rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-07-18
rok: 2019
data dokumentu: 2019-07-18
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1289/19
KIO 1289/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 lipca 2019
r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lipca 2019 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie, Konsorcjum w składzie: Energa Servis Sp. z o.o., EKO
Energetyka i Ciepłownictwo Sp. z o.o., ELEKTROTERMEX Sp. z o.o., ul. Celna 13,
07-
410 Ostrołęka w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Opec-System Sp. z
o.o., ul. Budowlanych 7, 86-
300 Grudziądz,
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
GPEC SERWIS Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Specjalistyczne ENERGOTERM Sp. z o.o.,
ul. Miałki Szlak 44, 80-720 Gdańsk zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lipca 2019 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie, Konsorcjum w składzie: Energa Servis Sp. z o.o., EKO
Energetyka i Ciepłownictwo Sp. z o.o., ELEKTROTERMEX Sp. z o.o., ul. Celna 13,
07-
410 Ostrołęka w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Opec-System Sp. z
o.o., ul. Budowlanych 7, 86-
300 Grudziądz,
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
GPEC SERWIS Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Specjalistyczne ENERGOTERM Sp. z o.o.,
ul. Miałki Szlak 44, 80-720 Gdańsk zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
umarza postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy Pzp w związku z cofnięciem przez Odwołującego tego zarzutu na
rozprawie,
2.
oddala odwołanie w pozostałym zakresie,
3.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie, Konsorcjum w składzie: Energa Servis Sp. z o.o., EKO
Energetyka i Ciepłownictwo Sp. z o.o., ELEKTROTERMEX Sp. z o.o., ul. Celna
13, 07-
410 Ostrołęka, i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie, Konsorcjum w składzie: Energa Servis
Sp. z o.o., EKO Energetyka i
Ciepłownictwo Sp. z o.o., ELEKTROTERMEX Sp.
z o.o., ul. Celna 13, 07-
410 Ostrołęka tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
od
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, Konsorcjum w
składzie: Energa Servis Sp. z o.o., EKO Energetyka i Ciepłownictwo Sp. z o.o.,
ELEKTROTERMEX Sp. z o.o., ul. Celna 13, 07-
410 Ostrołęka na rzecz
zamawiającego:
Opec-System Sp. z o.o., ul. Budowlanych 7, 86-
300 Grudziądz
stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Toruniu.
………………………………
Sygn. akt: KIO 1289/19
Uzasadnienie
Zamawiający, OPEC System Sp. z o.o., ul. Budowlanych 7, 86-300 Grudziądz
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest
wykonanie robót budowlanych w przedsięwzięciu „Energooszczędna dystrybucja ciepła w
Grudziądzu". Zamówienie zostało podzielone na dwie części. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym, Unii Europejskiej pod nr 2018/S 250-578153
w dniu 29 grudnia 2019 r.
Zamawiający w związku z wyrokiem KIO 940/19 dokonał powtórzenia czynności oceny
ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający w dniu 28 czerwca 2019 r. dokonał
wyboru oferty Konsorcjum w
składzie: GPEC Serwis Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo
Specja
listyczne Energoterm Sp. z o.o. (zwane dalej; „Konsorcjum GPEC Serwis”) jako
najkorzystniejsz
ej w postępowaniu w I i II części zamówienia.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: Energa Serwis Sp. z o.o., , EKO
Energetyka i Ciepłownictwo Sp. z o.o. ELEKTROTERMEX Sp. z o.o. wnieśli odwołanie wobec
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie obu części zamówienia oraz wobec
zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum GPEC Serwis i zaniechania wykluczenia tego
wykonawcy.
Odwołujący zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej
„Pzp”:
1.
art. 24 ust 1 pkt 12 Pzp,
poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum
GPEC Serwis z powodu niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w
zakresie skierowania
do wykonania zamówienia osób o odpowiednich kwalifikacjach;
2.
art. 89 ust 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum GPEC Serwis
, które oferuje wykonanie zamówienia w sposób niezgodny
z postanowieniami Specyfikacji I
stotnych Warunków Zamówienia, tj. przez osoby,
które nie posiadają wymaganych kwalifikacji;
3.
art. 89 ust 1 pkt 1 i 8 w zw. z art. 14 ust 1 Pzp w zw. z art. 387 § 1 Kodeksu cywilnego,
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum GPEC Serwis, która jest
n
iezgodna z przepisami ustawy, gdyż oferuje świadczenie niemożliwe,
4.
art. 89 ust 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 w zw. z art. 14 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum GPEC
Serwis, która, oferując świadczenie niemożliwe do spełnienia, stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum GPEC Serwis jako
najkorzystniejszej,
2.
wykluczenia Konsorcjum GPEC Serwis, ewentualnie wezwania Konsorcjum GPEC
Serwis do uzupełnienia uprawnień,
3.
odrzucenia oferty Konsorcjum GPEC Serwis.
Odwołujący wyjaśnił, że złożył ofertę w postępowaniu, która na mocy wyroku KIO
940/19 została uznana przez Zamawiającego za podlegającą odrzuceniu. Jednakże
Odwołujący w dniu 2 lipca 2019 r. złożył skargę do sądu na ww. wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej, a tym samym nie stracił statusu wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Jednocześnie oferta konsorcjum GPEC Serwis zawiera błędy, które powinny
skutkować wykluczeniem tego wykonawcy i odrzuceniem jego oferty. Pozostali wykonawcy
nie przedłużyli terminu związania ofertą. Odwołujący wskazał, że ma także interes w
dochodzeniu unieważnienia postępowania (wyrok TS UE z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C-
131/16 Archus Gama).
Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający określił w SIWZ warunki udziału w postępowaniu
w tym warunek dotyczący dysponowania odpowiednim potencjałem osobowym - osobami,
które zostaną skierowane do wykonania zamówienia - w pkt 8.1.2.2.2. lit c SIWZ Zamawiający
wymagał wykazania się „co najmniej 6 osobami na stanowisku spawacza posiadającymi
aktualne uprawnienia do wykonywania połączeń spawalnych metodą TIG. Wykonawca w celu
udowodnienia spełnienia warunku dysponowania spawaczami wskaże osoby spełniające ten
warunek w wykazie, o którym mowa w punkcie 10.2.1. SIWZ."
Wykonawca Konsorcjum GPEC Serwis przedłożył Wykaz osób, którymi dysponuje i
które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia (...), w którym, wskazał m.in. spawaczy oraz
dołączył dokumenty potwierdzające uprawnienia spawaczy. Z dokumentów tych wynika, że
osoby te mogą spawać wyroby typu blacha lub rura, o grubości materiału [mm] FW: 3.0-6.4;
3.0-9.0; 3.0-
10.0 i średnicy zewnętrznej rury [mm] >=30.2 lub więcej np. 34.7.
Odwołujący podniósł, że osoby o takich kwalifikacjach nie mogą zostać skierowane do
wykonania zamówienia, gdyż uprawnienia przez nie posiadane nie są wystarczające do
wykonania zamówienia. W załączonych do SIWZ Projektach Wykonawczych (stanowiących
o
pis przedmiotu zamówienia):
1)
„Budowa i przebudowa osiedlowej sieci ciepłowniczej wraz z przyłączami na O/M
Lotnisko"
2)
„Kontynuacja budowy i przebudowy osiedlowych sieci ciepłowniczych wraz z
przyłączami na O/M Kopernika i Kawalerii Polskiej"
dla zad. 1 (O/M
Lotnisko) w p. „9.3. Parametry techniczne sieci i przyłączy cieplnej" określono
łączne długości sieci i przyłączy cieplnych z podziałem na średnice. Na przyłączu występuje
rurociąg o średnicy zewnętrznej = 26,9 mm i grubości ścianki = 2,6 mm oraz w 10 pozycjach
występują rurociągi, gdzie grubość ścianki wynosi 2,6 mm lub 2,9 mm. Ponadto dla 7
budynków (wg. p. 12 Obliczenia) występuje średnica przyłącza DN 20. Dla DN 20 średnica
zewnętrzna rury = 26,9 mm, a grubość ścianki = 2,6 mm. Taka też średnica występuje w
rurociągach łączących węzeł cieplny w budynku.
Podobnie dla zad. 2 (O/M Kopernika) w p. „9.3. Parametry techniczne sieci i przyłączy cieplnej"
określono łączne długości sieci i przyłączy cieplnych z podziałem na średnice. W 9 pozycjach
występują rurociągi o grubości ścianki 2,6 mm lub 2,9 mm. Jednocześnie we wszystkich
węzłach cieplnych występują połączenia spawalne DN 10,15 i 20, a dla 4 obiektów cała strona
„wysokiego parametru" (rurociągi i urządzenia) ma średnicę DN 20 i 15.
Przedstawione uprawnien
ia spawaczy nie uprawniają do wykonywania tego rodzaju
łączy. Wykazane osoby nie posiadają uprawnień do spawania rurociągów o średnicy
zewnętrznej mniejszej niż 30.2 mm i grubości ścianki (materiału) mniejszej niż 3.0 mm. Tym
samym wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu oraz zaoferował
wykonanie świadczenia w sposób niezgodny z SIWZ, przez skierowanie do jego wykonania
osób, które nie posiadają uprawnień do wykonania zamówienia, a zatem powinien podlegać
wykluczeniu, a jego oferta p
owinna podlegać odrzuceniu, jako niezgodna z wymaganiami
SIWZ.
Odwołujący wskazał dodatkowo wymogi pkt. 7.6.1. STWiOR, podnosząc, że zmiana
osób skierowanych do wykonania zamówienia oznacza zmianę oferty, więc nie jest możliwie
zastosowanie art. 26 ust 3 Pzp (
wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z 4 maja 2017 r. w
sprawie C-387/14).
Ponadto, Konsorcjum GPEC Serwis
zaoferowało świadczenie, które nie jest
obiektywnie możliwe do spełnienia w następującym zakresie:
Wg załączonej do SIWZ dokumentacji projektowej węzłów na 13 obiektach po stronie
niskich parametrów - c.w. występuje filtr siatkowy Danfoss FVR-DZT [280], 2 1/2", Gwint.
Oferta Konsorcjum GPEC Serwis nie zawiera informacji o zaoferowaniu urządzeń
zamiennych w stosunku do wymaganych w SIWZ, a tym samym
ofertę należy odczytywać jako
potwierdzenie, że wykonawca wykona zamówienie przy zastosowaniu wszystkich urządzeń
referencyjnych.
Wykonawca potwierdził zatem, że dostarczy i zamontuje w węźle cieplnym
wskazany filtr, tymczasem,
zgodnie z kartą katalogową ww. urządzenia takie urządzenie nie
występuje. Typoszereg filtrów Danfoss kończy się na DN 50 = 2". Producent nie produkuje i
oferuje filtrów 2 1/2".
Podobnie w przypadku manometrów montowanych na niskich parametrach - c.o.
(dot
yczy wszystkich węzłów) Konsorcjum GPEC Serwis potwierdziło, że dostarczy i zamontuje
w węźle cieplnym manometr o zakresie nastaw 0-6 bar i temperaturze max 130 st. C, gdy
tymczasem,
zgodnie z kartą katalogową ww. urządzenia, takie urządzenie nie występuje.
Odwołujący wskazał, że ww. karty katalogowe powoływało Konsorcjum GPEC Serwis w obu
postępowaniach odwoławczych, które toczyły się w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Zdaniem Odwołującego, w przedmiotowym zamówieniu nie jest obiektywnie możliwe
wykon
anie przedmiotu zamówienia z zastosowaniem urządzeń referencyjnych. Należało
zaoferować rozwiązania równoważne, tj. filtr oraz manometr, które spełniają wymagania
podstawowe -
odpowiednie dla danego węzła, natomiast inne niż wskazane, jako referencyjne.
Wy
konawca nie zastosował się do wymagania SIWZ, aby przedstawić listę urządzeń
równoważnych, a tym samym zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia przy
zastosowaniu nieprodukowanych i nieistniejących urządzeń.
Zaoferowanie świadczenia niemożliwego oznacza nieważność przyszłej umowy w
sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący wskazał na wyrok w sprawie KIO/UZP 1224/08.
Zamawiający, mając świadomość wystąpienia opisywanego błędu w ofertach, jest obowiązany
do odrzucenia tych ofert na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 8 Pzp, gdyż wykonanie umowy na
podstawie treści omawianych, błędnych ofert jest niemożliwe, a więc umowa taka byłaby
nieważna na podstawie art. 387 § 1 k.c. Zgodnie z art. 140 ust. 1 Pzp, zakres świadczenia
wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. W
niniejszej sprawie brak jest możliwości dokonania zmiany umowy w części dotyczącej zmiany
sposobu świadczenia.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp pozwala na odrzucenie oferty, w sytuacji gdy na
podstawie przepisów odrębnych oferta ta jest nieważna. Jako przepis odrębny można wskazać
art. 387 § 1 k.c. Wybór oferty prowadzi w ostatecznym rozrachunku do podpisania umowy, a
więc wybór oferty ze świadczeniem niemożliwym do spełnienia prowadzić będzie do
nieważności umowy. Umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna, w związku z czym,
nieważne są także oferty spełnienia takiego świadczenia.
Odwołujący, argumentując zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, wskazał na treść
przepisu art. 3 ust. 1 i 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art. 14 ww. ustawy.
Podniósł, że oferowanie parametrów niemożliwych do spełnienia ma na celu
rozpowszechnienie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd informacji na temat
oferowanego rozwiązania.
Konsorcjum: GPEC SERWIS Sp. z o
.o., Przedsiębiorstwo Specjalistyczne
ENERGOTERM Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku zgłosiło przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego. Przystępujący wniósł o odrzucenie odwołania lub
pozostawienie zarzutów 3 i 4 bez rozpoznania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3, ewentualnie
oddalenie odwołania.
Zdaniem Przystępującego, odwołanie złożone przez Odwołującego narusza zasadę
koncentracji środków ochrony prawnej i zostało złożone po terminie. Oferta Przystępującego,
której wybór został zaskarżony, została złożona w dniu 20 lutego 2019 r. W dniu 18 marca
2019 r.
zostały ogłoszone przez Zamawiającego wyniki postępowania, zgodnie z którymi oferta
ta została uznana za ważną i wiążącą oraz sklasyfikowana jako druga w rankingu ofert, a tym
samym Zamawiający zaniechał czynności odrzucenia oferty Przystępującego.
W wyniku wniesienia odwołania przez Przystępującego oraz jego uwzględnienia przez
Zamawiającego w toku postępowania KIO 538/19, Zamawiający dokonał ponownej oceny ofert
oraz ponownie
ogłosił wyniki w dniu 13 maja 2019 r. Również tym razem oferta
Przystępującego została uznana za ważną i wiążącą oraz została sklasyfikowana na drugim
miejscu. Ponownie zatem Zamawiający zaniechał czynności odrzucenia oferty
Przystępującego. Odwołujący od dnia 20 lutego 2019 r. mógł zapoznać się z jej treścią, a od
18 marca 2019 r.
posiada wiedzę, iż w opinii Zamawiającego oferta ta jest prawidłowa.
Jednocześnie od dnia 28 marca 2019 r. (wniesienie pierwszego odwołania przez
Przystępującego), Odwołujący posiada wiedzę, iż Przystępujący kwestionował prawidłowość
jego oferty
w postępowaniu przed KIO. Pomimo tego, Odwołujący, do dnia wniesienia
odwołania w niniejszej sprawie, nie zakwestionował prawidłowości oferty Przystępującego.
Również w toczących się dwukrotnie postępowaniach przed Krajową Izbą Odwoławczą nie
wskazywał w żadnym zakresie, aby oferta Przystępującego była nieprawidłowa. Odwołujący
był zobowiązany do złożenia odwołania lub choćby przekazania stosownych zarzutów
Zamawiającemu, a niedokonanie tego świadczy o jego nienależytej staranności i narusza cel,
jakim jest sprawne prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jak
wskazuje sam Odwołujący w treści odwołania, swój interes prawny upatruje on również w
możliwości doprowadzenia do unieważnienia postępowania w celu wywołania ponownego
postępowania, zatem w granicach „szerokiego interesu prawnego”. Przy takiej interpretacji
zasadne jest przyjęcie, że „szeroki interes prawny" istniał dla Odwołującego już wcześniej w
toku postępowania i mógł on odwołać się od nieodrzucenia oferty Przystępującego, a z
pewnością
mógł
i
powinien
informować
Zamawiającego
o
dostrzeżonych
nieprawidłowościach. Stanowisko to odnosi się w szczególności do zarzutów 3 i 4 odwołania
dotyczących zaoferowania świadczenia niemożliwego.
W odniesieniu do poszczególnych zarzutów Przystępujący podniósł następujące
okoliczności:
Zarzuty 1 i 2
Zamawiający w SIWZ nie wymagał, aby uprawnienia określone w pkt 8.1 2.2.2.c) SIWZ
obejmowały konkretne średnice i grubości rur. Zamawiający nie wymagał wskazania w ofercie
spawaczy z uprawnieniami do spawania
w zakresie średnic nominalnych powyżej i poniżej
dn50 ani z
uwzględnieniem grubości ścianek dla wszystkich elementów stalowych, które
zostaną wykorzystane do wykonania przedmiotu umowy
W celu potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu Przystępujący złożył Wykaz
personelu w odpowiedniej liczbie posiadającego uprawnienia do spawania metodą TIG,
zgodnie z wymogami Zamawiającego.
Zamawiający w pkt 7.6.1 STWiORB wskazał wymagane metody wykonywania
spawów: „Łączenie rur preizolowanych. Proces spawania rur i kształtek preizolowanych oraz
armatury jest jedną z najważniejszych faz budowy mających wpływ na trwałość j
niezawodność pracy sieci ciepłowniczych. Spoiny muszą być wykonane w klasie minimum „B”
Spoiny sieci preizolowanych o średnicach nominalnych powyżej dn50 muszą być wykonane
metodą 141 (TIG). Spoiny sieci preizolowanych o średnicach nominalnych dn50 i mniejsze
można wykonać przy wykorzystaniu spawania gazowego. Nie dopuszcza się spawania
łukowego elektrodami otulonymi. Spawanie mogą wykonywać osoby legitymujące się
aktualnymi w terminie wykonania przedmiotu zamówienia uprawnieniami, stosownymi do
metody spawania.
Jak wynika z powyższego, spawanie metodą 141 (TIG) jest wymagane tylko dla średnic
powyżej 50mm, poniżej tej średnicy spawanie może odbywać się inną metodą, a zatem nie są
wymagane uprawnienia spawaczy.
Przystępujący wskazał, że spawacze wskazani przez Odwołującego posiadają
uprawnienia dla spawania spoin o
grubości od 3 mm. Co więcej, posiadane przez nich
uprawnienia ograniczają się do spawania typu BW czyli spawania spoin czołowych (pomiędzy
rurami). Spawacze ci
nie posiadają uprawnień do spawania spoin pachwinowych FW, w
przeciwieństwie do spawaczy Przystępującego. Uprawnienia spawaczy Odwołującego nie
zawierają również zaświadczeń o wykonywaniu czynności spawania, wymaganych co 6
miesięcy.
Zarzuty 3 i 4
Przystępujący wyjaśnił, że zaoferował manometry Danfoss MDD80, tj. manometry
przewidziane w dokumenta
cji projektowej. Zgodnie z kartą katalogową, manometr pracujący
w zakresie ciśnienia 6 bar jest na zakres temperatur 0 90
0
C, a dla temp. 0
— 130
0
C dla 16
lub 25 bar. Wskazanie manometru o parametrach 6 bar, 130
0
C jest omyłką pisarską
projektanta. Zarzut dotyczy manometru na niskich parametrach c.o. Temperatura na niskich
parametrach przy prawidłowej pracy systemu nie jest w stanie przekroczyć 90
0
C, a nawet
niekiedy osiągnąć tego poziomu, stąd wystarczające jest zastosowanie manometru o
temperaturze do 90
0
C. Jeżeli takie będzie życzenie Zamawiającego, zostanie zastosowany
manometr Danfoss MDD80 o parametrach 16 bar, 130
o
C,
a więc urządzenie o
pod
wyższonych w stosunku do projektu parametrach. Nie jest to w żadnym razie urządzenie
równoważne, Przystępujący oferował i nadal oferuje urządzenie Danfoss MDD80.
N
awet jeżeli prawdziwe byłyby twierdzenia Odwołującego odnośnie niemożności
zastosowania takic
h urządzeń z uwagi na niewystępowanie ich na rynku, to oznacza to błędy
w dokumentacji projektowej zamówienia, polegające na wykazaniu w niej dwóch drobnych
urządzeń o parametrach, które nie mogą zostać zapewnione. Nie oznacza to natomiast, że
świadczenie polegające na zrealizowaniu robót budowlanych określonych w SIWZ jest
niemożliwe. Przedmiotowe zamówienie obejmuje bardzo skomplikowaną inwestycję o
dokumentacji projektowej liczącej tysiące stron, w której mogą znajdować się błędy, które
muszą zostać skorygowane na etapie realizacji. Zamawiający w niniejszym postępowaniu
przewidział taką sytuację. We wzorze umowy w § 28 ust. 2 pkt 1) lit b) ii) Zamawiający
przewidział możliwość zmiany umowy w przypadku. gdy następuje „zmiana sposobu
spełnienia świadczenia wynikła z usunięcia błędów lub wprowadzenia zmian w dokumentacji
projektowej lub dokumentacji technicznej
urządzeń”. Natomiast zgodnie z § 28 ust. 2 pkt 4 lit
a) umowy Zamawiający przewidział „możliwość zmiany organizacji spełnienia świadczenia
umowy w
konieczności zrealizowania jakiejkolwiek części robót, objętych przedmiotem
umowy, przy zastosowaniu odmiennych rozwiązań technicznych lub technologicznych, niż
wskazane w dokumentacji projektowej, a wynika
jących ze stwierdzonych wad tej
dokumentacji”. Realizacja zamówienia nie jest więc świadczeniem niemożliwym, na czym
opierają się omawiane zarzuty odwołania. Zamawiający zagwarantował, że w toku realizacji
zamówienia będzie możliwa i zgodna z warunkami zamówienia korekta błędów zawartych w
projekcie.
Prz
ystępujący podkreślił, że podniesione przez Odwołującego urządzenia stanowią
dwa rodzaje z setek rodzajów urządzeń i materiałów, jakie zostaną zastosowane przy realizacji
zamówienia. Nie ulega wątpliwości, że nieuwzględnienie tej okoliczności w ofercie
Prz
ystępującego nie miało żadnego wpływu na wynik postępowania. Przystępujący
wskazując, iż oferuje urządzenia wskazane w dokumentacji projektowej nie uzyskał żadnej
przewagi konkurencyjnej, a zatem taka informacja nie mogła stanowić czynu nieuczciwej
konkurencji.
W opinii Przystępującego, wniesione odwołanie stanowi wyłącznie sposób na
przedłużenie postępowania przez Odwołującego i zablokowanie możliwości zawarcia umowy
na realizację zamówienia publicznego do czasu rozpoznania skargi złożonej przez
Odwołującego na wyrok KIO w sprawie KIO 940/19, a co najmniej złożonego w tej skardze
wniosku o zabezpieczenie. Takie postępowanie Odwołującego nie zasługuje na ochronę
prawną.
Zamawiający złożył na piśmie odpowiedź na odwołanie. W ocenie Zamawiającego,
wszystkie zarzuty wskazane w odwołaniu nie mogą podlegać rozpoznaniu ze względu na
upływ terminu do wniesienia odwołania, ponieważ dotyczą de facto treści SIWZ, a termin do
wniesienia odwołania w tym zakresie minął. Odwołujący miał pełną wiedzę na temat urządzeń
zamieszczonych w projektach budowlanych, co więcej, zaproponował do nich rozwiązania
równoważne. Jeżeli w ocenie Odwołującego użycie w projekcie budowlanym Filtra Danfoss,
FVR-DZR C 2801, 2
1
/2” gwint oraz manometru Danfoss MDD80, ciśnienie 0-6 bar, temp.
130
0
C stanowiło świadczenie niemożliwe, gdyż takie urządzenia nie istnieją, to okoliczność ta
winna być zaskarżona na etapie SIWZ. Odwołujący nie zaskarżył SIWZ, a nawet wskazał
urządzenia równoważne w złożonej ofercie, tym samym uznał, że świadczenie jest możliwe
do spełnienia. To nie są zarzuty, które może Odwołujący skierować do wykonawcy, to są
zarzuty dotyczące treści SIWZ.
Zamawiający wyjaśnił, że w ramach warunków udziału w postępowaniu wymagał
jedynie wskazania w odpowiednim wykazie, iż spawacze mają odpowiednie kwalifikacje do
spawania metodą TIG. Żadnych innych warunków w zakresie zdolności technicznych i
zawodowych w odniesieniu do spawaczy nie stawiał. Jeżeli w ocenie Odwołującego ten
warunek nie był adekwatny do przedmiotu zamówienia, winien również tę kwestię zaskarżyć
na etapie SIWZ, a nie na etapie wyboru wykonawcy.
Zamawiający podkreślił, że przedmiotem postępowania objęte jest spawanie
rurociągów o średnicy powyżej 50 mm, jak i rurociągów o średnicy równej i poniżej 50 mm.
Zgodnie
z przywołanym przez Odwołującego postanowieniem STWiOR (strona 42, punkt
7.6.1.) spoiny sieci o średnicy nominalnej powyżej dn 50 (czyli powyżej 50 mm) muszą być
wykonane metodą 141 (TIG). Tylko w tym zakresie Zamawiający żądał wykazania się przez
wykonawcę osobami posiadającymi kwalifikacje do spawania tą metodą. Natomiast w zakresie
spoin sieci o średnicy dn 50 i mniejszych mogły być one wykonane przy wykorzystaniu
spawania gazowego. W tym zakresie Zamawia
jący nie żądał wykazania osób uprawnionych
do wykonywania tego typu prac.
Zamawiający wskazał, że kwestie związane z filtrem siatkowym Danfoss FVR-DZR L
2801, 2
1
/2” gwint oraz manometrem w zakresie ciśnienia 0-6 bar i temperatury 130
o
C
były
już przedmiotem analizy KIO w trakcie postępowania KIO 940/19. W związku z powyższym
również w tym zakresie zarzuty nie zasługują na uwzględnienie.
Zgodnie z treścią punktu 8.1.2.2.2 litera c oraz pkt 10.2.1.SIWZ, Przystępujący wykazał
spełnienie warunku udziału w postępowaniu - załączył wykaz osób, z którego wynika, iż 11
osób posiada uprawniania do spawania połączeń metodą TIG. Wykonawca nie był
zobowiązany do przedkładania żadnych innych dokumentów, aniżeli wykaz osób. W związku
z czym
Zamawiający nie był zobowiązany, a nawet nie mógł badać przedłożonych
dok
umentów. Przedłożone dokumenty potwierdzają spełnienie warunku udziału w
postępowaniu. W załączeniu Zamawiający przedłożył wydruk ze strony internetowej, który
wyjaśnia w jaki sposób należy odczytywać zaświadczenia w zakresie egzaminu spawacza PN-
EN ISO 9606.
Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący wyciągnął nieuprawnione i zbyt daleko idące
wnioski z przedłożonych dokumentów. Osoby wskazane do realizacji zamówienia uprawnione
są do wykonania zamówienia. Wykonawca przedłożył dokumenty związane z uprawnieniami
do spawania metodą TIG, albowiem tylko o to prosił Zamawiający. Nie oznacza to wcale, że
osoby te nie posiadają również innych uprawnień potwierdzonych odpowiednimi
zaświadczeniami.
Ponadto,
nieuprawnione jest twierdzenie, iż wykonawca nie może skierować do
realizacji zamówienia spawaczy wymienionych w wykazie. To że z przedłożonych
zaświadczeń wynika inna średnica zewnętrzna rury lub inna grubość materiału nie ma
żadnego znaczenia, albowiem Zamawiający nie stawiał żadnych wymagań w tym zakresie.
Zgodnie z
§ 27 rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 27 kwietnia 2000 roku w sprawie
bezpieczeństwa i higieny pracy przy pracach spawalniczych (Dz.U. nr 40 poz. 470): „Prace
spawalnicze powinny być wykonywane przez osoby posiadające „Zaświadczenie o
ukończeniu szkolenia” albo „Świadectwo egzaminu spawacza” lub „Książkę spawacza”,
wystawiane w trybie określonym w odrębnych przepisach i Polskich Normach, z
uwzględnieniem przepisu § 28”. Takie dokumenty wykonawca przedstawił. Żaden z
powszechnie obowiązujących przepisów prawa nie reguluje kwestii związanej z
wykonywaniem prac przez spawacza
w zakresie grubości materiałów czy średnicy rurociągu.
Kwestie te
regulują Polskie Normy, których stosowanie jest dowolne, a nie obligatoryjne. Na
marginesie
Zamawiający wskazał, że uprawnienia spawaczy przedłożone przez
Odwołującego również wskazują na grubość materiałów powyżej 3 mm.
W odniesieniu do pkt 7.6.1. STWORB,
Zamawiający wskazał, że w celu upewnienia
się, że wykonawca posiada osoby, które mają umiejętności spawania metodą TIG, postawił
taki, a nie inny warunek. Warunek został spełniony przez Przystępującego. Zamawiający nie
stawiał żadnych wymagań w zakresie spoin sieci preizolowanych o średnicy nominalnej dn 50
i mniejszej. Zgodnie z przywołanym zapisem, do spawania sieci nominalnych dn 50 i niższych
dopuszcza się spawanie gazowe, na które Zamawiający nie wymagał przedłożenia
jakichkolwiek dokumentów. Zamawiający jedynie żądał by osoby wskazane przez wykonawcę
posiadały możliwość spawania metodą TIG, która jest stosowana do rurociągów o średnicy
zewnętrznej większej niż 50 mm (większej niż dn50).
Niedopuszczalne
jest także twierdzenie, że w przypadku świadczenia niemożliwego
należy zaproponować urządzenia równoważne. W przypadku świadczenia niemożliwego
Zamawiający zobowiązany byłby do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust 1
pkt 7 Pzp
, o co de facto Odwołujący nie wnosi. Zamawiający wyjaśnił, że żaden z
w
ykonawców, poza Odwołującym, nie zaoferował rozwiązań równoważnych.
W niniejszym wypadku nie można mówić o świadczeniu niemożliwym, niewykonalnym.
Budowa sieci, przyłączy, węzłów jest możliwa w sytuacji, gdy w projekcie budowlanym błędnie
opisano manometr, a w jednym z typów urządzeń, w zakresie 13 węzłów błędnie wskazano
rozmiar gwintu
. Taka omyłka z całą pewnością nie wpływa na prawidłową realizację
zamówienia, nie powoduje, iż świadczenie jest niemożliwe do zrealizowania. Z całą pewnością
nie jest to
również czyn nieuczciwej konkurencji. Żadna z przesłanek nie została spełniona,
aby móc zarzucić Zamawiającemu czyn nieuczciwej konkurencji.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
i
uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności należy wskazać, że Izba nie uwzględniła wniosków
Zamawiającego i Przystępującego o odrzucenia odwołania jako wniesionego po upływie
ustawowego terminu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp, w tym
także w części zarzutów
dotyczących zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego.
Po pierwsze, Izba nie stwierdziła, aby zarzuty zawarte w odwołaniu dotyczyły treści
SIWZ w zakresie dotyczącym opisu warunków udziału w postępowaniu oraz opisu przedmiotu
zamówienia. Treść zarzutów oraz wskazane przez Odwołującego przepisy ustawy Pzp,
których naruszenie Odwołujący podnosił, zostały wskazane jednoznacznie, w sposób czytelny,
który nie pozostawia wątpliwości, że nie są to zarzuty wobec postanowień SIWZ lecz wobec
czynności oceny ofert złożonych przez Przystępującego w obu częściach zamówienia.
Po drugie, z
treści informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, przekazanej
wykonawcom w dniu 18 marca 2019 r. i 13 maja 2019 r. nie wynika jednoznacznie
, że
Zamawiający dokonał badania i oceny wszystkich złożonych ofert pod względem braku
podstaw do ich odrzucenia.
Powyższe dokumenty zawierają jedynie informację od
Zamawiającego o braku podstaw do odrzucenia oferty wybranej jako najkorzystniejsza – tj.
oferty Odwołującego. W odniesieniu do pozostałych ofert Zamawiający nie wyraził
jednoznacznej oceny co do braku podstaw do odrzucenia tych ofert, co potwierdza,
że
Zam
awiający dokonał jedynie wstępnej oceny tych ofert, ustalając punktację w ramach
kryteriów oceny ofert na potrzeby rankingu złożonych ofert. Zarzut zaniechania odrzucenia
oferty
należy formułować biorąc pod uwagę moment, w którym czynności badania i oceny ofert
zostały przez Zamawiającego zakończone, czego wyrazem jest jednoznaczna informacja
wyrażona przez Zamawiającego – stwierdzenie braku podstaw do odrzucenia poszczególnych
ofert. W niniejszej sprawie ani w piśmie z dnia 18 marca 2019 r., ani z dnia 13 maja 2019 r.
taka informacja
odnośnie pozostałych ofert, w tym oferty złożonej przez Przystępującego nie
została zawarta. W tych okolicznościach nie można uznać, że zarzuty zaniechania odrzucenia
oferty
Przystępującego powinny być podniesione w terminie liczonym od dnia 18 marca 2019
r. lub od dnia 13 maja 2019 r.
Izba nie znalazła zatem podstaw do stwierdzenia, że zarzuty wobec zaniechania
odrzucenia oferty Przystępującego, podniesione w momencie, w którym Zamawiający
jednoznacznie
stwierdził brak podstaw do odrzucenia tej oferty i dokonał wyboru tej oferty jako
najkorzystniejszej,
są spóźnione, stosownie do art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 182 ust. 2
pkt 1 Pzp. Co istotne,
Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu przyjął procedurę tzw.
„odwróconą” na podstawie art. 24aa Pzp, w związku z czym powinien przekazać wykonawcom
jasną i czytelną informację, że zakończył etap badania wszystkich ofert i nie stwierdził podstaw
do ich odrzucenia.
Informacja o tym, że oferta Przystępującego, według oceny
Zamawi
ającego, nie podlega odrzuceniu została zawarta dopiero w zawiadomieniu o wyborze
oferty najkorzystniejszej z dnia 28 czerwca 2019 r.
Biorąc pod uwagę dokonane ustalenia, jak wyżej, Izba nie stwierdziła podstaw do
odrzucenia odwołania w zakresie zarzutów dotyczących zaniechania przez Zamawiającego
czynności odrzucenia oferty Przystępującego.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp.
Konsorcjum w składzie: GPEC Serwis Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Specjalistyczne
ENERGOTERM Sp. z o.o.
przystąpiło do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego, stosownie do wymogów art. 185 ust. 2 i 3 Pzp, stając się uczestnikiem
postępowania.
Odwołujący cofnął na rozprawie zarzut naruszenia art. 24 ust 1 pkt 12 Pzp, poprzez
zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum GPEC Serwis z powodu niewykazania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie dotyczącym dysponowania osobami
skierowanymi
do wykonania zamówienia o odpowiednich kwalifikacjach. Z uwagi na
powyższe, postępowanie odwoławcze w zakresie tego zarzutu podlegało umorzeniu.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z pkt 4 SIWZ, p
rzedmiotem zamówienia jest budowa sieci ciepłowniczych wraz
z przyłączami oraz modernizacja indywidualnych węzłów cieplnych, likwidacja węzłów
grupowych i budowa w ich miejsce węzłów indywidualnych. Opis zamówienia zawiera
Załącznik nr 2 do SIWZ. W zakres przedmiotu zamówienia wchodzą następujące zadania
budowlane:
-
„Budowa i przebudowa osiedlowej sieci ciepłowniczej wraz z przyłączami na O/M Lotnisko” -
9,07 km preizolowanych sieci ciepłowniczych i przyłączy;
-
„Kontynuacja budowy i przebudowy osiedlowych sieci ciepłowniczych wraz z przyłączami na
O/M Kopernika i Kawalerii Polskiej” – 5,56 km preizolowanych sieci ciepłowniczych i przyłączy;
-
„Modernizacja istniejących indywidualnych węzłów cieplnych oraz budowa indywidualnych
węzłów cieplnych w zastępstwie grupowych na O/M Lotnisko – Modernizacja 48 węzłów i
budowa 36 węzłów;
-
„Kontynuacja modernizacji istniejących indywidualnych węzłów cieplnych oraz budowy
indywidualnych węzłów cieplnych w zastępstwie grupowych na O/M Kopernika i Kawalerii
Polskiej
– modernizacja 12 węzłów i budowa 15 węzłów indywidualnych;
Przedmiot zamówienia obejmuje łącznie budowę 14,63 km sieci ciepłowniczych i
przyłączy oraz modernizację lub budowę 111 węzłów cieplnych.
Przedmiot zamówienia obejmuje również:
-
aktualizację uzgodnień z właścicielami infrastruktury podziemnej;
-
aktualizację uzgodnień z właścicielami nieruchomości;
-
aktualizację projektów organizacji ruchu.
Zamawiający poinformował w pkt 4.6 SIWZ, że załączone do SIWZ przedmiary robót
należy traktować jako poglądowe i ułatwiające wykonawcy identyfikację robót budowlanych.
Dla ustalenia prawidłowej ilości i rodzaju robót na potrzeby sporządzenia oferty, Zamawiający,
oprócz przeprowadzenia wizji lokalnej, proponuje analizę pozostałych składników
dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i
odbioru robót budowlanych,
inwentaryzacji zieleni oraz projektów organizacji ruchu.
Zamawiający wskazał w pkt 4.10 SIWZ, że zamieszczone w SIWZ, w szczególności w
dokumentacji projektowej, ewentualne nazwy własne producentów nie są wiążące dla
wykonawcy,
należy je traktować wyłącznie jako przykładowe dla zobrazowania opisywanych
parametrów i wymogów technicznych. Zamawiający dopuszcza zastosowanie materiałów,
urządzeń równoważnych, tj. o parametrach funkcjonalnych nie gorszych niż wskazane przez
Zamawiającego. Wszystkie przewidziane w dokumentacji projektowej parametry i wymogi
techniczne przykładowych materiałów, urządzeń są parametrami minimalnymi, chyba, że
zapis mówi inaczej lub dane dotyczą gabarytów i ciężaru urządzenia.
Szczegółowy opis części zawierają nw. załączniki:
-
dla Części I O/M Lotnisko – Załącznik nr 2 (w zakresie sieci i węzłów), 3 (w zakresie węzłów),
4 (dokumentacja projektowa dla sieci i węzłów + STWiORB dla sieci i węzłów, inwentaryzacja
zieleni, projekt organizacji ruchu);
- dla
Części II O/M Kopernika i Kawalerii Polskiej – Załącznik nr 2 (w zakresie sieci i węzłów),
3 (w zakresie węzłów), 5 (dokumentacja projektowa dla sieci i węzłów + STWiORB dla sieci i
węzłów, inwentaryzacja zieleni, projekt organizacji ruchu);
W
§ 28 wzoru umowy, Zamawiający zawarł postanowienie w ust. 2 pkt 1 lit. b, ii, iż
zgodnie z art. 144 ust. 1 pkt 1 Ustawy, przewiduje możliwość zmiany postanowień zawartej
umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru Wykonawcy, w
zakresie zmian
y polegającej na zmianie sposobu spełnienia świadczenia wynikłych z
usunięcia błędów lub wprowadzenia zmian w dokumentacji projektowej lub dokumentacji
technicznej urządzeń.
W pkt 4 lit. j wzoru umowy
Zamawiający przewidział zmiany organizacji spełniania
świadczenia w zakresie: konieczności zrealizowania jakiejkolwiek części robót, objętych
przedmiotem umowy, przy zastosowaniu odmiennych rozwiązań technicznych lub
technologicznych, niż wskazane w dokumentacji projektowej, a wynikających ze
stwierdzonych wa
d tej dokumentacji lub zmiany stanu prawnego w oparciu, o który je
przygotowano, gdyby zastosowanie przewidzianych rozwiązań groziło niewykonaniem lub
wykonaniem nienależytym przedmiotu umowy.
Zgodnie z pkt 4.1.1.1.1 Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu
dotyczący dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, które wykonawca
skieruje do realizacji zamówienia:
- Kierownik Budowy,
-
Kierownik robót,
-
co najmniej 6 osób na stanowisku spawacza posiadającymi aktualne uprawnienia do
wykonywania połączeń spawanych metodą TIG. Wykonawca w celu udowodnienia spełnienia
warunku dysponowania spawaczami wskaże osoby spełniające ten warunek w wykazie, o
którym mowa w punkcie 10.2.1.SIWZ,
- co najmniej 4 osoby przeszkolone w oferowanej technologii rur preizolowanych w zakresie
mufowania i montażu instalacji alarmowej. Wykonawca w celu udowodnienia spełnienia
warunku dysponowania tymi osobami wskaże osoby spełniające ten warunek w wykazie, o
którym mowa w punkcie 10.2.1.SIWZ.
W pkt 8 ust. 2
wzoru umowy Zamawiający dopuścił zmianę osoby/osób, o której mowa
w punkcie 8.1.2.2.2 SIWZ, która może nastąpić wyłącznie za pisemną zgodą Zamawiającego
oraz pod warunkiem posiada
nia przez nową osobę co najmniej takich uprawnień, o których
mowa w punkcie 8.1.2.2.2 SIWZ.
W
§11 wzoru umowy Zamawiający wymagał wskazania danych Kierownika budowy
(ust. 1) oraz osób „które zgodnie z ofertą Wykonawcy będą uczestniczyć w wykonaniu umowy”
(ust. 7). W ust. 8 Zamawiający przewidział, że „Zmiana składu osobowego wymienionego w
ust. 1 lub 7 może nastąpić wyłącznie za zgodą Zamawiającego oraz pod warunkiem
posiadania przez nowe osoby co najmniej uprawnień, o których mowa w punkcie 8.1.2.2.2.
SIWZ.
Zmiana składu osobowego wymienionego w ust. 1 nie wymaga aneksu do umowy.”
W pkt 5.7 SIWZ
Zamawiający postawił wymogi, aby przy realizacji zamówienia,
wykonawca zatrudnia
ł na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26
czerwca 1974 r.
– Kodeks pracy (Dz. U. z 2018. 917 z późn. zm.) osoby, które będą
wykonywać czynności w zakresie robót ziemnych, montażu sieci ciepłowniczej oraz węzłów
(spawacze oraz monterzy) przez
cały okres realizacji zamówienia. W pkt 5.8 SIWZ,
Zamawiający zobowiązał wykonawcę do udokumentowania zatrudnienia osób, o których
mowa w punkcie 5.7. SIWZ.
Zamawiający wymagał, aby wykonawca w dniu przekazania
terenu budowy (placu budowy)
przedłożył Zamawiającemu - Wykaz osób przewidzianych do
rea
lizacji zamówienia zatrudnionych na podstawie umowy o pracę wraz z oświadczeniem, że
są one zatrudnione na umowę o pracę, który to wykaz będzie stanowił Załącznik nr 3 do
umowy.
W pkt 4.1 SIWZ Zamawiający wskazał, że „Do oferty Wykonawca załącza aktualne na
dzień składania ofert oświadczenie w zakresie wskazanym w niniejszej SIWZ w formie
jednolitego dokumentu oraz dokumenty, o których mowa w punktach 10.3, 10.8.,10.9. i
punkcie 22 SIWZ (Dokument gwarancji i poręczenia, jeśli wadium wnoszone jest w innej formie
niż w pieniądzu), jak również dokumentu podmiotu trzeciego, o których mowa w punkcie 6.9
(o ile dotyczy). Pozostałe dokumenty Wykonawca złoży na wezwanie Zamawiającego.
UWAGA ! Oprócz formularza oferty Zamawiający wymaga złożenia Formularza
Cenowego. Formularz Cenowy nie będzie stanowił oferty. Formularz Cenowy będzie stanowił
załącznik do umowy i ceny w nim wskazane będą dla Wykonawcy wiążące w trakcie realizacji
Umowy.
”
W pkt 15.5 SIWZ Zamawiający postanowił, że „Do oferty należy dołączyć JEDZ w
postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym oraz dokumenty,
o których mowa w 10.1. SIWZ a następnie wraz z plikami stanowiącymi ofertę skompresować
do jednego pliku archiwum (ZIP).
”
Wykonawca Konsorcjum GPEC Serwis
złożył ofertę zawierającą wymagane w SIWZ
dokumenty
oraz na wezwanie Zamawiającego skierowane w trybie art. 26 ust. 1 Pzp przedłożył
dokumenty wymagane na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu.
W dokumencie
Wykaz osób, którymi dysponuje, i które będą uczestniczyć w realizacji
zamówienia (...), wykonawca wskazał m.in. 11 osób - spawaczy oraz dołączył dokumenty
(zaświadczenia kwalifikacyjne) potwierdzające uprawnienia tych osób w zakresie wymaganym
w treści warunku udziału w postępowaniu, tj. w zakresie spawania metodą TIG.
W formularzu ofertowym ww. wykonawca złożył w pkt 8 oświadczenie o treści:
„Zapoznaliśmy się z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia i nie
wnosimy w stosunku do nich żadnych uwag, a w przypadku wyboru naszej oferty
zobowiązujemy się do podpisania umowy na warunkach określonych w SIWZ w miejscu i w
terminie wskazanym przez Zamawiającego.” Oświadczenie zawarte w pkt 7 formularza
ofertowego, o treści: „Oświadczamy, że do budowy węzłów cieplnych zastosujemy urządzenia
techniczne, których specyfikacje techniczne i charakterystyki pozwalające na wykazanie
równoważności zawarte są w załączniku nr …-…2 do oferty”, które było wymagane w
przypadku zastosowania rozwiązań równoważnych, nie zostało przez Przystępującego
wypełnione.
Jak wynika z wyjaśnień Zamawiającego złożonych na rozprawie oraz z treści
oświadczenia z dnia 10 lipca 2019 r. złożonego przez inż. M. K., jako autora projektów
technologii węzłów cieplnych opracowanych na potrzeby przedmiotowego zamówienia (
Technika Sanitarna K. K.
z siedzibą w Grudziądzu), „prawidłowy opis filtra oznaczonego
symbolem F2 dla węzłów w ww. lokalizacjach powinien brzmieć: „Danfoss, FVR-DZR [280],
2’’, Gwint”, co potwierdza, że w dokumentacji projektowej wystąpił błąd w opisie urządzenia
określonego jako F2 – „Danfoss, FVR-DZR [280], 2 1/2"’’, Gwint”.
W odniesieniu natomiast do manometru MDD80 Zamawiający wyjaśnił, że opis tego
urządzenia zawarty w dokumentacji projektowej zawiera błąd w zakresie sposobu podania
parametrów ww. urządzenia. Zamawiający przedłożył Informację techniczną tego urządzenia,
która potwierdza dla parametru „Temperatura medium” zakres: „0-130 (16/25 bar) / 0-90 (6/10
bar)”, co potwierdza spełnienie minimalnych wymagań Zamawiającego co do parametrów
urządzenia manometru o zakresie nastaw 0-6 bar i temperaturze maksymalnej 130 st.C,
określonego przez Zamawiającego jako wymaganie minimalne.
Izba zważyła, jak poniżej:
Zarzut naruszenia art. 89 ust 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty
Przystępującego, który oferuje wykonanie zamówienia w sposób niezgodny z
postanowieniami SIWZ
, tj. przez osoby, które nie posiadają wymaganych kwalifikacji,
Izba uznała za niezasadny.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3.
Wskazać należy, że o niezgodności treści oferty z SIWZ można mówić wówczas gdy
treść oferty w określonym w niej konkretnym zakresie nie odpowiada konkretnym wymaganiom
zapisanym w treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
Odwołujący w niniejszej sprawie wywodził niezgodność treści oferty z treścią SIWZ z
treści dokumentów złożonych na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postepowaniu,
tj. zaświadczeń kwalifikacyjnych spawaczy. Odwołujący przyznał jednocześnie na rozprawie,
że Przystępujący przedłożył prawidłowy Wykaz osób, którymi dysponuje i które będą
uczestniczyć w realizacji zamówienia (...), potwierdzający literalnie spełnienie warunku udziału
w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.1.2.2.2. lit c SIWZ.
W ocenie Izby, podnoszona przez
Odwołującego okoliczność, że w treści
przedłożonych dokumentów wskazano wyroby typu blacha lub rura, o grubości materiału [mm]
FW: 3.0-6.4; 3.0-9.0; 3.0-
10.0 i średnicy zewnętrznej rury [mm] >=30.2 lub więcej np. 34.7 nie
dowodzi, że wskazane osoby nie posiadają wystarczających uprawnień do wykonania
przedmiotu zamówienia, opisanego w załączonych do SIWZ Projektach Wykonawczych:
-
„Budowa i przebudowa osiedlowej sieci ciepłowniczej wraz z przyłączami na O/M Lotnisko"
-
„Kontynuacja budowy i przebudowy osiedlowych sieci ciepłowniczych wraz z przyłączami na
O/M Kopernika i Kawalerii Polskiej"
, w których określono łączne długości sieci i przyłączy
cieplnych z podziałem na średnice, w których występują rurociągi o średnicy zewnętrznej =
26,9 mm i grubości ścianki od 2,6 mm lub 2,9 mm. Jednocześnie w węzłach cieplnych
występują połączenia spawalne DN 10,15 i 20.
Przedstawione
przez Przystępującego zaświadczenia posiadane przez spawaczy
wska
zanych do realizacji zamówienia nie wykluczają posiadania przez te osoby także innych
uprawni
eń do wykonywania tego rodzaju łączy, a których wykazania Zamawiający nie
wymagał w ramach warunków udziału w postępowaniu. Jednocześnie Odwołujący nie
przedstawił żadnego dowodu na okoliczność, że wskazane przez Przystępującego 11 osób
(spawaczy) nie posiada takich stosownych
uprawnień, których udokumentowania
Zamawiający nie wymagał w przedmiotowym postępowaniu. Wbrew twierdzeniom
Odwołującego wymogi określone w pkt. 7.6.1. STWiOR w kontekście jednoznacznych
postanowień wzoru umowy nie wykluczają możliwości zmiany listy osób skierowanych do
realizacji zamówienia.
Zauważyć należy, że sam Odwołujący złożył także podobne zaświadczenia dla
spawaczy, w ramach wykazania spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu co do
metod
y spawania TIG, co dodatkowo jedynie potwierdza, że treść powyższych dokumentów
stwierdzających posiadanie uprawnień do spawania metodą TIG nie stanowi dowodu na
okoliczność, że przedmiot zamówienia z udziałem tych osób w jego realizacji nie może być
wykon
any zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w dokumentacji przetargowej.
Zarzut naruszenia
art. 89 ust 1 pkt 1 i 8 Pzp w zw. z art. 14 ust 1 Pzp w zw. z art. 387 § 1
Kodeksu cywilnego, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum GPEC Serwis,
która
jest niezgodna z przepisami ustawy, gdyż oferuje świadczenie niemożliwe,
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp, z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z
ustawą (Pzp), natomiast zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów.
Wg
załączonej do SIWZ dokumentacji projektowej węzłów na 13 obiektach po stronie
niskich parametrów - c.w. występuje filtr siatkowy Danfoss FVR-DZT [280], 2 1/2", Gwint.
Oferta Konsorcjum GPEC Serwis zawiera informacj
ę o zaoferowaniu urządzeń
zgodnych z wymaganiami SIWZ, a tym samym w
ykonawca nie zaoferował urządzeń
równoważnych w stosunku do wymaganych w SIWZ. Przystępujący zaoferował wykonanie
zamówienia przy zastosowaniu urządzeń referencyjnych wskazanych przez Zamawiającego
w dokumentacji, w tym wskazanego filtra i manometru montowanego na niskich parametrach
– c.o. o zakresie nastaw 0-6 bar i temperaturze max 130 st. C.
Z dokonanych ustaleń, na podstawie wyjaśnień Zamawiającego, których Odwołujący
nie kwestionował w toku rozprawy, wynika, że dokumentacja projektowa zawiera błędy w
opisie ww. urządzeń, które Zamawiający stwierdził dopiero na etapie postępowania
odwoławczego. Podkreślić należy, że żaden z wykonawców nie zgłaszał jakichkolwiek
wątpliwości w powyższym zakresie przed terminem składania ofert, tak aby Zamawiający mógł
wyeliminować te omyłki wcześniej tj. przed terminem składania ofert.
Jak słusznie zauważył Zamawiający, tak obszerna dokumentacja techniczna może
zawierać błędy, co Zamawiający przewidział w treści wzoru umowy, formułując postanowienia
umożliwiające dokonanie zmiany w zakresie organizacji prac lub sposobu wykonania
przedmiotu zamówienia, jeśli konieczność taka będzie wynikiem błędów w dokumentacji
Zamawiającego. Składając oferty wszyscy wykonawcy wyrazili zgodę na powyższe
postanowienia, które tym samym stały się w pełni wiążące w przedmiotowym postępowaniu.
Ocena wpływu stwierdzonych przez Zamawiającego błędów w dokumentacji
projektowej na prawidłowość prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia nie
stanowiła przedmiotu rozpoznania w niniejszej sprawie, z uwagi na brak zarzutów w tym
zakresie w odwołaniu (art. 192 ust. 7 Pzp). Ocena ta powinna być dokonana przez samego
Zamawiającego.
W ocenie Izby, wykonawca (Przystępujący) nie może ponosić konsekwencji błędów
Zamawiającego popełnionych w sposób niezamierzony przez Zamawiającego w dokumentacji
projektowej. Nie sposób też doszukiwać się odpowiedzialności po stronie wykonawcy za to,
że nie zauważył tych błędów przygotowując ofertę, z uwagi na fakt, że dokumentacja
projektowa jest wykonywana przez profesjonalistów (projektów), a zatem należy przyjąć, że
uzasadnione jest zaufanie wykonawcy
w powyższym zakresie. Za błędy w dokumentacji
projektowej w niniejszym postępowaniu odpowiada Zamawiający.
W świetle powyższego nie można zatem uznać, że zaoferowanie w tym stanie rzeczy
urządzenia równoważnego do urządzeń referencyjnych wskazanych w dokumentacji
Zamawiającego pozwala prawidłowo wykonać zamówienie. Błąd tkwi bowiem w błędnym
określeniu średnicy filtra. W tym przypadku zatem, zaoferowanie filtra równoważnego o
średnicy 2 ½ cala również jest błędne w stosunku do rzeczywistych wymagań i potrzeb
dotyc
zących realizacji przedmiotu zamówienia. Podobnie w odniesieniu do urządzenia
manometru -
błąd tkwi w opisie parametrów, a nie w tym, że urządzenie o takich parametrach
nie występuje. Zaoferowanie urządzenia równoważnego, przy błędnie określonych
parametra
ch nie zmienia faktu, że przedmiot zamówienia musi być wykonany z
uwzględnieniem dokonanej zmiany w dokumentacji. Niezależnie od tego zatem, czy oferta
proponuje rozwiązanie referencyjne czy równoważne to zawsze w tym przypadku powiela błąd
zawarty w dokum
entacji projektowej Zamawiającego. Błąd ten dotyczy w takim samym stopniu
wszystkich złożonych ofert, zatem należy przyjąć, że nie miał istotnego na porównywalność
złożonych ofert.
Nie można podzielić stanowiska Odwołującego, że zaoferowanie urządzeń
referencyjnych prowadzi do zaoferowania
świadczenia niemożliwego, co prowadzi w
konsekwencji do
nieważność przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący potwierdził w treści odwołania, że występuje filtr Danfoss FVR-DZT [280], 2",
Gwint. Ponadto,
Zamawiający przewidział możliwość wprowadzenia zmian do umowy na
etapie realizacji zamówienia w przypadku stwierdzenia błędów dokumentacji postępowania.
Nie ma zatem w tym przypadku ryzyka
nieważności umowy na podstawie art. 387 § 1 k.c.,
bowiem umowa dopuszcza
zmiany umowy w części dotyczącej zmiany sposobu świadczenia.
Dodatkowo Izba wskazuje, że Odwołujący, powołując się na karty katalogowe
kwestionowanych urządzeń, nie przedstawił żadnego dowodu w tym zakresie. Odwołujący nie
przedstawił kart katalogowych, na które wskazywał w odwołaniu, nie wskazał z jakich akt
konkretne karty katalogowe pochodzą i nie złożył wniosków dowodowych w powyższym
zakresie ze wskazaniem konkretnych kart z akt poprzednich spraw odwoławczych.
Odwołujący nie wykazał zatem w żadnym stopniu zasadności podnoszonych w tym zakresie
okoliczności. Niemożliwość świadczenia wynikającego z oferty Przystępującego nie została
przez Odwołującego wykazana, zważywszy na brzmienie przepisu art. 387 § 1 k.c., w oparciu
o który oferta Przystępującego podlegałaby uznaniu za nieważną (art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp).
W niniejszym
postępowaniu Odwołujący nie wykazał, że można tu mówić o świadczeniu
niemożliwym, niewykonalnym, a tym samym, że nie jest możliwa budowa sieci, przyłączy,
węzłów w sytuacji, gdy w projekcie budowlanym błędnie opisano manometr, a w jednym z
typów urządzeń, w zakresie 13 węzłów błędnie wskazano rozmiar gwintu. Taka omyłka w
dokumentacji i w konsekwencji
– w ofercie nie powoduje, iż świadczenie jest niemożliwe do
zrealizowania.
Zarzut naruszenia art. 89 ust 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 w zw. z art. 14 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum
GPEC Serwis, która oferując świadczenie niemożliwe do spełnienia stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji, Izba uznała za niezasadny.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp,
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Odwołujący nie wykazał spełnienia przesłanek wyrażonych we wskazanych w ramach
tego zarzutu przepisach ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
które pozwalałyby
zakwalifikować złożenie oferty przez Przystępującego, jako czyn nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący, argumentując powyższy zarzut, przytoczył jedynie brzmienie przepisów art. 3 ust.
1 i 2 oraz art. 14 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący w żaden sposób
nie wykazał okoliczności, uzasadniających twierdzenie, że Przystępujący, składając ofertę w
przedmiotowym postępowaniu, popełnił czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
wskazanych
powyżej przepisów uznk.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 roku w sprawie w
ysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018
r., poz. 972).
………………………………
1.
umarza postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy Pzp w związku z cofnięciem przez Odwołującego tego zarzutu na
rozprawie,
2.
oddala odwołanie w pozostałym zakresie,
3.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie, Konsorcjum w składzie: Energa Servis Sp. z o.o., EKO
Energetyka i Ciepłownictwo Sp. z o.o., ELEKTROTERMEX Sp. z o.o., ul. Celna
13, 07-
410 Ostrołęka, i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie, Konsorcjum w składzie: Energa Servis
Sp. z o.o., EKO Energetyka i
Ciepłownictwo Sp. z o.o., ELEKTROTERMEX Sp.
z o.o., ul. Celna 13, 07-
410 Ostrołęka tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
od
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, Konsorcjum w
składzie: Energa Servis Sp. z o.o., EKO Energetyka i Ciepłownictwo Sp. z o.o.,
ELEKTROTERMEX Sp. z o.o., ul. Celna 13, 07-
410 Ostrołęka na rzecz
zamawiającego:
Opec-System Sp. z o.o., ul. Budowlanych 7, 86-
300 Grudziądz
stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Toruniu.
………………………………
Sygn. akt: KIO 1289/19
Uzasadnienie
Zamawiający, OPEC System Sp. z o.o., ul. Budowlanych 7, 86-300 Grudziądz
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest
wykonanie robót budowlanych w przedsięwzięciu „Energooszczędna dystrybucja ciepła w
Grudziądzu". Zamówienie zostało podzielone na dwie części. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym, Unii Europejskiej pod nr 2018/S 250-578153
w dniu 29 grudnia 2019 r.
Zamawiający w związku z wyrokiem KIO 940/19 dokonał powtórzenia czynności oceny
ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający w dniu 28 czerwca 2019 r. dokonał
wyboru oferty Konsorcjum w
składzie: GPEC Serwis Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo
Specja
listyczne Energoterm Sp. z o.o. (zwane dalej; „Konsorcjum GPEC Serwis”) jako
najkorzystniejsz
ej w postępowaniu w I i II części zamówienia.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: Energa Serwis Sp. z o.o., , EKO
Energetyka i Ciepłownictwo Sp. z o.o. ELEKTROTERMEX Sp. z o.o. wnieśli odwołanie wobec
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie obu części zamówienia oraz wobec
zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum GPEC Serwis i zaniechania wykluczenia tego
wykonawcy.
Odwołujący zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej
„Pzp”:
1.
art. 24 ust 1 pkt 12 Pzp,
poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum
GPEC Serwis z powodu niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w
zakresie skierowania
do wykonania zamówienia osób o odpowiednich kwalifikacjach;
2.
art. 89 ust 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum GPEC Serwis
, które oferuje wykonanie zamówienia w sposób niezgodny
z postanowieniami Specyfikacji I
stotnych Warunków Zamówienia, tj. przez osoby,
które nie posiadają wymaganych kwalifikacji;
3.
art. 89 ust 1 pkt 1 i 8 w zw. z art. 14 ust 1 Pzp w zw. z art. 387 § 1 Kodeksu cywilnego,
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum GPEC Serwis, która jest
n
iezgodna z przepisami ustawy, gdyż oferuje świadczenie niemożliwe,
4.
art. 89 ust 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 w zw. z art. 14 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum GPEC
Serwis, która, oferując świadczenie niemożliwe do spełnienia, stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum GPEC Serwis jako
najkorzystniejszej,
2.
wykluczenia Konsorcjum GPEC Serwis, ewentualnie wezwania Konsorcjum GPEC
Serwis do uzupełnienia uprawnień,
3.
odrzucenia oferty Konsorcjum GPEC Serwis.
Odwołujący wyjaśnił, że złożył ofertę w postępowaniu, która na mocy wyroku KIO
940/19 została uznana przez Zamawiającego za podlegającą odrzuceniu. Jednakże
Odwołujący w dniu 2 lipca 2019 r. złożył skargę do sądu na ww. wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej, a tym samym nie stracił statusu wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Jednocześnie oferta konsorcjum GPEC Serwis zawiera błędy, które powinny
skutkować wykluczeniem tego wykonawcy i odrzuceniem jego oferty. Pozostali wykonawcy
nie przedłużyli terminu związania ofertą. Odwołujący wskazał, że ma także interes w
dochodzeniu unieważnienia postępowania (wyrok TS UE z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C-
131/16 Archus Gama).
Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający określił w SIWZ warunki udziału w postępowaniu
w tym warunek dotyczący dysponowania odpowiednim potencjałem osobowym - osobami,
które zostaną skierowane do wykonania zamówienia - w pkt 8.1.2.2.2. lit c SIWZ Zamawiający
wymagał wykazania się „co najmniej 6 osobami na stanowisku spawacza posiadającymi
aktualne uprawnienia do wykonywania połączeń spawalnych metodą TIG. Wykonawca w celu
udowodnienia spełnienia warunku dysponowania spawaczami wskaże osoby spełniające ten
warunek w wykazie, o którym mowa w punkcie 10.2.1. SIWZ."
Wykonawca Konsorcjum GPEC Serwis przedłożył Wykaz osób, którymi dysponuje i
które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia (...), w którym, wskazał m.in. spawaczy oraz
dołączył dokumenty potwierdzające uprawnienia spawaczy. Z dokumentów tych wynika, że
osoby te mogą spawać wyroby typu blacha lub rura, o grubości materiału [mm] FW: 3.0-6.4;
3.0-9.0; 3.0-
10.0 i średnicy zewnętrznej rury [mm] >=30.2 lub więcej np. 34.7.
Odwołujący podniósł, że osoby o takich kwalifikacjach nie mogą zostać skierowane do
wykonania zamówienia, gdyż uprawnienia przez nie posiadane nie są wystarczające do
wykonania zamówienia. W załączonych do SIWZ Projektach Wykonawczych (stanowiących
o
pis przedmiotu zamówienia):
1)
„Budowa i przebudowa osiedlowej sieci ciepłowniczej wraz z przyłączami na O/M
Lotnisko"
2)
„Kontynuacja budowy i przebudowy osiedlowych sieci ciepłowniczych wraz z
przyłączami na O/M Kopernika i Kawalerii Polskiej"
dla zad. 1 (O/M
Lotnisko) w p. „9.3. Parametry techniczne sieci i przyłączy cieplnej" określono
łączne długości sieci i przyłączy cieplnych z podziałem na średnice. Na przyłączu występuje
rurociąg o średnicy zewnętrznej = 26,9 mm i grubości ścianki = 2,6 mm oraz w 10 pozycjach
występują rurociągi, gdzie grubość ścianki wynosi 2,6 mm lub 2,9 mm. Ponadto dla 7
budynków (wg. p. 12 Obliczenia) występuje średnica przyłącza DN 20. Dla DN 20 średnica
zewnętrzna rury = 26,9 mm, a grubość ścianki = 2,6 mm. Taka też średnica występuje w
rurociągach łączących węzeł cieplny w budynku.
Podobnie dla zad. 2 (O/M Kopernika) w p. „9.3. Parametry techniczne sieci i przyłączy cieplnej"
określono łączne długości sieci i przyłączy cieplnych z podziałem na średnice. W 9 pozycjach
występują rurociągi o grubości ścianki 2,6 mm lub 2,9 mm. Jednocześnie we wszystkich
węzłach cieplnych występują połączenia spawalne DN 10,15 i 20, a dla 4 obiektów cała strona
„wysokiego parametru" (rurociągi i urządzenia) ma średnicę DN 20 i 15.
Przedstawione uprawnien
ia spawaczy nie uprawniają do wykonywania tego rodzaju
łączy. Wykazane osoby nie posiadają uprawnień do spawania rurociągów o średnicy
zewnętrznej mniejszej niż 30.2 mm i grubości ścianki (materiału) mniejszej niż 3.0 mm. Tym
samym wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu oraz zaoferował
wykonanie świadczenia w sposób niezgodny z SIWZ, przez skierowanie do jego wykonania
osób, które nie posiadają uprawnień do wykonania zamówienia, a zatem powinien podlegać
wykluczeniu, a jego oferta p
owinna podlegać odrzuceniu, jako niezgodna z wymaganiami
SIWZ.
Odwołujący wskazał dodatkowo wymogi pkt. 7.6.1. STWiOR, podnosząc, że zmiana
osób skierowanych do wykonania zamówienia oznacza zmianę oferty, więc nie jest możliwie
zastosowanie art. 26 ust 3 Pzp (
wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z 4 maja 2017 r. w
sprawie C-387/14).
Ponadto, Konsorcjum GPEC Serwis
zaoferowało świadczenie, które nie jest
obiektywnie możliwe do spełnienia w następującym zakresie:
Wg załączonej do SIWZ dokumentacji projektowej węzłów na 13 obiektach po stronie
niskich parametrów - c.w. występuje filtr siatkowy Danfoss FVR-DZT [280], 2 1/2", Gwint.
Oferta Konsorcjum GPEC Serwis nie zawiera informacji o zaoferowaniu urządzeń
zamiennych w stosunku do wymaganych w SIWZ, a tym samym
ofertę należy odczytywać jako
potwierdzenie, że wykonawca wykona zamówienie przy zastosowaniu wszystkich urządzeń
referencyjnych.
Wykonawca potwierdził zatem, że dostarczy i zamontuje w węźle cieplnym
wskazany filtr, tymczasem,
zgodnie z kartą katalogową ww. urządzenia takie urządzenie nie
występuje. Typoszereg filtrów Danfoss kończy się na DN 50 = 2". Producent nie produkuje i
oferuje filtrów 2 1/2".
Podobnie w przypadku manometrów montowanych na niskich parametrach - c.o.
(dot
yczy wszystkich węzłów) Konsorcjum GPEC Serwis potwierdziło, że dostarczy i zamontuje
w węźle cieplnym manometr o zakresie nastaw 0-6 bar i temperaturze max 130 st. C, gdy
tymczasem,
zgodnie z kartą katalogową ww. urządzenia, takie urządzenie nie występuje.
Odwołujący wskazał, że ww. karty katalogowe powoływało Konsorcjum GPEC Serwis w obu
postępowaniach odwoławczych, które toczyły się w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Zdaniem Odwołującego, w przedmiotowym zamówieniu nie jest obiektywnie możliwe
wykon
anie przedmiotu zamówienia z zastosowaniem urządzeń referencyjnych. Należało
zaoferować rozwiązania równoważne, tj. filtr oraz manometr, które spełniają wymagania
podstawowe -
odpowiednie dla danego węzła, natomiast inne niż wskazane, jako referencyjne.
Wy
konawca nie zastosował się do wymagania SIWZ, aby przedstawić listę urządzeń
równoważnych, a tym samym zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia przy
zastosowaniu nieprodukowanych i nieistniejących urządzeń.
Zaoferowanie świadczenia niemożliwego oznacza nieważność przyszłej umowy w
sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący wskazał na wyrok w sprawie KIO/UZP 1224/08.
Zamawiający, mając świadomość wystąpienia opisywanego błędu w ofertach, jest obowiązany
do odrzucenia tych ofert na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 8 Pzp, gdyż wykonanie umowy na
podstawie treści omawianych, błędnych ofert jest niemożliwe, a więc umowa taka byłaby
nieważna na podstawie art. 387 § 1 k.c. Zgodnie z art. 140 ust. 1 Pzp, zakres świadczenia
wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. W
niniejszej sprawie brak jest możliwości dokonania zmiany umowy w części dotyczącej zmiany
sposobu świadczenia.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp pozwala na odrzucenie oferty, w sytuacji gdy na
podstawie przepisów odrębnych oferta ta jest nieważna. Jako przepis odrębny można wskazać
art. 387 § 1 k.c. Wybór oferty prowadzi w ostatecznym rozrachunku do podpisania umowy, a
więc wybór oferty ze świadczeniem niemożliwym do spełnienia prowadzić będzie do
nieważności umowy. Umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna, w związku z czym,
nieważne są także oferty spełnienia takiego świadczenia.
Odwołujący, argumentując zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, wskazał na treść
przepisu art. 3 ust. 1 i 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art. 14 ww. ustawy.
Podniósł, że oferowanie parametrów niemożliwych do spełnienia ma na celu
rozpowszechnienie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd informacji na temat
oferowanego rozwiązania.
Konsorcjum: GPEC SERWIS Sp. z o
.o., Przedsiębiorstwo Specjalistyczne
ENERGOTERM Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku zgłosiło przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego. Przystępujący wniósł o odrzucenie odwołania lub
pozostawienie zarzutów 3 i 4 bez rozpoznania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3, ewentualnie
oddalenie odwołania.
Zdaniem Przystępującego, odwołanie złożone przez Odwołującego narusza zasadę
koncentracji środków ochrony prawnej i zostało złożone po terminie. Oferta Przystępującego,
której wybór został zaskarżony, została złożona w dniu 20 lutego 2019 r. W dniu 18 marca
2019 r.
zostały ogłoszone przez Zamawiającego wyniki postępowania, zgodnie z którymi oferta
ta została uznana za ważną i wiążącą oraz sklasyfikowana jako druga w rankingu ofert, a tym
samym Zamawiający zaniechał czynności odrzucenia oferty Przystępującego.
W wyniku wniesienia odwołania przez Przystępującego oraz jego uwzględnienia przez
Zamawiającego w toku postępowania KIO 538/19, Zamawiający dokonał ponownej oceny ofert
oraz ponownie
ogłosił wyniki w dniu 13 maja 2019 r. Również tym razem oferta
Przystępującego została uznana za ważną i wiążącą oraz została sklasyfikowana na drugim
miejscu. Ponownie zatem Zamawiający zaniechał czynności odrzucenia oferty
Przystępującego. Odwołujący od dnia 20 lutego 2019 r. mógł zapoznać się z jej treścią, a od
18 marca 2019 r.
posiada wiedzę, iż w opinii Zamawiającego oferta ta jest prawidłowa.
Jednocześnie od dnia 28 marca 2019 r. (wniesienie pierwszego odwołania przez
Przystępującego), Odwołujący posiada wiedzę, iż Przystępujący kwestionował prawidłowość
jego oferty
w postępowaniu przed KIO. Pomimo tego, Odwołujący, do dnia wniesienia
odwołania w niniejszej sprawie, nie zakwestionował prawidłowości oferty Przystępującego.
Również w toczących się dwukrotnie postępowaniach przed Krajową Izbą Odwoławczą nie
wskazywał w żadnym zakresie, aby oferta Przystępującego była nieprawidłowa. Odwołujący
był zobowiązany do złożenia odwołania lub choćby przekazania stosownych zarzutów
Zamawiającemu, a niedokonanie tego świadczy o jego nienależytej staranności i narusza cel,
jakim jest sprawne prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jak
wskazuje sam Odwołujący w treści odwołania, swój interes prawny upatruje on również w
możliwości doprowadzenia do unieważnienia postępowania w celu wywołania ponownego
postępowania, zatem w granicach „szerokiego interesu prawnego”. Przy takiej interpretacji
zasadne jest przyjęcie, że „szeroki interes prawny" istniał dla Odwołującego już wcześniej w
toku postępowania i mógł on odwołać się od nieodrzucenia oferty Przystępującego, a z
pewnością
mógł
i
powinien
informować
Zamawiającego
o
dostrzeżonych
nieprawidłowościach. Stanowisko to odnosi się w szczególności do zarzutów 3 i 4 odwołania
dotyczących zaoferowania świadczenia niemożliwego.
W odniesieniu do poszczególnych zarzutów Przystępujący podniósł następujące
okoliczności:
Zarzuty 1 i 2
Zamawiający w SIWZ nie wymagał, aby uprawnienia określone w pkt 8.1 2.2.2.c) SIWZ
obejmowały konkretne średnice i grubości rur. Zamawiający nie wymagał wskazania w ofercie
spawaczy z uprawnieniami do spawania
w zakresie średnic nominalnych powyżej i poniżej
dn50 ani z
uwzględnieniem grubości ścianek dla wszystkich elementów stalowych, które
zostaną wykorzystane do wykonania przedmiotu umowy
W celu potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu Przystępujący złożył Wykaz
personelu w odpowiedniej liczbie posiadającego uprawnienia do spawania metodą TIG,
zgodnie z wymogami Zamawiającego.
Zamawiający w pkt 7.6.1 STWiORB wskazał wymagane metody wykonywania
spawów: „Łączenie rur preizolowanych. Proces spawania rur i kształtek preizolowanych oraz
armatury jest jedną z najważniejszych faz budowy mających wpływ na trwałość j
niezawodność pracy sieci ciepłowniczych. Spoiny muszą być wykonane w klasie minimum „B”
Spoiny sieci preizolowanych o średnicach nominalnych powyżej dn50 muszą być wykonane
metodą 141 (TIG). Spoiny sieci preizolowanych o średnicach nominalnych dn50 i mniejsze
można wykonać przy wykorzystaniu spawania gazowego. Nie dopuszcza się spawania
łukowego elektrodami otulonymi. Spawanie mogą wykonywać osoby legitymujące się
aktualnymi w terminie wykonania przedmiotu zamówienia uprawnieniami, stosownymi do
metody spawania.
Jak wynika z powyższego, spawanie metodą 141 (TIG) jest wymagane tylko dla średnic
powyżej 50mm, poniżej tej średnicy spawanie może odbywać się inną metodą, a zatem nie są
wymagane uprawnienia spawaczy.
Przystępujący wskazał, że spawacze wskazani przez Odwołującego posiadają
uprawnienia dla spawania spoin o
grubości od 3 mm. Co więcej, posiadane przez nich
uprawnienia ograniczają się do spawania typu BW czyli spawania spoin czołowych (pomiędzy
rurami). Spawacze ci
nie posiadają uprawnień do spawania spoin pachwinowych FW, w
przeciwieństwie do spawaczy Przystępującego. Uprawnienia spawaczy Odwołującego nie
zawierają również zaświadczeń o wykonywaniu czynności spawania, wymaganych co 6
miesięcy.
Zarzuty 3 i 4
Przystępujący wyjaśnił, że zaoferował manometry Danfoss MDD80, tj. manometry
przewidziane w dokumenta
cji projektowej. Zgodnie z kartą katalogową, manometr pracujący
w zakresie ciśnienia 6 bar jest na zakres temperatur 0 90
0
C, a dla temp. 0
— 130
0
C dla 16
lub 25 bar. Wskazanie manometru o parametrach 6 bar, 130
0
C jest omyłką pisarską
projektanta. Zarzut dotyczy manometru na niskich parametrach c.o. Temperatura na niskich
parametrach przy prawidłowej pracy systemu nie jest w stanie przekroczyć 90
0
C, a nawet
niekiedy osiągnąć tego poziomu, stąd wystarczające jest zastosowanie manometru o
temperaturze do 90
0
C. Jeżeli takie będzie życzenie Zamawiającego, zostanie zastosowany
manometr Danfoss MDD80 o parametrach 16 bar, 130
o
C,
a więc urządzenie o
pod
wyższonych w stosunku do projektu parametrach. Nie jest to w żadnym razie urządzenie
równoważne, Przystępujący oferował i nadal oferuje urządzenie Danfoss MDD80.
N
awet jeżeli prawdziwe byłyby twierdzenia Odwołującego odnośnie niemożności
zastosowania takic
h urządzeń z uwagi na niewystępowanie ich na rynku, to oznacza to błędy
w dokumentacji projektowej zamówienia, polegające na wykazaniu w niej dwóch drobnych
urządzeń o parametrach, które nie mogą zostać zapewnione. Nie oznacza to natomiast, że
świadczenie polegające na zrealizowaniu robót budowlanych określonych w SIWZ jest
niemożliwe. Przedmiotowe zamówienie obejmuje bardzo skomplikowaną inwestycję o
dokumentacji projektowej liczącej tysiące stron, w której mogą znajdować się błędy, które
muszą zostać skorygowane na etapie realizacji. Zamawiający w niniejszym postępowaniu
przewidział taką sytuację. We wzorze umowy w § 28 ust. 2 pkt 1) lit b) ii) Zamawiający
przewidział możliwość zmiany umowy w przypadku. gdy następuje „zmiana sposobu
spełnienia świadczenia wynikła z usunięcia błędów lub wprowadzenia zmian w dokumentacji
projektowej lub dokumentacji technicznej
urządzeń”. Natomiast zgodnie z § 28 ust. 2 pkt 4 lit
a) umowy Zamawiający przewidział „możliwość zmiany organizacji spełnienia świadczenia
umowy w
konieczności zrealizowania jakiejkolwiek części robót, objętych przedmiotem
umowy, przy zastosowaniu odmiennych rozwiązań technicznych lub technologicznych, niż
wskazane w dokumentacji projektowej, a wynika
jących ze stwierdzonych wad tej
dokumentacji”. Realizacja zamówienia nie jest więc świadczeniem niemożliwym, na czym
opierają się omawiane zarzuty odwołania. Zamawiający zagwarantował, że w toku realizacji
zamówienia będzie możliwa i zgodna z warunkami zamówienia korekta błędów zawartych w
projekcie.
Prz
ystępujący podkreślił, że podniesione przez Odwołującego urządzenia stanowią
dwa rodzaje z setek rodzajów urządzeń i materiałów, jakie zostaną zastosowane przy realizacji
zamówienia. Nie ulega wątpliwości, że nieuwzględnienie tej okoliczności w ofercie
Prz
ystępującego nie miało żadnego wpływu na wynik postępowania. Przystępujący
wskazując, iż oferuje urządzenia wskazane w dokumentacji projektowej nie uzyskał żadnej
przewagi konkurencyjnej, a zatem taka informacja nie mogła stanowić czynu nieuczciwej
konkurencji.
W opinii Przystępującego, wniesione odwołanie stanowi wyłącznie sposób na
przedłużenie postępowania przez Odwołującego i zablokowanie możliwości zawarcia umowy
na realizację zamówienia publicznego do czasu rozpoznania skargi złożonej przez
Odwołującego na wyrok KIO w sprawie KIO 940/19, a co najmniej złożonego w tej skardze
wniosku o zabezpieczenie. Takie postępowanie Odwołującego nie zasługuje na ochronę
prawną.
Zamawiający złożył na piśmie odpowiedź na odwołanie. W ocenie Zamawiającego,
wszystkie zarzuty wskazane w odwołaniu nie mogą podlegać rozpoznaniu ze względu na
upływ terminu do wniesienia odwołania, ponieważ dotyczą de facto treści SIWZ, a termin do
wniesienia odwołania w tym zakresie minął. Odwołujący miał pełną wiedzę na temat urządzeń
zamieszczonych w projektach budowlanych, co więcej, zaproponował do nich rozwiązania
równoważne. Jeżeli w ocenie Odwołującego użycie w projekcie budowlanym Filtra Danfoss,
FVR-DZR C 2801, 2
1
/2” gwint oraz manometru Danfoss MDD80, ciśnienie 0-6 bar, temp.
130
0
C stanowiło świadczenie niemożliwe, gdyż takie urządzenia nie istnieją, to okoliczność ta
winna być zaskarżona na etapie SIWZ. Odwołujący nie zaskarżył SIWZ, a nawet wskazał
urządzenia równoważne w złożonej ofercie, tym samym uznał, że świadczenie jest możliwe
do spełnienia. To nie są zarzuty, które może Odwołujący skierować do wykonawcy, to są
zarzuty dotyczące treści SIWZ.
Zamawiający wyjaśnił, że w ramach warunków udziału w postępowaniu wymagał
jedynie wskazania w odpowiednim wykazie, iż spawacze mają odpowiednie kwalifikacje do
spawania metodą TIG. Żadnych innych warunków w zakresie zdolności technicznych i
zawodowych w odniesieniu do spawaczy nie stawiał. Jeżeli w ocenie Odwołującego ten
warunek nie był adekwatny do przedmiotu zamówienia, winien również tę kwestię zaskarżyć
na etapie SIWZ, a nie na etapie wyboru wykonawcy.
Zamawiający podkreślił, że przedmiotem postępowania objęte jest spawanie
rurociągów o średnicy powyżej 50 mm, jak i rurociągów o średnicy równej i poniżej 50 mm.
Zgodnie
z przywołanym przez Odwołującego postanowieniem STWiOR (strona 42, punkt
7.6.1.) spoiny sieci o średnicy nominalnej powyżej dn 50 (czyli powyżej 50 mm) muszą być
wykonane metodą 141 (TIG). Tylko w tym zakresie Zamawiający żądał wykazania się przez
wykonawcę osobami posiadającymi kwalifikacje do spawania tą metodą. Natomiast w zakresie
spoin sieci o średnicy dn 50 i mniejszych mogły być one wykonane przy wykorzystaniu
spawania gazowego. W tym zakresie Zamawia
jący nie żądał wykazania osób uprawnionych
do wykonywania tego typu prac.
Zamawiający wskazał, że kwestie związane z filtrem siatkowym Danfoss FVR-DZR L
2801, 2
1
/2” gwint oraz manometrem w zakresie ciśnienia 0-6 bar i temperatury 130
o
C
były
już przedmiotem analizy KIO w trakcie postępowania KIO 940/19. W związku z powyższym
również w tym zakresie zarzuty nie zasługują na uwzględnienie.
Zgodnie z treścią punktu 8.1.2.2.2 litera c oraz pkt 10.2.1.SIWZ, Przystępujący wykazał
spełnienie warunku udziału w postępowaniu - załączył wykaz osób, z którego wynika, iż 11
osób posiada uprawniania do spawania połączeń metodą TIG. Wykonawca nie był
zobowiązany do przedkładania żadnych innych dokumentów, aniżeli wykaz osób. W związku
z czym
Zamawiający nie był zobowiązany, a nawet nie mógł badać przedłożonych
dok
umentów. Przedłożone dokumenty potwierdzają spełnienie warunku udziału w
postępowaniu. W załączeniu Zamawiający przedłożył wydruk ze strony internetowej, który
wyjaśnia w jaki sposób należy odczytywać zaświadczenia w zakresie egzaminu spawacza PN-
EN ISO 9606.
Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący wyciągnął nieuprawnione i zbyt daleko idące
wnioski z przedłożonych dokumentów. Osoby wskazane do realizacji zamówienia uprawnione
są do wykonania zamówienia. Wykonawca przedłożył dokumenty związane z uprawnieniami
do spawania metodą TIG, albowiem tylko o to prosił Zamawiający. Nie oznacza to wcale, że
osoby te nie posiadają również innych uprawnień potwierdzonych odpowiednimi
zaświadczeniami.
Ponadto,
nieuprawnione jest twierdzenie, iż wykonawca nie może skierować do
realizacji zamówienia spawaczy wymienionych w wykazie. To że z przedłożonych
zaświadczeń wynika inna średnica zewnętrzna rury lub inna grubość materiału nie ma
żadnego znaczenia, albowiem Zamawiający nie stawiał żadnych wymagań w tym zakresie.
Zgodnie z
§ 27 rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 27 kwietnia 2000 roku w sprawie
bezpieczeństwa i higieny pracy przy pracach spawalniczych (Dz.U. nr 40 poz. 470): „Prace
spawalnicze powinny być wykonywane przez osoby posiadające „Zaświadczenie o
ukończeniu szkolenia” albo „Świadectwo egzaminu spawacza” lub „Książkę spawacza”,
wystawiane w trybie określonym w odrębnych przepisach i Polskich Normach, z
uwzględnieniem przepisu § 28”. Takie dokumenty wykonawca przedstawił. Żaden z
powszechnie obowiązujących przepisów prawa nie reguluje kwestii związanej z
wykonywaniem prac przez spawacza
w zakresie grubości materiałów czy średnicy rurociągu.
Kwestie te
regulują Polskie Normy, których stosowanie jest dowolne, a nie obligatoryjne. Na
marginesie
Zamawiający wskazał, że uprawnienia spawaczy przedłożone przez
Odwołującego również wskazują na grubość materiałów powyżej 3 mm.
W odniesieniu do pkt 7.6.1. STWORB,
Zamawiający wskazał, że w celu upewnienia
się, że wykonawca posiada osoby, które mają umiejętności spawania metodą TIG, postawił
taki, a nie inny warunek. Warunek został spełniony przez Przystępującego. Zamawiający nie
stawiał żadnych wymagań w zakresie spoin sieci preizolowanych o średnicy nominalnej dn 50
i mniejszej. Zgodnie z przywołanym zapisem, do spawania sieci nominalnych dn 50 i niższych
dopuszcza się spawanie gazowe, na które Zamawiający nie wymagał przedłożenia
jakichkolwiek dokumentów. Zamawiający jedynie żądał by osoby wskazane przez wykonawcę
posiadały możliwość spawania metodą TIG, która jest stosowana do rurociągów o średnicy
zewnętrznej większej niż 50 mm (większej niż dn50).
Niedopuszczalne
jest także twierdzenie, że w przypadku świadczenia niemożliwego
należy zaproponować urządzenia równoważne. W przypadku świadczenia niemożliwego
Zamawiający zobowiązany byłby do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust 1
pkt 7 Pzp
, o co de facto Odwołujący nie wnosi. Zamawiający wyjaśnił, że żaden z
w
ykonawców, poza Odwołującym, nie zaoferował rozwiązań równoważnych.
W niniejszym wypadku nie można mówić o świadczeniu niemożliwym, niewykonalnym.
Budowa sieci, przyłączy, węzłów jest możliwa w sytuacji, gdy w projekcie budowlanym błędnie
opisano manometr, a w jednym z typów urządzeń, w zakresie 13 węzłów błędnie wskazano
rozmiar gwintu
. Taka omyłka z całą pewnością nie wpływa na prawidłową realizację
zamówienia, nie powoduje, iż świadczenie jest niemożliwe do zrealizowania. Z całą pewnością
nie jest to
również czyn nieuczciwej konkurencji. Żadna z przesłanek nie została spełniona,
aby móc zarzucić Zamawiającemu czyn nieuczciwej konkurencji.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
i
uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności należy wskazać, że Izba nie uwzględniła wniosków
Zamawiającego i Przystępującego o odrzucenia odwołania jako wniesionego po upływie
ustawowego terminu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp, w tym
także w części zarzutów
dotyczących zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego.
Po pierwsze, Izba nie stwierdziła, aby zarzuty zawarte w odwołaniu dotyczyły treści
SIWZ w zakresie dotyczącym opisu warunków udziału w postępowaniu oraz opisu przedmiotu
zamówienia. Treść zarzutów oraz wskazane przez Odwołującego przepisy ustawy Pzp,
których naruszenie Odwołujący podnosił, zostały wskazane jednoznacznie, w sposób czytelny,
który nie pozostawia wątpliwości, że nie są to zarzuty wobec postanowień SIWZ lecz wobec
czynności oceny ofert złożonych przez Przystępującego w obu częściach zamówienia.
Po drugie, z
treści informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, przekazanej
wykonawcom w dniu 18 marca 2019 r. i 13 maja 2019 r. nie wynika jednoznacznie
, że
Zamawiający dokonał badania i oceny wszystkich złożonych ofert pod względem braku
podstaw do ich odrzucenia.
Powyższe dokumenty zawierają jedynie informację od
Zamawiającego o braku podstaw do odrzucenia oferty wybranej jako najkorzystniejsza – tj.
oferty Odwołującego. W odniesieniu do pozostałych ofert Zamawiający nie wyraził
jednoznacznej oceny co do braku podstaw do odrzucenia tych ofert, co potwierdza,
że
Zam
awiający dokonał jedynie wstępnej oceny tych ofert, ustalając punktację w ramach
kryteriów oceny ofert na potrzeby rankingu złożonych ofert. Zarzut zaniechania odrzucenia
oferty
należy formułować biorąc pod uwagę moment, w którym czynności badania i oceny ofert
zostały przez Zamawiającego zakończone, czego wyrazem jest jednoznaczna informacja
wyrażona przez Zamawiającego – stwierdzenie braku podstaw do odrzucenia poszczególnych
ofert. W niniejszej sprawie ani w piśmie z dnia 18 marca 2019 r., ani z dnia 13 maja 2019 r.
taka informacja
odnośnie pozostałych ofert, w tym oferty złożonej przez Przystępującego nie
została zawarta. W tych okolicznościach nie można uznać, że zarzuty zaniechania odrzucenia
oferty
Przystępującego powinny być podniesione w terminie liczonym od dnia 18 marca 2019
r. lub od dnia 13 maja 2019 r.
Izba nie znalazła zatem podstaw do stwierdzenia, że zarzuty wobec zaniechania
odrzucenia oferty Przystępującego, podniesione w momencie, w którym Zamawiający
jednoznacznie
stwierdził brak podstaw do odrzucenia tej oferty i dokonał wyboru tej oferty jako
najkorzystniejszej,
są spóźnione, stosownie do art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 182 ust. 2
pkt 1 Pzp. Co istotne,
Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu przyjął procedurę tzw.
„odwróconą” na podstawie art. 24aa Pzp, w związku z czym powinien przekazać wykonawcom
jasną i czytelną informację, że zakończył etap badania wszystkich ofert i nie stwierdził podstaw
do ich odrzucenia.
Informacja o tym, że oferta Przystępującego, według oceny
Zamawi
ającego, nie podlega odrzuceniu została zawarta dopiero w zawiadomieniu o wyborze
oferty najkorzystniejszej z dnia 28 czerwca 2019 r.
Biorąc pod uwagę dokonane ustalenia, jak wyżej, Izba nie stwierdziła podstaw do
odrzucenia odwołania w zakresie zarzutów dotyczących zaniechania przez Zamawiającego
czynności odrzucenia oferty Przystępującego.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp.
Konsorcjum w składzie: GPEC Serwis Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Specjalistyczne
ENERGOTERM Sp. z o.o.
przystąpiło do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego, stosownie do wymogów art. 185 ust. 2 i 3 Pzp, stając się uczestnikiem
postępowania.
Odwołujący cofnął na rozprawie zarzut naruszenia art. 24 ust 1 pkt 12 Pzp, poprzez
zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum GPEC Serwis z powodu niewykazania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie dotyczącym dysponowania osobami
skierowanymi
do wykonania zamówienia o odpowiednich kwalifikacjach. Z uwagi na
powyższe, postępowanie odwoławcze w zakresie tego zarzutu podlegało umorzeniu.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z pkt 4 SIWZ, p
rzedmiotem zamówienia jest budowa sieci ciepłowniczych wraz
z przyłączami oraz modernizacja indywidualnych węzłów cieplnych, likwidacja węzłów
grupowych i budowa w ich miejsce węzłów indywidualnych. Opis zamówienia zawiera
Załącznik nr 2 do SIWZ. W zakres przedmiotu zamówienia wchodzą następujące zadania
budowlane:
-
„Budowa i przebudowa osiedlowej sieci ciepłowniczej wraz z przyłączami na O/M Lotnisko” -
9,07 km preizolowanych sieci ciepłowniczych i przyłączy;
-
„Kontynuacja budowy i przebudowy osiedlowych sieci ciepłowniczych wraz z przyłączami na
O/M Kopernika i Kawalerii Polskiej” – 5,56 km preizolowanych sieci ciepłowniczych i przyłączy;
-
„Modernizacja istniejących indywidualnych węzłów cieplnych oraz budowa indywidualnych
węzłów cieplnych w zastępstwie grupowych na O/M Lotnisko – Modernizacja 48 węzłów i
budowa 36 węzłów;
-
„Kontynuacja modernizacji istniejących indywidualnych węzłów cieplnych oraz budowy
indywidualnych węzłów cieplnych w zastępstwie grupowych na O/M Kopernika i Kawalerii
Polskiej
– modernizacja 12 węzłów i budowa 15 węzłów indywidualnych;
Przedmiot zamówienia obejmuje łącznie budowę 14,63 km sieci ciepłowniczych i
przyłączy oraz modernizację lub budowę 111 węzłów cieplnych.
Przedmiot zamówienia obejmuje również:
-
aktualizację uzgodnień z właścicielami infrastruktury podziemnej;
-
aktualizację uzgodnień z właścicielami nieruchomości;
-
aktualizację projektów organizacji ruchu.
Zamawiający poinformował w pkt 4.6 SIWZ, że załączone do SIWZ przedmiary robót
należy traktować jako poglądowe i ułatwiające wykonawcy identyfikację robót budowlanych.
Dla ustalenia prawidłowej ilości i rodzaju robót na potrzeby sporządzenia oferty, Zamawiający,
oprócz przeprowadzenia wizji lokalnej, proponuje analizę pozostałych składników
dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i
odbioru robót budowlanych,
inwentaryzacji zieleni oraz projektów organizacji ruchu.
Zamawiający wskazał w pkt 4.10 SIWZ, że zamieszczone w SIWZ, w szczególności w
dokumentacji projektowej, ewentualne nazwy własne producentów nie są wiążące dla
wykonawcy,
należy je traktować wyłącznie jako przykładowe dla zobrazowania opisywanych
parametrów i wymogów technicznych. Zamawiający dopuszcza zastosowanie materiałów,
urządzeń równoważnych, tj. o parametrach funkcjonalnych nie gorszych niż wskazane przez
Zamawiającego. Wszystkie przewidziane w dokumentacji projektowej parametry i wymogi
techniczne przykładowych materiałów, urządzeń są parametrami minimalnymi, chyba, że
zapis mówi inaczej lub dane dotyczą gabarytów i ciężaru urządzenia.
Szczegółowy opis części zawierają nw. załączniki:
-
dla Części I O/M Lotnisko – Załącznik nr 2 (w zakresie sieci i węzłów), 3 (w zakresie węzłów),
4 (dokumentacja projektowa dla sieci i węzłów + STWiORB dla sieci i węzłów, inwentaryzacja
zieleni, projekt organizacji ruchu);
- dla
Części II O/M Kopernika i Kawalerii Polskiej – Załącznik nr 2 (w zakresie sieci i węzłów),
3 (w zakresie węzłów), 5 (dokumentacja projektowa dla sieci i węzłów + STWiORB dla sieci i
węzłów, inwentaryzacja zieleni, projekt organizacji ruchu);
W
§ 28 wzoru umowy, Zamawiający zawarł postanowienie w ust. 2 pkt 1 lit. b, ii, iż
zgodnie z art. 144 ust. 1 pkt 1 Ustawy, przewiduje możliwość zmiany postanowień zawartej
umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru Wykonawcy, w
zakresie zmian
y polegającej na zmianie sposobu spełnienia świadczenia wynikłych z
usunięcia błędów lub wprowadzenia zmian w dokumentacji projektowej lub dokumentacji
technicznej urządzeń.
W pkt 4 lit. j wzoru umowy
Zamawiający przewidział zmiany organizacji spełniania
świadczenia w zakresie: konieczności zrealizowania jakiejkolwiek części robót, objętych
przedmiotem umowy, przy zastosowaniu odmiennych rozwiązań technicznych lub
technologicznych, niż wskazane w dokumentacji projektowej, a wynikających ze
stwierdzonych wa
d tej dokumentacji lub zmiany stanu prawnego w oparciu, o który je
przygotowano, gdyby zastosowanie przewidzianych rozwiązań groziło niewykonaniem lub
wykonaniem nienależytym przedmiotu umowy.
Zgodnie z pkt 4.1.1.1.1 Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu
dotyczący dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, które wykonawca
skieruje do realizacji zamówienia:
- Kierownik Budowy,
-
Kierownik robót,
-
co najmniej 6 osób na stanowisku spawacza posiadającymi aktualne uprawnienia do
wykonywania połączeń spawanych metodą TIG. Wykonawca w celu udowodnienia spełnienia
warunku dysponowania spawaczami wskaże osoby spełniające ten warunek w wykazie, o
którym mowa w punkcie 10.2.1.SIWZ,
- co najmniej 4 osoby przeszkolone w oferowanej technologii rur preizolowanych w zakresie
mufowania i montażu instalacji alarmowej. Wykonawca w celu udowodnienia spełnienia
warunku dysponowania tymi osobami wskaże osoby spełniające ten warunek w wykazie, o
którym mowa w punkcie 10.2.1.SIWZ.
W pkt 8 ust. 2
wzoru umowy Zamawiający dopuścił zmianę osoby/osób, o której mowa
w punkcie 8.1.2.2.2 SIWZ, która może nastąpić wyłącznie za pisemną zgodą Zamawiającego
oraz pod warunkiem posiada
nia przez nową osobę co najmniej takich uprawnień, o których
mowa w punkcie 8.1.2.2.2 SIWZ.
W
§11 wzoru umowy Zamawiający wymagał wskazania danych Kierownika budowy
(ust. 1) oraz osób „które zgodnie z ofertą Wykonawcy będą uczestniczyć w wykonaniu umowy”
(ust. 7). W ust. 8 Zamawiający przewidział, że „Zmiana składu osobowego wymienionego w
ust. 1 lub 7 może nastąpić wyłącznie za zgodą Zamawiającego oraz pod warunkiem
posiadania przez nowe osoby co najmniej uprawnień, o których mowa w punkcie 8.1.2.2.2.
SIWZ.
Zmiana składu osobowego wymienionego w ust. 1 nie wymaga aneksu do umowy.”
W pkt 5.7 SIWZ
Zamawiający postawił wymogi, aby przy realizacji zamówienia,
wykonawca zatrudnia
ł na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26
czerwca 1974 r.
– Kodeks pracy (Dz. U. z 2018. 917 z późn. zm.) osoby, które będą
wykonywać czynności w zakresie robót ziemnych, montażu sieci ciepłowniczej oraz węzłów
(spawacze oraz monterzy) przez
cały okres realizacji zamówienia. W pkt 5.8 SIWZ,
Zamawiający zobowiązał wykonawcę do udokumentowania zatrudnienia osób, o których
mowa w punkcie 5.7. SIWZ.
Zamawiający wymagał, aby wykonawca w dniu przekazania
terenu budowy (placu budowy)
przedłożył Zamawiającemu - Wykaz osób przewidzianych do
rea
lizacji zamówienia zatrudnionych na podstawie umowy o pracę wraz z oświadczeniem, że
są one zatrudnione na umowę o pracę, który to wykaz będzie stanowił Załącznik nr 3 do
umowy.
W pkt 4.1 SIWZ Zamawiający wskazał, że „Do oferty Wykonawca załącza aktualne na
dzień składania ofert oświadczenie w zakresie wskazanym w niniejszej SIWZ w formie
jednolitego dokumentu oraz dokumenty, o których mowa w punktach 10.3, 10.8.,10.9. i
punkcie 22 SIWZ (Dokument gwarancji i poręczenia, jeśli wadium wnoszone jest w innej formie
niż w pieniądzu), jak również dokumentu podmiotu trzeciego, o których mowa w punkcie 6.9
(o ile dotyczy). Pozostałe dokumenty Wykonawca złoży na wezwanie Zamawiającego.
UWAGA ! Oprócz formularza oferty Zamawiający wymaga złożenia Formularza
Cenowego. Formularz Cenowy nie będzie stanowił oferty. Formularz Cenowy będzie stanowił
załącznik do umowy i ceny w nim wskazane będą dla Wykonawcy wiążące w trakcie realizacji
Umowy.
”
W pkt 15.5 SIWZ Zamawiający postanowił, że „Do oferty należy dołączyć JEDZ w
postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym oraz dokumenty,
o których mowa w 10.1. SIWZ a następnie wraz z plikami stanowiącymi ofertę skompresować
do jednego pliku archiwum (ZIP).
”
Wykonawca Konsorcjum GPEC Serwis
złożył ofertę zawierającą wymagane w SIWZ
dokumenty
oraz na wezwanie Zamawiającego skierowane w trybie art. 26 ust. 1 Pzp przedłożył
dokumenty wymagane na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu.
W dokumencie
Wykaz osób, którymi dysponuje, i które będą uczestniczyć w realizacji
zamówienia (...), wykonawca wskazał m.in. 11 osób - spawaczy oraz dołączył dokumenty
(zaświadczenia kwalifikacyjne) potwierdzające uprawnienia tych osób w zakresie wymaganym
w treści warunku udziału w postępowaniu, tj. w zakresie spawania metodą TIG.
W formularzu ofertowym ww. wykonawca złożył w pkt 8 oświadczenie o treści:
„Zapoznaliśmy się z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia i nie
wnosimy w stosunku do nich żadnych uwag, a w przypadku wyboru naszej oferty
zobowiązujemy się do podpisania umowy na warunkach określonych w SIWZ w miejscu i w
terminie wskazanym przez Zamawiającego.” Oświadczenie zawarte w pkt 7 formularza
ofertowego, o treści: „Oświadczamy, że do budowy węzłów cieplnych zastosujemy urządzenia
techniczne, których specyfikacje techniczne i charakterystyki pozwalające na wykazanie
równoważności zawarte są w załączniku nr …-…2 do oferty”, które było wymagane w
przypadku zastosowania rozwiązań równoważnych, nie zostało przez Przystępującego
wypełnione.
Jak wynika z wyjaśnień Zamawiającego złożonych na rozprawie oraz z treści
oświadczenia z dnia 10 lipca 2019 r. złożonego przez inż. M. K., jako autora projektów
technologii węzłów cieplnych opracowanych na potrzeby przedmiotowego zamówienia (
Technika Sanitarna K. K.
z siedzibą w Grudziądzu), „prawidłowy opis filtra oznaczonego
symbolem F2 dla węzłów w ww. lokalizacjach powinien brzmieć: „Danfoss, FVR-DZR [280],
2’’, Gwint”, co potwierdza, że w dokumentacji projektowej wystąpił błąd w opisie urządzenia
określonego jako F2 – „Danfoss, FVR-DZR [280], 2 1/2"’’, Gwint”.
W odniesieniu natomiast do manometru MDD80 Zamawiający wyjaśnił, że opis tego
urządzenia zawarty w dokumentacji projektowej zawiera błąd w zakresie sposobu podania
parametrów ww. urządzenia. Zamawiający przedłożył Informację techniczną tego urządzenia,
która potwierdza dla parametru „Temperatura medium” zakres: „0-130 (16/25 bar) / 0-90 (6/10
bar)”, co potwierdza spełnienie minimalnych wymagań Zamawiającego co do parametrów
urządzenia manometru o zakresie nastaw 0-6 bar i temperaturze maksymalnej 130 st.C,
określonego przez Zamawiającego jako wymaganie minimalne.
Izba zważyła, jak poniżej:
Zarzut naruszenia art. 89 ust 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty
Przystępującego, który oferuje wykonanie zamówienia w sposób niezgodny z
postanowieniami SIWZ
, tj. przez osoby, które nie posiadają wymaganych kwalifikacji,
Izba uznała za niezasadny.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3.
Wskazać należy, że o niezgodności treści oferty z SIWZ można mówić wówczas gdy
treść oferty w określonym w niej konkretnym zakresie nie odpowiada konkretnym wymaganiom
zapisanym w treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
Odwołujący w niniejszej sprawie wywodził niezgodność treści oferty z treścią SIWZ z
treści dokumentów złożonych na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postepowaniu,
tj. zaświadczeń kwalifikacyjnych spawaczy. Odwołujący przyznał jednocześnie na rozprawie,
że Przystępujący przedłożył prawidłowy Wykaz osób, którymi dysponuje i które będą
uczestniczyć w realizacji zamówienia (...), potwierdzający literalnie spełnienie warunku udziału
w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.1.2.2.2. lit c SIWZ.
W ocenie Izby, podnoszona przez
Odwołującego okoliczność, że w treści
przedłożonych dokumentów wskazano wyroby typu blacha lub rura, o grubości materiału [mm]
FW: 3.0-6.4; 3.0-9.0; 3.0-
10.0 i średnicy zewnętrznej rury [mm] >=30.2 lub więcej np. 34.7 nie
dowodzi, że wskazane osoby nie posiadają wystarczających uprawnień do wykonania
przedmiotu zamówienia, opisanego w załączonych do SIWZ Projektach Wykonawczych:
-
„Budowa i przebudowa osiedlowej sieci ciepłowniczej wraz z przyłączami na O/M Lotnisko"
-
„Kontynuacja budowy i przebudowy osiedlowych sieci ciepłowniczych wraz z przyłączami na
O/M Kopernika i Kawalerii Polskiej"
, w których określono łączne długości sieci i przyłączy
cieplnych z podziałem na średnice, w których występują rurociągi o średnicy zewnętrznej =
26,9 mm i grubości ścianki od 2,6 mm lub 2,9 mm. Jednocześnie w węzłach cieplnych
występują połączenia spawalne DN 10,15 i 20.
Przedstawione
przez Przystępującego zaświadczenia posiadane przez spawaczy
wska
zanych do realizacji zamówienia nie wykluczają posiadania przez te osoby także innych
uprawni
eń do wykonywania tego rodzaju łączy, a których wykazania Zamawiający nie
wymagał w ramach warunków udziału w postępowaniu. Jednocześnie Odwołujący nie
przedstawił żadnego dowodu na okoliczność, że wskazane przez Przystępującego 11 osób
(spawaczy) nie posiada takich stosownych
uprawnień, których udokumentowania
Zamawiający nie wymagał w przedmiotowym postępowaniu. Wbrew twierdzeniom
Odwołującego wymogi określone w pkt. 7.6.1. STWiOR w kontekście jednoznacznych
postanowień wzoru umowy nie wykluczają możliwości zmiany listy osób skierowanych do
realizacji zamówienia.
Zauważyć należy, że sam Odwołujący złożył także podobne zaświadczenia dla
spawaczy, w ramach wykazania spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu co do
metod
y spawania TIG, co dodatkowo jedynie potwierdza, że treść powyższych dokumentów
stwierdzających posiadanie uprawnień do spawania metodą TIG nie stanowi dowodu na
okoliczność, że przedmiot zamówienia z udziałem tych osób w jego realizacji nie może być
wykon
any zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w dokumentacji przetargowej.
Zarzut naruszenia
art. 89 ust 1 pkt 1 i 8 Pzp w zw. z art. 14 ust 1 Pzp w zw. z art. 387 § 1
Kodeksu cywilnego, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum GPEC Serwis,
która
jest niezgodna z przepisami ustawy, gdyż oferuje świadczenie niemożliwe,
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp, z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z
ustawą (Pzp), natomiast zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów.
Wg
załączonej do SIWZ dokumentacji projektowej węzłów na 13 obiektach po stronie
niskich parametrów - c.w. występuje filtr siatkowy Danfoss FVR-DZT [280], 2 1/2", Gwint.
Oferta Konsorcjum GPEC Serwis zawiera informacj
ę o zaoferowaniu urządzeń
zgodnych z wymaganiami SIWZ, a tym samym w
ykonawca nie zaoferował urządzeń
równoważnych w stosunku do wymaganych w SIWZ. Przystępujący zaoferował wykonanie
zamówienia przy zastosowaniu urządzeń referencyjnych wskazanych przez Zamawiającego
w dokumentacji, w tym wskazanego filtra i manometru montowanego na niskich parametrach
– c.o. o zakresie nastaw 0-6 bar i temperaturze max 130 st. C.
Z dokonanych ustaleń, na podstawie wyjaśnień Zamawiającego, których Odwołujący
nie kwestionował w toku rozprawy, wynika, że dokumentacja projektowa zawiera błędy w
opisie ww. urządzeń, które Zamawiający stwierdził dopiero na etapie postępowania
odwoławczego. Podkreślić należy, że żaden z wykonawców nie zgłaszał jakichkolwiek
wątpliwości w powyższym zakresie przed terminem składania ofert, tak aby Zamawiający mógł
wyeliminować te omyłki wcześniej tj. przed terminem składania ofert.
Jak słusznie zauważył Zamawiający, tak obszerna dokumentacja techniczna może
zawierać błędy, co Zamawiający przewidział w treści wzoru umowy, formułując postanowienia
umożliwiające dokonanie zmiany w zakresie organizacji prac lub sposobu wykonania
przedmiotu zamówienia, jeśli konieczność taka będzie wynikiem błędów w dokumentacji
Zamawiającego. Składając oferty wszyscy wykonawcy wyrazili zgodę na powyższe
postanowienia, które tym samym stały się w pełni wiążące w przedmiotowym postępowaniu.
Ocena wpływu stwierdzonych przez Zamawiającego błędów w dokumentacji
projektowej na prawidłowość prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia nie
stanowiła przedmiotu rozpoznania w niniejszej sprawie, z uwagi na brak zarzutów w tym
zakresie w odwołaniu (art. 192 ust. 7 Pzp). Ocena ta powinna być dokonana przez samego
Zamawiającego.
W ocenie Izby, wykonawca (Przystępujący) nie może ponosić konsekwencji błędów
Zamawiającego popełnionych w sposób niezamierzony przez Zamawiającego w dokumentacji
projektowej. Nie sposób też doszukiwać się odpowiedzialności po stronie wykonawcy za to,
że nie zauważył tych błędów przygotowując ofertę, z uwagi na fakt, że dokumentacja
projektowa jest wykonywana przez profesjonalistów (projektów), a zatem należy przyjąć, że
uzasadnione jest zaufanie wykonawcy
w powyższym zakresie. Za błędy w dokumentacji
projektowej w niniejszym postępowaniu odpowiada Zamawiający.
W świetle powyższego nie można zatem uznać, że zaoferowanie w tym stanie rzeczy
urządzenia równoważnego do urządzeń referencyjnych wskazanych w dokumentacji
Zamawiającego pozwala prawidłowo wykonać zamówienie. Błąd tkwi bowiem w błędnym
określeniu średnicy filtra. W tym przypadku zatem, zaoferowanie filtra równoważnego o
średnicy 2 ½ cala również jest błędne w stosunku do rzeczywistych wymagań i potrzeb
dotyc
zących realizacji przedmiotu zamówienia. Podobnie w odniesieniu do urządzenia
manometru -
błąd tkwi w opisie parametrów, a nie w tym, że urządzenie o takich parametrach
nie występuje. Zaoferowanie urządzenia równoważnego, przy błędnie określonych
parametra
ch nie zmienia faktu, że przedmiot zamówienia musi być wykonany z
uwzględnieniem dokonanej zmiany w dokumentacji. Niezależnie od tego zatem, czy oferta
proponuje rozwiązanie referencyjne czy równoważne to zawsze w tym przypadku powiela błąd
zawarty w dokum
entacji projektowej Zamawiającego. Błąd ten dotyczy w takim samym stopniu
wszystkich złożonych ofert, zatem należy przyjąć, że nie miał istotnego na porównywalność
złożonych ofert.
Nie można podzielić stanowiska Odwołującego, że zaoferowanie urządzeń
referencyjnych prowadzi do zaoferowania
świadczenia niemożliwego, co prowadzi w
konsekwencji do
nieważność przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący potwierdził w treści odwołania, że występuje filtr Danfoss FVR-DZT [280], 2",
Gwint. Ponadto,
Zamawiający przewidział możliwość wprowadzenia zmian do umowy na
etapie realizacji zamówienia w przypadku stwierdzenia błędów dokumentacji postępowania.
Nie ma zatem w tym przypadku ryzyka
nieważności umowy na podstawie art. 387 § 1 k.c.,
bowiem umowa dopuszcza
zmiany umowy w części dotyczącej zmiany sposobu świadczenia.
Dodatkowo Izba wskazuje, że Odwołujący, powołując się na karty katalogowe
kwestionowanych urządzeń, nie przedstawił żadnego dowodu w tym zakresie. Odwołujący nie
przedstawił kart katalogowych, na które wskazywał w odwołaniu, nie wskazał z jakich akt
konkretne karty katalogowe pochodzą i nie złożył wniosków dowodowych w powyższym
zakresie ze wskazaniem konkretnych kart z akt poprzednich spraw odwoławczych.
Odwołujący nie wykazał zatem w żadnym stopniu zasadności podnoszonych w tym zakresie
okoliczności. Niemożliwość świadczenia wynikającego z oferty Przystępującego nie została
przez Odwołującego wykazana, zważywszy na brzmienie przepisu art. 387 § 1 k.c., w oparciu
o który oferta Przystępującego podlegałaby uznaniu za nieważną (art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp).
W niniejszym
postępowaniu Odwołujący nie wykazał, że można tu mówić o świadczeniu
niemożliwym, niewykonalnym, a tym samym, że nie jest możliwa budowa sieci, przyłączy,
węzłów w sytuacji, gdy w projekcie budowlanym błędnie opisano manometr, a w jednym z
typów urządzeń, w zakresie 13 węzłów błędnie wskazano rozmiar gwintu. Taka omyłka w
dokumentacji i w konsekwencji
– w ofercie nie powoduje, iż świadczenie jest niemożliwe do
zrealizowania.
Zarzut naruszenia art. 89 ust 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 w zw. z art. 14 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum
GPEC Serwis, która oferując świadczenie niemożliwe do spełnienia stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji, Izba uznała za niezasadny.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp,
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Odwołujący nie wykazał spełnienia przesłanek wyrażonych we wskazanych w ramach
tego zarzutu przepisach ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
które pozwalałyby
zakwalifikować złożenie oferty przez Przystępującego, jako czyn nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący, argumentując powyższy zarzut, przytoczył jedynie brzmienie przepisów art. 3 ust.
1 i 2 oraz art. 14 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący w żaden sposób
nie wykazał okoliczności, uzasadniających twierdzenie, że Przystępujący, składając ofertę w
przedmiotowym postępowaniu, popełnił czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
wskazanych
powyżej przepisów uznk.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 roku w sprawie w
ysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018
r., poz. 972).
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1830/19 z dnia 2019-09-30
- Sygn. akt KIO 1754/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1676/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1654/19 z dnia 2019-09-10
- Sygn. akt KIO 1636/19 z dnia 2019-09-09
