rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-07-17
rok: 2019
data dokumentu: 2019-07-17
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1276/19
KIO 1276/19
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Paweł Trojan Protokolant: Norbert Sierakowski
Przewodniczący: Justyna Tomkowska Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Paweł Trojan Protokolant: Norbert Sierakowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 lipca 2019 roku w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lipca 2019 roku przez
wykonawcę M. P. oraz M. P., wspólnicy prowadzący działalność gospodarczą w formie
spółki cywilnej działającą pod firmą: PRIT s.c. z siedzibą w Rząśni
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad, w imieniu którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych
i Autostrad w Warszawie
, Oddział w Łodzi z siedzibą w Łodzi
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lipca 2019 roku przez
wykonawcę M. P. oraz M. P., wspólnicy prowadzący działalność gospodarczą w formie
spółki cywilnej działającą pod firmą: PRIT s.c. z siedzibą w Rząśni
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad, w imieniu którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych
i Autostrad w Warszawie
, Oddział w Łodzi z siedzibą w Łodzi
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wykluczenia odwołującego z postępowania oraz ponowienie czynności badania
i oceny ofert w postępowaniu z uwzględnieniem oferty Odwołującego w częściach
2 i 4 zamówienia,
2.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego: Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad, w imieniu którego działa Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad w Warszawie, Oddział w Łodzi z siedzibą w Łodzi i:
a)
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego M. P. oraz M. P.,
wspólników prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej
działającej pod firmą: PRIT s.c. z siedzibą w Rząśni tytułem wpisu od odwołania,
b)
zasądza od Zamawiającego: Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych
i Autostrad, w imieniu którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych
i Autostrad w Warszawie, Oddział w Łodzi z siedzibą w Łodzi na rzecz
Odwołującego: M. P. oraz M. P., wspólników prowadzących działalność
gospodarczą w formie spółki cywilnej działającą pod firmą: PRIT s.c. z siedzibą
w Rząśni kwotę w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset
złotych 00/100 groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisów oraz zastępstwa procesowego
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
sygn. akt KIO 1276/19
UZASADNIENIE
W dniu 5 lipca 2019 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie a
rt. 180 ust. 1 i nast. ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2018.1986 t.j. z dnia 2018.10.16, dalej zwana
„ustawą PZP”) odwołanie
złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – M. P. oraz M. P.,
wspólnicy prowadzący działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej działającej pod
firmą: PRIT s.c. z siedzibą w Rząśni, dalej zwani „Odwołującym”.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego
pn. „Usługi bieżącego utrzymania, konserwacji i napraw urządzeń do
regulacji ruchu drogowego, aktywnych znaków oraz oświetlenia przy drogach krajowych
administrowanych przez
O/Łódź z podziałem na 4 części” prowadzi Zamawiający: Generalny
Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu którego działa Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad w Warszawie Oddział w Łodzi. Ogłoszenie o zamówieniu
opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27 lutego 2019 r.,
pod numerem 2019/S 041-093266.
O
dwołanie złożono wobec czynności oraz zaniechań czynności Zamawiającego
polegających na: zastosowaniu dyspozycji art. 24 ust. 1 pkt. 12 ustawy PZP i wykluczeniu
Odwołującego z udziału w postępowaniu, oraz zaniechania wezwania Odwołującego w trybie
art. 26 ust. 3,
względnie art. 26 ust. 4 ustawy PZP.
Wpis od odwołania w wysokości 15.000 zł został wniesiony przelewem na właściwy
rachunek bank
owy Urzędu Zamówień Publicznych, odwołanie zostało wniesione
w ustawowym terminie, bowiem w dniu
27 czerwca 2019 r. (przy użyciu środków komunikacji
elektronicznej - via platforma eb2b)
Zamawiający poinformował Odwołującego o czynności
stanowiącej podstawę wniesienia odwołania.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu, naruszenie:
1.
art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy PZP, poprzez pozbawione podstaw faktycznych
i prawnych wykluczenie Odwołującego z udziału postępowania, pomimo, że Odwołujący
wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu i wykazał brak podstaw do
wykluczenia.
2.
art. 26 ust. 3 ustawy PZP poprzez zaniechania wezwania Odwołującego do
uzu
pełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień odnośnie oświadczenia JEDZ
przedłożonego w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego dla M. P.;
3.
art. 26 ust. 4 ustawy PZP poprzez zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień
odnośnie oświadczenia JEDZ przedłożonego w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego dla
M. P.
Odwołujący wskazał, że posiada interes w podejmowaniu środków ochrony prawnej
przewidzianych ustawą PZP. Podjęte przez Zamawiającego czynności oraz zaniechania
czynności powodują, że Odwołujący pozbawiony jest realnej szansy uzyskania zamówienia.
Oferta Odwołującego została wstępnie uznana za najkorzystniejszą w części 2 zamówienia.
Działania Zamawiającego naruszają usprawiedliwiony interes ekonomiczny Odwołującego
oraz skutkują powstaniem po jego stronie realnej szkody - nieuprawnionym brakiem
możliwości uzyskania zamówienia.
Odwołujący wnioskuje o przeprowadzenie dowodu poprzez otwarcie znajdującego się
w aktach postępowania Zamawiającego elektronicznego pliku w postaci oświadczenia JEDZ
dla M. P.
przekazanego w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3
ustawy PZP z dnia 05.06.2019r. w programie Adobe Acrobat Reader oraz sprawdzenie
poprawności podpisu w tym programie.
Ad. 1 - art. 24 ust. 1 pkt
12 ustawy PŻP
Odwołujący w uzasadnieniu odwołania wskazał, że złożył wraz z ofertą oświadczenia
JEDZ w ten sposób, że w nazwie Wykonawcy wskazano PRIT S.C. M. P. i M. P., nie zaś
imiennie każdego ze wspólników. Oświadczenie zostało przy tym złożone odrębnie przez
każdego ze wspólników oraz podpisane imiennie odrębnie przez każdego ze wspólników
spółki cywilnej. Nadto, Wykonawca nie wskazał w formularzu JEDZ części zamówienia,
których dotyczy składana oferta.
Pismem z dnia 05 czerwca
2019r. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art.
26 ust
. 3 ustawy PZP do uzupełnienia oświadczeń JEDZ w precyzyjnie i konkretnie
wskazanym zakresie, tj.:
a)
złożenia dokumentu JEDZ przez każdego ze wspólników spółki cywilnej a nie przez
spółkę cywilną
oraz
b)
wskazania części zamówienia, co do których Wykonawca zamierza złożyć ofertę.
Na wstępie Odwołujący podkreślił, że w jego ocenie takie wezwanie przez
Zamawiającego w całości pozbawione było podstaw faktycznych i prawnych.
Niezależnie od powyższego, Odwołujący uzupełnił JEDZ w sposób prawidłowy
i zgodny z
żądaniem Zamawiającego. W treści formularza JEDZ w polu nazwa Wykonawcy
wskazano,
jak żądał Zamawiający, M. P. i M. P. (nie zaś jak pierwotnie „PRIT S.C. M. P. i
M. P.
”) oraz wskazano również w JEDZ część zamówienia, których dotyczy oferta
Wykonawcy. Dok
umenty zostały uzupełnione przez Odwołującego we wskazanym przez
Zamawiającego terminie, tj. do dnia 10.06.2019 r. do godz. 15:30.
Co więcej, w dniu 11 czerwca 2019r: Zamawiający wezwał Odwołującego do
przedłożenia, w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp dokumentów, o których mowa w art. 25 ust.
1 ustawy PZP, w związku z faktem, że oferta Odwołującego została najwyżej oceniona
w części 2 zamówienia. Wezwanie do uzupełnienia dokumentów, co zdaniem Odwołującego
oczywiste, może być kierowane wyłącznie do wykonawców, których oferty nie podlegały
odrzuceniu. Tym samym
Zamawiający przyznał, że uzupełnione przez Odwołującego
dokumenty JEDZ są prawidłowe.
Tymczasem, w dniu 27 czerwca
2019 r. Zamawiający poinformował Odwołującego
o jego wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
12 ustawy PZP. Podstawą wykluczenia
miały być rzekomo wykryte przez Zamawiającego nieprawidłowości w kwalifikowanym
podpisie elektronicznym pod dokumentem JEDZ dla M. P.. P
oprzednia czynność wezwania
do przedłożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 Pzp nie została przez Zamawiającego
unieważniona. Podczas weryfikacji JEDZ dla M. P. Zamawiający miał stwierdzić, że podpis
M. P.
nie zachował integralności certyfikat: „M. P.” został negatywnie zweryfikowany.
Zamawiający nie wskazał sposobu przeprowadzonej weryfikacji podpisu złożonego przez M.
P.
. Nie wiadomo więc na jakiej podstawie Zamawiający podjął takie ustalenia.
W konsekwencji, zdaniem Zamawiającego, wstępne oświadczenie JEDZ złożone
przez M. P.
nie zostało prawidłowo podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a
zatem Wykonawca nie wykazał, że nie podlega wykluczeniu i że spełnia warunki udziału w
postępowaniu.
Z chwilą powzięcia wiadomości o czynności wykluczenia z udziału w postępowaniu
Odwołujący przeprowadził weryfikację podpisu elektronicznego M. P. w uzupełnionym na
wezwanie Zamawiającego dokumencie JEDZ przekazanym za pomocą platformy, celem
sprawdzenia jego prawidłowości.
Odwołujący oświadczył, że kwalifikowany podpis elektroniczny złożony przez M. P.
jest poprawny i weryfikow
alny za pomocą najpowszechniejszych narzędzi cyfrowych, którymi
dysp
onuje w zasadzie każdy użytkownik komputera, tj. programu Adobe Acrobat Reader.
JEDZ został złożony w formacie pdf. a podpis w formacie PAdES - tak jak
Zamawiający rekomendował w SIWZ. Program Adobe Acrobat Reader umożliwia
sprawdzenie wszystkich istotnych cech kwalifikowanego podpisu elektronicznego min. takich
jak:
-
czy podpis jest prawidłowy,
-
czy jest to kwalifikowany podpis elektroniczny w myśl właściwych przepisów,
-
jaka jest tożsamość podpisującego i czy jest ona prawidłowa,
-
czas złożenia podpisu.
Okoliczność powyższa znajduje także potwierdzenie w informacji udzielonej przez
firmę VITAZ, która jest sprzedawcą podpisu elektronicznego, którym posługuje się M. P. –
dowód Odwołujący załączył do odwołania.
Tym samym
w ocenie Odwołującego sprawdzenie w programie Adobe Acrobat
Reader pozwala potwierdzić podpisanie dokumentu kwalifikowanym podpisem
elektronicznym. Efekt sprawdzenia podpisu we wskazanym programie jest taki, że podpis
jest p
rawidłowy, ważny, nie został zmieniony oraz jest uwierzytelniony, a także, że podpis
został złożony w okresie ważności certyfikatu. Powyższy stan rzeczy potwierdza szereg
zrzutów ekranu, które przedłożono w załączeniu do odwołania. Program jasno wskazał, że
złożony przez M. P. jest to podpis kwalifikowany elektroniczny w myśl przepisów UE
910/2014 oraz, że został złożony w okresie ważności certyfikatu.
Istotny jest fakt, że złożenia podpisu w okresie ważności certyfikatu nie kwestionuje
nawet sam Zamawiający, powołując się wyłącznie na rzekome „naruszenie integralności
podpisu”, co Zamawiający ustalił w sposób tylko sobie wiadomy. Jednocześnie, zgodnie
z wyrokiem zapadłym w sprawie o sygn. akt KIO 156/19, LEX nr 2630071 - wyrok z dnia 14
lutego 2019 r.
„Nie można odmówić podpisowi elektronicznemu statusu kwalifikowanego
podpisu elektronicznego, ani jego ważności, w sytuacji, gdy taki podpis został złożony
w okresie ważności certyfikatu”.
J
uż tylko z tych przyczyn stanowisko Zamawiającego, że dokument JEDZ dla M. P.
przedłożony w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego nie został opatrzony
kwalifikowanym podpisem elektronicznym jest nieprawidłowe a Zamawiający bezpodstawnie
wykluczył Odwołującego z postępowania.
Ponadto Odwołujący wskazał, że wezwanie Zamawiającego wystosowane w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 05 czerwca
2019r. pozbawione było podstaw faktycznych
i prawnych z uwagi na poniżej wymienione okoliczności.
Sam fakt wpisania w JEDZ w polu
„nazwa Wykonawcy” oznaczenia „PRIT S.C. M. P.
i M. P.
” wcale nie przesądza, że dokument był złożony przez Spółkę cywilną. Jest tak
dlatego,
że
dokument
ten
został
złożony
w
dwóch
egzemplarzach
i podpisany
imiennie, odrębnie przez każdego ze wspólników spółki cywilnej tj. M. P. i M. P.
W związku z powyższym teza Zamawiającego, że tak złożony dokument został złożony nie
przez wspólników, a przez Spółkę cywilna, która co oczywiste, nie posiada osobowości
prawnej jest błędna. Każdy z dokumentów został bowiem złożony i podpisany przez
wspólników Spółki cywilnej, których imię i nazwisko zostało jasno wskazane w polu JEDZ
nazwa Wykonawcy. Oczywiste jest więc kogo oświadczenie dotyczyło.
Brak także zasadności wezwania do uzupełnienia dokumentu JEDZ poprzez
wskazanie części zamówienia, co do których Odwołujący zamierza złożyć ofertę. Nie można
stwierdzić, że jest to wada dokumentu wymagająca jego uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3,
skoro okoliczność, na którą część Odwołujący złożył ofertę wprost wynika z będących
w posiadaniu Zamawiającego dokumentów tj. formularzy ofertowych, formularzy cenowych.
Zamawiający nie posiadał żadnych trudności w ocenie tego, na którą część złożył ofertę
Odwołujący, czemu dał wyraz już w informacji z otwarcia ofert. Wykonawca nie musi
uzupełniać JEDZ, jeśli podał informacje w innym dokumencie oferty. W podobnej sprawie
wypowiedziała się też Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 1 lutego 2017 r. (sygn. akt KIO
145/17).
Tym samym,
także z tych przyczyn trudno uznać, że Odwołujący nie potwierdził
spełniania warunków udziału w postępowaniu lub braku podstaw do wykluczenia z udziału
w postępowaniu, skoro uczynił to już wraz z pierwotnie (wraz z ofertą) przedłożonymi
oświadczeniami JEDZ. Taki stan rzeczy potwierdza także wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 11 lutego 2019, sygn. akt KIO 146/19.
Ad. 2 - art. 26 ust. 3 ustawy PZP
Nawet jednak jeżeli uznać, czego Odwołujący nie przyznał, że Zamawiający
w sposób uprawniony powziął wątpliwości odnośnie statusu, czy też ważności
kwalifikowanego podpisu elektronicznego złożonego na oświadczeniu JEDZ M. P., to
Zamawiający
bezwzględnie
zobowiązany
był
do
zastosowania
dyspozycji
art. 26 ust. 3 ustawy. W konsekwencji, Zamawiający zobowiązany był do wezwania
Odwołującego do uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez
siebie wskaz
anym odnośnie oświadczenia JEDZ przedłożonego w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego dla M. P.
W dniu 05 czerwca
2019r. Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia
złożonych wraz z ofertą oświadczeń JEDZ w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Powodem
wez
wania były następujące, zaistniałe w ocenie Zamawiającego, wady przedłożonych wraz
z ofertą dokumentów JEDZ:
a)
złożenie dokumentu JEDZ w imieniu Spółki cywilnej a nie jej wspólników oraz
b)
zaniechanie wskazania części zamówienia, co do których Wykonawca zamierza
złożyć ofertę.
Ewentualne uchybienia w podpisie elektronicznym w złożonym wraz z ofertą JEDZ
nie stanowiły podstawy faktycznej wskazywanego wezwania. W uzupełnionym na wezwanie
Zamawiającego dokumencie JEDZ zakwestionowano następnie integralność podpisu
złożonego przez M. P., a w konsekwencji wykluczono Odwołującego. Zamawiający zaniechał
przy tym wezwania Odwołującego do udzielenia wyjaśnień, względnie uzupełnienia
dokumentu
JEDZ
przedłożonego
na
pierwsze
wezwanie
w
trybie
art. 26 ust. 3 ustawy
PZP. Zamawiający stwierdził przy tym, że z uwagi na fakt, że
wykonawca został już wezwany do uzupełnienia dokumentu JEDZ, nie jest uprawniony do
skorzystania z art. 26 ust. 3 ustawy PZP ponownie. Utrwalona zasada jednokrotnego
wezwania do uzupełnienia dokumentów znajduje jednak istotne odstępstwo tj. w sytuacji,
w której Zamawiający najpierw wzywa wykonawcę do uzupełnienia dokumentów o pewne
informacje, a dopiero na późniejszym etapie procedowania powtórnie definiuje kolejną
potrzebę wezwania - w zakresie innych, dodatkowych informacji, które nie były objęte
wezwanie pierwszym -
i to nawet jeżeli oba wezwania dotyczą tego samego dokumentu,
ponowne wezwanie jest dopuszczalne, tak w
yrok Krajowej Izby Odwoławczej z 23 grudnia
2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1774/09 oraz w
yrok Krajowej Izby Odwoławczej z 29 lipca 2014
r., sygn. akt KIO 1446/14.
KIO konsekwentnie prezentuje stanowisko, zgodnie z którym co
do zasady niedopuszczalne jest ponowne wzywanie do uzupełnienia tych samych braków,
które były już uprzednio podstawą wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, chyba,
że pierwsze wezwanie było wadliwe lub pojawiły się nieznane wcześniej dodatkowe
okoliczności uzasadniające ponowne wezwanie. Obligatoryjne jest więc kolejne wezwanie do
uzupełnienia (poprawienia błędów) tego samego dokumentu, o ile dotyczy innych
okoliczności niż uprzednie wezwanie (innego zakresu). Aktualność zachowuje przy tym
stanowisko wyrażone w wyroku KIO z 7 października 2013 r. (sygn. KIO 2217/13). Zgodnie
z powyższym wyrokiem nie można wprost stosować zasady, że do uzupełnienia dokumentu
nie wolno wzywać wielokrotnie, jeżeli zamawiający zauważa błędy nie w toku jednej
czynności wezwania do uzupełnienia dokumentu, ale czynności wielokrotnych z powodu
zauważonych każdorazowo innych błędów.
Pod
sumowując, Odwołujący zaznaczył, że zaniechanie przez Zamawiającego
czynności wezwania do uzupełnienia/złożenia wyjaśnień oświadczenia JEDZ przedłożonego
dla M. P.
, bezpodstawnie uniemożliwiło Odwołującemu konwalidowanie uchybienia, które
Zamawiający stwierdził (zdaniem Odwołującego w sposób nieprawidłowy).
Ad. 3 - art. 26 ust. 4 ustawy PZP
Wraz z ofertą Odwołujący przedłożył dwa dokumenty: JEDZ, gdzie jako nazwę
Wykonawcy wskazano „PRIT S.C. M. P. i M. P.” nie zaś odrębnie każdego ze wspólników jak
życzyłyby sobie Zamawiający. Dokumenty JEDZ opatrzone zostały elektronicznymi
podpisami kwalifikowanymi każdego ze wspólników. Podpisy zostały poprawnie
zweryfikowane przez Zamawiającego.
Następnie, w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp Odwołujący
przedłożył dwa dokumenty JEDZ, gdzie w nazwie Wykonawcy, zgodnie z dyspozycją
Zamawiającego wskazano każdego ze wspólników z osobna oraz każdy podpisany został
przez danego wspólnika. Termin uzupełnienia JEDZ minął 10.06.2019 r.
11.06.2019 r. Zama
wiający wezwał Odwołującego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp
do przedłożenia dokumentów, która to czynność Zamawiającego potwierdziła, że brak jest
podstaw do wykluczenia Wykonawcy z udziału w postępowaniu w oparciu o JEDZ,
a Odwołujący wykonał wezwanie prawidłowo.
Jednakże, dniu 26 czerwca 2019r. Zamawiający wykluczył Odwołującego z powodu
rzekomej wady integralności podpisu elektronicznego, którym opatrzono JEDZ dla M. P.
Należy przy tym podkreślić, że w JEDZ złożonym wraz z ofertą widniał podpis elektroniczny
M.
P.
złożony
w
ten
sam
sposób,
tego
samego
wystawcy-
jak
w JEDZ uzupełnionym. W konsekwencji, nawet jeżeli uznać, czego Odwołujący nie
przyznaje, że Zamawiający w sposób uprawniony powziął wątpliwości odnośnie statusu, czy
też ważności kwalifikowanego podpisu elektronicznego złożonego na oświadczeniu JEDZ
M. P.,
to w pierwszej kolejności winien on wyjaśnić zaistniałą sytuację - dwukrotnie
zastosowany ten sam kwalifikowany podpis elektroniczny, oba podpisy w złożone w okresie
ważności certyfikatu, przy czym jeden pozostaje zweryfikowany poprawnie, a drugi nie. Nie
stosując się do dyspozycji art. 26 ust. 4 ustawy Pzp Zamawiający postąpił co najmniej
przedwcześnie oraz de facto domniemał treści JEDZ w zakresie ważności podpisu.
Zamawiający, wykluczając Wykonawcę, winien mieć pewność co do zaistnienia przesłanki
wykluczenia. W
opisanym stanie faktycznym Zamawiający miał obowiązek zastosowania się
do dyspozycji art. 26 ust.4 ustawy Pzp.
Z uwagi na wskazane
okoliczności, Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania
i nakazanie Zamawiającemu:
1.
Unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt
12 ustawy PZP oraz przeprowadzenia czynności ponownego
2 i 3)
Wezwanie Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp do uzupełnienia,
względnie złożenia wyjaśnień odnośnie oświadczenia JEDZ przedłożonego dla Mariusza
Pietrzyka w zakresie elektronicznego podpisu kwalifikowanego.
Mając powyższe na uwadze Odwołujący wnosił jak na wstępie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia
i stanowiska
zawarte
w
SIWZ,
złożonych
w
postępowaniu
o udzielenie zamówienia ofertach, odwołaniu, złożonych pismach procesowych wraz
z załącznikami, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba
s
kierowała odwołanie na rozprawę
Ustalono
dalej,
że
wykonawca
wnoszący
odwołanie
posiada
interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania
i oceny ofert, w tym wykluczenie
Odwołującego oznacza, że potencjalne stwierdzenie
naruszenia w tym zakresie przepisów ustawy Pzp pozbawia Odwołującego możliwości
uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz
wykonywania zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do
rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień po żadnej
ze Stron.
Zamawiający złożył na rozprawie pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o
jego oddalenie w całości. Podkreślił, że zobowiązany był do wyjaśnienia wszelkich
rozbieżności i niejasności wynikających z treści dokumentów składających się na ofertę
Odwołującego. Natomiast sama czynność wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy Pzp wymaga wcześniejszego zastosowania procedury przewidzianej w przepisie art.
26 ust. 3 ustawy
Pzp. Zatem dokonanie wezwania do uzupełnienia jest obowiązkiem
Zamawiającego, od którego może odstąpić jedynie w ściśle określonych przypadkach.
Zamawiający podkreślił znaczenie zasady jednokrotności wezwania do uzupełnienia
dokumentu i zauważył, że w przedmiotowym postępowaniu wezwanie do uzupełnienia
dotyczyło całości oświadczenia JEDZ składanego przez każdego ze wspólników spółki
cywilnej oraz wskazania części zamówienia, co do których Odwołujący złożyli ofertę. Nie
ulega wątpliwości, że dla skutecznego złożenia oświadczenia JEDZ, dokument ten musi
zostać właściwie podpisany. JEDZ złożony w wyniku uzupełnienia dokumentów został
złożony w sposób nieprawidłowy. W obecnie obowiązującym stanie prawnym oświadczenie
JEDZ sporządza się pod rygorem nieważności w postaci elektronicznej i opatruje się
kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Na skutek weryfikacji podpisu elektronicznego
dokonanej przez Zamawiającego okazało się, że podpisane dane zostały prawdopodobnie
zmodyfikowane po ich uwierzytelnieniu elektroni
cznym. Zamawiający dokonał weryfikacji za
pomocą programów: PEM-HEART, ProCertum Smart Sign, SecureDoc, Szafir oraz przez
stronę internetowa weryfikacjapodpisu.pl. Wszystkie wymienione narzędzia negatywnie
zweryfikowały złożony podpis w zakresie jego integralności, co zdaniem Zamawiającego
dowodzi, że treść dokumentu zmieniła się po jego podpisaniu. Kwalifikowany podpis
elektroniczny można uznać za prawidłowo złożony tylko wówczas, gdy można go skutecznie
zweryfikować i potwierdzić jego ważność. Zatem, zdaniem Zamawiającego, Odwołujący nie
wykazał braku podstaw do wykluczenia. Zastosowany przez Odwołującego program do
weryfikacji prawidłowości podpisu nie jest natomiast jedynym dostępnym na rynku
programem umożliwiającym taką weryfikację, a ewentualny komunikat o poprawności
podpisu w tym programie nie przesądza o prawidłowo podpisanym dokumencie.
W odpowiedzi podkreślono, że art. 26 ust. 4 ustawy Pzp nie określa żadnych
kryteriów wzywania wykonawców do złożenia wyjaśnień, za wyjątkiem odesłania do art. 25
ust. 1 ustawy Pzp. O zastosowaniu wezwania powinna decydować jego zasadność
i celowość oraz ograniczenie do oświadczeń lub dokumentów o charakterze określonym
przywołanym przepisem. Gdy Zamawiający ma pewność odnośnie dołączonych do oferty
oświadczeń lub dokumentów, nie można żądać od niego, by wzywał wykonawcę do złożenia
wyjaśnień.
Obecnie Zamawiający może w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp wykluczyć
wykonawcę na każdym etapie postępowania i przysługuje mu prawo korygowania własnych
decyzji.
Końcowo Zamawiający zaznaczył, że dla profesjonalistów obowiązuje podwyższony
miernik należytej staranności z uwzględnieniem zawodowego charakteru prowadzonej
działalności.
Na podstawie dokumentacji przesłanej przez Zamawiającego w wersji elektronicznej,
skład orzekający Izby ustalił, że z rozdziału 12. SIWZ (SPOSÓB KOMUNIKACJI ORAZ
WYMAGANIA FORMALNE DOTYCZĄCE SKŁADANYCH OŚWIADCZEŃ I DOKUMENTÓW)
wynika, że Zamawiający odnośnie kwalifikowanego podpisu elektronicznego zalecał, aby:
(…) 12.5:
- dla dokum
entów w formacie „pdf” zaleca się podpis w formatem PAdES,
-
dokumenty w formacie innym niż „pdf” zaleca się podpisywać formatem XAdES.
12.6. Niezbędne wymagania sprzętowo-aplikacyjne umożliwiające pracę na Platformie:
-
stały dostęp do sieci Internet o gwarantowanej przepustowości nie mniejszej niż 2
mb/s;
-
komputer klasy PC lub MAC, o następującej konfiguracji: pamięć min 4GB RAM,
Procesor Intel IV 4GHZ, jeden z systemów operacyjnych- MS Windows 7, Mac OS x 10.4,
Linux lub ich nowsze wersje;
- zainst
alowana dowolna przeglądarka internetowa obsługująca TLS 1.2,
w najnowszej wersji, w przypadku Internet Explorer minimalnie wersja 10.0;
-
włączona obsługa JavaScript;
-
zainstalowany program Acrobat Reader lub inny obsługujący pliki w formacie „pdf”.
1
2.7. Zamawiający dopuszcza przesyłanie danych w formatach dopuszczonych
odpowiednimi przepisami prawa, tj. m.in.: .doc, .docx, .txt, .xls, .xlsx, .ppt, .csv, .pdf, .jpg, .git,
.png, .tif, .dwg, .ath, .kst, .zip, .rar, przy czym zaleca się wykorzystywanie plików w formacie
.pdf. Maksymalny rozmiar pojedynczego pliku to 50 MB, przy czym nie określa się limitu
liczby plików. 12.8. Informacja na temat kodowania i czasu odbioru danych:
- pliki o
ferty załączone przez Wykonawcę na Platformie i zapisane, widoczne są
w Platformie jako zaszyfrowane. Możliwość otworzenia plików dostępna jest dopiero po
odszyfrowaniu przez Zamawiającego po upływie terminu otwarcia ofert;
-
oznaczenie czasu odbioru danych przez Platformę stanowi przypiętą do dokumentu
elektronicznego
datę oraz dokładny czas (hh:mm:ss), znajdującą się po lewej stronie
dokumentu w kolumnie „Data przesłania”.
(…)
12.10 Ofertę i JEDZ sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci
elektronicznej
i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Odw
ołujący złożył w ofercie dwa formularze JEDZ, z oznaczeniem nazwy wykonawcy
jako: PRIT s.c. M. P. i M. P.
w każdym z dokumentów, przy czym na każdym z oświadczeń
JEDZ znajdował się podpis odrębnie każdego wspólnika, natomiast oświadczenia JEDZ
zostały podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym wystawionym dla Pana M. P.
Oferta zawierała dodatkowo pełnomocnictwo do działania w imieniu spółki i wspólników dla
Pana M. P., podpisane w formie papierowej
przez Panią M. P. i podpisane kwalifikowanym
podpisem elektronicznym przez Pana M. P.
Na ofertę składały się również formularze
cenowe dla zadań nr 2 i 4 oraz formularz oferty cenowej z podaną ceną dla zadań nr 2 i 4.
Zamawiający w dniu 5 czerwca 2019 roku wezwał w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
Odwołującego do uzupełnienia dokumentu JEDZ, stwierdzając że dokumenty złożono
w imieniu spółki, nie zaś wspólników. Spółka cywilna nie posiada natomiast podmiotowości
prawnej, mają ją tylko wspólnicy, co oznacza, że dokument JEDZ winien złożyć każdy ze
wspólników oddzielnie. Dodatkowo Zamawiający podniósł, że w JEDZ wykonawcy nie
wskazali, o które części zamówienia się ubiegają.
Odwołujący uzupełnił wymagane dokumenty w terminie. Natomiast w ocenie
Zamawiającego dokumenty te zostały podpisane w sposób nieprawidłowy, co oznacza, że
wykonawca podlegał wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. W trakcie
weryfikacji dokumentów Zamawiający stwierdził, że JEDZ złożony w imieniu Pana M. P.
został nieprawidłowo podpisany. Weryfikacja jako błąd wskazała: „integralność –
niezachowana
– podpisane dane prawdopodobnie zostały zmodyfikowane po ich
uwierzytelnieniu elektronicznym. Rodzaj uwierzytelnienia: Niezaawansowany podpis
elektroniczny, ale obsługiwany przez kwalifikowany certyfikat” oraz „certyfikat M. P. –
negatywnie zweryfikowany. Negatywna weryfikacja integralności podpisu. Prawdopodobnie
dane zostały zmienione.” Zatem Wykonawca Odwołujący nie wykazał, że nie podlega
wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, skład orzekający Izby uznał, że
odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby uznał, że Odwołujący został nieprawidłowo wykluczony
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przez
Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Bezsporną między Stronami postępowania odwoławczego była okoliczność, że
spółka cywilna jest stosunkiem zobowiązaniowym łączącym jej wspólników. W obrocie
prawnym występują więc wspólnicy spółki cywilnej, a sama spółka nie jest podmiotem praw
i
obowiązków, co prowadzi do oczywistego wniosku, że nie może zatem składać oświadczeń
woli. W konsekwencji, oświadczenie woli jakim jest złożenie oferty, jest składane nie
przez
spółkę cywilną, a przez jej wspólników – traktowanych w systemie zamówień
publicznych jako
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Również
wspólnicy, a nie spółka, mogą być stroną przyszłej umowy o zamówienie publiczne.
Okoliczność tę potwierdza zarówno treść odwołania, jak również przebieg rozprawy przed
Izbą.
Zamawiający z treści JEDZ, a konkretnie z sekcji A zawierającej Informacje na temat
wykonawcy
przez użycie przez Wykonawcę oznaczenia PRIT s.c. M. P. M. P. wywodził, że
oświadczenia złożone zostały przez spółkę cywilną, nie zaś przez poszczególnych
wspólników. To zaś w jego ocenie implikowało konieczność zastosowania art. 26 ust. 3
ustawy Pzp i wezwania Wspólników do złożenia oświadczeń JEDZ przez każdego z nich.
Odwołujący uważał natomiast, że JEDZ zostały złożone prawidłowo, ponieważ każdy z
dokumentów podpisany został odrębnie przez poszczególnych wspólników.
Izba w składzie rozpoznającym niniejsze odwołanie podziela tezy Odwołującego
zaprezentowane w odwołaniu, że sam fakt wpisania w JEDZ w polu „nazwa Wykonawcy”
oznaczenia
„PRIT S.C. M. P. i M. P.” nie przesądza, że dokument był złożony przez Spółkę
cywilną.
Dostrzeżenia
wymaga,
iż
dokumenty
JEDZ
zostały
złożone
w dwóch egzemplarzach i podpisane imiennie, odrębnie przez każdego ze wspólników spółki
cywilnej tj. M. P. i M. P..
Następnie wraz z ofertą zostały podpisane elektronicznym podpisem
kwalifikowanym przez Pana M. P.
, przy czym dla tego ostatniego w ofercie znajdowało się
pełnomocnictwo do reprezentowania drugiego wspólnika podpisane w formie papierowej
przez Panią M. P., które czytać należy w ujęciu art. 23 ust. 2 ustawy Pzp. Co warto
podkreślenia Zamawiający korzystając z trybu przewidzianego w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
nie wskazywał na jakiekolwiek wady takiego sposobu sporządzenia oferty, jak należy
domniemywać także co do samego dokumentu pełnomocnictwa. Zamawiający nie odnosił
się do nieważności lub wad złożonego wraz z ofertą pełnomocnictwa, także w odniesieniu co
do formy
, czy też treści tego dokumentu. Wezwanie do uzupełnienia dokumentów precyzyjne
wskazywało na błędny sposób oznaczenia Wykonawcy w JEDZ i obowiązek złożenia tego
dokumentu przez każdego ze wspólników, nie przez spółkę. Jak wynika z Informacji o
wykluczeniu Wykonawcy
z postępowania, również na finalnym etapie oceny ofert i złożonych
oświadczeń woli, Zamawiający nie kwestionował faktu podpisania elektronicznym podpisem
kwalifikowanym oświadczenia JEDZ dla Pani M. P. przez pełnomocnika.
Biorąc pod uwagę okoliczność, że pierwotnie złożono dwa oświadczenia JEDZ,
podpisane odrębnie przez każdego ze wspólników, następnie podpisane elektronicznie przez
ustanowionego pełnomocnika, Izba doszła do przekonania, że wystosowanie do
Odwołującego wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie znajdowało uzasadnienia
prawnego i faktycznego, a oferta z momentem jej złożenia w wyznaczonym terminie
składania ofert przybrała właściwą postać. To zaś oznacza, że zidentyfikowane przez
Zamawiającego w decyzji o wykluczeniu błędy dotyczące naruszenia integralności podpisu
Pana M. P.
przy uzupełnieniu dokumentów nie przekładały się na byt prawny oferty w
postępowaniu i nie ważyły na prawidłowości tej oferty.
Nawet gdyby jednak przyjąć, że Zamawiający uprawniony był do zastosowania trybu
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, to nie dotyczyło to osoby Pana M. P. W ofercie bowiem znajdował
się JEDZ podpisany przez tę osobę, tak w formie papierowej, jak też
w formie elektronicznej przy użyciu kwalifikowanego podpisu. Tym samym nawet jeżeli
wystąpiły błędy przy weryfikacji kwalifikowanego popisu elektronicznego złożonego przy
uzupełnieniu dokumentów, to nie rzutowały one na ważność oświadczenia woli złożonego
przez Pana M. P. w dokumencie JEDZ pierwotnie
. Innych elementów oświadczenia woli, w
tym oświadczenia złożonego przez Panią M. P., poza oznaczeniem przedsiębiorcy,
natomiast Zamawiający nie kwestionował, tak przy wezwaniu do uzupełnienia dokumentów,
jak również w decyzji o wykluczeniu Odwołującego w postępowaniu. Co warte podkreślenia,
zgodnie z orzecznictwem Izby, jak też sądów okręgowych, także błędy w zakresie złożonych
pełnomocnictw podlegają czynnościom sanacyjnym w określonym trybie. Sam zaś sposób
oznaczenia w JEDZ poszczególnych wspólników uznać należało za powszechnie spotykany
w obrocie gospodarczym.
W analizowanej sprawie bezspornym było między Stronami, że JEDZ pierwotnie
złożony przez Wykonawcę Odwołującego nie zawierał wskazania, o które części zamówienia
ubiega się wykonawca. Tym niemniej wraz z JEDZ złożone zostały także formularze cenowe
dla zadania 2 i 4 oraz formularz ofertowy, w którym Odwołujący precyzyjnie określił cenę za
jaką zamierza wykonywać zamówienie dla zadania 2 i 4.
Zamawiający dopuścił w postępowaniu składanie ofert częściowych, jednakże nie
wymagał, by formularz jednolitego dokumentu europejskiego składany był oddzielnie dla
każdej części. Izba w ramach tego zagadnienia podziela stanowisko wyrażone w orzeczeniu
z dnia 1 lutego 2017 roku, sygn. akt KIO 145/17, z którego wynika, że nie ma konieczności
składania JEDZ oddzielnie dla każdej części zamówienia. Zamawiający nie kwestionował
także na żadnym etapie weryfikacji treści oferty, że Odwołujący w sposób nieprawidłowy
wykazywał spełnianie warunków udziału dla poszczególnych części w ramach złożonego
JEDZ. Oznacza to, że Zamawiający ustalając w SIWZ i ogłoszeniu warunki, był w stanie
przypisać i zidentyfikować poziom ich spełnienia dla konkretnych części w ramach
oświadczenia złożonego przez Odwołującego, brakowało jedynie formalnej deklaracji
Wykonawcy w dokumencie, których części zamówienia dotyczy złożona oferta. Choć więc
Odwołujący nie wskazał w JEDZ części zamówienia, o które się ubiega, to bez problemu
Zamawiający przeprowadził proces weryfikacji, skoro w wezwaniu do uzupełnienia
dokumentów nie odnosił się do kwestii merytorycznych, potwierdzenia poziomu spełniania
warunków udziału.
Poza tym nadmienić należy, iż podstawowym zadaniem JEDZ jest wstępne
potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału
w postępowaniu, oraz spełnia kryteria kwalifikacji. Jeżeli Zamawiający wzywając do
uzupełnienia dokumentów nie identyfikował innych wad formularza, poza wskazaniem
numerów części, to tym samym Odwołujący w tej konkretnej sprawie zawarł w złożonym
oświadczeniu ofertowym wszystkie informacje umożliwiające Zamawiającemu dokonanie
wstępnej oceny warunków dla wszystkich części zamówienia, na które wykonawca złożył
ofertę. To zaś oznacza, że sam brak wskazania w JEDZ części zamówienia nie może
stanowić podstawy do wykluczenia wykonawcy, jeżeli jednocześnie Zamawiający w żaden
sposób nie udowodnił, że taki wykonawca nie spełnił ustalonych warunków udziału.
Brak wskazania w oświadczeniu JEDZ części zamówienia, na które składana jest
oferta
może stanowić asumpt Zamawiającego do podważenia ważności oferty w sferze
merytorycznej, co stanowić mogłoby podstawę do odrzucenia takiej oferty.
W przedmiot
owym postępowaniu jednak całokształt dokumentów składających się na treść
oferty pozwalał Zamawiającemu na ustalenie właściwej treści złożonej oferty, to jest
ustalenie na które części zamówienia Odwołujący ofertę składa. Tym samym uchybienie
JEDZ ma wymia
r formalny, co do formy prezentacji określonej informacji, nie merytoryczny.
Sama zaś forma przedstawienia informacji nie może stanowić podstawy do odrzucenia oferty
jako niezgodnej w treści z treścią SIWZ. Zarzuty odwołania w tej części zatem zasługiwały
na uwzględnienie.
Konkludując, Izba w tym zakresie uwzględniła odwołanie i nakazała unieważnienie
czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz ponowienie procesu badania
i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego w częściach 2 i 4 zamówienia.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972)
zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r.
zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wykluczenia odwołującego z postępowania oraz ponowienie czynności badania
i oceny ofert w postępowaniu z uwzględnieniem oferty Odwołującego w częściach
2 i 4 zamówienia,
2.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego: Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad, w imieniu którego działa Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad w Warszawie, Oddział w Łodzi z siedzibą w Łodzi i:
a)
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego M. P. oraz M. P.,
wspólników prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej
działającej pod firmą: PRIT s.c. z siedzibą w Rząśni tytułem wpisu od odwołania,
b)
zasądza od Zamawiającego: Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych
i Autostrad, w imieniu którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych
i Autostrad w Warszawie, Oddział w Łodzi z siedzibą w Łodzi na rzecz
Odwołującego: M. P. oraz M. P., wspólników prowadzących działalność
gospodarczą w formie spółki cywilnej działającą pod firmą: PRIT s.c. z siedzibą
w Rząśni kwotę w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset
złotych 00/100 groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisów oraz zastępstwa procesowego
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
sygn. akt KIO 1276/19
UZASADNIENIE
W dniu 5 lipca 2019 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie a
rt. 180 ust. 1 i nast. ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2018.1986 t.j. z dnia 2018.10.16, dalej zwana
„ustawą PZP”) odwołanie
złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – M. P. oraz M. P.,
wspólnicy prowadzący działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej działającej pod
firmą: PRIT s.c. z siedzibą w Rząśni, dalej zwani „Odwołującym”.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego
pn. „Usługi bieżącego utrzymania, konserwacji i napraw urządzeń do
regulacji ruchu drogowego, aktywnych znaków oraz oświetlenia przy drogach krajowych
administrowanych przez
O/Łódź z podziałem na 4 części” prowadzi Zamawiający: Generalny
Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu którego działa Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad w Warszawie Oddział w Łodzi. Ogłoszenie o zamówieniu
opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27 lutego 2019 r.,
pod numerem 2019/S 041-093266.
O
dwołanie złożono wobec czynności oraz zaniechań czynności Zamawiającego
polegających na: zastosowaniu dyspozycji art. 24 ust. 1 pkt. 12 ustawy PZP i wykluczeniu
Odwołującego z udziału w postępowaniu, oraz zaniechania wezwania Odwołującego w trybie
art. 26 ust. 3,
względnie art. 26 ust. 4 ustawy PZP.
Wpis od odwołania w wysokości 15.000 zł został wniesiony przelewem na właściwy
rachunek bank
owy Urzędu Zamówień Publicznych, odwołanie zostało wniesione
w ustawowym terminie, bowiem w dniu
27 czerwca 2019 r. (przy użyciu środków komunikacji
elektronicznej - via platforma eb2b)
Zamawiający poinformował Odwołującego o czynności
stanowiącej podstawę wniesienia odwołania.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu, naruszenie:
1.
art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy PZP, poprzez pozbawione podstaw faktycznych
i prawnych wykluczenie Odwołującego z udziału postępowania, pomimo, że Odwołujący
wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu i wykazał brak podstaw do
wykluczenia.
2.
art. 26 ust. 3 ustawy PZP poprzez zaniechania wezwania Odwołującego do
uzu
pełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień odnośnie oświadczenia JEDZ
przedłożonego w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego dla M. P.;
3.
art. 26 ust. 4 ustawy PZP poprzez zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień
odnośnie oświadczenia JEDZ przedłożonego w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego dla
M. P.
Odwołujący wskazał, że posiada interes w podejmowaniu środków ochrony prawnej
przewidzianych ustawą PZP. Podjęte przez Zamawiającego czynności oraz zaniechania
czynności powodują, że Odwołujący pozbawiony jest realnej szansy uzyskania zamówienia.
Oferta Odwołującego została wstępnie uznana za najkorzystniejszą w części 2 zamówienia.
Działania Zamawiającego naruszają usprawiedliwiony interes ekonomiczny Odwołującego
oraz skutkują powstaniem po jego stronie realnej szkody - nieuprawnionym brakiem
możliwości uzyskania zamówienia.
Odwołujący wnioskuje o przeprowadzenie dowodu poprzez otwarcie znajdującego się
w aktach postępowania Zamawiającego elektronicznego pliku w postaci oświadczenia JEDZ
dla M. P.
przekazanego w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3
ustawy PZP z dnia 05.06.2019r. w programie Adobe Acrobat Reader oraz sprawdzenie
poprawności podpisu w tym programie.
Ad. 1 - art. 24 ust. 1 pkt
12 ustawy PŻP
Odwołujący w uzasadnieniu odwołania wskazał, że złożył wraz z ofertą oświadczenia
JEDZ w ten sposób, że w nazwie Wykonawcy wskazano PRIT S.C. M. P. i M. P., nie zaś
imiennie każdego ze wspólników. Oświadczenie zostało przy tym złożone odrębnie przez
każdego ze wspólników oraz podpisane imiennie odrębnie przez każdego ze wspólników
spółki cywilnej. Nadto, Wykonawca nie wskazał w formularzu JEDZ części zamówienia,
których dotyczy składana oferta.
Pismem z dnia 05 czerwca
2019r. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art.
26 ust
. 3 ustawy PZP do uzupełnienia oświadczeń JEDZ w precyzyjnie i konkretnie
wskazanym zakresie, tj.:
a)
złożenia dokumentu JEDZ przez każdego ze wspólników spółki cywilnej a nie przez
spółkę cywilną
oraz
b)
wskazania części zamówienia, co do których Wykonawca zamierza złożyć ofertę.
Na wstępie Odwołujący podkreślił, że w jego ocenie takie wezwanie przez
Zamawiającego w całości pozbawione było podstaw faktycznych i prawnych.
Niezależnie od powyższego, Odwołujący uzupełnił JEDZ w sposób prawidłowy
i zgodny z
żądaniem Zamawiającego. W treści formularza JEDZ w polu nazwa Wykonawcy
wskazano,
jak żądał Zamawiający, M. P. i M. P. (nie zaś jak pierwotnie „PRIT S.C. M. P. i
M. P.
”) oraz wskazano również w JEDZ część zamówienia, których dotyczy oferta
Wykonawcy. Dok
umenty zostały uzupełnione przez Odwołującego we wskazanym przez
Zamawiającego terminie, tj. do dnia 10.06.2019 r. do godz. 15:30.
Co więcej, w dniu 11 czerwca 2019r: Zamawiający wezwał Odwołującego do
przedłożenia, w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp dokumentów, o których mowa w art. 25 ust.
1 ustawy PZP, w związku z faktem, że oferta Odwołującego została najwyżej oceniona
w części 2 zamówienia. Wezwanie do uzupełnienia dokumentów, co zdaniem Odwołującego
oczywiste, może być kierowane wyłącznie do wykonawców, których oferty nie podlegały
odrzuceniu. Tym samym
Zamawiający przyznał, że uzupełnione przez Odwołującego
dokumenty JEDZ są prawidłowe.
Tymczasem, w dniu 27 czerwca
2019 r. Zamawiający poinformował Odwołującego
o jego wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
12 ustawy PZP. Podstawą wykluczenia
miały być rzekomo wykryte przez Zamawiającego nieprawidłowości w kwalifikowanym
podpisie elektronicznym pod dokumentem JEDZ dla M. P.. P
oprzednia czynność wezwania
do przedłożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 Pzp nie została przez Zamawiającego
unieważniona. Podczas weryfikacji JEDZ dla M. P. Zamawiający miał stwierdzić, że podpis
M. P.
nie zachował integralności certyfikat: „M. P.” został negatywnie zweryfikowany.
Zamawiający nie wskazał sposobu przeprowadzonej weryfikacji podpisu złożonego przez M.
P.
. Nie wiadomo więc na jakiej podstawie Zamawiający podjął takie ustalenia.
W konsekwencji, zdaniem Zamawiającego, wstępne oświadczenie JEDZ złożone
przez M. P.
nie zostało prawidłowo podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a
zatem Wykonawca nie wykazał, że nie podlega wykluczeniu i że spełnia warunki udziału w
postępowaniu.
Z chwilą powzięcia wiadomości o czynności wykluczenia z udziału w postępowaniu
Odwołujący przeprowadził weryfikację podpisu elektronicznego M. P. w uzupełnionym na
wezwanie Zamawiającego dokumencie JEDZ przekazanym za pomocą platformy, celem
sprawdzenia jego prawidłowości.
Odwołujący oświadczył, że kwalifikowany podpis elektroniczny złożony przez M. P.
jest poprawny i weryfikow
alny za pomocą najpowszechniejszych narzędzi cyfrowych, którymi
dysp
onuje w zasadzie każdy użytkownik komputera, tj. programu Adobe Acrobat Reader.
JEDZ został złożony w formacie pdf. a podpis w formacie PAdES - tak jak
Zamawiający rekomendował w SIWZ. Program Adobe Acrobat Reader umożliwia
sprawdzenie wszystkich istotnych cech kwalifikowanego podpisu elektronicznego min. takich
jak:
-
czy podpis jest prawidłowy,
-
czy jest to kwalifikowany podpis elektroniczny w myśl właściwych przepisów,
-
jaka jest tożsamość podpisującego i czy jest ona prawidłowa,
-
czas złożenia podpisu.
Okoliczność powyższa znajduje także potwierdzenie w informacji udzielonej przez
firmę VITAZ, która jest sprzedawcą podpisu elektronicznego, którym posługuje się M. P. –
dowód Odwołujący załączył do odwołania.
Tym samym
w ocenie Odwołującego sprawdzenie w programie Adobe Acrobat
Reader pozwala potwierdzić podpisanie dokumentu kwalifikowanym podpisem
elektronicznym. Efekt sprawdzenia podpisu we wskazanym programie jest taki, że podpis
jest p
rawidłowy, ważny, nie został zmieniony oraz jest uwierzytelniony, a także, że podpis
został złożony w okresie ważności certyfikatu. Powyższy stan rzeczy potwierdza szereg
zrzutów ekranu, które przedłożono w załączeniu do odwołania. Program jasno wskazał, że
złożony przez M. P. jest to podpis kwalifikowany elektroniczny w myśl przepisów UE
910/2014 oraz, że został złożony w okresie ważności certyfikatu.
Istotny jest fakt, że złożenia podpisu w okresie ważności certyfikatu nie kwestionuje
nawet sam Zamawiający, powołując się wyłącznie na rzekome „naruszenie integralności
podpisu”, co Zamawiający ustalił w sposób tylko sobie wiadomy. Jednocześnie, zgodnie
z wyrokiem zapadłym w sprawie o sygn. akt KIO 156/19, LEX nr 2630071 - wyrok z dnia 14
lutego 2019 r.
„Nie można odmówić podpisowi elektronicznemu statusu kwalifikowanego
podpisu elektronicznego, ani jego ważności, w sytuacji, gdy taki podpis został złożony
w okresie ważności certyfikatu”.
J
uż tylko z tych przyczyn stanowisko Zamawiającego, że dokument JEDZ dla M. P.
przedłożony w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego nie został opatrzony
kwalifikowanym podpisem elektronicznym jest nieprawidłowe a Zamawiający bezpodstawnie
wykluczył Odwołującego z postępowania.
Ponadto Odwołujący wskazał, że wezwanie Zamawiającego wystosowane w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 05 czerwca
2019r. pozbawione było podstaw faktycznych
i prawnych z uwagi na poniżej wymienione okoliczności.
Sam fakt wpisania w JEDZ w polu
„nazwa Wykonawcy” oznaczenia „PRIT S.C. M. P.
i M. P.
” wcale nie przesądza, że dokument był złożony przez Spółkę cywilną. Jest tak
dlatego,
że
dokument
ten
został
złożony
w
dwóch
egzemplarzach
i podpisany
imiennie, odrębnie przez każdego ze wspólników spółki cywilnej tj. M. P. i M. P.
W związku z powyższym teza Zamawiającego, że tak złożony dokument został złożony nie
przez wspólników, a przez Spółkę cywilna, która co oczywiste, nie posiada osobowości
prawnej jest błędna. Każdy z dokumentów został bowiem złożony i podpisany przez
wspólników Spółki cywilnej, których imię i nazwisko zostało jasno wskazane w polu JEDZ
nazwa Wykonawcy. Oczywiste jest więc kogo oświadczenie dotyczyło.
Brak także zasadności wezwania do uzupełnienia dokumentu JEDZ poprzez
wskazanie części zamówienia, co do których Odwołujący zamierza złożyć ofertę. Nie można
stwierdzić, że jest to wada dokumentu wymagająca jego uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3,
skoro okoliczność, na którą część Odwołujący złożył ofertę wprost wynika z będących
w posiadaniu Zamawiającego dokumentów tj. formularzy ofertowych, formularzy cenowych.
Zamawiający nie posiadał żadnych trudności w ocenie tego, na którą część złożył ofertę
Odwołujący, czemu dał wyraz już w informacji z otwarcia ofert. Wykonawca nie musi
uzupełniać JEDZ, jeśli podał informacje w innym dokumencie oferty. W podobnej sprawie
wypowiedziała się też Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 1 lutego 2017 r. (sygn. akt KIO
145/17).
Tym samym,
także z tych przyczyn trudno uznać, że Odwołujący nie potwierdził
spełniania warunków udziału w postępowaniu lub braku podstaw do wykluczenia z udziału
w postępowaniu, skoro uczynił to już wraz z pierwotnie (wraz z ofertą) przedłożonymi
oświadczeniami JEDZ. Taki stan rzeczy potwierdza także wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 11 lutego 2019, sygn. akt KIO 146/19.
Ad. 2 - art. 26 ust. 3 ustawy PZP
Nawet jednak jeżeli uznać, czego Odwołujący nie przyznał, że Zamawiający
w sposób uprawniony powziął wątpliwości odnośnie statusu, czy też ważności
kwalifikowanego podpisu elektronicznego złożonego na oświadczeniu JEDZ M. P., to
Zamawiający
bezwzględnie
zobowiązany
był
do
zastosowania
dyspozycji
art. 26 ust. 3 ustawy. W konsekwencji, Zamawiający zobowiązany był do wezwania
Odwołującego do uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez
siebie wskaz
anym odnośnie oświadczenia JEDZ przedłożonego w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego dla M. P.
W dniu 05 czerwca
2019r. Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia
złożonych wraz z ofertą oświadczeń JEDZ w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Powodem
wez
wania były następujące, zaistniałe w ocenie Zamawiającego, wady przedłożonych wraz
z ofertą dokumentów JEDZ:
a)
złożenie dokumentu JEDZ w imieniu Spółki cywilnej a nie jej wspólników oraz
b)
zaniechanie wskazania części zamówienia, co do których Wykonawca zamierza
złożyć ofertę.
Ewentualne uchybienia w podpisie elektronicznym w złożonym wraz z ofertą JEDZ
nie stanowiły podstawy faktycznej wskazywanego wezwania. W uzupełnionym na wezwanie
Zamawiającego dokumencie JEDZ zakwestionowano następnie integralność podpisu
złożonego przez M. P., a w konsekwencji wykluczono Odwołującego. Zamawiający zaniechał
przy tym wezwania Odwołującego do udzielenia wyjaśnień, względnie uzupełnienia
dokumentu
JEDZ
przedłożonego
na
pierwsze
wezwanie
w
trybie
art. 26 ust. 3 ustawy
PZP. Zamawiający stwierdził przy tym, że z uwagi na fakt, że
wykonawca został już wezwany do uzupełnienia dokumentu JEDZ, nie jest uprawniony do
skorzystania z art. 26 ust. 3 ustawy PZP ponownie. Utrwalona zasada jednokrotnego
wezwania do uzupełnienia dokumentów znajduje jednak istotne odstępstwo tj. w sytuacji,
w której Zamawiający najpierw wzywa wykonawcę do uzupełnienia dokumentów o pewne
informacje, a dopiero na późniejszym etapie procedowania powtórnie definiuje kolejną
potrzebę wezwania - w zakresie innych, dodatkowych informacji, które nie były objęte
wezwanie pierwszym -
i to nawet jeżeli oba wezwania dotyczą tego samego dokumentu,
ponowne wezwanie jest dopuszczalne, tak w
yrok Krajowej Izby Odwoławczej z 23 grudnia
2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1774/09 oraz w
yrok Krajowej Izby Odwoławczej z 29 lipca 2014
r., sygn. akt KIO 1446/14.
KIO konsekwentnie prezentuje stanowisko, zgodnie z którym co
do zasady niedopuszczalne jest ponowne wzywanie do uzupełnienia tych samych braków,
które były już uprzednio podstawą wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, chyba,
że pierwsze wezwanie było wadliwe lub pojawiły się nieznane wcześniej dodatkowe
okoliczności uzasadniające ponowne wezwanie. Obligatoryjne jest więc kolejne wezwanie do
uzupełnienia (poprawienia błędów) tego samego dokumentu, o ile dotyczy innych
okoliczności niż uprzednie wezwanie (innego zakresu). Aktualność zachowuje przy tym
stanowisko wyrażone w wyroku KIO z 7 października 2013 r. (sygn. KIO 2217/13). Zgodnie
z powyższym wyrokiem nie można wprost stosować zasady, że do uzupełnienia dokumentu
nie wolno wzywać wielokrotnie, jeżeli zamawiający zauważa błędy nie w toku jednej
czynności wezwania do uzupełnienia dokumentu, ale czynności wielokrotnych z powodu
zauważonych każdorazowo innych błędów.
Pod
sumowując, Odwołujący zaznaczył, że zaniechanie przez Zamawiającego
czynności wezwania do uzupełnienia/złożenia wyjaśnień oświadczenia JEDZ przedłożonego
dla M. P.
, bezpodstawnie uniemożliwiło Odwołującemu konwalidowanie uchybienia, które
Zamawiający stwierdził (zdaniem Odwołującego w sposób nieprawidłowy).
Ad. 3 - art. 26 ust. 4 ustawy PZP
Wraz z ofertą Odwołujący przedłożył dwa dokumenty: JEDZ, gdzie jako nazwę
Wykonawcy wskazano „PRIT S.C. M. P. i M. P.” nie zaś odrębnie każdego ze wspólników jak
życzyłyby sobie Zamawiający. Dokumenty JEDZ opatrzone zostały elektronicznymi
podpisami kwalifikowanymi każdego ze wspólników. Podpisy zostały poprawnie
zweryfikowane przez Zamawiającego.
Następnie, w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp Odwołujący
przedłożył dwa dokumenty JEDZ, gdzie w nazwie Wykonawcy, zgodnie z dyspozycją
Zamawiającego wskazano każdego ze wspólników z osobna oraz każdy podpisany został
przez danego wspólnika. Termin uzupełnienia JEDZ minął 10.06.2019 r.
11.06.2019 r. Zama
wiający wezwał Odwołującego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp
do przedłożenia dokumentów, która to czynność Zamawiającego potwierdziła, że brak jest
podstaw do wykluczenia Wykonawcy z udziału w postępowaniu w oparciu o JEDZ,
a Odwołujący wykonał wezwanie prawidłowo.
Jednakże, dniu 26 czerwca 2019r. Zamawiający wykluczył Odwołującego z powodu
rzekomej wady integralności podpisu elektronicznego, którym opatrzono JEDZ dla M. P.
Należy przy tym podkreślić, że w JEDZ złożonym wraz z ofertą widniał podpis elektroniczny
M.
P.
złożony
w
ten
sam
sposób,
tego
samego
wystawcy-
jak
w JEDZ uzupełnionym. W konsekwencji, nawet jeżeli uznać, czego Odwołujący nie
przyznaje, że Zamawiający w sposób uprawniony powziął wątpliwości odnośnie statusu, czy
też ważności kwalifikowanego podpisu elektronicznego złożonego na oświadczeniu JEDZ
M. P.,
to w pierwszej kolejności winien on wyjaśnić zaistniałą sytuację - dwukrotnie
zastosowany ten sam kwalifikowany podpis elektroniczny, oba podpisy w złożone w okresie
ważności certyfikatu, przy czym jeden pozostaje zweryfikowany poprawnie, a drugi nie. Nie
stosując się do dyspozycji art. 26 ust. 4 ustawy Pzp Zamawiający postąpił co najmniej
przedwcześnie oraz de facto domniemał treści JEDZ w zakresie ważności podpisu.
Zamawiający, wykluczając Wykonawcę, winien mieć pewność co do zaistnienia przesłanki
wykluczenia. W
opisanym stanie faktycznym Zamawiający miał obowiązek zastosowania się
do dyspozycji art. 26 ust.4 ustawy Pzp.
Z uwagi na wskazane
okoliczności, Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania
i nakazanie Zamawiającemu:
1.
Unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt
12 ustawy PZP oraz przeprowadzenia czynności ponownego
2 i 3)
Wezwanie Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp do uzupełnienia,
względnie złożenia wyjaśnień odnośnie oświadczenia JEDZ przedłożonego dla Mariusza
Pietrzyka w zakresie elektronicznego podpisu kwalifikowanego.
Mając powyższe na uwadze Odwołujący wnosił jak na wstępie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia
i stanowiska
zawarte
w
SIWZ,
złożonych
w
postępowaniu
o udzielenie zamówienia ofertach, odwołaniu, złożonych pismach procesowych wraz
z załącznikami, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba
s
kierowała odwołanie na rozprawę
Ustalono
dalej,
że
wykonawca
wnoszący
odwołanie
posiada
interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania
i oceny ofert, w tym wykluczenie
Odwołującego oznacza, że potencjalne stwierdzenie
naruszenia w tym zakresie przepisów ustawy Pzp pozbawia Odwołującego możliwości
uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz
wykonywania zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do
rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień po żadnej
ze Stron.
Zamawiający złożył na rozprawie pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o
jego oddalenie w całości. Podkreślił, że zobowiązany był do wyjaśnienia wszelkich
rozbieżności i niejasności wynikających z treści dokumentów składających się na ofertę
Odwołującego. Natomiast sama czynność wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy Pzp wymaga wcześniejszego zastosowania procedury przewidzianej w przepisie art.
26 ust. 3 ustawy
Pzp. Zatem dokonanie wezwania do uzupełnienia jest obowiązkiem
Zamawiającego, od którego może odstąpić jedynie w ściśle określonych przypadkach.
Zamawiający podkreślił znaczenie zasady jednokrotności wezwania do uzupełnienia
dokumentu i zauważył, że w przedmiotowym postępowaniu wezwanie do uzupełnienia
dotyczyło całości oświadczenia JEDZ składanego przez każdego ze wspólników spółki
cywilnej oraz wskazania części zamówienia, co do których Odwołujący złożyli ofertę. Nie
ulega wątpliwości, że dla skutecznego złożenia oświadczenia JEDZ, dokument ten musi
zostać właściwie podpisany. JEDZ złożony w wyniku uzupełnienia dokumentów został
złożony w sposób nieprawidłowy. W obecnie obowiązującym stanie prawnym oświadczenie
JEDZ sporządza się pod rygorem nieważności w postaci elektronicznej i opatruje się
kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Na skutek weryfikacji podpisu elektronicznego
dokonanej przez Zamawiającego okazało się, że podpisane dane zostały prawdopodobnie
zmodyfikowane po ich uwierzytelnieniu elektroni
cznym. Zamawiający dokonał weryfikacji za
pomocą programów: PEM-HEART, ProCertum Smart Sign, SecureDoc, Szafir oraz przez
stronę internetowa weryfikacjapodpisu.pl. Wszystkie wymienione narzędzia negatywnie
zweryfikowały złożony podpis w zakresie jego integralności, co zdaniem Zamawiającego
dowodzi, że treść dokumentu zmieniła się po jego podpisaniu. Kwalifikowany podpis
elektroniczny można uznać za prawidłowo złożony tylko wówczas, gdy można go skutecznie
zweryfikować i potwierdzić jego ważność. Zatem, zdaniem Zamawiającego, Odwołujący nie
wykazał braku podstaw do wykluczenia. Zastosowany przez Odwołującego program do
weryfikacji prawidłowości podpisu nie jest natomiast jedynym dostępnym na rynku
programem umożliwiającym taką weryfikację, a ewentualny komunikat o poprawności
podpisu w tym programie nie przesądza o prawidłowo podpisanym dokumencie.
W odpowiedzi podkreślono, że art. 26 ust. 4 ustawy Pzp nie określa żadnych
kryteriów wzywania wykonawców do złożenia wyjaśnień, za wyjątkiem odesłania do art. 25
ust. 1 ustawy Pzp. O zastosowaniu wezwania powinna decydować jego zasadność
i celowość oraz ograniczenie do oświadczeń lub dokumentów o charakterze określonym
przywołanym przepisem. Gdy Zamawiający ma pewność odnośnie dołączonych do oferty
oświadczeń lub dokumentów, nie można żądać od niego, by wzywał wykonawcę do złożenia
wyjaśnień.
Obecnie Zamawiający może w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp wykluczyć
wykonawcę na każdym etapie postępowania i przysługuje mu prawo korygowania własnych
decyzji.
Końcowo Zamawiający zaznaczył, że dla profesjonalistów obowiązuje podwyższony
miernik należytej staranności z uwzględnieniem zawodowego charakteru prowadzonej
działalności.
Na podstawie dokumentacji przesłanej przez Zamawiającego w wersji elektronicznej,
skład orzekający Izby ustalił, że z rozdziału 12. SIWZ (SPOSÓB KOMUNIKACJI ORAZ
WYMAGANIA FORMALNE DOTYCZĄCE SKŁADANYCH OŚWIADCZEŃ I DOKUMENTÓW)
wynika, że Zamawiający odnośnie kwalifikowanego podpisu elektronicznego zalecał, aby:
(…) 12.5:
- dla dokum
entów w formacie „pdf” zaleca się podpis w formatem PAdES,
-
dokumenty w formacie innym niż „pdf” zaleca się podpisywać formatem XAdES.
12.6. Niezbędne wymagania sprzętowo-aplikacyjne umożliwiające pracę na Platformie:
-
stały dostęp do sieci Internet o gwarantowanej przepustowości nie mniejszej niż 2
mb/s;
-
komputer klasy PC lub MAC, o następującej konfiguracji: pamięć min 4GB RAM,
Procesor Intel IV 4GHZ, jeden z systemów operacyjnych- MS Windows 7, Mac OS x 10.4,
Linux lub ich nowsze wersje;
- zainst
alowana dowolna przeglądarka internetowa obsługująca TLS 1.2,
w najnowszej wersji, w przypadku Internet Explorer minimalnie wersja 10.0;
-
włączona obsługa JavaScript;
-
zainstalowany program Acrobat Reader lub inny obsługujący pliki w formacie „pdf”.
1
2.7. Zamawiający dopuszcza przesyłanie danych w formatach dopuszczonych
odpowiednimi przepisami prawa, tj. m.in.: .doc, .docx, .txt, .xls, .xlsx, .ppt, .csv, .pdf, .jpg, .git,
.png, .tif, .dwg, .ath, .kst, .zip, .rar, przy czym zaleca się wykorzystywanie plików w formacie
.pdf. Maksymalny rozmiar pojedynczego pliku to 50 MB, przy czym nie określa się limitu
liczby plików. 12.8. Informacja na temat kodowania i czasu odbioru danych:
- pliki o
ferty załączone przez Wykonawcę na Platformie i zapisane, widoczne są
w Platformie jako zaszyfrowane. Możliwość otworzenia plików dostępna jest dopiero po
odszyfrowaniu przez Zamawiającego po upływie terminu otwarcia ofert;
-
oznaczenie czasu odbioru danych przez Platformę stanowi przypiętą do dokumentu
elektronicznego
datę oraz dokładny czas (hh:mm:ss), znajdującą się po lewej stronie
dokumentu w kolumnie „Data przesłania”.
(…)
12.10 Ofertę i JEDZ sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci
elektronicznej
i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Odw
ołujący złożył w ofercie dwa formularze JEDZ, z oznaczeniem nazwy wykonawcy
jako: PRIT s.c. M. P. i M. P.
w każdym z dokumentów, przy czym na każdym z oświadczeń
JEDZ znajdował się podpis odrębnie każdego wspólnika, natomiast oświadczenia JEDZ
zostały podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym wystawionym dla Pana M. P.
Oferta zawierała dodatkowo pełnomocnictwo do działania w imieniu spółki i wspólników dla
Pana M. P., podpisane w formie papierowej
przez Panią M. P. i podpisane kwalifikowanym
podpisem elektronicznym przez Pana M. P.
Na ofertę składały się również formularze
cenowe dla zadań nr 2 i 4 oraz formularz oferty cenowej z podaną ceną dla zadań nr 2 i 4.
Zamawiający w dniu 5 czerwca 2019 roku wezwał w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
Odwołującego do uzupełnienia dokumentu JEDZ, stwierdzając że dokumenty złożono
w imieniu spółki, nie zaś wspólników. Spółka cywilna nie posiada natomiast podmiotowości
prawnej, mają ją tylko wspólnicy, co oznacza, że dokument JEDZ winien złożyć każdy ze
wspólników oddzielnie. Dodatkowo Zamawiający podniósł, że w JEDZ wykonawcy nie
wskazali, o które części zamówienia się ubiegają.
Odwołujący uzupełnił wymagane dokumenty w terminie. Natomiast w ocenie
Zamawiającego dokumenty te zostały podpisane w sposób nieprawidłowy, co oznacza, że
wykonawca podlegał wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. W trakcie
weryfikacji dokumentów Zamawiający stwierdził, że JEDZ złożony w imieniu Pana M. P.
został nieprawidłowo podpisany. Weryfikacja jako błąd wskazała: „integralność –
niezachowana
– podpisane dane prawdopodobnie zostały zmodyfikowane po ich
uwierzytelnieniu elektronicznym. Rodzaj uwierzytelnienia: Niezaawansowany podpis
elektroniczny, ale obsługiwany przez kwalifikowany certyfikat” oraz „certyfikat M. P. –
negatywnie zweryfikowany. Negatywna weryfikacja integralności podpisu. Prawdopodobnie
dane zostały zmienione.” Zatem Wykonawca Odwołujący nie wykazał, że nie podlega
wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, skład orzekający Izby uznał, że
odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby uznał, że Odwołujący został nieprawidłowo wykluczony
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przez
Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Bezsporną między Stronami postępowania odwoławczego była okoliczność, że
spółka cywilna jest stosunkiem zobowiązaniowym łączącym jej wspólników. W obrocie
prawnym występują więc wspólnicy spółki cywilnej, a sama spółka nie jest podmiotem praw
i
obowiązków, co prowadzi do oczywistego wniosku, że nie może zatem składać oświadczeń
woli. W konsekwencji, oświadczenie woli jakim jest złożenie oferty, jest składane nie
przez
spółkę cywilną, a przez jej wspólników – traktowanych w systemie zamówień
publicznych jako
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Również
wspólnicy, a nie spółka, mogą być stroną przyszłej umowy o zamówienie publiczne.
Okoliczność tę potwierdza zarówno treść odwołania, jak również przebieg rozprawy przed
Izbą.
Zamawiający z treści JEDZ, a konkretnie z sekcji A zawierającej Informacje na temat
wykonawcy
przez użycie przez Wykonawcę oznaczenia PRIT s.c. M. P. M. P. wywodził, że
oświadczenia złożone zostały przez spółkę cywilną, nie zaś przez poszczególnych
wspólników. To zaś w jego ocenie implikowało konieczność zastosowania art. 26 ust. 3
ustawy Pzp i wezwania Wspólników do złożenia oświadczeń JEDZ przez każdego z nich.
Odwołujący uważał natomiast, że JEDZ zostały złożone prawidłowo, ponieważ każdy z
dokumentów podpisany został odrębnie przez poszczególnych wspólników.
Izba w składzie rozpoznającym niniejsze odwołanie podziela tezy Odwołującego
zaprezentowane w odwołaniu, że sam fakt wpisania w JEDZ w polu „nazwa Wykonawcy”
oznaczenia
„PRIT S.C. M. P. i M. P.” nie przesądza, że dokument był złożony przez Spółkę
cywilną.
Dostrzeżenia
wymaga,
iż
dokumenty
JEDZ
zostały
złożone
w dwóch egzemplarzach i podpisane imiennie, odrębnie przez każdego ze wspólników spółki
cywilnej tj. M. P. i M. P..
Następnie wraz z ofertą zostały podpisane elektronicznym podpisem
kwalifikowanym przez Pana M. P.
, przy czym dla tego ostatniego w ofercie znajdowało się
pełnomocnictwo do reprezentowania drugiego wspólnika podpisane w formie papierowej
przez Panią M. P., które czytać należy w ujęciu art. 23 ust. 2 ustawy Pzp. Co warto
podkreślenia Zamawiający korzystając z trybu przewidzianego w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
nie wskazywał na jakiekolwiek wady takiego sposobu sporządzenia oferty, jak należy
domniemywać także co do samego dokumentu pełnomocnictwa. Zamawiający nie odnosił
się do nieważności lub wad złożonego wraz z ofertą pełnomocnictwa, także w odniesieniu co
do formy
, czy też treści tego dokumentu. Wezwanie do uzupełnienia dokumentów precyzyjne
wskazywało na błędny sposób oznaczenia Wykonawcy w JEDZ i obowiązek złożenia tego
dokumentu przez każdego ze wspólników, nie przez spółkę. Jak wynika z Informacji o
wykluczeniu Wykonawcy
z postępowania, również na finalnym etapie oceny ofert i złożonych
oświadczeń woli, Zamawiający nie kwestionował faktu podpisania elektronicznym podpisem
kwalifikowanym oświadczenia JEDZ dla Pani M. P. przez pełnomocnika.
Biorąc pod uwagę okoliczność, że pierwotnie złożono dwa oświadczenia JEDZ,
podpisane odrębnie przez każdego ze wspólników, następnie podpisane elektronicznie przez
ustanowionego pełnomocnika, Izba doszła do przekonania, że wystosowanie do
Odwołującego wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie znajdowało uzasadnienia
prawnego i faktycznego, a oferta z momentem jej złożenia w wyznaczonym terminie
składania ofert przybrała właściwą postać. To zaś oznacza, że zidentyfikowane przez
Zamawiającego w decyzji o wykluczeniu błędy dotyczące naruszenia integralności podpisu
Pana M. P.
przy uzupełnieniu dokumentów nie przekładały się na byt prawny oferty w
postępowaniu i nie ważyły na prawidłowości tej oferty.
Nawet gdyby jednak przyjąć, że Zamawiający uprawniony był do zastosowania trybu
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, to nie dotyczyło to osoby Pana M. P. W ofercie bowiem znajdował
się JEDZ podpisany przez tę osobę, tak w formie papierowej, jak też
w formie elektronicznej przy użyciu kwalifikowanego podpisu. Tym samym nawet jeżeli
wystąpiły błędy przy weryfikacji kwalifikowanego popisu elektronicznego złożonego przy
uzupełnieniu dokumentów, to nie rzutowały one na ważność oświadczenia woli złożonego
przez Pana M. P. w dokumencie JEDZ pierwotnie
. Innych elementów oświadczenia woli, w
tym oświadczenia złożonego przez Panią M. P., poza oznaczeniem przedsiębiorcy,
natomiast Zamawiający nie kwestionował, tak przy wezwaniu do uzupełnienia dokumentów,
jak również w decyzji o wykluczeniu Odwołującego w postępowaniu. Co warte podkreślenia,
zgodnie z orzecznictwem Izby, jak też sądów okręgowych, także błędy w zakresie złożonych
pełnomocnictw podlegają czynnościom sanacyjnym w określonym trybie. Sam zaś sposób
oznaczenia w JEDZ poszczególnych wspólników uznać należało za powszechnie spotykany
w obrocie gospodarczym.
W analizowanej sprawie bezspornym było między Stronami, że JEDZ pierwotnie
złożony przez Wykonawcę Odwołującego nie zawierał wskazania, o które części zamówienia
ubiega się wykonawca. Tym niemniej wraz z JEDZ złożone zostały także formularze cenowe
dla zadania 2 i 4 oraz formularz ofertowy, w którym Odwołujący precyzyjnie określił cenę za
jaką zamierza wykonywać zamówienie dla zadania 2 i 4.
Zamawiający dopuścił w postępowaniu składanie ofert częściowych, jednakże nie
wymagał, by formularz jednolitego dokumentu europejskiego składany był oddzielnie dla
każdej części. Izba w ramach tego zagadnienia podziela stanowisko wyrażone w orzeczeniu
z dnia 1 lutego 2017 roku, sygn. akt KIO 145/17, z którego wynika, że nie ma konieczności
składania JEDZ oddzielnie dla każdej części zamówienia. Zamawiający nie kwestionował
także na żadnym etapie weryfikacji treści oferty, że Odwołujący w sposób nieprawidłowy
wykazywał spełnianie warunków udziału dla poszczególnych części w ramach złożonego
JEDZ. Oznacza to, że Zamawiający ustalając w SIWZ i ogłoszeniu warunki, był w stanie
przypisać i zidentyfikować poziom ich spełnienia dla konkretnych części w ramach
oświadczenia złożonego przez Odwołującego, brakowało jedynie formalnej deklaracji
Wykonawcy w dokumencie, których części zamówienia dotyczy złożona oferta. Choć więc
Odwołujący nie wskazał w JEDZ części zamówienia, o które się ubiega, to bez problemu
Zamawiający przeprowadził proces weryfikacji, skoro w wezwaniu do uzupełnienia
dokumentów nie odnosił się do kwestii merytorycznych, potwierdzenia poziomu spełniania
warunków udziału.
Poza tym nadmienić należy, iż podstawowym zadaniem JEDZ jest wstępne
potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału
w postępowaniu, oraz spełnia kryteria kwalifikacji. Jeżeli Zamawiający wzywając do
uzupełnienia dokumentów nie identyfikował innych wad formularza, poza wskazaniem
numerów części, to tym samym Odwołujący w tej konkretnej sprawie zawarł w złożonym
oświadczeniu ofertowym wszystkie informacje umożliwiające Zamawiającemu dokonanie
wstępnej oceny warunków dla wszystkich części zamówienia, na które wykonawca złożył
ofertę. To zaś oznacza, że sam brak wskazania w JEDZ części zamówienia nie może
stanowić podstawy do wykluczenia wykonawcy, jeżeli jednocześnie Zamawiający w żaden
sposób nie udowodnił, że taki wykonawca nie spełnił ustalonych warunków udziału.
Brak wskazania w oświadczeniu JEDZ części zamówienia, na które składana jest
oferta
może stanowić asumpt Zamawiającego do podważenia ważności oferty w sferze
merytorycznej, co stanowić mogłoby podstawę do odrzucenia takiej oferty.
W przedmiot
owym postępowaniu jednak całokształt dokumentów składających się na treść
oferty pozwalał Zamawiającemu na ustalenie właściwej treści złożonej oferty, to jest
ustalenie na które części zamówienia Odwołujący ofertę składa. Tym samym uchybienie
JEDZ ma wymia
r formalny, co do formy prezentacji określonej informacji, nie merytoryczny.
Sama zaś forma przedstawienia informacji nie może stanowić podstawy do odrzucenia oferty
jako niezgodnej w treści z treścią SIWZ. Zarzuty odwołania w tej części zatem zasługiwały
na uwzględnienie.
Konkludując, Izba w tym zakresie uwzględniła odwołanie i nakazała unieważnienie
czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz ponowienie procesu badania
i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego w częściach 2 i 4 zamówienia.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972)
zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r.
zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1830/19 z dnia 2019-09-30
- Sygn. akt KIO 1754/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1676/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1654/19 z dnia 2019-09-10
- Sygn. akt KIO 1636/19 z dnia 2019-09-09
