rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-08-02
rok: 2019
data dokumentu: 2019-08-02
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1374/19
KIO 1374/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 sierpnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 lipca 2019 r. przez wykonawcę: Siemens
Healthcare Sp. z o.o., ul. Żupnicza 11, 03-821 Warszawa
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez:
5 Wojskowy Szpital Kliniczny z Polikliniką SP ZOZ w Krakowie, ul. Wrocławska
1-3, 30-
901 Kraków
przy udziale wykonawcy: ALTERIS S.A., ul. Ceglana 35, 40-514 Katowice
zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 lipca 2019 r. przez wykonawcę: Siemens
Healthcare Sp. z o.o., ul. Żupnicza 11, 03-821 Warszawa
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez:
5 Wojskowy Szpital Kliniczny z Polikliniką SP ZOZ w Krakowie, ul. Wrocławska
1-3, 30-
901 Kraków
przy udziale wykonawcy: ALTERIS S.A., ul. Ceglana 35, 40-514 Katowice
zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Siemens Healthcare Sp. z o.o.,
ul. Żupnicza 11, 03-821 Warszawa, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Siemens
Healthcare Sp. z o.o., ul. Żupnicza 11, 03-821 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy: Siemens Healthcare Sp. z o.o., ul. Żupnicza 11, 03-821
Warszawa na rzecz
uczestnika postępowania odwoławczego: ALTERIS S.A.,
ul. Ceglana 35, 40-514 Katowice
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego
obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r. poz. 1986, z późn. zm.) na wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: …………………………………
Sygn. akt KIO 1374/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – 5 Wojskowy Szpital Kliniczny z Polikliniką SP ZOZ w Krakowie –
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.
„Dostawa urządzeń medycznych” numer referencyjny: 15/ZP/2019, na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. P
rawo zamówień publicznych, zwanej dalej
„ustawa Pzp”, „ustawa” lub „Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 12 marca 2019 r. nr 2019/S 050-114316.
Wartość zamówienia jest większa niż kwota określona w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Odwołujący – Siemens Healthcare Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – wniósł
odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na:
-
wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Alteris S.A.
z siedzibą w
Katowicach,
(dalej jako „Alteris”),
zaniechaniu odrzucenia oferty Alteris mimo zaistnienia nieusuwalnych podstaw odrzucenia
z po
wodu niezgodności treści oferty z treścią SIWZ w zakresie zaoferowanego przedmiotu
zamówienia, o czym Odwołujący dowiedział się z zawiadomienia o wyborze
najkorzystniejszej oferty z dnia 09.08.2019 r.
Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił:
1) naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy Alteris,
2) naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1
Pzp poprzez wadliwy wybór oferty
podlegającej odrzuceniu.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą mającą
wpływ na wynik postępowania,
2) odrzucenia oferty wykonawcy Alteris,
powtórzenia czynności oceny ofert w sposób zgodny
z żądaniami Odwołującego,
co
przy uwzględnieniu faktu złożenia tylko dwóch ofert spowoduje wybór oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Termin do wniesienia
odwołania.
Zamawiający dokonał pierwszej w sprawie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
uznając za taką w dniu 27.05.2019 r. ofertę Siemens. Wobec powyższej czynności
Wykonawca Alteris wniósł w dniu 06.06.2019 r. odwołanie do Izby.
Zarzuty odwołania dotyczyły:
1)
odrzucenia oferty Alteris wyłącznie na wskazanych w treści zawiadomienia o odrzuceniu
oferty podstawach fak
tycznych i prawnych, a także,
2)
wadliwej czynności oceny oferty Siemens, w tym nieprawidłowej punktacji w ramach
przyjętych kryteriów oceny ofert.
Zamawiający czynnością z dnia 18.06.2019 r. uwzględnił odwołanie Alteris w zakresie
podstaw odrzucenia zawartych w decyzji z dnia 27.05.2019 r.
, w pozostałym zakresie
dotyczącym oceny oferty Siemens, Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania.
Izba w orzeczeniu s
ygn. akt KIO 1032/19 z dnia 21 czerwca 2019 r. odwołanie Alteris
uwzględniła, nakazując Zamawiającemu dokonanie powtórzenia czynności badania i oceny
ofert oraz po ich przeprowadzeniu dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający wykonując orzeczenie Izby czynnością z dnia 09.07.2019 r. poinformował
o ponowionej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, uznając za taką
ofertę Alteris i wobec tej czynności Odwołujący wniósł aktualne odwołanie.
Mając na uwadze powyższe, tj. ponowioną przez Zamawiającego czynność badania i
oceny ofert, w sytuacji gdy czynności te są, a w szczególności ich rezultat, przedmiotem
zarówno odrębnej czynności Zamawiającego, jak również odrębna jest czynność ew. wyboru
oferty najkorzystniejszej, termin określony w art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp został zachowany.
Interes prawny we wniesieniu odwo
łania.
W konsekwencji nie budzi wątpliwości, że interes prawny Odwołującego w uzyskaniu
zamówienia w tym postępowaniu doznał uszczerbku, bowiem gdyby nie zaskarżone
czynności i zaniechania Zamawiającego, to Odwołujący uzyskałby zamówienie, tym samym
Odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraconych zysków z realizacji umowy zawartej
z Zamawiającym.
Uzasadnienie
Zgodnie z SIWZ obowiązkiem wykonawców było złożenie wraz z ofertą następujących
dokumentów:
10.1.1 Wypełniony we wskazanych miejscach Załącznik nr 1 - formularz opis przedmiotu
zamówienia - zestawienie wymaganych i oferowanych wymagań;
10.1.2 Wypełniony we wskazanych miejscach i podpisany Załącznik nr 2 - formularz ofertowy.
I
nformacje jakie zawarte zostały w Załączniku nr 1 identyfikowały przedmiot oferty
wykonawcy co do tożsamości (w szczególności w zakresie marki i modelu oferowanego
sprzętu jak i jego komponentów, ukompletowania, akcesoriów - w tym cewek). Oznacza to, że
dokument zawiera treść oferty sensu stricte jaką złożył wykonawca w postępowaniu, bowiem
wskazuje na zaoferowany i wyceniony przedmiot.
Powyższe implikuje skutek w postaci konieczności weryfikacji przez Zamawiającego w
procesie badania i
oceny ofert czy zaoferowane przez wykonawcę elementy świadczenia są
zgodne z SIWZ, w
szczególności odpowiadają szczegółowemu opisowi przedmiotu
zamówienia zawartemu w SIWZ. Złożony wraz z ofertą Załącznik nr 1 stanowił ofertę i nie
podlegał ani procedurom uzupełniania ani też poprawiania czy wyjaśnień w sposób
prowadzący do zmiany jego treści. Zatem wykazanie niezgodności treści oferty wykonawcy w
zakresie parametrów granicznych zawartych w Załączniku nr 1 musi obligatoryjnie skutkować
odrzuceniem oferty.
1.
Załącznik nr 1 do SIWZ. Wymagania SIWZ w zakresie poz. 32 oraz 33.
Zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SIWZ w zakresie pozycji odpowiednio:
W
poz. Nr 32 Zamawiający określił swoje wymagania w następujący sposób:
Opis przedmiotu zamówienia - zestawienie parametrów technicznych:
poz. 32
Funkcja/parametr:
Cewka wielokanałowa typu matrycowego (lub zestaw cewek)
przeznaczona do badań tułowia w zakresie min. 30 cm w osi z (np. klatka piersiowa, w tym
serce lub jama brzuszna lub miednica), posiadająca w badanym obszarze min. 32 elementy
obrazujące jednocześnie i pozwalająca na akwizycje równoległe typu ASSET, iPAT, SENSE,
SPEEDER lub równoważne zgodnie z nomenklaturą producenta.
Warunek graniczny: Tak,
podać nazwę cewki lub zestawu cewek i zakres pokrycia w osi z
[cm];
Poz. 33 Funkcja/parametr: Cewka wielokanałowa typu matrycowego (lub zestaw cewek)
przeznaczona
do badań całego tułowia w zakresie min. 60 cm w osi z (klatka piersiowa,
jama brzuszna i miednica), z przesuwem stołu pacjenta, sterowanym automatycznie z
protokołu badania, bez repozycjonowania pacjenta i przekładania lub przełączania cewek,
posiadająca w badanym obszarze min. 32 elementy obrazujące i pozwalająca na akwizycje
równoległe typu ASSET, iPAT, SENSE, lub równoważne zgodnie z nomenklaturą producenta.
Warunek graniczny: Tak, podać nazwę cewki lub zestawu cewek i zakres pokrycia w osi z
[cm].
Wyjaśnienia SIWZ. Modyfikacja pierwotnych wymagań w zakresie poz. 33.
W trakcie postępowania Odwołujący skierował do Zamawiającego następujące pytanie,
stanowiące jednocześnie wniosek o jednoznaczne potwierdzenie wymagań SIWZ.
Zamawiający udzielając odpowiedzi na pytanie 229 w dniu 15.04.2019 r., przywołując
brzmienie pytania wskazał:
Pytanie 229 dotyczy pakietu nr 1
Dotyczy tabeli “OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA - ZESTAWIENIE PARAMETRÓW
TECHNICZNYCH”, punkt 33
Prosimy o potwierdzenie, że Zamawiający oczekuje zaoferowania drugiej cewki do badania
tułowia.
W punkcie 32 Zamawiający wymaga zaoferowania zestawu cewek do badania tułowia w
zakresie min. 30 cm w osi Z
. Taki wymóg realizowany jest przez połączenie cewki leżącej na
ciele pacjenta (tzw. Body, Anterior) oraz znajdującej się pod nim (tzw. Spine, Posterior).
Minimalny zakres pokrycia definiuje pierwsza z nich, ponieważ cewka leżąca pod pacjentem
obejmuje z natury swej konstrukcji znaczn
ie większy obszar niż ta leżąca na nim.
W punkcie 33 Zamawiający definiuje bardzo podobny wymóg, jednak mowa jest tu już o
badaniach tułowia w zakresie większym – min. 60 cm w osi Z.
Aby oba te wymogi były realizowane przez właściwe narzędzia diagnostyczne, badania tułowia
w mniejszym zakresie (punkt 32) powinny odbywać się z wykorzystaniem jednej cewki leżącej
na ciele pacjenta (tzw. Body, Anterior), natomiast badania w zakresie większym (punkt 33) –
z użyciem dwóch takich cewek.
Akceptacja tego postulatu
leży w interesie Zamawiającego – otrzyma on wówczas
wyposażenie odpowiednie do wykonywanych badań. Prowadzi to także do ustalenia
warunków wyrównanej rywalizacji konkurencyjnej, gdyż każdy z wykonawców zaoferuje
podobną liczbę cewek.
Odpowiedź:
Tak
Odwołujący stwierdził, że wynika wprost z udzielonej odpowiedzi w zakresie dotyczącym
pozycji nr 33 Załącznika nr 1, Zamawiający potwierdził, że w pozycji tej wymagał od
wykonawców zaoferowania oraz wyceny w ofercie dwóch cewek leżących na ciele pacjenta
do bada
nia tułowia.
Odwołujący wskazał co było celem zadania powyższego pytania do Zamawiającego.
W ocenie Odwołującego wymaganie SIWZ w poz. 33 było dla wykonawcy czytelne, jednak ze
względu na praktykę stosowaną przez konkurencję, która tego rodzaju postanowienia
wykorzystuje do uzyskania nienależnej przewagi konkurencyjnej właśnie w drodze późniejszej
nadinterpretacji postanowień SIWZ, aby usunąć ewentualne wątpliwości na etapie oceny ofert,
Odwołujący zadał powyższe pytanie uzyskując jednoznaczną potwierdzającą odpowiedź.
Obowiązkiem wykonawcy było zaoferowanie i wycena w poz. 33 dwóch cewek do badania
tułowia.
Wykonawca Alteris wbrew oczekiwaniu Zamawiającego oferując do celu badań całego tułowia
jedną cewkę AA i cewkę PVA do badań nóg, zamiast dwóch cewek AA tj. cewek do badania
tułowia, obniżył istotnie cenę swojej oferty (wartość brakującej cewki AA około 200 tys. zł) co
przy minimalnej różnicy w ocenach ofert złożonych w przetargu miało bezpośredni wpływ na
wynik postępowania.
Odnośnie do roli i znaczenia procedury wyjaśniającej treść postanowień SIWZ wskazał
orzeczn
ictwo Krajowej Izby Odwoławczej – wyroki: z 28.08.2018 r. KIO 1615/18, LEX nr
2578968; z 8.03.2011 r. KIO 368/11, LEX nr 784809; z dnia 28 stycznia 2015 r. KIO 110/15,
LEX nr 1653788; z 28 sierpnia 2018 r. KIO 1615/18, LEX nr 2578968; z 14 sierpnia 2018 r.
KIO 1479/18; LEX nr 2574361.
Oferta Alteris w zakresie poz. 33.
Z
e złożonej przez Alteris oferty wynika, że wykonawca zaoferował w przywołanej powyżej
poz. 33, której dotyczyła modyfikacja wymagania, następujący zestaw cewek:
33 Funkcja/parametr: Cewka wielokanałowa typu matrycowego (lub zestaw cewek)
przeznaczona do badań całego tułowia w zakresie min. 60 cm w osi z (klatka piersiowa, jama
brzuszna i miednica), z przesuwem stołu pacjenta, sterowanym automatycznie z protokołu
badania, bez repozycjonowania pacjenta i przekładania lub przełączania cewek, posiadająca
w badanym obszarze min. 32 elementy obrazujące i pozwalająca na akwizycje równoległe
typu ASSET, iPAT, SENSE, lub równoważne zgodnie z nomenklaturą producenta.
Warunek graniczny: Tak, podać nazwę cewki lub zestawu cewek i zakres pokrycia w osi z
[cm].
Parametr oferowany: TAK, zgodnie z opisem parametru Zestaw cewek: Anterior Array, (PVA)
Vascular oraz Posterior Array, zakres pokrycia w osi z: 108 cm.
Odwołujący wskazał, że jak wprost wynika z treści złożonej oferty zaoferowany w ramach
pozycji 33 zestaw cewek obejmuje co prawda 3 cewki jednak tylko jedna tj. cewka Anterior
Array jest cewką przeznaczoną do badań tułowia, podczas gdy jak wprost wynika z odpowiedzi
na pytanie 22
9, oferta miała zawierać 2 cewki do badań tułowia leżących na ciele pacjenta a
tymczasem oferta zawiera tylko jedną taką cewkę.
Z kolei cewka określona skrótem PVA - pełne rozwinięcie oznaczenia: Peripheral Vascular
Array jest cewką do badań kończyn dolnych (nazwy ”PVA”, „Peripheral Vascular Array” i
”Peripheral Vascular Array/Lower Extremity Array” oznaczają ten sam wyrób).
Wykonawca Alteris zaoferował w postępowaniu następujące rozwiązanie - zestaw cewek:
Anterior Array, (PVA) Peripheral Vascular or
az Posterior Array”.
Oferta zawiera więc kombinację trzech cewek:
1. Anterior Array (AA) -
cewka do badań tułowia,
2. (PVA) Peripheral Vascular -
cewka do badań nóg,
3. Posterior Array (PA) - cewka tylna -
umieszczona pod pacjentem lub wbudowana w stół do
badania kręgosłupa oraz wykorzystywana do badań w obszarze ciała w połączeniu z innymi
cewkami np. AA (Anterior Array) - do badania jamy brzusznej lub klatki piersiowej oraz
miednicy.
Aby zbadać cały tułów niezbędna jest kombinacja cewek leżących pod pacjentem - od spodu
- i na pacjencie -
od góry.
W zaoferowanym przez firmę Alteris aparacie pod pacjentem leży cewka Posterior Array,
natomiast cewki Anterior Array i (PVA) Peripheral Vascular spoczywają na ciele pacjenta. Ale
z tych dwóch ostatnich cewek tylko Anterior Array służy do badania tułowia. Natomiast cewka
(PVA) Peripheral Vascular nie służy do badania tułowia, lecz do badania kończyn dolnych.
Dowodem na to jest zaoferowanie tejże właśnie cewki w punkcie 39, w którym wymóg brzmi
„cewka (...) do badania całych kończyn dolnych (...) (tzn. inna niż cewki do badania tułowia)”
Tym samym w tym punkcie wykonawca Alteris sam potwierdza, że cewka PVA nie jest do
badania tułowia i tym samym nie może być oferowana w punkcie 33.
39 Funkcja/parametr: Cewka
wielokanałowa typu matrycowego przeznaczona do badań obu
całych kończyn dolnych, z przesuwem stołu pacjenta, sterowanym automatycznie z protokołu
badania, bez repozycjonowania pacjenta i przekładania lub przełączania cewek, dopasowana
anatomicznie pod kątem takich badań (tzn. inna niż cewki do badania tułowia), posiadająca w
badanym obszarze min. 34 elementy obrazujące i pozwalająca na akwizycje równoległe typu
ASSET, iPAT, SENSE, SPEEDER lub równoważne zgodnie z nomenklaturą producenta.
Warunek graniczny: Tak,
podać nazwę cewki i ilość elementów obrazujących oraz zakres
pokrycia w osi z
Najmniejszy zakres pokrycia – 0 pkt. Największy zakres pokrycia – 4 pkt.
Pozostałe proporcjonalnie
(przez wartość minimalną Zamawiający rozumie wartość = najmniejszy zakres pokrycia
spośród badanych ofert za co zostanie przyznane 0 pkt, a przez wartość maksymalną
najwyższą wartość spośród badanych ofert złożonych w tej pozycji, z kolei punkty w
,,Pozostałe – proporcjonalnie” Zamawiający przyzna przez podzielenie zaoferowanej badanej
wartości w tej pozycji przez wartość maksymalną x maksymalna liczba punktów w tej pozycji)
punkty zostaną przyznane do dwóch miejsc po przecinku.
Parametr oferowany: TAK, zgodnie z opisem parametru cewka Peripheral Vascular/Lower
Extremity Array, 3
6 elementów obrazujących, pokrycie osi z wynosi 104 cm.
Odwołujący dalej wskazał: tymczasem w punkcie 33 Zamawiającemu chodzi wyraźnie o tułów,
a nie o nogi.
Zamawiający oczekuje zaoferowania „cewki lub kombinacji cewek (…) do badania całego
tułowia”.
Aby nie było żadnych wątpliwości i niejednoznacznych interpretacji postanowień SIWZ,
Zamawiający szczegółowo wyjaśnił bezpośrednio w opisie samej pozycji co rozumie przez
określenie tułów wskazując wprost, że ma na myśli: klatkę piersiową, jamę brzuszną i
miednicę. Nie zaś kończyny dolne.
Wniosek w zakresie oceny zgodności zaoferowanego przez Alteris w pkt 33 zestawu cewek z
wymaganiami SIWZ:
Z
aoferowana przez Alteris kombinacja cewek nie spełnia wymogu Zamawiającego. Jak wynika
ze wskazanych powyżej pozycji Załącznika 1 oferty Alteris, w przypadku zaoferowanego przez
tego wykonawcę zestawu cewek wymagania graniczne SIWZ nie są spełnione.
W konsekwencji Zamawiający był zobowiązany na podstawie stwierdzonych poniżej
niezgodności do dokonania czynności odrzucenia oferty Alteris na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 24 czerwca 2019 r. (data wpływu)
uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu i wniósł o umorzenie postępowania
odwoławczego.
Przystępujący w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wniósł o odrzucenie odwołania ewentualnie oddalenie.
Wniósł dodatkowe pismo z dnia 23 lipca 2019 r. Pismo procesowe - wniosek o
odrzucenie odwołania oraz w dniu 31 lipca 2019 r. pismo z opisem oferowanych urządzeń oraz
merytorycznym uzasadnieniem wniosku o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na posiedzeniu
niejawnym w obecności Odwołującego i wykonawcy: ALTERIS S.A. z
siedzibą w Katowicach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego, Izba uznała, że wobec skutecznego przystąpienia do postępowania
odwoławczego, wykonawca ten stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego, zwanym
dalej też „Przystępującym”.
Zamawiający nie stawił się na posiedzenie i rozprawę w Izbie.
Izba nie
uwzględniła wniosku Przystępującego o odrzucenie odwołania jako
wniesionego po upływie ustawowego terminu, z uzasadnieniem, że Odwołujący powziął
wiadomość o ofercie Przystępującego od dnia otwarcia ofert (uzyskał wgląd do ofert i otrzymał
skan oferty Prz
ystępującego – na tę okoliczność Przystępujący złożył dowód nr 1), a o badaniu
i ocenie ofert ze skutkiem wyboru
oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej i odrzucenia
oferty Przystępującego 27 maja 2019 r. (informacja Zamawiającego o wyborze oferty
Odwołującego i odrzuceniu oferty Przystępującego) i wówczas na zasadzie koncentracji
środków ochrony prawnej mógł kwestionować niespełnienie warunku granicznego w poz. 33
Załącznika nr 1A do oferty Przystępującego.
Izba nie podzieliła tego stanowiska, uznając, że z powodu dokonania przez
Zamawiającego ponownej czynności oceny ofert na skutek wyroku Izby z 21 czerwca 2019 r.
sygn. akt KIO 1032/19 oraz, ocena warunku granicznego z poz. 33 Z
ałącznika nr 1A w ofercie
Przystępującego nie była przedmiotem oceny Izby w poprzednim postępowaniu
odwoławczym, a w wyniku pierwszej oceny ofert, oferta Odwołującego została wybrana jako
najkorzystniejsza, a oferta P
rzystępującego odrzucona – Odwołujący nie miał interesu oraz
zagrożenia poniesieniem szkody, w skarżeniu korzystnej dla niego czynności Zamawiającego.
Na etapie postępowania odwoławczego z odwołania Przystępującego (KIO 1032/19),
Zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania dotyczące odrzucenia oferty Przystępującego
(pozycje:
22, 318, 441 Załącznika nr 1A do oferty).
Na
skutek wniesionego przez Przystępującego sprzeciwu wobec uwzględnienia przez
Zamawi
ającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, odwołanie zostało
rozpoznane na rozprawie w granicach zawartych w nim
zarzutów.
Izba uznała, że Odwołujący spełnia przesłanki wymaganego interesu w uzyskaniu
zamówienia i występuje potencjalna możliwość poniesienia szkody w wyniku nieuzyskania
z
amówienia na skutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, zatem
Odwołujący jest legitymowany czynnie do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Izba ustaliła.
Zamawiający opisał w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przedmiot
zamówienia wskazując, że jest nim dostawa aparatury i sprzętu medycznego w ilościach i na
zasadach określonych w SIWZ i w Załączniku nr 1 do SIWZ.
Wymagane parametry (Funkcja/ parametr) oraz
Warunek graniczny opisał w
Załączniku nr 1A do SIWZ, zobowiązując wykonawców do podania w ostatniej (trzeciej)
kolumnie tabeli Parametr oferowany.
W Z
ałączniku 1A opisał w poszczególnych pozycjach wymagane parametry. W toku
postępowania udzielał odpowiedzi na pytania dotyczące treści SIWZ oraz modyfikował
(zgodnie z ustawą Pzp – zmieniał) treść SIWZ.
Odpowiedzi udzielił pismami z dni 15, 24 i 30 kwietnia 2019 r., każdorazowo - odpowiednio do
odpowiedzi -
modyfikując treść SIWZ.
Na pytanie 77
dotyczące poz. 39 Załącznika odpowiedział 15 maja 2019 r. zamieszczając
stosowną informację: Zamawiający modyfikuje OPZ.
Na pytanie 229
dotyczące poz. 33 Załącznika, o treści:
Prosimy o potwierdzenie, że Zamawiający oczekuje zaoferowania drugiej cewki do badania
tułowia.
W punkcie 32 Zamawiający wymaga zaoferowania zestawu cewek do badania tułowia w
zakresie min. 30 cm w osi Z
. Taki wymóg realizowany jest przez połączenie cewki leżącej na
ciele pacjenta (tzw. Body, Anterior) oraz znajdującej się pod nim (tzw. Spine, Posterior).
Minimalny zakres pokrycia definiuje pierwsza z nich, ponieważ cewka leżąca pod pacjentem
obejmuje z natury swej konstrukcji znacznie większy obszar niż ta leżąca na nim.
W punkcie 33 Zamawiający definiuje bardzo podobny wymóg, jednak mowa jest tu już o
badaniach tułowia w zakresie większym – min. 60 cm w osi Z.
Aby oba te wymogi były realizowane przez właściwe narzędzia diagnostyczne, badania tułowia
w mniejszym zakresie (punkt 32) powinny odbywać się z wykorzystaniem jednej cewki leżącej
na ciele pacjenta (tzw. Body, Anterior), natomiast badania w zakresie większym (punkt 33) –
z użyciem dwóch takich cewek.
Akceptacja tego postulatu leży w interesie Zamawiającego – otrzyma on wówczas
wyposażenie odpowiednie do wykonywanych badań. Prowadzi to także do ustalenia
warunków wyrównanej rywalizacji konkurencyjnej, gdyż każdy z wykonawców zaoferuje
podobną liczbę cewek,
Odpowiedział: Tak, nie modyfikując (nie zmieniając) treści poz. 33.
Końcowa modyfikacja SIWZ miała miejsce 30 kwietnia 2019 r.
Ostateczny opi
s wskazanych w odwołaniu pozycji 32 i 39 oraz niezmieniony w toku
postępowania odpowiedziami na pytania opis poz. 33 opis brzmiał:
Poz. 32 Funkcja/parametr:
Cewka wielokanałowa typu matrycowego (lub zestaw cewek)
przeznaczona do badań tułowia w zakresie min. 30 cm w osi z (np. klatka piersiowa, w tym
serce lub jama brzuszna lub miednica), posiadająca w badanym obszarze min. 32 elementy
obrazujące jednocześnie i pozwalająca na akwizycje równoległe typu ASSET, iPAT, SENSE,
SPEEDER lub równoważne zgodnie z nomenklaturą producenta.
Warunek graniczny: Tak,
podać nazwę cewki lub zestawu cewek i zakres pokrycia w osi z
[cm];
Poz. 33 Funkcja/parametr: Cewka wielokanałowa typu matrycowego (lub zestaw cewek)
przeznaczona
do badań całego tułowia w zakresie min. 60 cm w osi z (klatka piersiowa,
jama brzuszna i miednica), z przesuwem stołu pacjenta, sterowanym automatycznie z
protokołu badania, bez repozycjonowania pacjenta i przekładania lub przełączania cewek,
posiadająca w badanym obszarze min. 32 elementy obrazujące i pozwalająca na akwizycje
równoległe typu ASSET, iPAT, SENSE, lub równoważne zgodnie z nomenklaturą producenta.
Warunek graniczny: Tak, podać nazwę cewki lub zestawu cewek i zakres pokrycia w osi z
[cm];
Wyjaśnienia SIWZ (pytanie i odpowiedź z dnia 15 kwietnia 2019 r.):
Pytanie 229 dotyczy pakietu nr 1
Dotyczy tabeli “OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA - ZESTAWIENIE PARAMETRÓW
TECHNICZNYCH”, punkt 33
Prosimy o potwierdzenie, że Zamawiający oczekuje zaoferowania drugiej cewki do badania
tułowia.
W punkcie 32 Zamawiający wymaga zaoferowania zestawu cewek do badania tułowia w
zakresie min. 30 cm w osi Z
. Taki wymóg realizowany jest przez połączenie cewki leżącej na
ciele pacjenta (tzw. Body, Anterior) oraz znajdującej się pod nim (tzw. Spine, Posterior).
Minimalny zakres pokrycia definiuje pierwsza z nich, ponieważ cewka leżąca pod pacjentem
obejmuje z natury swej konstrukcji znacznie większy obszar niż ta leżąca na nim.
W punkcie 33 Zamawiający definiuje bardzo podobny wymóg, jednak mowa jest tu już o
badaniach tułowia w zakresie większym – min. 60 cm w osi Z.
Aby oba te wymogi były realizowane przez właściwe narzędzia diagnostyczne, badania tułowia
w
mniejszym zakresie (punkt 32) powinny odbywać się z wykorzystaniem jednej cewki leżącej
na ciele pacjenta (tzw. Body, Anterior), natomiast badania w zakresie większym (punkt 33) –
z użyciem dwóch takich cewek.
Akceptacja tego postulatu leży w interesie Zamawiającego – otrzyma on wówczas
wyposażenie odpowiednie do wykonywanych badań. Prowadzi to także do ustalenia
warunków wyrównanej rywalizacji konkurencyjnej, gdyż każdy z wykonawców zaoferuje
podobną liczbę cewek.
Odpowiedź:
Tak;
Poz. 39 Funkcja/parametr:
Cewka wielokanałowa typu matrycowego przeznaczona do badań
obu całych kończyn dolnych, z przesuwem stołu pacjenta, sterowanym automatycznie z
protokołu badania, bez repozycjonowania pacjenta i przekładania lub przełączania cewek,
dopasowa
na anatomicznie pod kątem takich badań (tzn. inna niż cewki do badania tułowia),
posiadająca w badanym obszarze min. 34 elementy obrazujące i pozwalająca na akwizycje
równoległe typu ASSET, iPAT, SENSE, SPEEDER lub równoważne zgodnie z nomenklaturą
producenta.
Warunek graniczny: Tak,
podać nazwę cewki i ilość elementów obrazujących oraz zakres
pokrycia w osi z
Najmniejszy zakres pokrycia – 0 pkt. Największy zakres pokrycia – 4 pkt.
Pozostałe proporcjonalnie
(przez wartość minimalną Zamawiający rozumie wartość = najmniejszy zakres pokrycia
spośród badanych ofert za co zostanie przyznane 0 pkt, a przez wartość maksymalną
najwyższą wartość spośród badanych ofert złożonych w tej pozycji, z kolei punkty w „Pozostałe
– proporcjonalnie” Zamawiający przyzna przez podzielenie zaoferowanej badanej wartości w
tej pozycji przez wartość maksymalną x maksymalna liczba punktów w tej pozycji) punkty
zostaną przyznane do dwóch miejsc po przecinku.
Parametr oferowany: TAK, zgodnie z opisem parametru cewka Peripheral Vascular/Lower
Extremity Array, 36 elementów obrazujących, pokrycie osi z wynosi 104 cm.
Oferta Alteris w zakresie poz.
33 (której wyłącznie dotyczy zarzut)
Poz. 33 Funkcja/parametr: Cewka wielokanałowa typu matrycowego (lub zestaw cewek)
przeznaczona do badań całego tułowia w zakresie min. 60 cm w osi z (klatka piersiowa, jama
brzuszna i miednica), z przesuwem stołu pacjenta, sterowanym automatycznie z protokołu
badania, bez repozycj
onowania pacjenta i przekładania lub przełączania cewek, posiadająca
w badanym obszarze min. 32 elementy obrazujące i pozwalająca na akwizycje równoległe
typu ASSET, iPAT, SENSE, lub równoważne zgodnie z nomenklaturą producenta.
Warunek graniczny: Tak, podać nazwę cewki lub zestawu cewek i zakres pokrycia w osi z
[cm].
Parametr oferowany: TAK, zgodnie z opisem parametru Zestaw cewek: Anterior Array, (PVA)
Vascular oraz Posterior Array, zakres pokrycia w osi z: 108 cm.
Po dwukrotnie badanej i ocenianej oferc
ie Przystępującego, Zamawiający wybrał tę
ofertę jako najkorzystniejszą (9 lipca 2019 r.).
Na rozprawie strony podtrzymały swoje stanowiska oraz złożyły dowody:
1. Odwołujący:
1) wydruk z katalogu SIGNA
TM
Artist - Zestaw cewek RF (3 str.),
2) wydruk MAGNETOM Sola
– Body 18,
3)
oświadczenie Siemens Healthcare GmbH z 30 lipca 2019 r. potwierdzające cechy i
funkcjonalności skanera rezonansu magnetycznego MAGNETOM Sola jako
prawdziwe (w jęz. angielskim z tłumaczeniem na jęz. polski),
2.
Przystępujący:
1) pismo procesowe z dnia 31 li
pca 2019 r. zawierające obok wniosku o odrzucenie
odwołania, a na wypadek nie uwzględnienia odrzucenia odwołania, wniosek o jego
oddalenie. W
piśmie przedstawił m.in. opis cewek dedykowanych do badania tułowia,
tj. typu:
- cewki
Anterior Array oraz (PVA) Peripheral Vascular w przypadku urządzeń produkcji
GE Medical Systems (do badania górnej części tułowia oraz dolnej części tułowia z
f
unkcją badania kończyn dolnych);
-
Body (18, czy 30) w przypadku urządzeń produkcji Siemens Healthcare,
- cewki ds-
Torso w przypadku urządzeń produkcji Philips,
wskazując, że mają kilka wspólnych cech, w tym m.in.:
a)
są nakładane na ciało pacjenta,
b)
współpracują z cewką zintegrowaną w stole (w przypadku urządzeń produkcji GE
Medical Systems cewka ta nazywa się Posterior Array, u innych producentów –
odpowiednio; na fotografii przedstawiono i zaznaczono cewkę Posterior Array),
c)
cewki te służą głównie do badania tułowia (klatka piersiowa, jama brzuszna,
miednica, serce, itp.), przy czym
d)
mogą służyć też do wykonywania innych badań, w tym np. kończyn górnych czy
kończyn dolnych, w przypadku, gdy użytkownik nie ma innej cewki, bardziej
dopasowanej do danej anatomii.
W
piśmie przedstawił zdjęcie pochodzące z oryginalnych materiałów technicznych
zaoferowanego przez siebie urządzenia Signa Artist. Zaprzeczył twierdzeniom
Odwołującego, jakoby spośród cewek zaoferowanych przez Przystępującego tylko
cewka Anterior Array służyła do badania tułowia, zaś cewka (PVA) Peripheral
Vascular
nie służyła do badania tułowia, lecz wyłącznie do badania kończyn dolnych.
Wskazał, że służy zarówno do badania kończyn dolnych (w tym badań
naczyniowych), jak i do badania tułowia (dolnej części).
W dalszej obszernej c
zęści pisma przedstawił uzasadnienie zaprzeczające
twierdzeniom Odwołującego zamieszczonym w odwołaniu;
2)
dowód oznaczony 2A, 2B (w jęz. angielskim z tłumaczeniem na jęz. polski) - na str.
58
został przedstawiony obraz badania nerek (tułów i kończyny), ten sam obraz został
przedstawiony w dowodzie nr 3;
3) trzy obrazy: obrazowanie -
30 maja 2019 r., na pierwszym obrazie widoczne są -
aparat z zastosowaniem cewek AA, obraz 2 - cewka PVA, przypadek (obraz) 4
przedstawia badanie nerek z całym obrazem cewki;
4)
oświadczenie producenta z dnia 31 lipca 2019 r. (w jęz. angielski z tłumaczeniem na
j
ęz. polski); potwierdzające, że cewki PVA Peripheral Vescular, stanowiące element
urządzenia Signa Artist, służą do badania tułowia oraz kończyn dolnych. Zatem, cewki
typu PVA Peripheral Vescular
są przeznaczone do badania tułowia, w szczególności
w zakresie miednicy
czy nerek oraz do badania obu całych kończyn dolnych; (…);
6) obrazy z opisami -
cewki nakładane na pacjenta: Head&Neck Unit (H&N U), Anterior
Array (AA), PV Peripheral Vescular Array (PVA); Posterior Array (PA) na stole,
System MR.
Izba zważyła
Odwołanie podlega oddaleniu.
Odwołujący nie podważał stanowiska Przystępującego, że cewką PVA można wykonać
badanie dolnej części tułowia.
Istotę zarzutu odwołania, podtrzymywaną na rozprawie stanowiło to, że Przystępujący
nie zaoferował do badania dolnej części tułowia również cewki AA. Zdaniem Odwołującego
taki obowiązek wynikał z odpowiedzi TAK z dnia 15 kwietnia 2019 r. na pytanie nr 229
dotyczące poz. 33 Załącznika nr 1A, po której wg Odwołującego nastąpiła modyfikacja tej
pozycji.
Z dokumentów w sprawie wynika, że wbrew twierdzeniom Odwołującego nie miała
miejsca modyfikacja pierwotnych wymagań w zakresie poz. 33.
Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego. Wskazać należy, że Zamawiający,
prowadzący postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, zobowiązany jest na
podstawie art. 36 ust. 1-
3 ustawy Pzp do opracowania specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
W toku postępowania o udzielenie zamówienia, w terminach określonych w ustawie,
wykonawca może zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, a zamawiający jest zobowiązany niezwłocznie udzielić wyjaśnień,
także w terminach określonych w ustawie (art. 38 ust. 1 ustawy Pzp).
W uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania
ofert zmienić treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z wykonaniem dalszych
czynności związanych ze zmianą specyfikacji, określonych w ustawie (art. 38 ust. 4 zdanie
pierwsze ustawy Pzp).
Zatem, w ustawie dopuszczono wyjaśnianie treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz jej zmianę.
Słownik języka polskiego pod red. W. Doroszewskiego wskazuje, że wyjaśnianie to
przedstawienie,
omówienie istoty problemu bądź zagadnienia, wytłumaczenie, uczynienie
zrozumiałym.
W odniesieniu do pojęcia wyjaśnienia treści SIWZ, można przyjąć, że jest to
potwierdzenie, zaprzeczenie stanu
faktycznego wskazanego w pytaniu (pytania zamknięte)
lub wytłumaczenie, interpretacja opisu zamieszczonego w SIWZ (pytania otwarte).
Zmiana, to
zastąpienie czegoś czymś innym,
definiowana jest jako każda istotna
modyfikacja jakiejś części organizacji (R.W. Woodman), może dotyczyć każdego aspektu.
A więc, są to wszelkie przekształcenia wprowadzane w celu zwiększenia efektywności
funkcjonowania danej organizacji.
Zamawiający udzielając odpowiedzi TAK na pytanie Odwołującego, nie zmieniając
SIWZ
pomimo, że w każdym przypadku, gdy wyjaśnienia wpływały na treść opisu pozycji,
d
okonywał zamiany opisu (modyfikacji) - dopuścił zaoferowanie wskazanych w pytaniu cewek,
obok opisanych w poz. 33
, których opis Funkcji/parametru i warunku granicznego odnosił się
do opisanej w tej pozycji
cewki przeznaczonej do badań całego tułowia w zakresie min. 60 cm
w osi z. W świetle powyższego, możliwe było zaoferowanie cewek wskazanych przez
Odwołującego oraz spełniających wymagania opisane w poz. 33. Takie stanowisko wynika z
treści SIWZ w kontekście udzielonej odpowiedzi i dokonanych zmian w innych zakresach
Z
ałącznika 1A, tak je rozumiał Przystępujący, którego wyjaśnienia, że Zamawiający
odpowiedział TAK, by umożliwić Odwołującemu zaoferowanie swoich produktów, zasługują
na uwagę. I takie były intencje Zamawiającego, jak wskazują okoliczności sprawy - dwukrotna
pozytywna ocena
spełniania parametru w poz. 33 przez Przystępującego.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem
po
prawienia niezgodności oferty z SIWZ, wskazanych w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
N
iezgodność treści oferty z treścią SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
polega na niezgodności zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża wykonawca i przez jej
złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje
zam
awiający i które opisał w SIWZ.
Natomiast
zastosowanie ww. przepisu jest możliwe jedynie w sytuacji niemożliwości
wyjaśnienia treści oferty i potwierdzenia w ten sposób jej zgodności z treścią SIWZ (na
podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, z zastrzeżeniem generalnego zakazu zmian w treści oferty,
wynikającym ze zdania drugiego tego przepisu) lub przeprowadzenia dopuszczalnych zmian
w treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Podstawy odrzucenia oferty nie stanowią niejasności, nieścisłości w treści SIWZ czy
odmienna interpretacja
postanowień specyfikacji.
Odrzucenie oferty może więc nastąpić w przypadku jednoznacznie stwierdzonej
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, czego nie dowiedziono w postępowaniu
dowodowym.
Odnośnie do poz. 39 Załącznika nr 1A (nie stanowiącego przedmiotu zaskarżenia ale
podnoszonego w odwołaniu i na rozprawie), z którego treści Odwołujący wywiódł
argumentację do podważania spełniania parametru z poz. 33, powołując się m.in. na wyrok
Izby z dnia 4 lipca 2019 r. sygn. akt KIO 1148/19 w zakresie interpretacji opisu: „cewka (…)
dopasowana anatomicznie pod
kątem takich badań (tzn. inna niż cewki do badania tułowia)”
[
do badania kończyn dolnych] - Odwołujący rozumiał ten opis jako cewka inna konstrukcyjnie,
Przystępujący jako odrębny (drugi) egzemplarz takiej samej cewki, natomiast Zamawiający
dwukrotnie ocenił pozytywnie spełnianie parametru. Wyrok Izby w tym zakresie dotyczył cewki
do badania kończyn dolnych. Z opisu na str. 20 i 21 wynika, że określenie „inne niż ww. cewki”
interpretowano
mając na uwadze opis, że „inne niż ww. cewki”, to cewki wymienione od pkt 30
do pkt 39 oraz, że zamawiającemu nie udało się wyrazić odmiennej intencji, i potwierdzenie
przystępującego na rozprawie, że tak tego nie rozumiał.
Co do omawianej
w tym postępowaniu interpretacji, Zamawiający jednoznacznie
wyraził stanowisko oceniając pozytywnie ofertę, mimo że następnie uwzględnił w całości
zarzuty przedstawione w odwołaniu, zgodnie ze wskazaniem Przystępującego – ze względów
finansowych.
Zaś Przystępujący aktywnie uczestnicząc w postępowaniu odwoławczym
przedstawił z przekonaniem swoją interpretację.
Reasumując, na podstawie materiału dowodowego należało uznać, że Przystępujący
zaoferował cewkę do badań dolnej części tułowia stosownie do opisu poz. 33 Załącznik 1A,
zatem Zamawiający nie naruszył przepisów ustawy Pzp wskazanych w odwołaniu.
I
zba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp stosownie do jego wyniku, z
uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba
zaliczyła do kosztów wpis uiszczony przez Odwołującego w
kwocie 15 000 zł zgodnie z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia oraz zasądziła od Odwołującego na
rzecz Przystępującego kwotę 3 600 zł stanowiącą uzasadnione koszty postępowania
odwoławczego obejmujące koszty wynagrodzenia pełnomocnika, na podstawie rachunku
przedłożonego do akt sprawy zgodnie z § 3 pkt 2 rozporządzenia.
Przewodniczący: …………………………………
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Siemens Healthcare Sp. z o.o.,
ul. Żupnicza 11, 03-821 Warszawa, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Siemens
Healthcare Sp. z o.o., ul. Żupnicza 11, 03-821 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy: Siemens Healthcare Sp. z o.o., ul. Żupnicza 11, 03-821
Warszawa na rzecz
uczestnika postępowania odwoławczego: ALTERIS S.A.,
ul. Ceglana 35, 40-514 Katowice
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego
obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r. poz. 1986, z późn. zm.) na wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: …………………………………
Sygn. akt KIO 1374/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – 5 Wojskowy Szpital Kliniczny z Polikliniką SP ZOZ w Krakowie –
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.
„Dostawa urządzeń medycznych” numer referencyjny: 15/ZP/2019, na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. P
rawo zamówień publicznych, zwanej dalej
„ustawa Pzp”, „ustawa” lub „Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 12 marca 2019 r. nr 2019/S 050-114316.
Wartość zamówienia jest większa niż kwota określona w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Odwołujący – Siemens Healthcare Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – wniósł
odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na:
-
wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Alteris S.A.
z siedzibą w
Katowicach,
(dalej jako „Alteris”),
zaniechaniu odrzucenia oferty Alteris mimo zaistnienia nieusuwalnych podstaw odrzucenia
z po
wodu niezgodności treści oferty z treścią SIWZ w zakresie zaoferowanego przedmiotu
zamówienia, o czym Odwołujący dowiedział się z zawiadomienia o wyborze
najkorzystniejszej oferty z dnia 09.08.2019 r.
Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił:
1) naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy Alteris,
2) naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1
Pzp poprzez wadliwy wybór oferty
podlegającej odrzuceniu.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą mającą
wpływ na wynik postępowania,
2) odrzucenia oferty wykonawcy Alteris,
powtórzenia czynności oceny ofert w sposób zgodny
z żądaniami Odwołującego,
co
przy uwzględnieniu faktu złożenia tylko dwóch ofert spowoduje wybór oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Termin do wniesienia
odwołania.
Zamawiający dokonał pierwszej w sprawie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
uznając za taką w dniu 27.05.2019 r. ofertę Siemens. Wobec powyższej czynności
Wykonawca Alteris wniósł w dniu 06.06.2019 r. odwołanie do Izby.
Zarzuty odwołania dotyczyły:
1)
odrzucenia oferty Alteris wyłącznie na wskazanych w treści zawiadomienia o odrzuceniu
oferty podstawach fak
tycznych i prawnych, a także,
2)
wadliwej czynności oceny oferty Siemens, w tym nieprawidłowej punktacji w ramach
przyjętych kryteriów oceny ofert.
Zamawiający czynnością z dnia 18.06.2019 r. uwzględnił odwołanie Alteris w zakresie
podstaw odrzucenia zawartych w decyzji z dnia 27.05.2019 r.
, w pozostałym zakresie
dotyczącym oceny oferty Siemens, Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania.
Izba w orzeczeniu s
ygn. akt KIO 1032/19 z dnia 21 czerwca 2019 r. odwołanie Alteris
uwzględniła, nakazując Zamawiającemu dokonanie powtórzenia czynności badania i oceny
ofert oraz po ich przeprowadzeniu dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający wykonując orzeczenie Izby czynnością z dnia 09.07.2019 r. poinformował
o ponowionej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, uznając za taką
ofertę Alteris i wobec tej czynności Odwołujący wniósł aktualne odwołanie.
Mając na uwadze powyższe, tj. ponowioną przez Zamawiającego czynność badania i
oceny ofert, w sytuacji gdy czynności te są, a w szczególności ich rezultat, przedmiotem
zarówno odrębnej czynności Zamawiającego, jak również odrębna jest czynność ew. wyboru
oferty najkorzystniejszej, termin określony w art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp został zachowany.
Interes prawny we wniesieniu odwo
łania.
W konsekwencji nie budzi wątpliwości, że interes prawny Odwołującego w uzyskaniu
zamówienia w tym postępowaniu doznał uszczerbku, bowiem gdyby nie zaskarżone
czynności i zaniechania Zamawiającego, to Odwołujący uzyskałby zamówienie, tym samym
Odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraconych zysków z realizacji umowy zawartej
z Zamawiającym.
Uzasadnienie
Zgodnie z SIWZ obowiązkiem wykonawców było złożenie wraz z ofertą następujących
dokumentów:
10.1.1 Wypełniony we wskazanych miejscach Załącznik nr 1 - formularz opis przedmiotu
zamówienia - zestawienie wymaganych i oferowanych wymagań;
10.1.2 Wypełniony we wskazanych miejscach i podpisany Załącznik nr 2 - formularz ofertowy.
I
nformacje jakie zawarte zostały w Załączniku nr 1 identyfikowały przedmiot oferty
wykonawcy co do tożsamości (w szczególności w zakresie marki i modelu oferowanego
sprzętu jak i jego komponentów, ukompletowania, akcesoriów - w tym cewek). Oznacza to, że
dokument zawiera treść oferty sensu stricte jaką złożył wykonawca w postępowaniu, bowiem
wskazuje na zaoferowany i wyceniony przedmiot.
Powyższe implikuje skutek w postaci konieczności weryfikacji przez Zamawiającego w
procesie badania i
oceny ofert czy zaoferowane przez wykonawcę elementy świadczenia są
zgodne z SIWZ, w
szczególności odpowiadają szczegółowemu opisowi przedmiotu
zamówienia zawartemu w SIWZ. Złożony wraz z ofertą Załącznik nr 1 stanowił ofertę i nie
podlegał ani procedurom uzupełniania ani też poprawiania czy wyjaśnień w sposób
prowadzący do zmiany jego treści. Zatem wykazanie niezgodności treści oferty wykonawcy w
zakresie parametrów granicznych zawartych w Załączniku nr 1 musi obligatoryjnie skutkować
odrzuceniem oferty.
1.
Załącznik nr 1 do SIWZ. Wymagania SIWZ w zakresie poz. 32 oraz 33.
Zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SIWZ w zakresie pozycji odpowiednio:
W
poz. Nr 32 Zamawiający określił swoje wymagania w następujący sposób:
Opis przedmiotu zamówienia - zestawienie parametrów technicznych:
poz. 32
Funkcja/parametr:
Cewka wielokanałowa typu matrycowego (lub zestaw cewek)
przeznaczona do badań tułowia w zakresie min. 30 cm w osi z (np. klatka piersiowa, w tym
serce lub jama brzuszna lub miednica), posiadająca w badanym obszarze min. 32 elementy
obrazujące jednocześnie i pozwalająca na akwizycje równoległe typu ASSET, iPAT, SENSE,
SPEEDER lub równoważne zgodnie z nomenklaturą producenta.
Warunek graniczny: Tak,
podać nazwę cewki lub zestawu cewek i zakres pokrycia w osi z
[cm];
Poz. 33 Funkcja/parametr: Cewka wielokanałowa typu matrycowego (lub zestaw cewek)
przeznaczona
do badań całego tułowia w zakresie min. 60 cm w osi z (klatka piersiowa,
jama brzuszna i miednica), z przesuwem stołu pacjenta, sterowanym automatycznie z
protokołu badania, bez repozycjonowania pacjenta i przekładania lub przełączania cewek,
posiadająca w badanym obszarze min. 32 elementy obrazujące i pozwalająca na akwizycje
równoległe typu ASSET, iPAT, SENSE, lub równoważne zgodnie z nomenklaturą producenta.
Warunek graniczny: Tak, podać nazwę cewki lub zestawu cewek i zakres pokrycia w osi z
[cm].
Wyjaśnienia SIWZ. Modyfikacja pierwotnych wymagań w zakresie poz. 33.
W trakcie postępowania Odwołujący skierował do Zamawiającego następujące pytanie,
stanowiące jednocześnie wniosek o jednoznaczne potwierdzenie wymagań SIWZ.
Zamawiający udzielając odpowiedzi na pytanie 229 w dniu 15.04.2019 r., przywołując
brzmienie pytania wskazał:
Pytanie 229 dotyczy pakietu nr 1
Dotyczy tabeli “OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA - ZESTAWIENIE PARAMETRÓW
TECHNICZNYCH”, punkt 33
Prosimy o potwierdzenie, że Zamawiający oczekuje zaoferowania drugiej cewki do badania
tułowia.
W punkcie 32 Zamawiający wymaga zaoferowania zestawu cewek do badania tułowia w
zakresie min. 30 cm w osi Z
. Taki wymóg realizowany jest przez połączenie cewki leżącej na
ciele pacjenta (tzw. Body, Anterior) oraz znajdującej się pod nim (tzw. Spine, Posterior).
Minimalny zakres pokrycia definiuje pierwsza z nich, ponieważ cewka leżąca pod pacjentem
obejmuje z natury swej konstrukcji znaczn
ie większy obszar niż ta leżąca na nim.
W punkcie 33 Zamawiający definiuje bardzo podobny wymóg, jednak mowa jest tu już o
badaniach tułowia w zakresie większym – min. 60 cm w osi Z.
Aby oba te wymogi były realizowane przez właściwe narzędzia diagnostyczne, badania tułowia
w mniejszym zakresie (punkt 32) powinny odbywać się z wykorzystaniem jednej cewki leżącej
na ciele pacjenta (tzw. Body, Anterior), natomiast badania w zakresie większym (punkt 33) –
z użyciem dwóch takich cewek.
Akceptacja tego postulatu
leży w interesie Zamawiającego – otrzyma on wówczas
wyposażenie odpowiednie do wykonywanych badań. Prowadzi to także do ustalenia
warunków wyrównanej rywalizacji konkurencyjnej, gdyż każdy z wykonawców zaoferuje
podobną liczbę cewek.
Odpowiedź:
Tak
Odwołujący stwierdził, że wynika wprost z udzielonej odpowiedzi w zakresie dotyczącym
pozycji nr 33 Załącznika nr 1, Zamawiający potwierdził, że w pozycji tej wymagał od
wykonawców zaoferowania oraz wyceny w ofercie dwóch cewek leżących na ciele pacjenta
do bada
nia tułowia.
Odwołujący wskazał co było celem zadania powyższego pytania do Zamawiającego.
W ocenie Odwołującego wymaganie SIWZ w poz. 33 było dla wykonawcy czytelne, jednak ze
względu na praktykę stosowaną przez konkurencję, która tego rodzaju postanowienia
wykorzystuje do uzyskania nienależnej przewagi konkurencyjnej właśnie w drodze późniejszej
nadinterpretacji postanowień SIWZ, aby usunąć ewentualne wątpliwości na etapie oceny ofert,
Odwołujący zadał powyższe pytanie uzyskując jednoznaczną potwierdzającą odpowiedź.
Obowiązkiem wykonawcy było zaoferowanie i wycena w poz. 33 dwóch cewek do badania
tułowia.
Wykonawca Alteris wbrew oczekiwaniu Zamawiającego oferując do celu badań całego tułowia
jedną cewkę AA i cewkę PVA do badań nóg, zamiast dwóch cewek AA tj. cewek do badania
tułowia, obniżył istotnie cenę swojej oferty (wartość brakującej cewki AA około 200 tys. zł) co
przy minimalnej różnicy w ocenach ofert złożonych w przetargu miało bezpośredni wpływ na
wynik postępowania.
Odnośnie do roli i znaczenia procedury wyjaśniającej treść postanowień SIWZ wskazał
orzeczn
ictwo Krajowej Izby Odwoławczej – wyroki: z 28.08.2018 r. KIO 1615/18, LEX nr
2578968; z 8.03.2011 r. KIO 368/11, LEX nr 784809; z dnia 28 stycznia 2015 r. KIO 110/15,
LEX nr 1653788; z 28 sierpnia 2018 r. KIO 1615/18, LEX nr 2578968; z 14 sierpnia 2018 r.
KIO 1479/18; LEX nr 2574361.
Oferta Alteris w zakresie poz. 33.
Z
e złożonej przez Alteris oferty wynika, że wykonawca zaoferował w przywołanej powyżej
poz. 33, której dotyczyła modyfikacja wymagania, następujący zestaw cewek:
33 Funkcja/parametr: Cewka wielokanałowa typu matrycowego (lub zestaw cewek)
przeznaczona do badań całego tułowia w zakresie min. 60 cm w osi z (klatka piersiowa, jama
brzuszna i miednica), z przesuwem stołu pacjenta, sterowanym automatycznie z protokołu
badania, bez repozycjonowania pacjenta i przekładania lub przełączania cewek, posiadająca
w badanym obszarze min. 32 elementy obrazujące i pozwalająca na akwizycje równoległe
typu ASSET, iPAT, SENSE, lub równoważne zgodnie z nomenklaturą producenta.
Warunek graniczny: Tak, podać nazwę cewki lub zestawu cewek i zakres pokrycia w osi z
[cm].
Parametr oferowany: TAK, zgodnie z opisem parametru Zestaw cewek: Anterior Array, (PVA)
Vascular oraz Posterior Array, zakres pokrycia w osi z: 108 cm.
Odwołujący wskazał, że jak wprost wynika z treści złożonej oferty zaoferowany w ramach
pozycji 33 zestaw cewek obejmuje co prawda 3 cewki jednak tylko jedna tj. cewka Anterior
Array jest cewką przeznaczoną do badań tułowia, podczas gdy jak wprost wynika z odpowiedzi
na pytanie 22
9, oferta miała zawierać 2 cewki do badań tułowia leżących na ciele pacjenta a
tymczasem oferta zawiera tylko jedną taką cewkę.
Z kolei cewka określona skrótem PVA - pełne rozwinięcie oznaczenia: Peripheral Vascular
Array jest cewką do badań kończyn dolnych (nazwy ”PVA”, „Peripheral Vascular Array” i
”Peripheral Vascular Array/Lower Extremity Array” oznaczają ten sam wyrób).
Wykonawca Alteris zaoferował w postępowaniu następujące rozwiązanie - zestaw cewek:
Anterior Array, (PVA) Peripheral Vascular or
az Posterior Array”.
Oferta zawiera więc kombinację trzech cewek:
1. Anterior Array (AA) -
cewka do badań tułowia,
2. (PVA) Peripheral Vascular -
cewka do badań nóg,
3. Posterior Array (PA) - cewka tylna -
umieszczona pod pacjentem lub wbudowana w stół do
badania kręgosłupa oraz wykorzystywana do badań w obszarze ciała w połączeniu z innymi
cewkami np. AA (Anterior Array) - do badania jamy brzusznej lub klatki piersiowej oraz
miednicy.
Aby zbadać cały tułów niezbędna jest kombinacja cewek leżących pod pacjentem - od spodu
- i na pacjencie -
od góry.
W zaoferowanym przez firmę Alteris aparacie pod pacjentem leży cewka Posterior Array,
natomiast cewki Anterior Array i (PVA) Peripheral Vascular spoczywają na ciele pacjenta. Ale
z tych dwóch ostatnich cewek tylko Anterior Array służy do badania tułowia. Natomiast cewka
(PVA) Peripheral Vascular nie służy do badania tułowia, lecz do badania kończyn dolnych.
Dowodem na to jest zaoferowanie tejże właśnie cewki w punkcie 39, w którym wymóg brzmi
„cewka (...) do badania całych kończyn dolnych (...) (tzn. inna niż cewki do badania tułowia)”
Tym samym w tym punkcie wykonawca Alteris sam potwierdza, że cewka PVA nie jest do
badania tułowia i tym samym nie może być oferowana w punkcie 33.
39 Funkcja/parametr: Cewka
wielokanałowa typu matrycowego przeznaczona do badań obu
całych kończyn dolnych, z przesuwem stołu pacjenta, sterowanym automatycznie z protokołu
badania, bez repozycjonowania pacjenta i przekładania lub przełączania cewek, dopasowana
anatomicznie pod kątem takich badań (tzn. inna niż cewki do badania tułowia), posiadająca w
badanym obszarze min. 34 elementy obrazujące i pozwalająca na akwizycje równoległe typu
ASSET, iPAT, SENSE, SPEEDER lub równoważne zgodnie z nomenklaturą producenta.
Warunek graniczny: Tak,
podać nazwę cewki i ilość elementów obrazujących oraz zakres
pokrycia w osi z
Najmniejszy zakres pokrycia – 0 pkt. Największy zakres pokrycia – 4 pkt.
Pozostałe proporcjonalnie
(przez wartość minimalną Zamawiający rozumie wartość = najmniejszy zakres pokrycia
spośród badanych ofert za co zostanie przyznane 0 pkt, a przez wartość maksymalną
najwyższą wartość spośród badanych ofert złożonych w tej pozycji, z kolei punkty w
,,Pozostałe – proporcjonalnie” Zamawiający przyzna przez podzielenie zaoferowanej badanej
wartości w tej pozycji przez wartość maksymalną x maksymalna liczba punktów w tej pozycji)
punkty zostaną przyznane do dwóch miejsc po przecinku.
Parametr oferowany: TAK, zgodnie z opisem parametru cewka Peripheral Vascular/Lower
Extremity Array, 3
6 elementów obrazujących, pokrycie osi z wynosi 104 cm.
Odwołujący dalej wskazał: tymczasem w punkcie 33 Zamawiającemu chodzi wyraźnie o tułów,
a nie o nogi.
Zamawiający oczekuje zaoferowania „cewki lub kombinacji cewek (…) do badania całego
tułowia”.
Aby nie było żadnych wątpliwości i niejednoznacznych interpretacji postanowień SIWZ,
Zamawiający szczegółowo wyjaśnił bezpośrednio w opisie samej pozycji co rozumie przez
określenie tułów wskazując wprost, że ma na myśli: klatkę piersiową, jamę brzuszną i
miednicę. Nie zaś kończyny dolne.
Wniosek w zakresie oceny zgodności zaoferowanego przez Alteris w pkt 33 zestawu cewek z
wymaganiami SIWZ:
Z
aoferowana przez Alteris kombinacja cewek nie spełnia wymogu Zamawiającego. Jak wynika
ze wskazanych powyżej pozycji Załącznika 1 oferty Alteris, w przypadku zaoferowanego przez
tego wykonawcę zestawu cewek wymagania graniczne SIWZ nie są spełnione.
W konsekwencji Zamawiający był zobowiązany na podstawie stwierdzonych poniżej
niezgodności do dokonania czynności odrzucenia oferty Alteris na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 24 czerwca 2019 r. (data wpływu)
uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu i wniósł o umorzenie postępowania
odwoławczego.
Przystępujący w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wniósł o odrzucenie odwołania ewentualnie oddalenie.
Wniósł dodatkowe pismo z dnia 23 lipca 2019 r. Pismo procesowe - wniosek o
odrzucenie odwołania oraz w dniu 31 lipca 2019 r. pismo z opisem oferowanych urządzeń oraz
merytorycznym uzasadnieniem wniosku o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na posiedzeniu
niejawnym w obecności Odwołującego i wykonawcy: ALTERIS S.A. z
siedzibą w Katowicach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego, Izba uznała, że wobec skutecznego przystąpienia do postępowania
odwoławczego, wykonawca ten stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego, zwanym
dalej też „Przystępującym”.
Zamawiający nie stawił się na posiedzenie i rozprawę w Izbie.
Izba nie
uwzględniła wniosku Przystępującego o odrzucenie odwołania jako
wniesionego po upływie ustawowego terminu, z uzasadnieniem, że Odwołujący powziął
wiadomość o ofercie Przystępującego od dnia otwarcia ofert (uzyskał wgląd do ofert i otrzymał
skan oferty Prz
ystępującego – na tę okoliczność Przystępujący złożył dowód nr 1), a o badaniu
i ocenie ofert ze skutkiem wyboru
oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej i odrzucenia
oferty Przystępującego 27 maja 2019 r. (informacja Zamawiającego o wyborze oferty
Odwołującego i odrzuceniu oferty Przystępującego) i wówczas na zasadzie koncentracji
środków ochrony prawnej mógł kwestionować niespełnienie warunku granicznego w poz. 33
Załącznika nr 1A do oferty Przystępującego.
Izba nie podzieliła tego stanowiska, uznając, że z powodu dokonania przez
Zamawiającego ponownej czynności oceny ofert na skutek wyroku Izby z 21 czerwca 2019 r.
sygn. akt KIO 1032/19 oraz, ocena warunku granicznego z poz. 33 Z
ałącznika nr 1A w ofercie
Przystępującego nie była przedmiotem oceny Izby w poprzednim postępowaniu
odwoławczym, a w wyniku pierwszej oceny ofert, oferta Odwołującego została wybrana jako
najkorzystniejsza, a oferta P
rzystępującego odrzucona – Odwołujący nie miał interesu oraz
zagrożenia poniesieniem szkody, w skarżeniu korzystnej dla niego czynności Zamawiającego.
Na etapie postępowania odwoławczego z odwołania Przystępującego (KIO 1032/19),
Zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania dotyczące odrzucenia oferty Przystępującego
(pozycje:
22, 318, 441 Załącznika nr 1A do oferty).
Na
skutek wniesionego przez Przystępującego sprzeciwu wobec uwzględnienia przez
Zamawi
ającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, odwołanie zostało
rozpoznane na rozprawie w granicach zawartych w nim
zarzutów.
Izba uznała, że Odwołujący spełnia przesłanki wymaganego interesu w uzyskaniu
zamówienia i występuje potencjalna możliwość poniesienia szkody w wyniku nieuzyskania
z
amówienia na skutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, zatem
Odwołujący jest legitymowany czynnie do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Izba ustaliła.
Zamawiający opisał w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przedmiot
zamówienia wskazując, że jest nim dostawa aparatury i sprzętu medycznego w ilościach i na
zasadach określonych w SIWZ i w Załączniku nr 1 do SIWZ.
Wymagane parametry (Funkcja/ parametr) oraz
Warunek graniczny opisał w
Załączniku nr 1A do SIWZ, zobowiązując wykonawców do podania w ostatniej (trzeciej)
kolumnie tabeli Parametr oferowany.
W Z
ałączniku 1A opisał w poszczególnych pozycjach wymagane parametry. W toku
postępowania udzielał odpowiedzi na pytania dotyczące treści SIWZ oraz modyfikował
(zgodnie z ustawą Pzp – zmieniał) treść SIWZ.
Odpowiedzi udzielił pismami z dni 15, 24 i 30 kwietnia 2019 r., każdorazowo - odpowiednio do
odpowiedzi -
modyfikując treść SIWZ.
Na pytanie 77
dotyczące poz. 39 Załącznika odpowiedział 15 maja 2019 r. zamieszczając
stosowną informację: Zamawiający modyfikuje OPZ.
Na pytanie 229
dotyczące poz. 33 Załącznika, o treści:
Prosimy o potwierdzenie, że Zamawiający oczekuje zaoferowania drugiej cewki do badania
tułowia.
W punkcie 32 Zamawiający wymaga zaoferowania zestawu cewek do badania tułowia w
zakresie min. 30 cm w osi Z
. Taki wymóg realizowany jest przez połączenie cewki leżącej na
ciele pacjenta (tzw. Body, Anterior) oraz znajdującej się pod nim (tzw. Spine, Posterior).
Minimalny zakres pokrycia definiuje pierwsza z nich, ponieważ cewka leżąca pod pacjentem
obejmuje z natury swej konstrukcji znacznie większy obszar niż ta leżąca na nim.
W punkcie 33 Zamawiający definiuje bardzo podobny wymóg, jednak mowa jest tu już o
badaniach tułowia w zakresie większym – min. 60 cm w osi Z.
Aby oba te wymogi były realizowane przez właściwe narzędzia diagnostyczne, badania tułowia
w mniejszym zakresie (punkt 32) powinny odbywać się z wykorzystaniem jednej cewki leżącej
na ciele pacjenta (tzw. Body, Anterior), natomiast badania w zakresie większym (punkt 33) –
z użyciem dwóch takich cewek.
Akceptacja tego postulatu leży w interesie Zamawiającego – otrzyma on wówczas
wyposażenie odpowiednie do wykonywanych badań. Prowadzi to także do ustalenia
warunków wyrównanej rywalizacji konkurencyjnej, gdyż każdy z wykonawców zaoferuje
podobną liczbę cewek,
Odpowiedział: Tak, nie modyfikując (nie zmieniając) treści poz. 33.
Końcowa modyfikacja SIWZ miała miejsce 30 kwietnia 2019 r.
Ostateczny opi
s wskazanych w odwołaniu pozycji 32 i 39 oraz niezmieniony w toku
postępowania odpowiedziami na pytania opis poz. 33 opis brzmiał:
Poz. 32 Funkcja/parametr:
Cewka wielokanałowa typu matrycowego (lub zestaw cewek)
przeznaczona do badań tułowia w zakresie min. 30 cm w osi z (np. klatka piersiowa, w tym
serce lub jama brzuszna lub miednica), posiadająca w badanym obszarze min. 32 elementy
obrazujące jednocześnie i pozwalająca na akwizycje równoległe typu ASSET, iPAT, SENSE,
SPEEDER lub równoważne zgodnie z nomenklaturą producenta.
Warunek graniczny: Tak,
podać nazwę cewki lub zestawu cewek i zakres pokrycia w osi z
[cm];
Poz. 33 Funkcja/parametr: Cewka wielokanałowa typu matrycowego (lub zestaw cewek)
przeznaczona
do badań całego tułowia w zakresie min. 60 cm w osi z (klatka piersiowa,
jama brzuszna i miednica), z przesuwem stołu pacjenta, sterowanym automatycznie z
protokołu badania, bez repozycjonowania pacjenta i przekładania lub przełączania cewek,
posiadająca w badanym obszarze min. 32 elementy obrazujące i pozwalająca na akwizycje
równoległe typu ASSET, iPAT, SENSE, lub równoważne zgodnie z nomenklaturą producenta.
Warunek graniczny: Tak, podać nazwę cewki lub zestawu cewek i zakres pokrycia w osi z
[cm];
Wyjaśnienia SIWZ (pytanie i odpowiedź z dnia 15 kwietnia 2019 r.):
Pytanie 229 dotyczy pakietu nr 1
Dotyczy tabeli “OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA - ZESTAWIENIE PARAMETRÓW
TECHNICZNYCH”, punkt 33
Prosimy o potwierdzenie, że Zamawiający oczekuje zaoferowania drugiej cewki do badania
tułowia.
W punkcie 32 Zamawiający wymaga zaoferowania zestawu cewek do badania tułowia w
zakresie min. 30 cm w osi Z
. Taki wymóg realizowany jest przez połączenie cewki leżącej na
ciele pacjenta (tzw. Body, Anterior) oraz znajdującej się pod nim (tzw. Spine, Posterior).
Minimalny zakres pokrycia definiuje pierwsza z nich, ponieważ cewka leżąca pod pacjentem
obejmuje z natury swej konstrukcji znacznie większy obszar niż ta leżąca na nim.
W punkcie 33 Zamawiający definiuje bardzo podobny wymóg, jednak mowa jest tu już o
badaniach tułowia w zakresie większym – min. 60 cm w osi Z.
Aby oba te wymogi były realizowane przez właściwe narzędzia diagnostyczne, badania tułowia
w
mniejszym zakresie (punkt 32) powinny odbywać się z wykorzystaniem jednej cewki leżącej
na ciele pacjenta (tzw. Body, Anterior), natomiast badania w zakresie większym (punkt 33) –
z użyciem dwóch takich cewek.
Akceptacja tego postulatu leży w interesie Zamawiającego – otrzyma on wówczas
wyposażenie odpowiednie do wykonywanych badań. Prowadzi to także do ustalenia
warunków wyrównanej rywalizacji konkurencyjnej, gdyż każdy z wykonawców zaoferuje
podobną liczbę cewek.
Odpowiedź:
Tak;
Poz. 39 Funkcja/parametr:
Cewka wielokanałowa typu matrycowego przeznaczona do badań
obu całych kończyn dolnych, z przesuwem stołu pacjenta, sterowanym automatycznie z
protokołu badania, bez repozycjonowania pacjenta i przekładania lub przełączania cewek,
dopasowa
na anatomicznie pod kątem takich badań (tzn. inna niż cewki do badania tułowia),
posiadająca w badanym obszarze min. 34 elementy obrazujące i pozwalająca na akwizycje
równoległe typu ASSET, iPAT, SENSE, SPEEDER lub równoważne zgodnie z nomenklaturą
producenta.
Warunek graniczny: Tak,
podać nazwę cewki i ilość elementów obrazujących oraz zakres
pokrycia w osi z
Najmniejszy zakres pokrycia – 0 pkt. Największy zakres pokrycia – 4 pkt.
Pozostałe proporcjonalnie
(przez wartość minimalną Zamawiający rozumie wartość = najmniejszy zakres pokrycia
spośród badanych ofert za co zostanie przyznane 0 pkt, a przez wartość maksymalną
najwyższą wartość spośród badanych ofert złożonych w tej pozycji, z kolei punkty w „Pozostałe
– proporcjonalnie” Zamawiający przyzna przez podzielenie zaoferowanej badanej wartości w
tej pozycji przez wartość maksymalną x maksymalna liczba punktów w tej pozycji) punkty
zostaną przyznane do dwóch miejsc po przecinku.
Parametr oferowany: TAK, zgodnie z opisem parametru cewka Peripheral Vascular/Lower
Extremity Array, 36 elementów obrazujących, pokrycie osi z wynosi 104 cm.
Oferta Alteris w zakresie poz.
33 (której wyłącznie dotyczy zarzut)
Poz. 33 Funkcja/parametr: Cewka wielokanałowa typu matrycowego (lub zestaw cewek)
przeznaczona do badań całego tułowia w zakresie min. 60 cm w osi z (klatka piersiowa, jama
brzuszna i miednica), z przesuwem stołu pacjenta, sterowanym automatycznie z protokołu
badania, bez repozycj
onowania pacjenta i przekładania lub przełączania cewek, posiadająca
w badanym obszarze min. 32 elementy obrazujące i pozwalająca na akwizycje równoległe
typu ASSET, iPAT, SENSE, lub równoważne zgodnie z nomenklaturą producenta.
Warunek graniczny: Tak, podać nazwę cewki lub zestawu cewek i zakres pokrycia w osi z
[cm].
Parametr oferowany: TAK, zgodnie z opisem parametru Zestaw cewek: Anterior Array, (PVA)
Vascular oraz Posterior Array, zakres pokrycia w osi z: 108 cm.
Po dwukrotnie badanej i ocenianej oferc
ie Przystępującego, Zamawiający wybrał tę
ofertę jako najkorzystniejszą (9 lipca 2019 r.).
Na rozprawie strony podtrzymały swoje stanowiska oraz złożyły dowody:
1. Odwołujący:
1) wydruk z katalogu SIGNA
TM
Artist - Zestaw cewek RF (3 str.),
2) wydruk MAGNETOM Sola
– Body 18,
3)
oświadczenie Siemens Healthcare GmbH z 30 lipca 2019 r. potwierdzające cechy i
funkcjonalności skanera rezonansu magnetycznego MAGNETOM Sola jako
prawdziwe (w jęz. angielskim z tłumaczeniem na jęz. polski),
2.
Przystępujący:
1) pismo procesowe z dnia 31 li
pca 2019 r. zawierające obok wniosku o odrzucenie
odwołania, a na wypadek nie uwzględnienia odrzucenia odwołania, wniosek o jego
oddalenie. W
piśmie przedstawił m.in. opis cewek dedykowanych do badania tułowia,
tj. typu:
- cewki
Anterior Array oraz (PVA) Peripheral Vascular w przypadku urządzeń produkcji
GE Medical Systems (do badania górnej części tułowia oraz dolnej części tułowia z
f
unkcją badania kończyn dolnych);
-
Body (18, czy 30) w przypadku urządzeń produkcji Siemens Healthcare,
- cewki ds-
Torso w przypadku urządzeń produkcji Philips,
wskazując, że mają kilka wspólnych cech, w tym m.in.:
a)
są nakładane na ciało pacjenta,
b)
współpracują z cewką zintegrowaną w stole (w przypadku urządzeń produkcji GE
Medical Systems cewka ta nazywa się Posterior Array, u innych producentów –
odpowiednio; na fotografii przedstawiono i zaznaczono cewkę Posterior Array),
c)
cewki te służą głównie do badania tułowia (klatka piersiowa, jama brzuszna,
miednica, serce, itp.), przy czym
d)
mogą służyć też do wykonywania innych badań, w tym np. kończyn górnych czy
kończyn dolnych, w przypadku, gdy użytkownik nie ma innej cewki, bardziej
dopasowanej do danej anatomii.
W
piśmie przedstawił zdjęcie pochodzące z oryginalnych materiałów technicznych
zaoferowanego przez siebie urządzenia Signa Artist. Zaprzeczył twierdzeniom
Odwołującego, jakoby spośród cewek zaoferowanych przez Przystępującego tylko
cewka Anterior Array służyła do badania tułowia, zaś cewka (PVA) Peripheral
Vascular
nie służyła do badania tułowia, lecz wyłącznie do badania kończyn dolnych.
Wskazał, że służy zarówno do badania kończyn dolnych (w tym badań
naczyniowych), jak i do badania tułowia (dolnej części).
W dalszej obszernej c
zęści pisma przedstawił uzasadnienie zaprzeczające
twierdzeniom Odwołującego zamieszczonym w odwołaniu;
2)
dowód oznaczony 2A, 2B (w jęz. angielskim z tłumaczeniem na jęz. polski) - na str.
58
został przedstawiony obraz badania nerek (tułów i kończyny), ten sam obraz został
przedstawiony w dowodzie nr 3;
3) trzy obrazy: obrazowanie -
30 maja 2019 r., na pierwszym obrazie widoczne są -
aparat z zastosowaniem cewek AA, obraz 2 - cewka PVA, przypadek (obraz) 4
przedstawia badanie nerek z całym obrazem cewki;
4)
oświadczenie producenta z dnia 31 lipca 2019 r. (w jęz. angielski z tłumaczeniem na
j
ęz. polski); potwierdzające, że cewki PVA Peripheral Vescular, stanowiące element
urządzenia Signa Artist, służą do badania tułowia oraz kończyn dolnych. Zatem, cewki
typu PVA Peripheral Vescular
są przeznaczone do badania tułowia, w szczególności
w zakresie miednicy
czy nerek oraz do badania obu całych kończyn dolnych; (…);
6) obrazy z opisami -
cewki nakładane na pacjenta: Head&Neck Unit (H&N U), Anterior
Array (AA), PV Peripheral Vescular Array (PVA); Posterior Array (PA) na stole,
System MR.
Izba zważyła
Odwołanie podlega oddaleniu.
Odwołujący nie podważał stanowiska Przystępującego, że cewką PVA można wykonać
badanie dolnej części tułowia.
Istotę zarzutu odwołania, podtrzymywaną na rozprawie stanowiło to, że Przystępujący
nie zaoferował do badania dolnej części tułowia również cewki AA. Zdaniem Odwołującego
taki obowiązek wynikał z odpowiedzi TAK z dnia 15 kwietnia 2019 r. na pytanie nr 229
dotyczące poz. 33 Załącznika nr 1A, po której wg Odwołującego nastąpiła modyfikacja tej
pozycji.
Z dokumentów w sprawie wynika, że wbrew twierdzeniom Odwołującego nie miała
miejsca modyfikacja pierwotnych wymagań w zakresie poz. 33.
Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego. Wskazać należy, że Zamawiający,
prowadzący postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, zobowiązany jest na
podstawie art. 36 ust. 1-
3 ustawy Pzp do opracowania specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
W toku postępowania o udzielenie zamówienia, w terminach określonych w ustawie,
wykonawca może zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, a zamawiający jest zobowiązany niezwłocznie udzielić wyjaśnień,
także w terminach określonych w ustawie (art. 38 ust. 1 ustawy Pzp).
W uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania
ofert zmienić treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z wykonaniem dalszych
czynności związanych ze zmianą specyfikacji, określonych w ustawie (art. 38 ust. 4 zdanie
pierwsze ustawy Pzp).
Zatem, w ustawie dopuszczono wyjaśnianie treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz jej zmianę.
Słownik języka polskiego pod red. W. Doroszewskiego wskazuje, że wyjaśnianie to
przedstawienie,
omówienie istoty problemu bądź zagadnienia, wytłumaczenie, uczynienie
zrozumiałym.
W odniesieniu do pojęcia wyjaśnienia treści SIWZ, można przyjąć, że jest to
potwierdzenie, zaprzeczenie stanu
faktycznego wskazanego w pytaniu (pytania zamknięte)
lub wytłumaczenie, interpretacja opisu zamieszczonego w SIWZ (pytania otwarte).
Zmiana, to
zastąpienie czegoś czymś innym,
definiowana jest jako każda istotna
modyfikacja jakiejś części organizacji (R.W. Woodman), może dotyczyć każdego aspektu.
A więc, są to wszelkie przekształcenia wprowadzane w celu zwiększenia efektywności
funkcjonowania danej organizacji.
Zamawiający udzielając odpowiedzi TAK na pytanie Odwołującego, nie zmieniając
SIWZ
pomimo, że w każdym przypadku, gdy wyjaśnienia wpływały na treść opisu pozycji,
d
okonywał zamiany opisu (modyfikacji) - dopuścił zaoferowanie wskazanych w pytaniu cewek,
obok opisanych w poz. 33
, których opis Funkcji/parametru i warunku granicznego odnosił się
do opisanej w tej pozycji
cewki przeznaczonej do badań całego tułowia w zakresie min. 60 cm
w osi z. W świetle powyższego, możliwe było zaoferowanie cewek wskazanych przez
Odwołującego oraz spełniających wymagania opisane w poz. 33. Takie stanowisko wynika z
treści SIWZ w kontekście udzielonej odpowiedzi i dokonanych zmian w innych zakresach
Z
ałącznika 1A, tak je rozumiał Przystępujący, którego wyjaśnienia, że Zamawiający
odpowiedział TAK, by umożliwić Odwołującemu zaoferowanie swoich produktów, zasługują
na uwagę. I takie były intencje Zamawiającego, jak wskazują okoliczności sprawy - dwukrotna
pozytywna ocena
spełniania parametru w poz. 33 przez Przystępującego.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem
po
prawienia niezgodności oferty z SIWZ, wskazanych w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
N
iezgodność treści oferty z treścią SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
polega na niezgodności zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża wykonawca i przez jej
złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje
zam
awiający i które opisał w SIWZ.
Natomiast
zastosowanie ww. przepisu jest możliwe jedynie w sytuacji niemożliwości
wyjaśnienia treści oferty i potwierdzenia w ten sposób jej zgodności z treścią SIWZ (na
podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, z zastrzeżeniem generalnego zakazu zmian w treści oferty,
wynikającym ze zdania drugiego tego przepisu) lub przeprowadzenia dopuszczalnych zmian
w treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Podstawy odrzucenia oferty nie stanowią niejasności, nieścisłości w treści SIWZ czy
odmienna interpretacja
postanowień specyfikacji.
Odrzucenie oferty może więc nastąpić w przypadku jednoznacznie stwierdzonej
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, czego nie dowiedziono w postępowaniu
dowodowym.
Odnośnie do poz. 39 Załącznika nr 1A (nie stanowiącego przedmiotu zaskarżenia ale
podnoszonego w odwołaniu i na rozprawie), z którego treści Odwołujący wywiódł
argumentację do podważania spełniania parametru z poz. 33, powołując się m.in. na wyrok
Izby z dnia 4 lipca 2019 r. sygn. akt KIO 1148/19 w zakresie interpretacji opisu: „cewka (…)
dopasowana anatomicznie pod
kątem takich badań (tzn. inna niż cewki do badania tułowia)”
[
do badania kończyn dolnych] - Odwołujący rozumiał ten opis jako cewka inna konstrukcyjnie,
Przystępujący jako odrębny (drugi) egzemplarz takiej samej cewki, natomiast Zamawiający
dwukrotnie ocenił pozytywnie spełnianie parametru. Wyrok Izby w tym zakresie dotyczył cewki
do badania kończyn dolnych. Z opisu na str. 20 i 21 wynika, że określenie „inne niż ww. cewki”
interpretowano
mając na uwadze opis, że „inne niż ww. cewki”, to cewki wymienione od pkt 30
do pkt 39 oraz, że zamawiającemu nie udało się wyrazić odmiennej intencji, i potwierdzenie
przystępującego na rozprawie, że tak tego nie rozumiał.
Co do omawianej
w tym postępowaniu interpretacji, Zamawiający jednoznacznie
wyraził stanowisko oceniając pozytywnie ofertę, mimo że następnie uwzględnił w całości
zarzuty przedstawione w odwołaniu, zgodnie ze wskazaniem Przystępującego – ze względów
finansowych.
Zaś Przystępujący aktywnie uczestnicząc w postępowaniu odwoławczym
przedstawił z przekonaniem swoją interpretację.
Reasumując, na podstawie materiału dowodowego należało uznać, że Przystępujący
zaoferował cewkę do badań dolnej części tułowia stosownie do opisu poz. 33 Załącznik 1A,
zatem Zamawiający nie naruszył przepisów ustawy Pzp wskazanych w odwołaniu.
I
zba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp stosownie do jego wyniku, z
uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba
zaliczyła do kosztów wpis uiszczony przez Odwołującego w
kwocie 15 000 zł zgodnie z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia oraz zasądziła od Odwołującego na
rzecz Przystępującego kwotę 3 600 zł stanowiącą uzasadnione koszty postępowania
odwoławczego obejmujące koszty wynagrodzenia pełnomocnika, na podstawie rachunku
przedłożonego do akt sprawy zgodnie z § 3 pkt 2 rozporządzenia.
Przewodniczący: …………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1830/19 z dnia 2019-09-30
- Sygn. akt KIO 1754/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1676/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1713/19 z dnia 2019-09-23
- Sygn. akt KIO 1654/19 z dnia 2019-09-10
