rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-07-19
rok: 2019

sygnatury akt.:

KIO 1261/19
KIO 1267/19

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Piotr Kozłowski, Protokolant, : Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie 16 lipca 2019 r.
w Warszawie odwołań wniesionych 4 lipca
2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odw
oławczej przez wykonawców:
A.
DM Transarr sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1261/19)
B.
Freezco sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Contimax S.A. z siedzibą w Bochni
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (sygn. akt KIO 1267/19)
w
postępowaniu pn. Dostawa artykułów spożywczych do magazynów organizacji
partnerskich w ramach Programu Operacyjnego Pomoc Żywnościowa 2-14-20120
Podprogram 2019
(nr postępowania 878/2019/C)
prowadzonym przez zamawiającego: Krajowy Ośrodek Wsparcia Rolnictwa z siedzibą
w Warszawie
przy udziale wykonawców zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego:
A. Alimco S.p.A.
Commercio Alimentari e Prodotti Agricoli z siedzibą w Bolzano
(Włochy) – sygn. akt KIO 1261/19
B. Firma Handlowo-
Usługowa D. B., Wolbrom – sygn. akt KIO 1261/19
C.
SOKPOL sp. z o. o. z siedzibą w Myszkowie – sygn. akt KIO 1261/19
D.
GRAAL S.A. z siedzibą w Wejherowie – sygn. akt: KIO 1261/19 i KIO 1267/19

orzeka:
1.
Uwzględnia odwołania i nakazuje zamawiającemu unieważnienie prowadzonego
postępowania.
2.
Kosztami postępowania w obu sprawach obciąża zamawiającego i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną łącznie przez
Sygn. akt: KIO 1261/19

KIO 1267/19



odwołujących tytułem wpisów od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego na rzecz każdego odwołującego kwotę po 18600 zł
00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) – stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni
od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:
………………………………

Sygn. akt: KIO 1261/19

KIO 1267/19



U z a s a d n i e n i e
{KIO 1261/19, KIO 1267/19}

Zamawiający Krajowy Ośrodek Wsparcia Rolnictwa z siedzibą w Warszawie {dalej
również: „KOWR”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”
lub
„pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego
sektorowego na usługi pn. Świadczenie usługi eksperckiej w zakresie
informatyki i teleinformatyki w kontrolach prowadzonych przez Centrum Projektów Polska
Cyfrowa
(nr postępowania ZP/12/2017)

Ogłoszenie o tym zamówieniu 21 maja 2019 r. zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr 2019/S_097 pod poz. 233858.

Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.

24 c
zerwca 2019 r. odbyło się publiczne otwarcie ofert w powyżej wymienionym
postępowaniu.

{KIO 1261/19}

3 lipca 2019 r.
Odwołujący DM Transarr sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie {dalej
również: „Transarr”} wniósł w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od powyższej
czynności.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{lista zarzutów}:
1. Art. 8 ust. 1 oraz art. 86 ust. 1-4
– przez naruszenie zasady jawności postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego oraz zasad publicznego otwarcia ofert, polegające
na otwarciu złożonych ofert za zamkniętymi drzwiami, tj. poza pomieszczeniem,
w
którym otwarcie ofert miało nastąpić, oraz zaprezentowaniu ich w różnych formatach,
w niewyjaśnionej kolejności, bez przypisywania im numerów tj. w sposób niepozwalający
na weryfikację ich faktycznego pochodzenia od danego wykonawcy, a także
poprawności ich złożenia i przesłania w odpowiedniej formie.
2. Art. 7 ust. 1
– przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania,
polegające na podwójnej prezentacji jednego z oferentów, w pierwszej kolejności
Sygn. akt: KIO 1261/19

KIO 1267/19



w
systemie miniPortal, a następnie w formacie .doc.
3. art. 93 ust. 1 pkt 7 oraz art. 93 ust. 2
– przez zaniechanie unieważnienie postępowania
pomimo takiego obowiązku w zakresie dotkniętym wadami.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu {lista
żądań}:
1. U
nieważnienia otwarcia ofert oraz unieważnienie postępowania w zakresie zadań
o numerach: 6, 7, 8, 9, 11, 17, 18, 19.
2. P
owtórzenia zaskarżonych czynności w zakresie tych zadań.n

Z odwołania wynikają następujące okoliczności dotyczące przebiegu postępowania.
Postępowanie obejmuje 20 zadań, spośród których Transarr złożył ofertę na zadania
nr: 6, 7, 8, 9, 11, 17, 18 i 19.
O
ferty były składane wyłącznie w formie elektronicznej, z zastosowaniem techniki
szyfrowania,
za pośrednictwem systemu miniPortal.
Otw
arcie ofert miało nastąpić 24.06.2019 r. o godz. 14:00. w sali 624 i uczestniczyło
w nim
kilkanaście zainteresowanych osób oraz członkowie komisji przetargowej. Kiedy próba
rozszyfrowania
pierwszej oferty okazała się bezskuteczna, część członków komisji
przetargowej udała się do innego, niedostępnego dla publiczności pomieszczenia, zabierając
ze sobą zaszyfrowaną ofertę. Po upływie godziny, na pytania publiczności o stan otwarcia
ofert, pozostali na sali członkowie komisji przetargowej oznajmili, że oferty są
rozszyfrowywane i otwierane w innym pomieszczeniu, nie reagując jednocześnie na uwagi
publiczności, że takie postępowanie jest sprzeczne z ustawą. Następnie osoba obsługująca
laptopa powróciła na salę nr 624 i rozpoczęła prezentację pierwszej (rozszyfrowanej
i
otwartej za zamkniętymi drzwiami) oferty (była to oferta włoskiej spółki Alimco S.p.A.).
W analogiczny sposób przebiegło otwarcie pozostałych ofert – osoby obsługujące
sprzęt elektroniczny opuszczały salę nr 624, dokonywały rozszyfrowania i otwarcia ofert
w
odrębnym pomieszczeniu (niedostępnym dla publiczności), a następnie wracały z ofertami
gotowymi
do przedstawienia publiczności oczekującej w sali nr 624 (co polegało
na
wyświetleniu otwartej oferty na rzutniku).
W
yjątkiem była oferta CONTIMAX, której zgodnie z oświadczeniem jednego
z
członków komisji nie dało się otworzyć.
Prezenta
cja ofert następowała na zmianę w formacie .pdf i edytowalnym formacie
.doc (
w przypadku oferentów Lestello sp. z o.o., ZPC Piast sp. z o.o. oraz Alimco S.p.A.).
Przy czym oferta Alimco została po dwóch godzinach od jej otwarcia ponownie
zaprezentowana, tym razem w formacie .doc. Wtedy przedstawicielka Alimco
zadała pytanie
Sygn. akt: KIO 1261/19

KIO 1267/19



członkom komisji, w jaki sposób weszli w posiadanie wersji oferty w formacie .doc oferty,
gdyż przesłana została tylko zaszyfrowana oferta za pośrednictwem miniPortalu. Komisja
przetargowa nie
udzieliła w tej kwestii żadnej odpowiedzi.
O
twarcie i prezentacja ofert następowało w nieustalony z góry sposób, według
oświadczenia członka komisji zgodnie z kolejnością, w jakiej udało się je rozszyfrować.
W
yświetlana była jedynie treść oferty i informacja od kogo taka oferta miałaby pochodzić.

Odwołujący podniósł, że jawność jest naczelną zasadą postępowania o udzielenie
zamówienia, której przejawem jest art. 86 pzp regulujący sposób publicznego otwarcia ofert.
Przy czym w orzecznictwie Izby po
dkreśla się, że otwarcie ofert ma charakter jawny nie tylko
w stosunku do wykonawców, ale erga omnes (wyrok z 12 października 2009 r. sygn.
KIO/UZP 1344/09, Legalis nr 183749).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że przez
rozszyfrowanie i otwarcie ofert w p
omieszczeniu niedostępnym dla osób zainteresowanych
do
puścił się naruszenia powyższych zasad.
Odwołujący wywiódł, że dotychczas otwarcie ofert polegało na fizycznym ich
rozpakowaniu i odczytaniu informacji wymaganych przepisami. W
postępowaniach,
w
których oferty składane są w formie elektronicznej, istota otwarcia ofert pozostaje ta sama.
W
praktyce zamawiający winien dokonać publicznego otwarcia takich ofert na komputerze
po dokonaniu stosownych czynności na platformie, na której złożono oferty
(np. zalogowanie, odszyfrowanie i pob
ranie ofert). Następnie zamawiający powinien
odczytać z ekranu komputera wymagane prawem informacje. Skoro przepisy ustawy pzp
nakazują, aby jawny charakter miały wszystkie czynności związane z otwarciem ofert,
obejmuje to
również czynności związane z rozszyfrowaniem i uzyskaniem przez
zamawiającego wglądu do treści uprzednio zaszyfrowanej oferty. Niedokonanie jawnie tych
czynności może budzić poważne wątpliwości m.in. co do tego, czy nie doszło do ingerencji
w
treść niepublicznie otwartych ofert, ale także kiedy wpłynęły oferty, czy wpłynęły
od danego wykonawcy etc.
Według Odwołującego w tym przypadku takie wątpliwości powstają z uwagi na
wyświetlanie przez Zamawiającego ofert na zmianę w formacie .doc., .pdf oraz w systemie
mini Portal. Uzasadnione obiekcje
budzi zwłaszcza fakt przedstawienia kilku ofert
w edytowalnym formacie (.doc),
przy jednoczesnym niewyjaśnieniu, skąd te pliki pochodzą.
Ponieważ oferty nie zostały otwarte publicznie, budzi poważne wątpliwości, czy oferty
te
pochodzą od właściwego podmiotu, czy zostały złożone w terminie oraz czy nie doszło
do
ingerencji w ich treść (co w przypadku ofert wyświetlanych w formacie .doc byłoby
niezwykle proste). Dodatkowo o
ferta jednego oferenta nie została w ogóle rozszyfrowana,
Sygn. akt: KIO 1261/19

KIO 1267/19



choć wedle jego oświadczeń była złożona w należytej formie i terminie.
Odwołujący zauważył, że niedawno wydanym orzeczeniu Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 12 kwietnia 2019 r. sygn. KIO 574/19 LEXnr 2671239 Izby zostało
podkreślone, że dotychczasowe zasady jawnego i publicznego otwarcia ofert zachowują
aktualność także na gruncie obecnie obowiązujących przepisów ustawy, związanych
z
elektronizacją postępowania przetargowego.
Odwołujący zarzucił, że brak w istocie jawnego rozszyfrowania i otwarcia ofert oraz
ich prezentacja w formacie umożliwiającym ingerencję w jej treść, prowadzi w konsekwencji
do wadliwości całego postępowania przetargowego.
Odwołujący powołał się na orzecznictwo Izby, w którym podkreślana jest doniosłość
jawnego otwarcia ofert Jaw
na czynność pozwala na ustalenie kręgu podmiotów, którzy
ubiegają się o dane zamówienie. Oferta nie może zostać otwarta na niejawnym posiedzeniu
komisji przetargowej, ale publicznie, w sposób jawny (...) publiczne otwarcie ofert jest
czynnością faktyczną, jednokrotną, która nie może zostać powtórzona w danym
postępowaniu, co w konsekwencji oznacza, że brak publicznego otwarcia ofert stanowi wadę
tego postępowania, które wywiera istotny wpływ na umowę (wyrok z 29 czerwca 2016 r.
sygn. KIO 1069/16, Legalis nr
1523016; tak również w wyroku z 12 kwietnia 2019 r. sygn.
KIO 574/19, LEX nr 2671239)
. Odwołujący dodał, że we wspominanym orzeczeniu Izby
podniesiono również, że tego typu uchybienie przy czynności otwarcia ofert (naruszenie
zasady jawności), stanowi nieusuwalną wadę postępowania istniejącą zawsze, niezależnie
od tego czy oferta, która nie została publicznie otwarta jest ofertą najdroższą, czy też plasuje
się wyżej w rankingu kryteriów oceny ofert. Odwołujący podsumował, że według
orzecznictwa Izby czynno
ść otwarcia ofert jest czynnością faktyczną, która nie może być
powtórzona. Uchybienia proceduralne w tym zakresie prowadzą do powstania nieusuwalnej
wady całego postępowania, co skutkować winno jego unieważnieniem w tym zakresie
(art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp).
Zdaniem Odwołującego skoro w tym postępowaniu przetargowy doszło
do rozszyfrowania i otwarci
a przez Zamawiającego ofert za zamkniętymi drzwiami,
w
pomieszczeniu niedostępnym dla zainteresowanych, de facto do publicznego otwarcia
ofert w rozumieniu
przepisów ustawy pzp nie doszło. Pominięty został niezbędny element
postępowania przetargowego, a przecież można było do pomieszczenia, w którym otwierane
były oferty, zaprosić choćby reprezentację obecnych na sali. Mając na uwadze opisane
powyżej, doniosłe znaczenie publicznego otwarcia ofert w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, konsekwencją przedmiotowych naruszeń w niniejszej sprawie,
winno być nakazanie Zamawiającemu unieważnienia przetargu oraz jego przeprowadzenie
Sygn. akt: KIO 1261/19

KIO 1267/19



od nowa.
Z kolei podw
ójne zaprezentowanie ofert jednego z oferentów, tym bardziej, że nie
zostało w żaden logiczny sposób wyjaśnione, może stanowić naruszenie zasady równego
traktowania oferentów z art. 7 pzp.

{KIO 1267/19}

4 lipca 2019
r. Odwołujący Freezco sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Contimax S.A.
z siedzibą w Bochni wspólnie ubiegający się o udzielenie tego zamówienia {dalej:
„Konsorcjum Freezco”} wnieśli w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od czynności
otwarcia ofert.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{lista zarzutów}:
1. Art. 8 ust. 1 w zw. z art. 86 ust. 2 i 4
– przez naruszenie zasady jawności postępowania
o udzielenie zamówienia i otwarcie ofert w sposób niepubliczny.
2. Art. 8 ust. 1 w zw. z art. 86 ust. 2 i 4
– przez brak przekazania w trakcie czynności
otwarcia ofert 24 czerwca 2019 r. informacji do
tyczących oferty Gomar Pińczów sp.
z o.o. w zakresie wymaganym w art. 86 ust. 4.
3. Art. 10b w zw. z art. 7 ust. 1
– przez niezapewnienie przez Zamawiającego, aby
narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu
środków komunikacji elektronicznej, oraz ich właściwości techniczne były
niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne z produktami służącymi
elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych będącymi
w
powszechnym użyciu oraz nie mogły ograniczać wykonawcom dostępu
do
postępowania o udzielenie zamówienia.
4. Art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 93 ust. 2
– zaniechanie unieważnienia postępowania jako
obarczonego
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
u
nieważnienia postępowania w zakresie zadania nr 17.

Z odwołania wynikają następujące okoliczności dotyczące przebiegu postępowania.

24 czerwca 2019 r. miało miejsce otwarcie ofert w postępowaniu m.in. w zakresie
Sygn. akt: KIO 1261/19

KIO 1267/19



zadania częściowego nr 17. O godzinie 14 pracownik KOWR rozpoczął proces odczytu ofert.
Wpierw p
oinformował o kwotach przeznaczonych na realizację projektu oraz kwotach na
realizację każdego zadania cząstkowego. Następnie poinformował o drobnych problemach
technicznych i konieczności przygotowania systemu. Po chwili przystąpiono do
rozszyfrowania pierwszej oferty. Kilkukrotna próba rozszyfrowania skończyła się
niepowodzeniem z komunikatem: brak połączenia z serwerem (miniPortal). Następnie ekran,
na którym wyświetlany był przebieg otwarcia ofert został wyłączony, a podejmowane próby
rozszyfrowania ofert odbywały się bez wizji. Kilkakrotnie w celu rozszyfrowywania ofert do
sali proszony był pracownik, który nie należał do komisji przetargowej. Około godz. 15.30
poinformowano obecnych o tym, że dalszy przebieg otwarcia ofert będzie odbywał się w sali
obok na innych komputerach i jeżeli zakończy się powodzeniem, obecni zostaną zaproszeni
na odczytanie ofert. Chwilę później pracownik KOWR poinformował zgromadzonych,
że część ofert została odszyfrowana i zostaną za chwilę odczytane. Następnie na ekranie
ukazał się przewodniczący komisji przetargowej wraz z laptopem, na którym była
wyświetlona oferta Alimco. Na skutek podnoszących się głosów sprzeciwu co do braku
jawności przebiegu otwarcia ofert, komisja przetargowa poinformowała, że oferty zostały
jedynie odszyfrowane w osobnym pomieszczeniu, natomiast otwarcie ich po raz pierwszy
następuje publicznie na sali, na której znajdują się oferenci.
Około 17.30 poinformowano o braku możliwości otwarcia oferty Konsorcjum Freezco.
Na skutek głosów publiczności dot. naruszenia jawności otwarcia ofert, komisja przetargowa
po raz drugi przeprowadziła proces odszyfrowania oferty Odwołującego, tym razem
publicznie. Wtedy na ekranie wyświetlił się komunikat, że oferta złożona przez Odwołującego
została rozszyfrowana. Odwołujący złożył również drugą ofertę, obejmującą inny zakres
postępowania, przy czym obie oferty zostały zaszyfrowane w jednakowy sposób. Druga
oferta została otworzona prawidłowo, bez żadnych komplikacji.
D
o pomieszczeń, w których były odszyfrowywane oferty, nie miały dostępu osoby
uprawnione do uczestnictwa w otwarciu ofert,
w tym w szczególności oferenci.
Po
przedstawieniu każdej z ofert ekran był wygaszany. Ponadto podczas całego procesu
odszyfrowywania (otwierania) ofe
rt przedstawiciele Zamawiającego posługiwali się różnego
rodzaju nośnikami danych, przy których użyciu podejmowane były kolejne próby.
28 czerwca 2019 r. na stronie internetowe
j bip.kowr.gov.pl pojawiła się informacja
otwarcia ofert, z której wynika m.in., że jedna z ofert (chodzi o ofertę Konsorcjum Freezco)
nie mogła zostać rozpakowana i odczytana. W związku z czym 24 czerwca 2019 r.
Zamawiający zwrócił się do Urzędu Zamówień Publicznych z prośbą o pomoc
w rozszyfrowaniu oferty i jej odczytaniu. 26 czerw
ca 2019 r. UZP przekazał informację,
Sygn. akt: KIO 1261/19

KIO 1267/19



że oferta została podwójnie zaszyfrowana.
Ponadto dopiero w Informacji z otwarcia ofert pojawił się informacja, że Gomar
Pińczów sp. z o.o. S.K.A. z siedzibą w Pińczowie przesłała na elektroniczną skrzynkę
podawczą ePUAP zaszyfrowany plik, który nie zawiera oferty.

Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 8 ustawy pzp postępowanie o udzielenie
zamówienia jest jawne, a ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem
o
udzielenie zamówienia może nastąpić tylko w przypadkach określonych w ustawie.
Zarówno dla wykonawców, jak i dla innych osób zainteresowanych jawność oznacza
możliwość wglądu do dokumentów, czy możliwość uzyskania kopii dokumentów
odzwierciedlających czynności podejmowane przez zamawiającego. Oczywiście jawność nie
może być uznawana za prawo do bycia obserwatorem we wszystkich pracach
zamawiającego, a w szczególności komisji przetargowej. Natomiast są takie czynności,
w
których ma prawo uczestniczyć każdy (nie tylko wykonawcy), jak np. czynność otwarcia
ofert. Zamawiający nie może wprowadzać w tym zakresie żadnych ograniczeń.
W postępowaniach, w których oferty składane są elektronicznie istota otwarcia ofert
pozostaje ta sama. Oznacza to, że również oferty złożone w formie elektronicznej podlegają
publicznemu otwarciu. W praktyce zamawiający dokonują otwarcia takich ofert na
komputerze po wykonaniu szeregu czynności wymaganych w przypadku danej platformy na
której złożono oferty (np. zalogowanie, odszyfrowanie i pobranie ofert). Nie ma przeszkód,
ab
y w takim otwarciu ofert uczestniczyli wykonawcy. Zamawiający odczytuje z ekranu
komputera informacje wymagane przez
ustawę pzp (M. Jaworska, D. Grześkowiak-Stojek, J.
Jarnicka, A. Matusiak,
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2019).
Odwołujący zarzucił, że opisany powyżej przebieg czynności otwarcia ofert rażąco
naruszył zasadę jawności. Odwołujący oraz pozostali obserwatorzy zostali pozbawieni
możliwości uczestniczenia w czynności, w zakresie, w jakim odbywało się odszyfrowywanie
ofert. C
o więcej według Odwołującego niewiarygodne są twierdzenia członków komisji
przetargowej, że bez udziału zgromadzonych odbywało się wyłącznie odszyfrowanie ofert,
zaś sama czynność ich otwarcia odbywała się publicznie. Świadczy o tym chociażby fakt,
że nie podjęto próby publicznego otwarcia oferty złożonej przez Odwołującego. Zgromadzeni
zostali jedynie poinformowani, że jednej z ofert nie można otworzyć.
W ocenie Odwołującego naruszenie zasady jawności podczas otwarcia ofert
powoduje konieczność unieważnienia postępowania. Odwołujący zauważył, że skoro pliki
były przenoszone z jednego komputera na drugi, nie można wykluczyć, że podczas
wykonywanych na nich operacjach
złożona przez niego oferta została w jakiś sposób
Sygn. akt: KIO 1261/19

KIO 1267/19



uszkodzona, co doprowadziło do problemów z jej otwarciem. Utajnienie przebiegu czynności
rozszyfrowywania ofert spr
awiło, że oferenci nie są w stanie ustalić, z jakich nośników
pochodziły oferty oraz czy nie dokonywano w nich żadnych zmian.
Zdaniem Odwołującego twierdzenie, że złożona przez niego oferta nie mogła zostać
otwarta z uwagi na to, że została podwójnie zaszyfrowana nie jest wiarygodne. Zgodnie
z
wiedzą Odwołującego, gdyby oferta była podwójnie zaszyfrowana, pojawiłby się komunikat,
że oferta nie może zostać odszyfrowana. Ponadto brak trudności z otwarciem oferty złożonej
na inny zakres zamówienia świadczy o tym, że problem w otwarciu oferty wynikał
z
okoliczności, za które nie ponosi on odpowiedzialności, a może być wynikiem operacji
przeprowadzanych na pliku, w szczególności na skutek przenoszenia go na inne nośniki
przez Zamawiającego.
Odwołujący zarzucił, że doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 10b pzp,
zgodnie z którym na zamawiającym ciąży obowiązek zapewnienia infrastruktury do składania
ofert i dbania, by nie ograniczała ona dostępu do przetargu. Oznacza to, że Zamawiający
ponosi odpowiedzialność za to wadliwe działanie systemu podczas otwarcia ofert, które
doprowadziło do naruszenia jawności oraz braku możliwości otwarcia niektórych ofert.
Podkreślić należy, że problemy techniczne nie dotyczyły tylko oferty Odwołującego, lecz były
generalnym problemem uniemożliwiającym prawidłowy przebieg czynności otwarcia ofert.
Nie można wykluczyć, że w wyniku przeprowadzanych operacji na plikach doszło do ich
uszkodzenia na skutek czego of
erty nie mogły zostać odszyfrowane.
Odwołujący zarzucił również, że naruszeniem 86 ust. 4 pzp, który nakłada obowiązek,
aby podczas otwarcia ofert podać nazwy (firmy) oraz adresy wykonawców, a także
informacje dotyczące ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków
płatności zawartych w ofertach, było niepoinformowania podczas otwarcia ofert, że Gomar
Pińczów sp. z o.o. S.K.A. zgłosił się do postępowania, ale przesłany plik nie zawierał tych
inf
ormacji. Według Odwołującego potwierdza to również tezę, że otwarcie ofert musiało
odbywać się w sposób niejawny, gdyż komisja przetargowa musiała otworzyć plik przesłany
przez Gomar Pińczów sp. z o.o. S.K.A. za zamkniętymi drzwiami, aby przekazać informację
o wysłaniu niepełnej oferty przez ten podmiot.
Odwołujący powołał się na wyrok Izby z 4 lipca 2016 r. sygn. akt KIO 1096/16,
że brak podania do publicznej wiadomości – odczytania nazwy, adresu wykonawcy,
informacji dotyczących ceny oferty i innych elementów wymienionych w art. 86 ust. 4 ustawy
– Prawo zamówień publicznych powoduje, że postępowanie obarczone jest wadą
niemożliwą do usunięcia, która to wada uniemożliwia zawarcie ważnej umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Sygn. akt: KIO 1261/19

KIO 1267/19



Odwołujący zwrócił uwagę na wyjątkowość czynności otwarcia ofert. Jest to czynność
faktyczna, która ma charakter jednokrotny i nie może być ponawiania w danym
postępowaniu (zob. wyrok Izby z 12.10.2009 r. sygn.. akt KIO/UZP 1344/09, LEX nr 529640
oraz uchwałę Izby z 29.05.2014 r. sygn. akt KIO/KU 48/14, LEX nr 1483909). Powyższe
przesądza o braku możliwości konwalidowania czynności zaniechania otwarcia prawidłowo
złożonej oferty. Brak publicznego otwarcia oferty stanowi nieusuwalną wadę postępowania
i
powoduje niemożliwość wyboru oferty najkorzystniejszej (wyrok Izby z 29.6.2016 r. sygn.
akt KIO 1069/16, Legalis).
W wyroku z dnia 12 kwietnia 2019 r. sygn. akt
KIO 574/19 słusznie zauważono,
iż czynność otwarcia ofert jest czynnością jednorazową i niepowtarzalną, a publiczne
otwarcie ofert jest czynnością faktyczną, jednokrotną, która nie może zostać powtórzona w
danym postępowaniu, co w konsekwencji oznacza, że brak publicznego otwarcia ofert
stanowi wadę tego postępowania, które wywiera istotny wpływ na umowę. Tego typu
nieusuwalna wada istnieje zawsze, niezależnie od tego czy oferta, która nie została
publicznie otwarta jest ofertą najdroższą czy też plasuje się wyżej w rankingu kryteriów
oceny ofert. Zachowanie zasady jawności pozwala na urzeczywistnienie zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W powyższym wyroku zauważono również, że co prawda nastąpiły zmiany
w
procedurze udzielenia zamówienia publicznego, związane z jej elektronizacją, w tym
poprzez składanie ofert w formie elektronicznej, jednakże naczelne zasady udzielania
zamówień publicznych, jak do tej pory, nie uległy zmianie, co powoduje, że ich prawidłowe
zastosowanie, jak najbardziej podlega badaniu przez Izbę i nie może podlegać interpretacji
rozszerzającej zakres możliwego zastosowania.
Odwołujący podsumował, że w tej sprawie zachodzi konieczność unieważnienia
postępowania w zakresie zadania częściowego nr 17 z uwagi na naruszenie przepisów
ustawy pzp
dot. jawności postępowania.

{KIO 1261/19, KIO 1267/19}

W odpowiedziach na odwołania z 12 lipca 2019 r. Zamawiający wniósł o ich
oddalenie, podając w szczególności następujące uzasadnienie swojego stanowiska
w odniesieniu do
poszczególnych zarzutów.

Zamawiający w szczególności następująco opisał przebieg publicznego otwarcia
ofert.
Sygn. akt: KIO 1261/19

KIO 1267/19



W
rozdziale X część A SIWZ Zamawiający poinformował o sposobie porozumiewania
się z wykonawcami na etapie składania ofert, m.in. wskazując, że:
1)
w postępowaniu komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami odbywa się przy
użyciu: a) MiniPortalu (https://miniportal.uzp.gov.pl/), b) ePUAP (https://epuap.gov.pl/
wps/portal)
/KOWR/SkrytkaESP
oraz
c)
poczty
elektronicznej
(e-mail):
zamowienia.publiczne@kowr.qov.pl (ust. 2 części A rozdziału X SIWZ);
2)
wymagania techniczne i organizacyjne wysyłania i odbierania dokumentów
elektronicznych, elektronicznych kopii dokumentów i oświadczeń oraz informacji
przekazywanych przy ich użyciu zostały opisane w Regulaminie korzystania
z
miniPortalu oraz Regulaminie ePUAP (ust. 4 części A rozdziału X SWZ);
3)
za datę przekazania oferty, wniosków, zawiadomień, dokumentów elektronicznych,
oświadczeń lub elektronicznych kopii dokumentów lub oświadczeń oraz innych
informacji przyjmuje się datę ich przekazania na ePUAP (ust. 7 części A rozdziału X
SIWZ).
Jednocześnie, w rozdziale XVI SIWZ Zamawiający poinformował o miejscu oraz
terminie składania i otwarcia ofert, m.in. wskazując, że:
1) o
ferty można składać do dnia 24-06-2019 r., do godz. 10:00 (ust. 1 części A rozdziału
XVI SIWZ);
2) W
ykonawca składa ofertę (Formularz oferty stanowi Załącznik nr 2 do SIWZ)
za
pośrednictwem Formularza do złożenia, zmiany, wycofania oferty dostępnego
na
ePUAP i udostępnionego również na miniPortalu. Klucz publiczny niezbędny
do
zaszyfrowania oferty przez Wykonawcę jest dostępny dla Wykonawców
na m
iniPortalu. W Formularzu oferty Wykonawca zobowiązany jest podać adres skrzynki
ePUAP, na którym prowadzona będzie korespondencja związana z postępowaniem (ust.
2 części A rozdziału XVI SIWZ);
3) s
posób złożenia oferty, w tym zaszyfrowania oferty został opisany w Regulaminie
korzystania z miniPortalu. Ofertę należy złożyć w oryginale (ust. 3 części A rozdziału XVI
SIWZ);
4) o
twarcie ofert nastąpi w dniu 24-06-2019 r., o godz. 14:00 w KOWR, ul. Karolkowa 30,
Warszawa. Informacja o sali, w której odbędzie się otwarcie ofert, zostanie zamieszona
w dniu otwarcia ofert przy Kancelarii KOWR (ust.
1 części B rozdziału XVI SIWZ);
5) o
twarcie ofert następuje poprzez użycie aplikacji do szyfrowania ofert dostępnej
na miniPortalu i dokonywane jest poprzez odszyfrowanie i otwarc
ie ofert za pomocą
klucza prywatnego (ust. 2 części B rozdziału XVI SIWZ);
6) b
ezpośrednio przed otwarciem ofert Zamawiający poda kwotę, jaką zamierza
Sygn. akt: KIO 1261/19

KIO 1267/19



przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (ust. 3 części B rozdziału XVI SIWZ);
7) podczas otwarcia ofert Zamawia
jący poda nazwę (firmę) i adresy Wykonawców, a także
informacje dotyczące cen zawartych w ofertach (ust. 4 części B rozdziału XVI SIWZ);
8) n
iezwłocznie po otwarciu ofert Zamawiający zamieści na stronie internetowej informacje
dotyczące: a) kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia; b) firm
oraz adresów Wykonawców, którzy złożyli oferty w terminie; c) ceny, terminu wykonania
zamówienia (ust. 5 części B rozdziału XVI SIWZ).
Otwarcie ofert przebiegało w ten sposób, że sekretarz Komisji Przetargowej,
korzystając z laptopa, otwierał plik każdej oferty (formularza oferty). Dodatkowo obraz
z
monitora laptopa był przekazywany za pomocą projektora na ekran projekcyjny na ścianie
w sali konferencyjnej oznaczonej nr 624. Sekretarz komisji przetargowej
z każdego
formularza oferty podawał: 1) nazwę (firmę) wykonawcy, 2) adres wykonawcy, 3) ceny
zaoferowane w poszczególnych zadaniach częściowych, na które wykonawca składał ofertę,
z wymienieniem tych zadań, czyli informacje z formularza oferty. Plik każdego
wielostronicowego formularza oferty był przewijany na ekranie projekcyjnym tak, żeby
przedstawiciele w
ykonawców mogli obserwować treść otwieranej oferty (formularza oferty).
Formularze oferty były prezentowane w takim formacie pliku, w jakim zostały złożone przez
wykonawców, tj. .pdf lub .doc (oferta Lestello sp. z o.o. posiadała dodatkowo aktywny tryb
śledzenia zmian wprowadzonych 21.06.2019 r.).
Ponieważ członkowie komisji przetargowej napotkali trudności techniczne podczas
deszyfrowania
ofert za pomocą aplikacji wspierającej miniPortal, przewodniczący komisji
poprosił o wsparcie techniczne informatyka. Wobec braku możliwości deszyfrowania ofert na
lapto
pie w sali konferencyjnej, zastępca sekretarza każdorazowo dokonał tego
na komputerze stacjonarnym w p
okoju nr 623, znajdującym się bezpośrednio przy sali
konferencyjnej nr 624.
Członkowie komisji przetargowej na bieżąco informowali osoby obecne na otwarciu
ofert o zaistniałych problemach technicznych, podejmowanych działaniach, w tym o tym, że
czynności w pokoju nr 623 dotyczą czynności związanych z deszyfrowaniem ofert oraz
o
tym, że otwarcie każdej z ofert nastąpi na sali konferencyjnej nr 624.
Pokój nr 623 w trakcie deszyfrowania ofert nie był zamknięty i każda z osób obecnych
na czynności otwarcia ofert w sali konferencyjnej nr 624 mogła swobodnie udać się do tego
pomieszczenia. Żadna z osób obecna na czynności otwarcia ofert w sali konferencyjnej nr
624 nie zgłosiła jednak takiej chęci.
W trakcie otwarcia ofert dwukrotnie
odczytano tę samą ofertę Alimco S.p.A., podając
dwuk
rotnie nazwę (firmę) i adres oraz dwukrotnie ww. tożsame kwoty, gdyż na liście
Sygn. akt: KIO 1261/19

KIO 1267/19



złożonych ofert na miniPortalu wykonawca ten jest zarejestrowany w dwóch pozycjach:
1) na karcie 1 z 3
– w pierwszym wierszu, nazwa pliku: „JEDZ ALIMCO.zip”, status oferty:
„Zmiana", data i godzina złożenia na ePUAP: 2019.06.21, godzina 16:32; data i godzina
rejestracji w miniPortalu: 2019.06.21, godzina 16:32; 2) na karcie 2 z 3
– w ósmym wierszu
od góry; nazwa pliku: „OFERTA.zip”, status oferty: „Dodanie”, data i godzina złożenia
na ePUAP: 2019.06.21, godzina 16:32; data i godzina rejestracji w miniPortalu: 2019.06.21,
godzina 16:32. Przy czym r
ejestracja na miniPortalu w obu pozycjach nastąpiła o tej samej
godzinie (2019.06.21, 16:32) i dotyczy tego samego pliku.
Przedstawiciele Zamawiającego nie mogli otworzyć jednej oferty, która została złożona na
elektroniczną skrytkę podawczą (ePUAP): /KOWR/SkrytkaESP 21.06.2019 r. o godzinie
17:48:15. Z treści opisu na ePUAP wynika, że nadawcą przesyłki zawierającej załącznik
o nazwie .zip jest Freezsco sp. z o.o. Po pobraniu oferty z ePUAP na dysk lokalny
komputera Zamawiającego i ukazaniu się komunikatu o deszyfrowaniu oferty przedstawiciele
Zamawiającego nie mogli rozpakować archiwum zip przy pomocy programu „7-Zip”. Próby
rozpakowania archiwum zip były podejmowane wielokrotnie przez sekretarza, zastępcę
sekretarza komisji p
rzetargowej oraz informatyka na różnych komputerach Zamawiającego,
o
różnych konfiguracjach, z dostępem do Internetu. Informatyk dodatkowo użył również
innego niż „7-Zip” oprogramowania do rozpakowywania archiwów zip. Wszystkie próby
kończyły się każdorazowo niepowodzeniem - komunikatem „Nie można otworzyć pliku oferta
Contimax_Freezco zaszyfrowana.zip jako archiwum” Ostatnia bezskuteczna próba
ro
zpakowania oferty odbyła się ok. godz. 19:00.
Przedstawiciele Zamawiającego poinformowali wszystkich obecnych na sali
konferencyjnej nr 624 o
ww. problemach technicznych oraz o kolejnych próbach
rozpakowania archiwum zip tej oferty.
Przy czynnościach zmierzających do rozpakowania
archiwum zip byli obecni przedstawiciele Konsorcjum Freezsco. Jeden z nich
zaproponował
zaangażowanie własnego informatyka i otwarcie oferty na laptopie należącym
do
wykonawcy. Przedstawiciele Zamawiającego odmówili.
Na tym zakończono czynność otwarcia ofert w ramach ww. postępowania.
Następnie Zamawiający przekazał pocztą elektroniczną do Urzędu Zamówień
Publicznych plik tej oferty z prośbą o zweryfikowanie możliwości jej deszyfrowania
i odczytania. 26.06.2019 r. W odpowiedzi Zamaw
iający otrzymał wiadomość elektroniczną,
że z analizy Urzędu wynika, że oferta została podwójnie zaszyfrowana.
W terminie składania ofert na elektroniczną skrytkę podawczą (ePUAP)
:/KOWR/SkrytkaESP wpłynął zaszyfrowany plik, który nie zawierał oferty. Nadawcą tego
pliku była firma Gomar Pińczów sp. z o.o. S.K.A. z siedzibą w Pińczowie, ul. Przemysłowa 6,
Sygn. akt: KIO 1261/19

KIO 1267/19



28-
400 Pińczów. W trakcie otwarcia ofert, po pobraniu i deszyfrowaniu spakowanego ww.
pliku okazało się, że zawiera on tylko: 1) plik w formacie pdf o nazwie „espd-response",
zawierający Jednolity Europejski Dokument Zamówienia; 2) plik w formacie XML o nazwie
„espd-response", zawierający Jednolity Europejski Dokument Zamówienia; 3) plik w formacie
txt o nazwie „README”, zawierający krótką dokumentację plików ESPD.
24.06.2019 r. o godzinie 10:22
tj. po upływie terminu składania ofert wpłynęła
na
elektroniczną skrytkę podawczą oferta Mispol Food sp. z o.o. z siedzibą w Suwałkach,
ul. Szafirowa 17, 16-
400 Suwałki,
Ogółem w postępowaniu zostały złożone 24 oferty.

Zamawiający przedstawił w szczególności następującą argumentację prawną
w odniesieniu do
zarzutów odwołań.
Zgodnie z art. 8 ust. 1 pzp
postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
Zgodnie z art. 86 ust. 2 pzp j
awne jest także otwarcie ofert. Przy czym zaznaczyć należy, że
otwarcie ofert nie jest czynnością prawną, a czynnością faktyczną, jednokrotną i ze swej
natury niepowtarzalną w danym postępowaniu (tak np. w wyroku z 12.10.2009 r. sygn. akt
KIO/UZP 1344/09).
W doktrynie podkreśla się, że wyrażeniem jawności postępowania jest m.in. podanie
bezpośrednio przed otwarciem kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć
na sfinansowan
ie zamówienia (art. 86 ust. 3 pzp), a podczas otwarcia ofert nazw (firm) oraz
adresów wykonawców, informacji dotyczących ceny oferty, terminu wykonania zamówienia,
okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach (art. 86 ust. 4 uPzp).
Elementem jawności postępowania jest zamieszczenie na stronie internetowej informacji,
o
której mowa w art. 86 ust. 5 pzp (Nowicki Józef Edmund w: Prawo zamówień publicznych.
Komentarz, wyd. IV. Wolters Kluwer Polska).
Odnosząc się do przywoływanego w odwołaniach wyroku Izby z 12.04.2019 r. sygn.
akt KIO 574/19,
Zamawiający podkreślił, że w przypadku ofert składanych elektronicznie
(ePUAP / miniPortal)
zapoznanie się z nimi nie jest możliwe przed upływem terminu ich
otwarcia, gdyż dopiero w dniu i godzinie otwarcia ofert generuje się klucz prywatny,
umożliwiający deszyfrowanie ofert, a następnie ich otwarcie.
Ponieważ ustawa pzp nie zawiera definicji oferty, na podstawie art. 14 pzp w tym
zakresie znajdują zastosowanie przepisy Kodeksu cywilnego {dalej również: „kc”} dotyczące
oświadczeń woli. Zgodnie z art. 60 kc z zastrzeżeniem wyjątków w ustawie przewidzianych,
wola osoby dokonującej czynności prawnej może być wyrażona przez każde zachowanie się
tej osoby, które ujawnia jej wolę w sposób dostateczny, w tym również przez ujawnienie tej
Sygn. akt: KIO 1261/19

KIO 1267/19



woli w postaci elek
tronicznej (oświadczenie woli). Według art. 61 § 1 kc oświadczenie woli,
które ma być złożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób,
że mogła zapoznać się z jego treścią. Odwołanie takiego oświadczenia jest skuteczne, jeżeli
doszło jednocześnie z tym oświadczeniem lub wcześniej. Przy czym zgodnie z art. 61 § 2 kc
oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy
wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła
zapoznać się z jego treścią.
Zestawienie powyższych norm wskazuje, że w przypadku oświadczenia woli, które
ma być złożone innej osobie do elementów takiego oświadczenia woli, bez których nie
mogłoby ono powstać albo nie byłoby prawnie skuteczne, należą: sam akt woli, tzn. podjęcie
odpowiedniej decyzji przez osobę, która ma złożyć oświadczenie woli, wyrażenie woli
na
zewnątrz, zachowanie przy tej czynności odpowiedniej formy, jeżeli ustawa lub umowa
stron tego wymaga, wreszcie dojście tego oświadczenia do adresata. W zasadzie wszystkie
te elementy tworzą jedną całość Dlatego jako zasadę należy przyjąć, że w wypadku gdy
oświadczenie woli ma być złożone w odpowiedniej formie, powinno ono dojść do osoby,
do
której jest skierowane, w takiej właśnie postaci (tak w uchwale siedmiu sędziów Sądu
Najwyższego z 20.02.1967 r. sygn. akt III CZP 88/66).
Podsumowując, za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 25.02.2019 r. sygn. akt
KIO 221/19,
Zamawiający podkreślił, że art. 60 kc określa jeden z najistotniejszych
elementów oświadczenia woli – o jego złożeniu można mówić dopiero z chwilą
zewnętrznego przejawu woli dokonującego czynności prawnej. Zaś z ujawnieniem woli
immamentnie związane jest doręczenie oświadczenia, gdyż aby oświadczenie woli składane
innej osobie w
ywarło skutek prawny, musi zostać jej skutecznie złożone. Jest to istotne
w
szczególności w zakresie oświadczeń mających oznaczonego adresata, tj. oferty
składanej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, której adresatem jest
jednostka zamawiająca w danym postępowaniu. Zgodnie z treścią tego orzeczenia
Zamawiający zwrócił uwagę, że skuteczność oświadczenia woli zależy od uprzystępnienia
go (zakomunikowania) właściwej osobie, a więc tej, do której jest ono kierowane (tak
w
wyroku Sądu Najwyższego z 21.06.1965 r. sygn. akt III PR 18/65, a także wyrok Sądu
Najwyższego z 18.12.1966 r. sygn. akt I CKU 44/96),
Odnosząc się do kwestii dotyczącej postaci elektronicznej i formatu ofert złożonych
w
postępowaniu Zamawiający podniósł, że art. 10a ust. 5 pzp stanowi przepis szczególny
w stosunku do art. 78
§ 1 kc, przy czym oba te przepisy używają tego samego określenia
tzn. postać elektroniczna i nie różnicują wymagań co do jego rozumienia w kontekście
sporządzenia oferty.
Sygn. akt: KIO 1261/19

KIO 1267/19



Ponadto, mając na uwadze § 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27
czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów
elektronicznych (Dz. U. poz. 1320 ze zm.) dokumenty elektroniczne przekazywane
za
pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej, o których mowa w § 2 ust. 1 tego
rozporządzenia, tj. wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu lub w SIWZ albo
w
innym dokumencie rozpoczynającym postępowanie o udzielenie zamówienia,
sporządzane są w jednym z formatów danych określonych w przepisach wydanych na
podstawie art. 18 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów
realizujących zadania publiczne (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 700 ze zm.), tj. rozporządzeniu
Rady M
inistrów z dnia 12 kwietnia 2012 r. w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności,
minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych i wymiany informacji w postaci
elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych (t.j. Dz. U.
z 2017 r. poz. 2247),
zwanym dalej rozporządzeniem ws. interoperacyjności.
W załączniku nr 2 do ww. rozporządzenia ws. interoperacyjności pn. „Formaty danych
oraz standardy zapewniające dostęp do zasobów informacji udostępnianych za pomocą
systemów teleinformatycznych używanych do realizacji zadań publicznych" ustawodawca
przewidział, iż w celu wymiany zasobów informacyjnych przez podmioty realizujące zadania
publiczne stosuje się dokumenty m.in. formacie .pdf, .doc, natomiast do elektronicznego
podpisywania, weryfikacj
i podpisu, opatrywania pieczęcią elektroniczną i szyfrowania
dokumentów elektronicznych stosuje się m.in. podpis elektroniczny dokumentów w formacie
PDF oraz podpis elektroniczny wykorzystujący kontener ZIP.
Fakt, że ustawodawca nie wprowadził żadnych ograniczeń odnośnie sposobu
sporządzenia dokumentu w postaci elektronicznej zauważyła zarówno Krajowa Izba
Odwoławcza w licznych orzeczeniach odnoszących się do formy elektronicznej oferty,
w
szczególności skanu oferty w formacie PDF (np. wyrok z 04.03.2019 r. sygn. akt 277/19),
jak też Urząd Zamówień Publicznych (np. w opinii pt. <<Dopuszczalność „skanu oferty”
w post
ępowaniu o zamówienie publiczne>>, dostępnej na stronie internetowej UZP).
Zamawiający powtórzył, że w przedmiotowym postępowaniu otwierał oferty w takim
formacie,
w jakim zostały złożone przez poszczególnych wykonawców (SIWZ nie zawierał
w
tym zakresie szczególnych ograniczeń w stosunku do powszechnie obowiązujących
przepisów prawa). Jednocześnie podkreślił, że forma elektroniczna ofert zapewnia
z
achowanie integralności ofert oraz brak możliwości ich modyfikacji na jakimkolwiek etapie
procedowania z nimi.
Zamawiający stwierdził, że odwołanie Transarr nie zawiera żadnych zarzutów wobec
Sygn. akt: KIO 1261/19

KIO 1267/19



Zamawiającego odnośnie oferty złożonej przez Odwołującego. Jednocześnie w treści
odwołania, jak i w dowodach załączonych do odwołania (na płycie CD) Odwołujący
potwierdza wielokrotnie:
obecność swojego przedstawiciela, jak i przedstawicieli innych
w
ykonawców na otwarciu ofert, prezentację przez Zamawiającego otwartych ofert
(formularzy ofert) na ekranie projekcyjnym w sali konferencyjnej nr 624,
prezentację
otwartych ofert w różnych formatach .doc
Odnosząc się do przypadku nieotwartej oferty Zamawiający podniósł,
że powtarzająca się sytuacja podwójnego szyfrowania ofert przez wykonawców,
uniemożliwiającego otwarcie ofert, stała się przedmiotem oficjalnego stanowiska Urzędu
Zamówień Publicznych w piśmie Prezesa Urzędu z 17.01.2019 r. znak:
UZP/BOF11/060/1//2/19/JK kw-
387/18, udostępnionym na stronie internetowej Senatu, gdzie
wskazano, że (...) Urząd Zamówień Publicznych szczegółowo analizuje i wyjaśnia wszelkie
wątpliwości związane z udzielaniem zamówień publicznych z pomocą systemu miniPortal.
Jedną z sytuacji, która wywołuje takie wątpliwości jest podwójne szyfrowanie przez
wykonawców ofert, których następnie nie można otworzyć. Wskazana sytuacja nie wynika
z
nieprawidłowo działającego systemu, lecz z wykonywania poszczególnych kroków
niezgodnie z instrukcją użytkownika.
Zgodnie z informacją przekazywaną zamawiającym przez Urząd Zamówień
Publicznych
w celu prawidłowego użycia pary kluczy do szyfrowania i deszyfrowania oferta
musi zostać zaszyfrowana tylko jeden raz. Podczas szyfrowania oferty system generuje hash
pliku połączony z wygenerowanymi kluczami. W momencie podwójnego zaszyfrowania oferty
system miniPortal dostaje informację o hashu pliku wyłącznie zaszyfrowanego pliku po raz
ostatni, który jest wysyłany poprzez formularze do złożenia, wycofania lub zmiany oferty.
Przy odszyfrowaniu aplikacja zczytuje tylko ten ostatni hash pliku.
W związku z powyższym
brak jest możliwości otwarcia podwójnie zaszyfrowanej oferty (tak np. w informacji z otwarcia
ofert udostępnionej na stronie internetowej Dyrekcji Rozbudowy Miasta Gdańska –
w
załączeniu).
W przedmiocie podwójnego szyfrowania ofert przez wykonawców wypowiadała się
również Krajowa Izba Odwoławcza, np. w wyroku z 04.03.2019 r. sygn. akt KIO 268/19,
w
którym stwierdziła, po przywołaniu powyżej już przywołanych przepisów art. 60 i 61 kc, że:
Plik zaszyfrowany (bez przeka
zania klucza pozwalającego na jego odszyfrowanie), to plik,
z
którego treścią odbiorca nie może się zapoznać, zatem, jak wskazano powyżej, w ogóle
nie może stwierdzić, jaka jest treść tam zawarta. Tak więc na gruncie przywołanych powyżej
przepisów - trudno go uznać za złożenie oświadczenia woli, gdyż nie wyraża w sposób
czytelny woli składającego, a także nie został doręczony innej osobie w taki sposób, by
Sygn. akt: KIO 1261/19

KIO 1267/19



mogła się z nim zapoznać.
Z
amawiający podsumował, że w związku z otrzymaną z Urzędu odpowiedzią,
zaist
niała w tym postępowaniu sytuacja, polegająca na podwójnym zaszyfrowaniu oferty, nie
wynika z nieprawidłowo działającego systemu, lecz z wykonywania poszczególnych kroków
niezgodnie z instrukcją użytkownika (w omawianym przypadku składającego ofertę).
W zw
iązku z tym należy stwierdzić, iż w takim przypadku nie złożono oferty prawidłowo,
albowiem podjęte przez składającego ofertę czynności (dwukrotne zaszyfrowanie oferty)
uniemożliwiły Zamawiającemu zapoznanie się z jej treścią.
Odnosząc się zarzutu dotyczącego dwukrotnego odczytania oferty Alimco S.p.A.,
Zamawiający stwierdził, że jest on bezzasadny, gdyż w trakcie otwarcia ofert dwukrotnie
odczytano tę samą ofertę, a nie dwie różne oferty, podając dwukrotnie te same informacje.
Odnośnie zarzutów i żądań dotyczących unieważnienia prowadzonego postępowania
Zamawiający powtórzył treść zacytowanego już w odwołaniach art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp,
a
także wskazał, że zgodnie z art. 93 ust. 2 pzp, jeżeli zamawiający dopuścił możliwość
składania ofert częściowych, do unieważnienia w części postępowania o udzielenie
zamówienia przepis ust. 1 stosuje się odpowiednio. Zamawiający przywołał także ponownie
brzmienie art. 86 ust. 4 pzp,
którego treść była również przytaczana w odwołaniach.
W ocenie Zamawiającego czynność otwarcia ofert odbyła się w sposób prawidłowy,
wypełniający dyspozycję art. 86 ust. 4 pzp, gdyż Zamawiający 24.06.2019 r. otworzył 24
oferty, które wpłynęły w wyznaczonym przez niego terminie i podał (odczytał) wszystkie
informacje wymagane ww. przepisem. Zam
awiający nie otworzył tylko jednej oferty, która
wpłynęła w terminie, przy czym niemożność otwarcia tej oferty nie była spowodowana przez
Zamawiającego, a przez samego składającego ofertę (podwójne szyfrowanie oferty).
Zamawiający podniósł, że ponieważ postępowanie odwoławcze przed Krajową Izbą
Odwoławczą jest postępowaniem kontradyktoryjnym, na Odwołujących spoczywał
obowiązek przedstawienia dowodów na potwierdzenie faktów, z których wywodzą korzystne
dla siebie skutki prawne, zgodnie z zasadą ei incumbit probatio, qui dicit, non ej, qui negat -
ciężar dowodowy (onus probandi) spoczywa na tym, kto twierdzi, a nie na tym kto zaprzecza,
wyrażoną w art. 6 kc w zw. z art. 14 pzp oraz art. 190 ust. 1 pzp. W ocenie Zamawiającego
treść odwołań, jak i dowody załączone do nich (w tym na płycie CD) wyraźnie przeczą
podnoszonym zarzutom wobec Zamawiającego, tj. świadczą o jawności otwarcia ofert.
Zamawiający podkreślił, że złożenie kwalifikowanego podpisu elektronicznego
(zwanego
dalej też „podpisem cyfrowym") gwarantuje, że zawartość pliku nie została
zmieniona
od czasu złożenia tego podpisu, co dotyczy każdego formatu pliku, także formatu
.doc
. Stąd zastrzeżenia Odwołujących do formatu pliku, w szczególności .doc, są
Sygn. akt: KIO 1261/19

KIO 1267/19



bezpodstawne, co potwierdza np. informacja ze stron
y Microsoft odnośnie podpisu
cyfrowego w plikach pakietu Office (w załączeniu). Za notoryjną, niewymagającą dowodów
należy uznać okoliczność, że oferty złożone elektronicznie, opatrzone kwalifikowanym
podpisem elektronicznym zachowują swoją integralność, nie mogą zostać zmodyfikowane
ani przez Zamawiającego, ani przez osoby trzecie.
Według Zamawiającego ponieważ czynność otwarcia ofert jest czynnością faktyczną,
jednokrotną i ze swej natury niepowtarzalną w danym postępowaniu, żądanie powtórzenia tej
czynno
ści jest niezgodne z przepisami pzp.
Na zakończenie, odnosząc się do wszystkich zarzutów podniesionych przez
Odwołujących w treści odwołań, Zamawiający podkreślił, że Odwołujący nie tylko nie
wykazali, ale nie podjęli żadnej próby wykazania, że to, co wskazali jako naruszenia prawa
miało jakikolwiek wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W
szczególności z uwagi na fakt, że integralność jawnie otworzonych ofert nie została i nie
mogła technicznie zostać naruszona. Wydaje się więc, że prawdziwą intencją Odwołujących
jest przeforsowanie takiej interpretacji przepisów prawa, która nie tylko nie wynika z ich
treści, ale stanowiłaby całkowite zaprzeczenie zmian uPzp w zakresie tzw. elektronizacji
zamówień.

Do Prezesa Izby wpłynęły zgłoszenia przystąpień do postępowania odwoławczego
w
rozpatrywanych sprawach ze strony następujących wykonawców:
A. Alimco S.p.A.
Commercio Alimentari e Prodotti Agricoli z siedzibą w Bolzano (Włochy) –
sygn. akt KIO 1261/19.
B. Firma Handlowo-
Usługowa D. B., Wolbrom – sygn. akt KIO 1261/19
C.
SOKPOL sp. z o. o. z siedzibą w Myszkowie – sygn. akt KIO 1261/19
D.
GRAAL S.A. z siedzibą w Wejherowie – sygn. akt: KIO 1261/19 i KIO 1267/19
Wobec dokonania powyższych zgłoszeń w odpowiedniej formie, z zachowaniem
3-dniowego term
inu od otrzymania kopii odwołania oraz wymogu przekazania kopii
zgłoszenia Stronom tego postępowania – a więc zgodnie z art. 185 ust. 2 pzp – Izba nie
miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności przystąpień, co do których nie zgłoszono
również opozycji.

Przystępujący wnieśli o oddalenie odwołań.

Ponieważ żadne z odwołań nie zawierało braków formalnych, a wpisy od nich zostały
uiszczone
– podlegały rozpoznaniu przez Izbę.

W
toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
Sygn. akt: KIO 1261/19

KIO 1267/19



aby
którekolwiek z odwołań podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych
w art. 189 ust. 2 pzp. N
a posiedzeniu z udziałem Stron i Przystępujących nie zostały również
złożone w tym zakresie odmienne wnioski.

Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego obie sprawy zostały skierowane do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Strony i Przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska.

Po
przeprowadzeniu
rozpraw
y z udziałem Odwołujących, Zamawiającego
i Przyst
ępujących do obu spraw, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniach,
odpowiedziach na odwołania, zgłoszeniach przystąpień, dalszych pismach, a także
wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła,
co
następuje:

Zgodnie z
art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia prze
z zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący legitymują się interesem w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów objęte zarzutami odwołania
naraża ich na szkodę związaną z nieuzyskaniem zamówienia, co nie było sporne w tym
postępowaniu odwoławczym.

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla rozstrzygnięcia:

Otwarcie ofert nie przebiegło w sposób prawidłowy. Zgodnie z tym, Zamawiający
opisał w s.i.w.z. oraz komunikacie skierowanym do wykonawców sesja publicznego otwarcia
ofert w całości miała odbyć się w sali konferencyjnej (oznaczonej nr 634). Tymczasem
z uwagi na
niemożność odszyfrowania ofert na komputerze przenośnym, na którym wystąpiły
problemy z dostępem do sieci Internet, faktycznie oferty były deszyfrowane w sąsiednim
pokoju biurowym przeznaczonym dla 3
osób (oznaczonym nr 633) na znajdującym się tam
komputerze
stacjonarnym,
bez
udziału
przedstawicieli
wykonawców
i
osób
zainteresowanych. Dopiero w związku z nieodszyfrowaniem ostatniej z ofert, złożonej przez
Konsorcjum Freezco, przedstawiciele tego wykonawcy byli obecni przy próbach jej
deszyfrowania w pok. 633. W toku całej sesji publicznego otwarcia ofert nie wspomniano
o
tym, że jako oferta zostały również przesłane pliki przez Gomar Pińczów sp. z o.o. S.K.A.
Sygn. akt: KIO 1261/19

KIO 1267/19



z
siedzibą w Pińczowie {okoliczności bezsporne}.

Izba oddaliła zgłoszone w odwołaniach wnioski dowodowe o przesłuchanie świadków
lub stron na okoliczność przebiegu otwarcia ofert, gdyż w powyższym zakresie jego przebieg
był bezsporny (z tego samego powodu nie było potrzeby przeprowadzania dowodu z filmu
nagranego przez Odwołującego Transarr). Ponadto wnioskowani świadkowie i strony, skoro
według twierdzeń samych Odwołujących nie byli obecni przy deszyfrowaniu ofert w pokoju nr
623, nie mogli nic zeznać w tym zakresie. Z kolei późniejsza obecność przedstawicieli
Konsorcjum Freezco przy próbie deszyfracji złożonej przez nie ofert okazał się na rozprawie
również bezsporna.

Z uwagi na zawarte w odpowiedzi na odwołania oświadczenie Zamawiającego
{cyt.
Członkowie komisji przetargowej na bieżąco informowali osoby obecne na otwarciu
ofert o
zaistniałych problemach technicznych, podejmowanych działaniach, w tym o tym,
że czynności w pokoju nr 623 dotyczą czynności związanych z deszyfrowaniem ofert oraz
o
tym, że otwarcie każdej z ofert nastąpi na sali konferencyjnej nr 624.}, potwierdzające
zarówno faktyczny przebieg otwarcia ofert, jak i pogląd Zamawiającego, że nie uznaje
odszyfrowania ofert za element tej czynności, Izba uznała za niewiarygodne jednoczesne
twierdzenie przez Zamawiającego, że zapraszał przedstawicieli wykonawców do pokoju nr
624, który zresztą, jak potwierdził Zamawiający na rozprawie jest niewielkim
pomieszczeniem, w którym nie zmieściłyby wszystkie osoby obecne na otwarciu ofert. W tym
zakresie Izba odmówiła mocy dowodowej sporządzonej przez pracowników Zamawiającego
notatce służbowej, która również ze swej istoty ma wątpliwą wartość dowodową. Natomiast
Zamawiający nie wnosił o przeprowadzenie dowodów z zeznań członków komisji
przetargowej czy innych swoich pracowników.

Na podstawie treści odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie, w tym załączonego do
niej pisma z Urzędu Zamówień Publicznych, Izba stwierdziła, że oferta Konsorcjum Freezco
nie mogła zostać otwarta z powodu jej podwójnego zaszyfrowania, co uniemożliwiło
Zamawiającemu jej odszyfrowanie za pomocą narzędzi, które opisał prawidłowo w s.i.w.z.

W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że odwołania są zasadne.

Zgodnie z art. 8 ust. 1 pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.

Art. 86 w szczególności stanowi, że:
-
z zawartością ofert nie można zapoznać się przed upływem terminu do otwarcia (ust. 1);
- o
twarcie ofert jest jawne i następuje bezpośrednio po upływie terminu do ich składania, z
tym że dzień, w którym upływa termin składania ofert, jest dniem ich otwarcia (ust. 2);
Sygn. akt: KIO 1261/19

KIO 1267/19



- b
ezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podaje kwotę, jaką zamierza przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia (ust. 3);
- p
odczas otwarcia ofert podaje się nazwy (firmy) oraz adresy wykonawców, a także
informacje dotyczące ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków
płatności zawartych w ofertach (ust. 4).

Według art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Z kolei art. 146 ust. 6 pzp
stanowi, że Prezes Urzędu {Zamówień Publicznych}
może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez
zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu
ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania.

W pierwszej kolejności zauważyć należy, że wbrew odmiennemu poglądowi
Zamawiającego, przywołane adekwatnie w odpowiedzi na odwołanie przepisy Kodeksu
cywilnego dotyczące składania oświadczeń woli, są bez znaczenia dla tej sprawy.
W
szczególności bezzasadna jest argumentacja Zamawiającego, która sprowadza się
do
twierdzenia, że w przypadku zaszyfrowanych ofert składanych elektronicznie jawne
otwarcie ofert ogranicza się do odczytania zawartych w nich informacji z kategorii
wymienionych w art. 86 ust. 4 pzp, natomiast samo odszyfrowanie tych
ofert już (a raczej
j
eszcze) nie jest elementem tej czynności. Umknęło uwadze Zamawiającego, że na jawną
czynność otwarcia ofert składa się kilka czynności faktycznych, począwszy od podania
kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, przez
zapozna
nie się z zawartością złożonych do upływu terminu składania ofert dzięki ich
odszyfrowaniu, aż po podanie zawartych w nich informacji dotyczących tego, kto i na jakich
warunkach złożył daną ofertę. Gdyby przyjąć logikę argumentacji Zamawiającego, który
wie
lokrotnie podkreślał na rozprawie, że zawsze dokonywał jawnego otwarcia ofert zgodnie z
regułami określonymi w art. 86 pzp, okazałoby się, że w poprzednim stanie prawnym w
ramach jawnego otwarcia ofert nie mieściło się fizyczne otworzenie zawierających je kopert
w obecności przedstawicieli wykonawców i innych zainteresowanych osób. Prowadziłoby to
absurdalnego wniosku, że poprzednio Zamawiający uznawał za prawidłowe otworzenie
przez komisję przetargową kopert zawierających oferty bez obecności publiczności, która
zapraszana byłaby dopiero na odczytanie treści tych ofert w zakresie wymaganym
przepisami.
Oczywiście w poprzednim stanie prawnym nie budziło wątpliwości, że fizyczne
naruszenie opakowań zawierających oferty stanowi nieodzowny element zapewnienia
Sygn. akt: KIO 1261/19

KIO 1267/19



ja
wności otwarcia ofert. Analogicznie de lege lata nie sposób zapewnić jawności otwarcia
ofert w sytuacji, gdy ich odszyfrowanie następuje bez obecności zainteresowanej
publiczności, której udział ogranicza się do wysłuchania informacji, o których mowa w art. 86
ust. 3 i 4 pzp.

Skoro deszyfrowanie ofert w przedmiotowym postępowaniu nie było dokonywane
w
sposób jawny tzn. na oczach przedstawicieli wykonawców i innych osób, które stawiły się
na sesję publicznego otwarcia ofert, jest to wystarczające do stwierdzenia, że doszło do
bezpośredniego naruszenia art. 8 ust. 1 oraz art. 86 ust. 1 i 2 ustawy pzp. Powyższe
uchybienia Zamawiającego stanowią również naruszenie innych naczelnych zasad
zamówień publicznych, wyrażonych w art. 7 ust. 1 pzp, gdyż czynność otwarcia ofert nie
została przeprowadzona w sposób zapewniający zachowanie zasady uczciwej konkurencji
i
przejrzystości.

Naruszeniem powyższych przepisów, a także dodatkowo art. 86 ust. 4 pzp, było
również niepoinformowanie przez Zamawiającego osób obecnych podczas publicznego
otwarcia ofert o wpłynięciu do upływu terminu składania ofert zaszyfrowanych plików
przesłanych przez Gomar Pińczów sp. z o.o. S.K.A. z siedzibą w Pińczowie. Skoro
Zamawiający powołuje się na to, że pliki te faktycznie nie zawierały oferty, oznacza to, że
faktycznie w pokoju 623 zapoznawał się z zawartością dokumentów złożonych przez
wykonawców. Tymczasem w każdym przypadku otwarcie dokumentów przesłanych jako
oferta powinno odbywać się w obecności osób uczestniczących w publicznym otwarciu ofert.
Tylko w takim przypadku istnieje bowiem pewność, że odczytane zostało dokładnie to, co
zostało złożone do upływu terminu składania ofert.

Co prawda sam fakt odczytania dwukrotnie informacji zawartych w ofercie złożonej
przez Alimco S.p.A. nie sta
nowi istotnego naruszenia przepisów dotyczących otwarcia ofert,
podobnie jak odczytywanie ofert sporządzonych na plikach w różnych formatach, w tym
edytowalnych, jednakże w sytuacji, gdy deszyfrowanie tych ofert nie nastąpiło w sposób
jawny, powstały wątpliwości co do prawidłowości otwarcia ofert, których nie byłoby gdyby
cała czynność została przeprowadzona prawidłowo.
Krajowa Izba Odwoławcza wyrażała dotychczas jednolite stanowisko, że ponieważ
otwarcie
ofert jest czynnością jednorazową i niepowtarzalną, stąd w razie wystąpienia
uchybień, nie może zostać powtórzona. W szczególności już w wyroku z 12 października
2009 r. sygn. akt KIO/UZP
1344/09 Izba stwierdziła, co następuje. Obowiązkiem
zamawiającego jest zachowywanie zasad prowadzenia postępowania na wszystkich etapach
postępowania, przy dokonywaniu wszystkich wymaganych przepisami ustawy czynności.
Podnieść należy, że obie przywoływane zasady są ze sobą nierozerwalnie związane.
Sygn. akt: KIO 1261/19

KIO 1267/19



Zachowanie zasady jawności pozwala na urzeczywistnienie zasad uczciwej konkurencji
i
równego traktowania wykonawców. Odnosząc przywoływane zasady do okoliczności
faktycznyc
h sporu, stwierdzić należy, że ustalają one sui generis związanie zamawiającego
pod
anymi do wiadomości publicznej informacjami istotnymi dla danego postępowania.
Otwarcie ofert ma charakter jawny nie tylko w stosunku
do wykonawców, ale erga omnes.
W
otwarciu ofert uczestniczyć mogą dowolne osoby i podmioty (przedstawiciele mediów,
konkurujących wykonawców nie będących uczestnikami danego postępowania, wszystkie
osoby zainteresowane). Czynność otwarcia ofert ma doniosłe znaczenie dla uczestników
postępowania – pozwala wykonawcom na ustalenie kręgu podmiotów, z którymi konkurować
będą o udzielenie zamówienia, oraz o potencjalnych szansach na uzyskanie zamówienia.
Z
prawidłowym dokonaniem czynności otwarcia ofert ustawodawca wiąże dwa domniemania.
Po pierwsz
e: wynikające z art. 86 ust. 1 pzp, iż nie nastąpiło zapoznanie się z zawartością
ofert przed terminem ich składania. Po drugie: wynikające z art. 84 ust. 2 pzp, że wszystkie
oferty, których ceny zostały odczytane, złożone zostały w terminie wyznaczonym przez
zamawiającego i nie zachodzi konieczność ich zwrotu, skutkująca pominięciem przy
dalszych czynnościach w postępowaniu. Istotnie celem prowadzenia procedury o udzielenie
zamówienia publicznego jest wybór oferty najkorzystniejszej w rozumieniu art. 91 ust. 1 pzp.
Ten zamysł ustawodawcy realizuje zawarte w art. 35 ust. 1 ustawy z dnia 30 czerwca 2005
roku o finansach publicznych (Dz. U. Nr 249, poz. 2104). dyrekt
ywy wydatkowania środków
publicznych. Należy mieć jednak na uwadze, że wybór oferty najkorzystniejszej nastąpić
musi zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z art. 7 ust. 3 pzp
zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Otwarcie ofert nie stanowi czynności prawnej, a czynność faktyczną. Ma ono charakter
jednokrotny i ze swej natury nie może być ponawiane w danym postępowaniu.
Powyższą stanowisko podzielił Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 2 lutego
2010 r. sygn. akt V Ca 2601/09,
który stwierdził w szczególności, co następuje: Słusznie
zauważyła KIO, że w niniejszej sprawie przedmiotem sporu między stronami była wyłącznie
ocena znaczenia naruszenia prze
z zamawiającego art. 86 ust. 4 pzp wobec zaniechania
publicznego podania informacji o ofercie skarżącego na rejon I, co skutkowało naruszeniem
zasady równego traktowania wykonawców i zasady jawności postępowania. Po zakończeniu
czynności otwarcia ofert i opuszczeniu sali przez wykonawców, omyłka ta nie mogła być
naprawiona
w żaden sposób, również w ten sposób jak uczynił to zamawiający.
Poinformowanie innych wykonawców za pomocą faxu o złożeniu oferty przez skarżącego nie
może być uznane za czynność jawną i dokonaną erga omnes. Sąd Okręgowy w całości
podziela wywody KIO
w zakresie niemożliwości powtórzenia czynności otwarcia oferty rejonu
Sygn. akt: KIO 1261/19

KIO 1267/19



I i co za tym idzie nieusuwalności stwierdzonego naruszenia przez zamawiającego
przepisów pzp. W związku z tym jedyne co w tej sytuacji mogła uczynić KIO, to było
u
nieważnienie wszystkich czynności w części dotyczącej rejonu I, zgodnie z art. 146 ust. 1
pkt. 6 p
zp. Każde inne rozstrzygniecie prowadziłoby do naruszenia art. 7 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. p
zp. Należy zauważyć, iż takie rozstrzygnięcie KIO nie naruszało praw
skarżącego. W wyniku unieważnienia postępowania w części dotyczącej rejonu l
zamawiający ogłosił o wszczęciu kolejnego postępowania w tym przedmiocie. Skarżący miał
takie samo prawo jak inni wykonawcy do zgłoszenia ponownie swojej oferty.

Tym s
amym skład orzekający Izby podzielił w pełni powyższe stanowisko
potwierdzone ostatnio w wyroku Izby z 12 kwietnia 2019 r. sygn. akt KIO 574/19, w którym
Izba stwierdziła również, że zdaje sobie sprawę, iż nastąpiły znaczące zmiany w procedurze
udzielenia
zamówienia publicznego, związane z jej elektronizacją, w tym poprzez składanie
ofert w formie elektronicznej, jednakże naczelne zasady udzielania zamówień publicznych,
jak do tej pory, nie uległy zmianie, co powoduje, że ich prawidłowe zastosowanie, jak
na
jbardziej podlega badaniu przez Izbę i nie może podlegać interpretacji rozszerzającej
zakres możliwego zastosowania. Okoliczność, iż oferty złożone w postaci elektronicznej,
z
zasady niemożliwe są do korygowania po ich złożeniu, albowiem w systemie
informa
tycznym pozostawałby „jakiś ślad” nie może powodować uznania, że oferty składane
w formie papierowej mogły być traktowane inaczej. Za każdym razem zamawiający miał i ma
obowiązek ich prawidłowego zabezpieczenia, czy to przez umieszczenie ich w szafie
pancernej, czy w programie komputerowym na odpowiedniej platformie internetowej, a co za
tym idzie do ich równego traktowania względem wszystkich wykonawców uczestniczących
w
danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Powyższe zasady,
w znowelizowa
nym Prawie zamówień publicznych, nie zostały wyłączone w związku
z
elektronizacją zamówień, co oznacza, że nadal aktualne są procedury publicznego
i
jawnego otwarcia ofert wraz z podaniem wymaganych ustawą informacji. Zaniechanie tych
czynności stanowi naruszenie przepisów ustawy pzp, niemożliwych do sanowania
na
późniejszym etapie postępowania.

Z aktualnego brzmienia art. 93 ust 1 pkt 7 pzp wynika, że zamawiający ma obowiązek
unieważnienia postępowania, jeżeli postępowanie obarczone jest wadą, która, po pierwsze –
jest niemożliwa do usunięcia, po drugie – uniemożliwia zawarcie umowy niepodlegającej
unieważnieniu. De lege lata dla umów w sprawie zamówień publicznych przyjęto zatem
konstrukcję względnej nieważności, której skutki, choć co do zasady sięgają od momentu
zawarcia umowy, mogą powstać dopiero z chwilą wydania konstytutywnego orzeczenia
przez Izbę lub sąd powszechny. Jednocześnie sytuacje, w których umowa podlega
Sygn. akt: KIO 1261/19

KIO 1267/19



unieważnieniu uregulowano w art. 146 pzp. W poprzednim stanie prawnym, przy odmiennej
k
onstrukcji bezwzględnej nieważności, art. 146 ust. 1 pzp w pkt 5 i 6 określał przesłanki
nieważności umowy o charakterze klauzul generalnych: gdy zamawiający dokonał wyboru
oferty z rażącym naruszeniem ustawy albo w postępowaniu doszło do naruszenia przepisów
określonych w ustawie, które miało wpływ na wynik tego postępowania. W aktualnie
obowiązującym brzmieniu art. 146 ust. 1 pzp w pkt od 1 do 6 wskazano dla zamawiającego
przyczyny ściśle skonkretyzowane {bezpodstawne zastosowanie niektórych trybów, brak
zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w odpowiednim publikatorze, zawarcie umowy
lub
umowy ramowej z naruszeniem terminów standstill, określone nieprawidłowości
w
dynamicznym systemie zakupów), którymi nie sposób objąć innych czynności
lub
zaniechań zamawiającego. Z kolei obowiązujący obecnie art. 146 pzp zawiera w ust. 6
przepis o charakterze klauzuli generalnej w zakresie unieważniania umowy – przewidując
kompetencję Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do wystąpienia do sądu
o
unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności
lub
zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło
mieć wpływ na wynik postępowania. Od strony podmiotowej legitymację czynną do żądania
unieważnienia umowy na tej podstawie ma zatem wyłącznie Prezes Urzędu. Natomiast od
strony przedmiotowej zakres zastosowania tej przesłanki – w porównaniu do przesłanek
z
dawnego art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 pzp, nawet łącznie rozważanych – jest szerszy, gdyż
aktualnie wystarczające jest, aby wada postępowania mogła mieć, a nie tylko miała, wpływ
na jego wynik.
Trudno jednak zaakceptować stanowisko, że zamawiający mają obowiązek
zawierać
umowy
w
sprawie
zamówienia
publicznego,
pomimo świadomości
przeprowadzenia postępowania obarczonego tego typu poważnymi wadami, a następnie
oczekiwać na wystąpienie przez Prezesa Urzędu do sądu o stwierdzenie nieważności tych
umów. Prowadziłoby do konieczności zawierania umów podlegających późniejszej eliminacji
z obrotu prawnego, niezależnie od tego, czy stwierdzenie okoliczności skutkujących
nieważnością było możliwe, a nawet de facto nastąpiło jeszcze przed podpisaniem umowy.
Stąd orzecznictwo i doktryna w znakomitej większości przyjmuje wykładnię celowościową art.
93 ust. 1 pkt 7 pzp, zgodnie z którą zamawiający przy unieważnianiu postępowania
na
podstawie tego przepisu uprawnieni są do wzięcia pod uwagę nie tylko wąsko opisanych
w art. 146 ust. 1 pzp okoliczności, ale mogą i powinni również uwzględniać okoliczności
skutkujące unieważnieniem umowy mieszczące się w klauzuli generalnej art. 146 ust. 6 pzp.
Reasumując, art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp nie stanowi samoistnej podstawy unieważnienia
postępowania, gdyż wprost odsyła przede wszystkim do przyczyn unieważnienia umowy
opisanych w art. 146 ust. 1 pzp, ale także do klauzuli generalnej z art. 146 ust. 6 pzp.
Sygn. akt: KIO 1261/19

KIO 1267/19



W razie
powoływania się na art. 146 ust. 6 pzp należy mieć na uwadze, że zakres
zastosowania tego przepisu nie można rozciągać na wszystkie stany faktyczne obejmujące
wszelkie nieprawidłowości stwierdzone przez zamawiających w toku prowadzonych
postępowań o udzielenie zamówień publicznych. Zasadą jest bowiem, że wszczęte
postępowanie ma się zakończyć wyłonieniem najkorzystniejszej oferty (a w konsekwencji
doprowadzić do zawarcia umowy, czyli udzielenia zamówienia), a nie jego unieważnieniem.
W konsekwencji jeżeli przyczyna unieważnienia wykracza poza katalog oczywistych sytuacji
opisanych w pkt od 1 do 6 art. 146 ust. 1 pzp, tym bardziej musi zostać sprecyzowana na tyle
dokładnie, aby nie było wątpliwości, że ma charakter rzeczywisty i jest na tyle poważna,
że uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Oznacza to w szczególności, że nie jest wystarczające powołanie się jedynie na
generalną zasadę równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji,
wyrażonej w art. 7 ust. 1 pzp. Konieczne jest wykazanie naruszenia przepisu ustawy pzp,
które miało lub co najmniej mogło mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. W konsekwencji w takiej sytuacji konieczne jest wykazanie:
po pierwsze
– wystąpienia naruszenia konkretnego przepisu ustawy pzp regulującego
udzielanie zamówień (wady postępowania), po drugie – istotnego charakteru tej wady jako
wpływającej na ważność umowy, co implikuje, po trzecie – związku przyczynowego
pomiędzy zaistniałą wadą a niemożnością zawarcia ważnej umowy, po czwarte –
nieusuwalności wady przez zastosowanie instytucji dostępnych podmiotowi prowadzącemu
postępowanie.
W przekonaniu składu orzekającego Izby naruszenie zasady jawności polegające na
niezapewnieniu przeprowadzenia odszyfrowania ofert w bezpośredniej obecności
przedstawicieli wykonawców i innych zainteresowanych osób, stworzyło warunki
do
potencjalnego naruszenia integralności złożonych ofert po ich odszyfrowaniu, a przed
publicznym podaniem informacji, o ich treści, jest wystarczające dla stwierdzenia, że doszło
do naruszenia art. 8 ust. 1 pzp oraz art. 86 ust. 1 i 2 pzp, które co najmniej mogło mieć wpływ
na wynik
postępowania prowadzonego przez Zamawiającego w każdej części zamówienia.
Jednocześnie, jak już powyżej to wywiedziono przez przywołanie dotychczasowych
wypowiedzi orzecznictwa, nie ma możliwości konwalidowania tej wady postępowania, gdyż
czynność otwarcia ofert ma charakter jednokrotny i nie podlega powtórzeniu. Ponieważ zaś
wada ta dotyczyła niepodzielnie wszystkich części zamówienia, postępowanie podlega
unieważnieniu w całości.
Dla rozstrzygnięcia drugiego z odwołań nie miało znaczenia, że nie potwierdził się
zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 10b w zw. z art. 7 ust. 1 pzp w związku
Sygn. akt: KIO 1261/19

KIO 1267/19



z
nieotwarciem oferty Konsorcjum Freezco, co okazało się niemożliwe z powodu okoliczności
leżące po stronie Odwołującego, co potwierdza stanowisko zajęte przez Urząd Zamówień
Publicznych w odniesieniu do tej
konkretnej sytuacji (przypadek tzw. podwójnego
zaszyfrowania oferty).

Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 8 ust. 1 w zw. z art. 86 ust. 1, 2 i 4 ustawy pzp oraz art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146
ust. 6 ustawy pzp
mogło mieć istotny wpływ na wynik prowadzonego przez niego
postępowania o udzielenie zamówienia w zakresie każdej z części zamówienia, wobec
czego
– działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt
1. sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego w obu sprawach orzeczono w pkt 2.
sentencji stosownie do jego wyniku na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w związku z § 3 pkt 1 i 2
lit. b
oraz § 5 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
W
pierwszej kolejności zaliczono do tych kosztów uiszczone przez Odwołujących wpisy –
zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia. Po drugie, obciążono Zamawiającego tymi kosztami,
na
które złożyły się wpisy uiszczone przez Odwołujących oraz ich uzasadnione koszty
w
postaci wynagrodzenia pełnomocnika, na podstawie rachunków złożonych do zamknięcia
r
ozprawy, działając zgodnie z § 5 ust. 2 rozporządzenia.

Przewodniczący:
………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 1830/19 z dnia 2019-09-30
• Sygn. akt KIO 1754/19 z dnia 2019-09-26
• Sygn. akt KIO 1676/19 z dnia 2019-09-26
• Sygn. akt KIO 1654/19 z dnia 2019-09-10
• Sygn. akt KIO 1636/19 z dnia 2019-09-09