 1 ustawy), w szczególności czynem nieuczciwej
konkurencji jest
: „utrudnianie dostępu do rynku” (art. 3 ust. 2 ww. ustawy). Zgodnie
z przepisem art. 15
przywołanej ustawy, czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie
innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności poprzez 5) działania mające na
celu wymuszanie na klientach wyboru, jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy.
Zdaniem Odwołującego, okoliczności faktyczne mające miejsce w postępowaniu,
w zakresie złożenia dwóch ofert przez dwa podmioty reprezentowane przez tę same osobę,
jednocześnie będącej jednym z tych podmiotów - przedsiębiorcą i wspólnikiem spółki jawnej,
a następnie doprowadzenia do wykluczenia wykonawcy, który złożył tańszą ofertę i wybrania
oferty droższej, wyczerpują przesłanki opisanych wyżej czynów nieuczciwej konkurencji,
gdyż są to działania:
1)
sprzeczne zarówno z prawem, jak i dobrymi obyczajami,
2)
które naruszają interes Zamawiającego, jak również innych przedsiębiorców
ubiegających się o przedmiotowe zamówienie,
3)
utrudniają dostęp innym przedsiębiorcom (wykonawcom) do rynku, tj. zamówienia
udzielanego przez Zamawiającego oraz
4)
wymuszają na Zamawiającym wybór określonego Wykonawcy.
Przy ocenie przedmiotowej sytuacji oraz opisanych
przesłanek wykluczenia
Wykonawców i odrzucenia ich ofert należy mieć na uwadze, że w świetle przepisu art. 305
Kodeksu karnego, popełnia przestępstwo, kto, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej,
udaremnia lub utrudnia przetarg publiczny albo wchodzi w porozumienie z inną osobą
działając na szkodę właściciela mienia albo osoby lub instytucji, na rzecz, której przetarg jest
dokonywany.
Z uwagi na powyższe Odwołujący wnosił jak w petitum odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w SIWZ, złożonych w postępowaniu
o udzielenie zamówienia ofertach, wyjaśnieniach, odwołaniu, złożonych pismach
procesowych wraz z załącznikami, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane
w
protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba
skierowała odwołanie na rozprawę.
Ustalono, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia,
uprawniający go do złożenia odwołania, a także może ponieść szkodę, w wyniku naruszenia
przez Z
amawiającego przepisów ustawy Pzp. Oferta Odwołującego, w świetle ustalonych
kryteriów oceny ofert, po wykluczeniu Przystępującego i odrzuceniu jego oferty może zostać
uznana za ofertę z najkorzystniejszym bilansem ceny i innych ocenianych elementów
przedmiotu zamówienia, tym samym za najkorzystniejszą, podlegającą wyborowi.
Odwołujący kwestionował czynność badania i oceny ofert oraz czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej
. Ewentualne ustalenie, że Zamawiający niezasadnie przeprowadził
powyższe czynności, prowadziłoby do konieczności nakazania ich unieważnienia, czego
efekt
em może być uzyskanie przez Odwołującego zamówienia publicznego. Natomiast
szkoda jaką może on ponieść wyraża się w utracie korzyści, jakie może on uzyskać w razie
uzyskania zamówienia publicznego i pozostaje w związku z zarzucanymi Zamawiającemu
naruszeniami ustawy Pzp
. Wyczerpuje to materialnoprawną przesłankę wniesienia
odwołania określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego, odpowiadając na wezwanie Zamawiającego,
zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożył wykonawca S. FRBUS GROUP
Sp
ółka jawna z siedzibą w Koronowie (dalej jako „Przystępujący” lub „FRBUS”). Izba
potwierdziła skuteczność przystąpienia.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił jego oddalenie
w całości, jako niezasadnego.
Zaznaczono, że oferty zostały złożone przez dwóch różnych przedsiębiorców
tj. spółkę jawną oraz osobę fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą. Każdy
z przedsiębiorców posiada inną nazwę, inny adres prowadzenia działalności gospodarczej,
inny NIP oraz REGON. Sam fakt podpisania oferty
przez jedną i tę samą osobę, w ocenie
Zamawiającego, nie daje samoistnej podstawy do odrzucenia ofert i uznania, że stanowią
one czyn nieuczciwej ko
nkurencji. Z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania
wyn
ika również, że przedsiębiorcy Ci ze sobą konkurują na rynku.
Najkorzystniejszą ofertę cenową złożył W. S. prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą FIIix W. S. . Warunkiem udziału w postępowaniu dotyczącym zdolności technicznej
i zawodowej było wykazanie, że Wykonawca wykonał (zakończył) w okresie ostatnich 3 lat
przed
upływem terminu składania ofert (…) co najmniej 2 zadania polegające na dowozie
dzieci do szkół przez nieprzerwany okres co najmniej 10 miesięcy oraz dysponuje
przynajmniej 3 autobusami przystosowanymi
do przewozu minimum 50 osób każdy. Pojazdy
w chwili składania oferty muszą być dopuszczone do ruchu drogowego i posiadać aktualne
badania techniczne dopuszczające je do ruchu. Autobusy nic mogą być starsze niż 15 lat. W
celu potwierdzenia spełniania warunków udziału zamawiający żądał m.in. Wykazu usług
wykonanych
lub wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania
ofert
, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz
których usługi zostały wykonane oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi
zostały wykonane należycie lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których
mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot. Na wezwanie
Za
mawiającego z dnia 09.08.20191r. FLLIX przedłożył trzy rekomendacje:
1)
Miejsko
— Gminnego Ośrodka Kultury w Koronowie z dnia 21.08.2019r.
stwierdzającą, że W. S. wykonuje w okresie od 20.06.2018r. do chwili obecnej usługi
przewozu dzieci i
młodzieży do szkół na terenie gminy Koronowo oraz obsługuje szereg
przewozów zorganizowanych i okolicznościowych;
2)
M
iejsko Gminnego Zespołu Edukacji w Koronowie z dnia 19.08.2019r., że firma FIIix
w okresie od 1 stycznia 2019r., do chwili obecnej realizuje na rzecz. Gminy Koronowo
transport uczniów do szkól na regularnych liniach komunikacyjnych;
3)
Starostwa Powiatowego w Bydgoszczy z dnia 19.08.2019
r. , że firma FIIix w ramach
regularnej komunikacji publicznej dowoziła w okresie od 03.09.2018r. do 30.09.2019r. dzieci
i młodzież do szkół prowadzonych przez Powiat Bydgoski.
Z p
rzedłożonych rekomendacji (pkt 1 i pkt 3) wynikałoby, że Wykonawca spełnił
warunek dotyczący zdolności technicznej i zawodowej. Jednakże z uwagi na wątpliwości
powzięte przez komisję przetargową co do referencji wystawionych przez MGOK
w Koronowie (rekomendacja pkt 1
) zwrócono się z pismem o wyjaśnienie, czy do zadań
MGOK
w Koronowie należy organizowanie dowozu dzieci cło szkół. Zamawiający MGOK
w piśmie z dnia 22 sierpnia 2019r. doprecyzował swoją rekomendację wyjaśniając, że
transport dzieci odbywa s
ię okolicznościowo, w ramach propozycji kulturalnych i nie ma
charakteru ciągłego. Z tego też powodu oferta firmy FIIix jako niespełniająca warunków
udziału w postępowaniu została odrzucona na podstawie art.24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5
PZP
Jednak zdaniem Zamawiającego FLLIX składając ofertę w postępowaniu złożył
oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu. Zatem można domniemywać,
że był przekonany, że warunek dotyczący zdolności technicznej i zawodowej spełnia.
To zdaniem Zamawiającego świadczy o tym, że nie było podstaw do wykluczenia
Wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 20 pzp. Stanowisko Zamawiającego jego
zdaniem potwierdza wyrok z dnia 3 marca 2014r. Krajowej Izby Odwo
ławczej (KIO 309/14,
LEX nr 1441 133).
W przedmiotowym postępowaniu FLLIX na wezwanie Zamawiającego
przedłożył wskazane dokumenty. Nie można zatem twierdzić, że doszło pomiędzy
wykonawcami do „zmowy cenowej”. Wykonawca FLLIX przedłożył również oświadczenie
o prz
ynależności do grupy kapitałowej z S. FRBUS GROUP Sp. j. Jednocześnie wraz z tym
oświadczeniem zostało złożone oświadczenie, że istniejące pomiędzy Wykonawcami
powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji, albowiem .
1)
podmioty są samodzielne, posiadają odrębne numery NIP i REGON, osobne licencje
na przewóz osób oraz inne miejsca prowadzenia działalności gospodarczej,
2)
prowadzą odrębną politykę handlową, na potwierdzenie czego załączono cenniki obu
firm na te same trasy komunikacyjne,
3)
mają odrębne zasoby techniczne, zmieszczono wykazy autobusów, które są
przypisane do każdej z firm,
4)
mają odrębne zasoby finansowe oraz są od siebie niezależne finansowo, co
potwierdza fakt, że każda z firm posiada własny rachunek bankowy,
5)
obie firmy
mają odrębne zasoby kadrowe lecz ze względu na ochronę danych
osobowych RODO nie mogą przedstawić danych personalnych pracowników zatrudnionych
rozdzielnie w każdej z firm.
Do powyższego oświadczenia został załączony wykaz pojazdów, którymi Spółka miała
realizować przedmiot umowy.
Drugą najkorzystniejszą cenowo była oferta złożona przez Przystępującego. Spółka
przedłożyła oświadczenie o przynależności do grupy kapitałowej razem z Wykonawcą FIIix.
Jednocześnie wraz z tym oświadczeniem zostało złożone oświadczenie, że istniejące
pomiędzy Wykonawcami powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji o argumentacji
tożsamej z treścią oświadczenia wykonawcy FLLIX.
Zamawiający dokonał analizy złożonych obu ofert pod kątem czy można uznać, że
Wykonawcy należą do jednej grupy kapitałowej, a jeżeli tak czy zostało wykazane, że
istniejące pomiędzy nimi powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji, mając na
uwadze
treść art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 4 pkt 14 ustawy 7 dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji
i konsumentów (Dz. U. z 201 9r. poz. 369 ze zm.) przez grupę kapitałową rozumie się
wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni
przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę. Oznacza to, że za grupę
kapitałową można uznać „zbiór dwóch lub większej liczby samodzielnych prawnie podmiotów
gospodarczych,
trwale powiązanych kapitałowo, personalnie strategicznie, kontraktowo,
organizacyjnie bądź rynkowo, w których jedno przedsiębiorstwo występuje jako spółka
dominująca (nadrzędna) i sprawująca kontrolę nad pozostałymi spółkami zależnymi czy też
stowarzyszonymi, w których istnieje możliwość realizacji wspólnych celów gospodarczych
wynikających z tworzących je powiązań”. W myśl zaś art. 4 pkt 4 ustawy o ochronie
konkurencji i konsumentów przez „przejęcie kontroli” rozumie się wszelkie formy
bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które osobno
albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych,
umożliwiają wywieranie decydującego
wpływu na innego przedsiębiorcę lub
przedsiębiorców; uprawnienia takie tworzą w szczególności:
a)
dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio większością głosów na zgromadzeniu
wspólników albo na walnym zgromadzeniu, także jako zastawnik albo użytkownik, bądź
w zarządzie innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie
porozumień z innymi osobami,
b)
uprawnienie d
o powoływania lub odwoływania większości członków zarządu lub rady
nadzorczej innego pr
zedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie
porozumi
eń z innymi osobami,
c)
członkowie jego zarządu lub rady nadzorczej stanowią więcej niż połowę członków
zarz
ądu innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego),
d)
dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio większością głosów w spółce osobowej
zależnej albo na walnym zgromadzeniu spółdzielni zależnej, także na podstawie porozumień
z innymi osobami.
e)
prawo do
całego albo do części mienia innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy
zależnego),
f)
umowa
przewidująca zarządzanie innym przedsiębiorcą (przedsiębiorcą zależnym)
lub przekazyw
anie zysku przez takiego przedsiębiorcę,
Ze wskazanych
wyżej definicji wynika, że kluczowa dla istnienia grupy kapitałowej jest
osoba jednego
przedsiębiorcy, który kontroluje w sposób pośredni lub bezpośredni
pozo
stałych przedsiębiorców. Dlatego w ocenie Zamawiającego nie można przyjąć, że
jednoosobowa
działalność gospodarcza prowadzona przez W. S. pod firmą FIIix oraz
FRBUS
Spółka jawna przynależą do tej samej grupy kapitałowej. Jednakże gdyby nawet
uznać, że firmy te przynależą do tej samej grupy kapitałowej, należy mieć na uwadze, że
przynależność do jednej grupy kapitałowej nie stanowi bezwzględnej przesłanki wykluczenia.
Ustawodawca zastrzegł bowiem wyjątek, jeżeli wykonawcy wykażą, że istniejące między
nimi
powiązania prowadzą do zakłócenia konkurencji w przetargu publicznym.
Biorąc pod uwagę złożone przez obu wykonawców oświadczenia i wyjaśnienia
Zamawiający uznał, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zakłócenia
konkurencji w postępowaniu., Z oświadczeń tych wynika bowiem, że oba podmioty prowadzą
odrębną politykę handlową, mają odrębne zasoby techniczne, mają odrębne zasoby
finansowe oraz są od siebie niezależne finansowo, jak również obie firmy mają odrębne
zasoby kadrowe.
W ocenie Zamawiającego nie można uznać, że podlegają oni wykluczeniu
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp.
Po zapoznaniu się z treścią odwołania, przesłaną przez Zamawiającego
dokumentacją postępowania, złożonymi pismami procesowymi oraz zgromadzonym
materiałem dowodowym Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Z akt postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wynika, że w dniu
9 sierpnia 2019 roku wykonawca FLLIX został wezwany na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy
Pzp do złożenia w wyznaczonym terminie aktualnych na dzień złożenia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do
wykluczenia, zgodnie z warunkami wskazanymi w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ.
Z zapisów SIWZ wynika, że w ramach warunku dysponowania odpowiednim
doświadczeniem, Zamawiający wymagał wykazania się wykonaniem (zakończeniem)
w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert (…) co najmniej 2 zadań
poleg
ających na dowozie dzieci do szkół przez nieprzerwany okres co najmniej 10 miesięcy
oraz dysponowania przynajmniej 3 autobusami przystosowanymi do przewozu minimum 50
osób każdy.
FLLIX złożył Wykaz Usług datowany na 12 sierpnia 2019 roku, w którym wskazał, że
wy
konywał usługi dowozu dzieci do szkół na rzecz:
1)
Gminy Koronowo w okresie wrzesień 2018r. do czerwiec 2019 r.;
2) Powiatu Bydgoskiego w okresie wrz
esień 2018r. do czerwiec 2019 r.
W dniu 16 sierpnia 2019 roku, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp FLLIX został przez
Zamawiającego wezwany do uzupełnienia dokumentów – dowodów określających, że
wymienione w wykazie usługi zostały wykonane należycie (tzw. referencje).
FLLIX
odpowiadając na wezwanie do uzupełnienia dokumentów złożył referencje od:
1) Starostwa Powiatow
ego w Bydgoszczy z dnia 19 sierpnia 2019 roku, z których
wynikało, że w okresie od 3.09.2018r. do 30.06.2019r. realizował usługę dowozu
dzieci do szkół prowadzonych przez powiat;
2) Miejsko-
Gminnego Zespołu Edukacji w Koronowie z dnia 19 sierpnia 2019 roku,
z których wynikało, że w okresie od 1.01.2019r. do chwili obecnej realizuje usługę
transportu uczniów do szkół na regularnych liniach komunikacyjnych;
3) Miejsko-
Gminnego Ośrodka Kultury w Koronowie z dnia 21 sierpnia 2019 roku,
z których wynikało, że od 20.06.2018 r. do chwili obecnej wykonuje usługi przewozu
dzieci i młodzieży do szkół na terenie gminy Koronowo oraz realizuje przewozy
zorganizowane i okazjonalne.
Zamawiający zwrócił się do MGOK w Koronowie o wyjaśnienie, czy do zadań
statutowych Ośrodka należy organizowanie dowozu dzieci do szkół na terenie gminy
Koronowo.
MGOK w Koronowie sprecyzował, że transport dzieci odbywa się okolicznościowo,
w ramach propozycji kulturalnych Ośrodka i nie ma charakteru ciągłego.
Zamaw
iający wykluczył FLLIX z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy Pzp uznając, że wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału
w postępowaniu.
Następnie Przystępujący jako wykonawca kolejny w rankingu ofert został wezwany
do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający po analizie złożonych dokumentów, także uzupełnianych na wezwanie, podjął
decyzję o uznaniu oferty Przystępującego FRBUS za najkorzystniejszą.
W ramach rozważań natury ogólnej, Izba wskazuje, że stosownie do art. 24 ust. 1 pkt
20 ustawy Pzp, z
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który
z innymi wykonawcami zawarł porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między
wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co zamawiający jest w stanie
wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych.
Zatem
aby wykonawca podlegał wykluczeniu z postępowania przy zastosowaniu
wspomnianej regulacji, musz
ą zostać spełnione łącznie następujące przesłanki:
a)
miało miejsce zawarcie przez wykonawcę porozumienia z innymi wykonawcami,
b) zawarte porozumienie musi mieć na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami
w postępowaniu,
c) zamawiający musi wykazać te okoliczności przy pomocy stosownych środków
dowodowych.
Z
przywołanego przepisu wynika więc, że niewystarczające jest wykazanie
jakiegokolwiek poro
zumienia, ale musi to być porozumienie antykonkurencyjne. Zawarcie
takiego rodzaju porozumienia
musi być dowiedzione przez zamawiającego, na którym
spoczywa
ciężar dowodu w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W analizowanej sprawie Zamawiający uznał, że nie zostały spełnione przesłanki
określone przepisem i nie zdecydował się wykluczyć Przystępującego oraz wykonawcę
FLLIX z udziału w postępowaniu. Istnienie takiego porozumienia, które doprowadziło do
zakłócenia konkurencji podnosił w odwołaniu Odwołujący. W tej sytuacji przepisy ustawy Pzp
i aktów wykonawczych do niej, to na tę stronę postępowania odwoławczego nakładały
dodatkowy obowiązek, a mianowicie wykazania, że całokształt okoliczności przemawia za
koniecznością eliminacji z procesu oceny ofert obu wykonawców.
Zgromadzony i przedstawiony
w sprawie odwoławczej materiał dowodowy świadczy
o tym, że Przystępujący i podmiot FLLIX zawarły między sobą porozumienie. Nawet jeżeli
nie miało ono charakteru formalnego, to jest potwierdzonego na piśmie, chociażby w postaci
umowy, to n
ie ulega jednak wątpliwości, że Przystępujący i wykonawca FLLIX korzystały
wzajemnie z posiadanych zasobów technicznych celem potwierdzenia spełniania warunków.
Powyższe potwierdzają niezbicie przedłożone Zamawiającemu wykazy pojazdów. Celem
wykazania warunków udziału w postępowaniu w zakresie potencjału technicznego
wykonawcy ci polegali wzajemnie na swym potencjale. Aby wzajemnie ud
ostępnić sobie
zasoby podmioty musiały porozumieć się ze sobą co najmniej w zakresie sposobu
wykorzystania i zgłoszenia w ofercie danego potencjału. Jednak samo w sobie takie
działanie nie stanowi jeszcze naruszenia przepisów i nie wskazuje, że w postępowaniu
o udzielenie zamówienia doszło do zawiązania porozumienia zakłócającego konkurencję.
Przechodząc jednak dalej, w ocenie Izby Odwołujący, poprzez okoliczności wskazane
w odwołaniu i na rozprawie, a wynikające ze złożonych w postępowaniu o udzielenie
z
amówienia publicznego oświadczeń i dokumentów, wykazał zawarcie porozumienia
zakłócającego konkurencję. Przywołane okoliczności i dokumenty wskazują na to, że
wykonawcy FLLIX oraz FRBUS są ze sobą powiązani i zawarli porozumienie mające na celu
uzyskanie w
yższej ceny za realizację zamówienia publicznego. Porozumienie to polegać
miało na tym, że wykonawcy oferowali ceny z odpowiednim kaskadowym „rozstawieniem”
cenowym a następnie wykonawca z tańszą ofertą wycofywał się na etapie badania i oceny
ofert nie uzu
pełniając brakujących dokumentów potwierdzających spełnianie warunku
udziału, co doprowadziło do wyboru jako najkorzystniejszej oferty drugiego z wykonawców
z wyższą ceną.
Takie działania wypełniają w ocenie składu Izby wprost definicję zmowy przetargowej
wskazaną w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji
i konsumentów. W świetle powyższego przepisu zakazane są porozumienia, których celem
lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na
rynku właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców
przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego
organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub
ceny.
D
ostrzeżenia w ocenie Izby wymaga, że oba podmioty reprezentowane były przez
jedną osobę, Pana W. S. . Uwagę na powyższe wielokrotnie w odwołaniu i na rozprawie
zwracał Odwołujący. Osoba ta prowadzi działalność gospodarczą jako osoba fizyczną pod
nazwą FLLIX oraz jest jednym z dwóch wspólników w spółce jawnej FRBUS. Co więcej,
osoba ta podpisała, tak formularze ofertowe zawierające cenę, jak również wszystkie inne
dokumenty
składane
w
postępowaniu
w
odrębnie
w
imieniu
każdego
z wykona
wców. Nie ma ani jednego dokumentu podpisanego przez inną osobę, która działa
jako pełnomocnik jednego z wykonawców lub też drugi wspólnik w spółce jawnej. Ponadto
w formularzach ofertowych zostały popełnione identyczne błędy w słownym odzwierciedleniu
ce
ny za usługę. Zwraca również uwagę podobieństwo obu ofert pod względem graficznym.
Obie oferty były uzupełniane ręcznie, zawierają podobne skreślenia, złożono identycznie
graficznie wypełnione wykazy, oświadczenia o przynależności do grypy kapitałowej, a nawet
przedstawiono w nich identyczną argumentację faktyczną. Dokumenty te nie różnią się
żadnym elementem poza pieczęciami firmowymi.
Trudno przyjąć, że jeżeli ta sama osoba wypełniania formularze cenowe, czyli
elementy najbardziej istotne przedmiotowo dl
a Zamawiającego, nie posiadała ona wiedzy
o ofercie konkurencyjnego wykonawcy. Określenie ceny za usługę jest istotą złożenia oferty
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wykonawcy mieli w postępowaniu
konkurować głównie ceną (60% kryterium). Tymczasem jedna osoba, przyjmując tylko jej
znane reguły wyceny, zdecydowała w jaki sposób ustalona zostanie cena w co najmniej
dwóch ofertach (!). Doszło więc do uzgodnienia warunków ceny przez dwóch różnych
przedsiębiorców. Różnica w cenie ofert była ustalona na tak minimalnym poziomie,
że z dużym prawdopodobieństwem, graniczącym z pewnością można było przyjąć, że oferty
zajmą kolejne miejsca w rankingu ofert. Być może Przystępujący i FLLIX w bieżącej
działalności nie konkurują ze sobą na rynku świadcząc usługi na innych trasach, ale w tym
postępowaniu składali ofertę na identyczny zakres ujęty w opisie przedmiotu zamówienia, na
te same trasy i podali ceny niewiele różniące się od siebie. Żaden natomiast z wykonawców
nie próbował udowodnić, że różnice w cenie wynikają z elementów obiektywnych i są
efektem odmiennej polityki cenowej.
Nie jest w tym przypadku wystarczające złożenie
cenników, bez jakiejkolwiek analizy merytorycznej takiego dokumentu. Takiej analizy żaden
z wykonawców nie przeprowadził, w tym także w toku postępowania odwoławczego.
Przede wszystkim jednak Izba nie zgadza się z twierdzeniami Zamawiającego
przedstawionymi w odpowiedzi na odwołanie, że wykonawca FLLIX działał w przekonaniu
spełniania warunków udziału w postępowaniu i prawidłowo reagował na wezwania do
uzupełnienia dokumentów.
Odpowiadając na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp FLLIX
złożył jedynie wykaz usług zawierający dwie pozycje, podając ściśle określone okresy
wykonywania usług na rzecz innych zamawiających. Już na tym etapie reakcja na wezwanie
Zamawiającego miała więc niepełny charakter, bowiem nie złożono wymaganych referencji
potwierdzających należyte wykonanie usług ujętych w wykazie, czego jasno wymagała SIWZ
i ogłoszenie o zamówieniu. Dokumenty referencyjne zostały złożone w odpowiedzi na
kolejne już wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Co ciekawe, wówczas okazało się,
że referencje wystawione przez Miejsko-Gminny Zespół Edukacji w Koronowie nie
potwierdzają okresu wykonywania usług zaznaczonego w Wykazie usług. Wykaz wskazywał
na wykonywanie przewozów w okresie wrzesień 2018r. do czerwiec 2019r., natomiast
z referencji wynika, że usługi są realizowane w okresie od 1.01.2019r. do chwili obecnej.
S
kład orzekający Izby dziwi, iż Zamawiający przeszedł nad powyższym faktem do porządku
dziennego i informacje te nie podlegały chociaż wyjaśnieniu, co spowodowało rozbieżność
w oświadczeniu wykonawcy oraz referencji. Pomijając okoliczność, że w wielu wypadkach
takie działalnie wykonawcy kwalifikowane może być jako co najmniej nieumyślna próba
wprowadzenia zamawiających w błąd, skutkująca wykluczeniem z postępowania, bez
możliwości naprawienia błędów w ofercie, Gmina zaakceptowała okoliczność złożenia
kolejnego dokumentu
– referencji dla usługi nie ujętej pierwotnie w wykazie usług. Pobieżna
tylko lektura referencji wystawionych przez Miejsko-Gminny
Ośrodek Kultury w Koronowie,
a także niewątpliwa znajomość Zamawiającego statutowych uwarunkowań podmiotów
publicznych funkcjonujących w sąsiedztwie pozwalała przyjąć, że zadanie to nie wpisuje się
w warunek ustalony w SIWZ. I choć wydawać by się mogło, że FLLIX działał w przekonaniu
i próbował dochować staranności w potwierdzeniu spełnienia warunków, to w ocenie Izby
działania te miały jedynie charakter pozorny. Tym bardziej, że za takie działania FLLIX nie
ponosił żadnego uszczerbku materialnego, w postępowaniu nie ustalono bowiem wadium.
Wykonawca nie ryzykował więc żadną szkodą materialną dla swojego majątku. Wykonawca
nie kwestionował również w żaden sposób decyzji Zamawiającego o wykluczeniu
go z postępowania, nie polemizował z argumentacją Zamawiającego, nie wskazał, że
mógłby zostać ponownie wezwany do uzupełnienia wykazu, bowiem pierwsze z wezwań
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dotyczyło jedynie referencji. Wykonawca wykazał się
całkowitą biernością, co w konsekwencji doprowadziło do wyboru oferty Przystępującego,
jako następnej w rankingu, droższej, ale także zapewniającej Panu W. S. uzyskanie korzyści
w
postaci
zysku
z
umowy
jako wspólnikowi spółki jawnej, na dodatek
o charakterze rodzinnym.
Nie można również nie wspomnieć, że Przystępujący nie podjął w postępowaniu
o
dwoławczym jakiejkolwiek próby obrony złożonej przez FRBUS oferty, nie wskazał innych
okoliczności, które dowodziłyby odrębności podmiotów i braku między nimi porozumienia.
Ograniczono się na rozprawie do ogólnych twierdzeń o braku wyspecjalizowanego personelu
odpowiedzialnego za przygotowanie ofert i lokalnym zasięgu firm. Nie można jednak
zapominać, że od wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, czyli
profesjonalistów w obrocie handlowym, oczekuje się podwyższonej miary staranności.
Izba zgadza
się z wywodem Odwołującego, że wykazanie niedozwolonego
porozumienia
– stosownymi dowodami – jak to wynika z przepisu art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy
Pzp nie musi wiązać się z koniecznością przedstawienia dowodów bezpośrednich na
okoliczność zawarcia takiego porozumienia. Nie ulega wątpliwości, że również dowody
pośrednie – w postaci odpisów KRS, umów, wezwań o uzupełnienie, sposobu działania
poszczególnych wykonawców – mogą wskazywać na zawarcie takiego porozumienia – takie
zaś elementy miały miejsce w niniejszym stanie faktycznym. Zdaniem Izby nie ulega
wątpliwości, że takie działanie obu wykonawców zakłóca konkurencję w postępowaniu oraz
naraża Zamawiającego na szkodę. Zasadnym w tym miejscu jest powołanie się na
orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 9 sierpnia 2006 r., z którego wynika, że Sąd Ochrony
Konkurencji i Konsumentów może na podstawie domniemań faktycznych dojść do wniosku,
że doszło do naruszenia zakazu praktyk ograniczających konkurencję (OSNAPiUS 2008 nr
1-
2, poz. 25, str. 72). Analogicznie orzecznictwo KIO niejednokrotnie wskazywało, że
porozumienie zawarte pomiędzy wykonawcami - zakłócające konkurencję - odnosi się
również do nieformalnych przejawów/działań przedsiębiorców w tym zakresie, dlatego też
z
amawiający zobowiązany jest do badania nie tylko samego porozumienia, ale wszelkich
okoliczności towarzyszących jego zawarciu i późniejszej jego realizacji. Dla stwierdzenia
porozumienia nie ma znaczenia forma takiego porozumienia, ale przede wszystkim wola
stron oraz to co poprzez swoje zachowanie w toku postępowania zamierzają one osiągnąć.
Izba podziela w pełni argumentację przedstawioną w decyzji z dnia 11 października
2017 roku Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura we Wrocławiu
(nr RWR 6/2017), która zapadła w niemal identycznych okolicznościach faktycznych jak
opisane w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz postępowaniu
odwoławczym. Jednoznacznie w decyzji stwierdzono, że porozumienia między
wykonawcami o powiązaniach rodzinnych noszą znamiona niedozwolonych działań
i prowadzą do zaburzenia konkurencji.
Reasumując, w postępowaniu Zamawiający winien był wykluczyć obu wykonawców
(FRBUS i FLLIX) na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp.
W ocenie Izby
złożenie ofert w postępowaniu przez wskazanych Wykonawców
w opisanym stanie faktycznym i przedstawionych okolicznościach dodatkowych wyczerpuje
przesłanki odrzucenia oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie z przepisami ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010, ze zm.), czynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta (art. 3 ust. 1 ustawy), w szczególności
czynem nieuczciwej konkurencji jest
: „utrudnianie dostępu do rynku” (art. 3 ust. 2 ww.
ustawy). Zgodnie z przepisem art. 15
przywołanej ustawy, czynem nieuczciwej konkurencji
jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności poprzez 5)
dz
iałania mające na celu wymuszanie na klientach wyboru, jako kontrahenta określonego
przedsiębiorcy.
Wykonawcy działali na tym samym rynku, w tej samej branży, w sposób sprzeczny co
najmniej z dobrymi obyczajami, wykorzystując wzajemne powiązania osobowe, rodzinne i
kapitałowe utrudniając innym wykonawcom dostęp do rynku już chociażby przez złożenie
zbliżonych cenowo ofert, co z dużym prawdopodobieństwem warunkowało uzyskanie
zamówienia przez jednego z nich.
Z tych powodów Izba nakazała w ramach ponownego badania i oceny ofert
odrzucenie ofert FRBUS i FLLIX na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wyklucza się wykonawców, którzy należąc do tej samej grupy
kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji
i konsumentów (Dz. U. z 2018 r. poz. 798, 650, 1637 i 1669), złożyli odrębne oferty, oferty
częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że
istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu
o udzielenie zamówienia.
Wykonawcy FRBUS oraz FLLIX złożyli w postępowaniu przed Zamawiający
oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej z drugim wykonawcą. Oświadczenia
podpisał Pan W. S., jako prowadzący jednoosobową działalność gospodarczą FLLIX oraz
jako
jeden z dwóch wspólników Spółki Jawnej FRBUS, uprawniony do reprezentacji
jednoosobowej.
Jednocześnie w oświadczeniach podniesiono, że istniejące powiązania
pomiędzy firmami nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniem, albowiem:
1)
podmioty są samodzielnej, posiadają odrębne numery NIP i REGON, osobne licencje na
przewóz osób oraz inne miejsce prowadzenia działalności gospodarczej;
2)
prowadzą odrębną politykę handlową na potwierdzenie, czego załączono cenniki obu firm
na te same trasy komunikacyjne,
3) mają odrębne zasoby techniczne, w załączeniu przekazano wykaz autobusów, które są
przypisane do każdej z tych firm;
4) mają odrębne zasoby finansowe oraz są od siebie niezależne finansowo, co potwierdza
fakt, że każda z tych firm posiada własny rachunek bankowy;
5) obie firmy maja odrębne zasoby kadrowe, lecz ze względu na ochronę danych osobowych
RODO nie
jest możliwe przedstawienie danych personalnych pracowników zatrudnionych
rozdzielnie w każdej z firm.
Z kolei na rozprawie Przystępujący złożył oświadczenie, że w toku postępowania
przed Zamawiającym doszło do pomyłki wykonawcy i w chwili obecnej stanowczo oświadcza
on, że nie przynależy do żadnej grupy kapitałowej.
Definicja grupy
kapitałowej zawarta jest w art. 4 pkt 14 ustawy z dnia 16 lutego 2007
roku o
ochronie konkurencji i konsumentów. Przez grupę kapitałową rozumie się wszystkich
przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego
przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę. Z kolei przez przejęcie kontroli rozumie
się wszelkie formy bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę
uprawnień, które osobno albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych
lub faktycznych, umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub
przedsiębiorców. Takie uprawnienia wymienione w art. 4 pkt 14 ustawy o ochronie
konkurencji i konsumentów w odpowiedzi na odwołanie przywołał Zamawiający.
Dla uznan
ia, czy wykonawcy pozostający w takich relacjach przynależą do jednej
grupy kapitałowej kluczowe i niezbędne jest ustalenie czy istnieje pomiędzy nimi możliwość
wywierania decydującego wpływu. Przesłankę tę należy rozumieć jako oddziaływanie na
wszystkie istotne aspekty funkcjonowania przedsiębiorcy, zarówno o charakterze
wewnętrznym, jak i o charakterze zewnętrznym, jak np. działalność przedsiębiorcy na rynku,
w tym podejmowanie decyzji operacyjnych i strategicznych (tak K. Kohutek, w: Kohutek,
Sieradzka, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, s. 128 i nast.; E.
Modzelewska-
Wąchal Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, s. 59). Dla
przyjęcia istnienia (stwierdzenia posiadania) „kontroli” nie jest konieczne, aby decydujący
wpływ odnosił się do bieżącego zarządzania przedsiębiorstwem. Chodzi tu raczej o wpływ na
zachowania przedsiębiorcy jako uczestnika procesów rynkowych, i oddziaływanie na te jego
zachowania, które mają wpływ na konkurencję (tak Będkowski-Koziot, w: T. Skoczny,
Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, s. 112 i nast.).
Możliwość wywierania decydującego wpływu jest zróżnicowana w zależności od
czynnika (sytuacji), niektóre czynniki występując samodzielnie pozwalają na sprawowanie
przez jednego przedsiębiorcę kontroli nad innym przedsiębiorcą, inne zaś dopiero
w powiązaniu z innymi okolicznościami faktycznymi lub prawnymi. I tak, np.:
-
uprawnienie do dysponowania większością głosów na zgromadzeniu wspólników albo na
walnym
zgromadzeniu,
lub
w
zarządzie
innego
przedsiębiorcy,
czy
-
uprawnienie do powoływania lub odwoływania większości członków zarządu lub rady
nadzorczej innego przedsiębiorcy,
samodzielnie dają możliwość kontrolowania przez jednego przedsiębiorcę (dominującego)
innego (zależnego), co automatycznie przesądza o przynależności tego drugiego
przedsiębiorcy do grupy kapitałowej pierwszego.
Inaczej rzecz się ma, gdy dla przykładu członkowie zarządu lub rady nadzorczej
jednego przedsiębiorcy stanowią więcej niż połowę członków zarządu innego przedsiębiorcy,
lub gdy jeden przedsiębiorca dysponuje prawem do części mienia innego przedsiębiorcy.
Takie przypadki zwykle nie prowadzą samodzielnie do powstania uprawnień, które
umożliwiają pierwszemu przedsiębiorcy wywieranie decydującego wpływu na innego
przedsiębiorcę, w związku z tym wystąpienie ich nie przesądza o posiadaniu kontroli przez
przedsiębiorcę, którego członek lub członkowie organu zarządzającego lub kontrolnego
stanowi(ą) więcej niż połowę członków zarządu innego przedsiębiorcy lub przedsiębiorcą
dysponującym częścią mienia. Sytuacje takie mogą (choć nie muszą) jednakże prowadzić do
uzyskania kontroli w powiązaniu z innymi okolicznościami faktycznymi lub prawnymi,
wspomnianymi w powołanym przepisie art. 4 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji
i konsumentów. Z tego względu, w przypadku ich wystąpienia, konieczne jest każdorazowo
przeprowadzenie dodatkowej analizy, w celu ustalenia, czy przesłanka zasadnicza
w powiązaniu z owymi dodatkowymi okolicznościami dają podstawę do przyjęcia, że relacja
między przedsiębiorcami ma charakter dominacji-zależności.
Warto również dostrzec, że przesłanki określone w art. 4 pkt 4 lit. a-f ustawy
o ochronie konkurencji i konsumentów nie stanowią katalogu zamkniętego, a zatem także
inne okoliczności o charakterze prawnym i faktycznym umożliwiające de facto wywieranie
wpływu na innego wykonawcę będą wypełniały hipotezę art. 4 pkt 4 wspomnianej ustawy.
Jak wynika z odpisu KRS firmy FRBUS (nr 0000793338) Pan W. S. jest jednym z
dwóch wspólników w spółce jawnej. Dodatkowo prowadzi on samodzielnie działalność
gospodarczą. Niewątpliwie zatem stwierdzić można, że osoba ta dysponuje prawem do
części mienia innego przedsiębiorcy.
Przypomnienia wymaga, że to Wykonawca w postępowaniu udowodnić ma, że nie
doszło do zakłócenia konkurencji.
Przystępujący nie złożył, nie okazał umowy spółki jawnej, z której wynikałoby, jaka
jest wysokość wkładów Pana S. .
Kodeks spółek handlowych wskazuje, że obligatoryjnym elementy umowy spółki
jawnej jest
wskazanie wkładów wnoszonych przez każdego wspólnika wraz z określeniem
ich wartości, przy czym istnieje domniemanie, że w razie wątpliwości uważa się, że wkłady
wspólników są równe, jak również, że prawa, które wspólnik zobowiązał się wnieść do spółki,
uważa się za przeniesione na spółkę. Każdy wspólnik bez uprzedniej uchwały wspólników
może prowadzić sprawy spółki nieprzekraczające zakresu zwykłych czynności spółki.
W przypadku czynności przekraczających zakres zwykłych czynności spółki, wymagana jest
jednomyślna uchwała wspólników, podejmowana przez wszystkich wspólników, także tych,
którzy są wyłączeni od prowadzenia spraw spółki. Czyli, jeżeli w pewnych sytuacjach
wymagana jest jednomyślność, głos jednego ze wspólników może mieć znaczenie blokujące
podjęcia określonej decyzji. To zaś oznacza, że taki głos (wspólnika i osoby jednoosobowo
prowadzącej działalność gospodarczą) może mieć znaczenie decydujące dla drugiego
przedsiębiorcy. Przyjąć można, że to osoba fizyczna uzyskała w takim układzie
przedsiębiorców pozycję dominującą, uzyskując decydujący wpływ na pozostałych
przedsiębiorców, podejmując decyzje w zakresie funkcjonowania całej grupy. Tym samym
przedsiębiorcy wchodzący w skład takiej grupy w zasadzie ze sobą nie konkurują, ale
realizują raczej wspólny cel gospodarczy, który w tym konkretnym przypadku można określić
jako podpisanie umowy i zysk z jej realizacji.
W literaturze dość zgodnie twierdzi się, że możliwość wywierania wpływu na innego
przedsiębiorcę
oznac
za
możliwość
rozstrzygania
o
najważniejszych
sprawach
przedsiębiorcy zależnego, jego funkcjonowaniu i rozwoju, innymi słowy – możliwość
podejmowania decyzji z jego punktu widzenia strategicznych [tak E. Stawicki, w: A. Stawicki,
E. Stawicki (red.), Ustawa…, s. 104–105; C. Banasiński, E. Piontek (red.), Ustawa…, s. 74;
M. Będkowski-Kozioł, w: T. Skoczny, A. Jurkowska, D. Miąsik (red.), Ustawa…, s. 152].
Skład orzekający Izby stoi na stanowisku, że w postępowaniu mamy nie tylko do
czynienia z występowaniem grupy kapitałowej, ale również z zakłóceniem konkurencji
w wyniku jej działania na określonym rynku.
W ocenie Izby wskazane przez FLLIX i FRBUS w oświadczeniach o przynależności
do grupy kapitałowej okoliczności nie są wystarczające do przyjęcia, że nie doszło do
zakłócenia konkurencji. Posiadanie odrębnych numerów NIP, REGON, rachunków
bankowych, czy siedziby jest charakterystyczne dla każdego podmiotu prowadzącego
działalność gospodarczą. Takie argumenty nie świadczą o braku powiązań i niezakłócaniu
konkurencji.
Przystępujący składając oświadczenie powoływał się na odrębności zasobów
kadrowych
, zaznaczając, że ze względu na ochronę danych osobowych i ustawę o RODO
nie
jest możliwe przedstawienie danych personalnych pracowników. W ocenie składu, co
także zauważył na rozprawie Odwołujący, istniała obiektywna możliwość złożenia wykazów
pracowników dla każdego z podmiotów wykazując odrębność zasobów i zastrzeżenie
powyższych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. Tego nie uczyniono. Odwoływano
się również do odrębności zasobów technicznych, lecz z drugiej strony Wykonawcy polegali
na wzajemnych zasobach celem potwierdzenia spełnienia warunków udziału i uzyskania
dodatkowych punktów w kryterium „zaoferowanie 2 autobusów w wieku poniżej 10 lat. Nie
ma więc pełnej niezależności taboru wykorzystywanego do wykonywania działalności
odrębnie przez każdy z podmiotów składających ofertę. Jak już wcześniej wspomniano
w uzasadnieniu niniejszego orzeczenia,
każdy z wykonawców ograniczył się do złożenia
cenników z ceną biletów na poszczególne trasy. Nie dokonano jakiejkolwiek analizy
merytorycznej tych materiałów. Natomiast Odwołujący badając te dokumenty zauważył, że
większość tras, na których każdy z wykonawców świadczy usługi transportowe nie pokrywa
się, co świadczyć może raczej o podziale między siebie rynku, gdzie na określonej trasie
brak jest konkurencji ze strony drugiego wykonawcy. Zatem fakt, że każdy z wykonawców
oferuje inną cenę biletów pozostaje bez znaczenia dla rozstrzygnięcia, czy doszło do
zakłócenia konkurencji w przedmiotowym postępowaniu. Skoro nie pokrywa się zasięg
terytorialny świadczenia usługi, to cena biletu dla takich linii jest irrelewantna z punktu
wykazania braku powiązań. A jednocześnie w ramach przyszłej umowy wykonawcy mieli
wykonywać przewozy na tej samej trasie, więc powinni konkurować ze sobą ceną biletu
ustaloną z należytą starannością dla tej samej trasy. Innymi słowy, złożenie cenników nie
świadczy o niezakłócaniu konkurencji.
Z
a przyjęciem faktu przynależności do grupy kapitałowej należy rozumieć każdą więź
między wykonawcami, która prowadzić może do zakłócenia konkurencji w postępowaniu (tak
wyrok KIO z dnia 4 czerwca 2019 roku, sygn. akt KIO 885/19).
Zdaniem Izby już samo
podpisanie formularzy ofertowych przez jedną osobę, a więc znajomość parametrów
cenowych drugiej oferty świadczy niezbicie o zakłócaniu konkurencji. W sytuacji, w której
wspólnikiem oraz podmiotem jednoosobowo prowadzącym działalność gospodarczą jest
jedna i tama sama osoba,
więź tego rodzaju jest więcej niż oczywista.
Konkludując, w świetle udzielonych przez obu wykonawców wyjaśnień Izba jest
przekonana, że nie można uznać, iż Wykonawcy Ci wykazali, że istniejące między nimi
powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Wręcz przeciwnie, zdaniem składu orzekającego Izby jednoznacznie wykazano
i potwierdzono wręcz, że takie działania prowadzą do zakłócenia konkurencji
w postępowaniu - np. poprzez podpisanie dokumentów w postępowaniu przetargowym dla
dwóch Wykonawców - przez tą samą osobę. Każda z okoliczności opisanych w niniejszym
uzasadnieniu
, uwzględniana odrębnie nie stanowi dowodu, że przedsiębiorcy dokonali
uzgodnień co do treści składanych ofert i działań podejmowanych w toku postępowania
przetargowego.
Jednak łączne wystąpienie wszystkich wymienionych okoliczności przy
uwzględnieniu powiązań osobowo-kapitałowych między przedsiębiorcami prowadzi do
wniosku, że w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego doszło do zakłócenia
konkurencji.
Dlatego też Izba nakazała Zamawiającemu wykluczenie obu wykonawców (FRBUS
i FLLIX) na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 972)
zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r.
zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w t
ym w szczególności § 5 ust. 4 oraz § 5 ust. 2 pkt 1
rozporz
ądzenia.
Jedynie na marginesie, rozstrzygając wniosek Przystępującego o zasądzenie na jego
rzecz kosztów, Izba wyjaśnia, że jest to możliwe na podstawie rachunków przedłożonych do
akt sprawy,
tylko w jednej sytuacji, w przypadku oddalenia odwołania jeżeli uczestnik
postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego, wniósł sprzeciw
wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części, gdy
zamawiający uwzględnił część zarzutów, a odwołujący nie wycofał pozostałych zarzutów
odwołania, co nie miało miejsca w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1754/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1676/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1654/19 z dnia 2019-09-10
- Sygn. akt KIO 1636/19 z dnia 2019-09-09
- Sygn. akt KIO 1593/19 z dnia 2019-08-29
