rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-07-31
rok: 2019
data dokumentu: 2019-07-31
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1386/19
KIO 1386/19
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 31 lipca 2019r.
odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 lipca 2019 r. przez odwołującego:
Przedsiębiorstwo Budowy Dróg S.A. ul. Pomorska 26 a; 83-200 Starogard Gdański w
postępowaniu powadzonym przez zamawiającego: Gmina - Miasto Grudziądz ul. Ratuszowa
1, 86-
300 Grudziądz reprezentowane przez Zarząd Dróg Miejskich w Grudziądzu ul. Ludwika
Waryńskiego 34 A; 86-300 Grudziądz
odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 lipca 2019 r. przez odwołującego:
Przedsiębiorstwo Budowy Dróg S.A. ul. Pomorska 26 a; 83-200 Starogard Gdański w
postępowaniu powadzonym przez zamawiającego: Gmina - Miasto Grudziądz ul. Ratuszowa
1, 86-
300 Grudziądz reprezentowane przez Zarząd Dróg Miejskich w Grudziądzu ul. Ludwika
Waryńskiego 34 A; 86-300 Grudziądz
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz nakazuje zamawiającemu ponowne badanie i ocenę ofert
celem wyboru najkorzystniejszej oferty po uprzednim odrzuceniu oferty wybranej
wykonawcy WNORTEX D. W.
2.
kosztami postępowania obciąża Gmina Miasto Grudziądz ul. Ratuszowa 1, 86-300
Grudziądz reprezentowane przez Zarząd Dróg Miejskich w Grudziądzu ul. Ludwika
Waryńskiego 34 A; 86-300 Grudziądz
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Przedsiębiorstwo
Budowy Dróg S.A. ul. Pomorska 26 a; 83-200 Starogard Gdański tytułem wpisu od
odwołania
2.2.
zasądza od Gmina Miasto Grudziądz ul. Ratuszowa 1, 86-300 Grudziądz
reprezentowane przez
Zarząd Dróg Miejskich w Grudziądzu ul. Ludwika
Waryńskiego 34 A; 86-300 Grudziądz kwotę 13.600 zł 00 gr (słownie: trzynaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy) na rzecz Przedsiębiorstwo Budowy Dróg S.A.
ul. Pomorska 26 a; 83-
200 Starogard Gdański, stanowiącą koszty postępowania
Sygn. akt KIO 1386/19
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika odwołującego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(j.t. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący: …………..…………………………
Sygn. akt KIO 1386/19
Uzasadnienie
Odwołującym jest Przedsiębiorstwo Budowy Dróg Spółka Akcyjna ul. Pomorska 26a, 83-200
Starogard Gdański zwany dalej „odwołującym” a zamawiającym jest Gmina Miasto Grudziądz
reprezentowana przez Zar
ząd Dróg Miejskich w Grudziądzu ul. Ludwika Waryńskiego 34A 86
-300
Grudziądz zwana dalej „zamawiającym”. Postępowanie dotyczy zamówienia publicznego
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pod
nazwą: „Przebudowa ulicy
Sienkiewicza w Grudziądzu” w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Budowa i przebudowa
infrastruktury transportu publicznego wraz z zakupem taboru autobusowego w Grudziądzu”,
numer postępowania ZDM.ZP.261.2.6.2019 .
odwołanie
W imieniu i na rzecz
odwołującego, na podstawie art. 180 ust. 1 i 2 w zw. z art. 179 ust. 1
ustawy z dnia 29.01.2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej „PZP”) wniesione zostało
odwołanie od czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę
WNORTEX D. W.
zwany dalej „wykonawcą wybranym”.
Wobec
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, zarzucono zamawiającemu naruszenie
przepisów ustawy PZP:
(1)
przepisu art. 92 ust. 1 pkt. 1 ustawy PZP w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy PZP w zw.
z art. 82 ust. 3 ustawy PZP przez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej
wykonawcy wybranego
mimo, że oferta ta powinna być odrzucona jako że jej treść nie
odpowia
da treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”)
(2)
przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy PZP przez jego niezastosowanie i zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy wybranego
z powodu jej niezgodności z treścią Specyfikacji
Istotnych Wa
runków Zamówienia,
(3)
przepisu art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 83 ust. 2 ustawy PZP poprzez dokonanie wyboru
oferty najkorzystniejszej z naruszeniem zasady równości wykonawców i zachowania uczciwej
konkurencji.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
(1)
uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności
wyboru oferty złożonej przez wykonawcę wybranego jako najkorzystniejszej,
(2)
nakazanie z
amawiającemu powtórzenia czynności oceny i badania ofert z
uwzględnieniem zarzutów i argumentacji podniesionych w niniejszym odwołaniu,
Sygn. akt KIO 1386/19
(3)
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego.
Odwołujący wskazuje na interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu przepisu art. 179 ust.
1 ustawy PZP. Oferta o
dwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu
ofert. Biorąc pod uwagę fakt, iż oferta złożona przez wykonawcę wybranego winna być
odrzucona jako niezgodna z treścią siwz, oferta odwołującego powinna być wybrana przez
z
amawiającego jako najkorzystniejsza.
Wartość przedmiotu zamówienia jest niższa od wartości zamówień określonych w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29.01.2004 r. ustawy PZP.
Odwołanie jest wniesione w terminie określonym w art. 182 ust. 1 pkt. 2 ustawy PZP. Zgodnie
z treścią tego przepisu odwołanie wnosi się terminie 5 dni od dnia przesłania informacji o
czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia - jeżeli zostały przesłane w
sposób określony w art. 180 ust. 5 zdanie drugie ustawy PZP albo w terminie 10 dni - jeżeli
zostały przesłane w inny sposób - w przypadku gdy wartość zamówienia jest równa lub
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy PZP.
W niniejszej sprawie o
dwołujący powziął informację o wyborze oferty najkorzystniejszej w dniu
15.07.2019 r., a informacja ta została umieszczona na stronie internetowej zamawiającego.
Uzasadnienie odwołania
Odwołujący ubiega się o uzyskanie zamówienia publicznego na przedmiotowe roboty
budowlane. Zgodnie z pkt. 12. SIWZ „Opis sposobu obliczenia ceny” cena oferty powinna być
wyliczona przez w
ykonawcę w oparciu o kosztorys ofertowy- Załącznik nr 2a do SIWZ. Cena
oferty
powinna obejmować koszty wszystkich następujących po sobie czynności, niezbędnych
dla
zapewnienia zgodności wykonania tych robót z dokumentacją projektową i wymaganiami
podanymi w szczególności w Specyfikacjach Technicznych Wykonania i Odbioru Robót, a
także wiedzą techniczną i sztuką budowlaną. Jeżeli w opisie pozycji kosztorysu ofertowego
nie uwzględniono pewnych czynności czy robót tymczasowych związanych z wykonaniem
danej roboty budowlanej (np. roboty przygotowawcze, porządkowe, a w szczególności koszty
związane ze składowaniem i utylizacją materiałów rozbiórkowych, oznakowanie terenu
prowadzonych robót, zmian w organizacji ruchu, koszty zajęcia pasa drogowego, obsługę
geodezyjną, organizacje placu zaplecza budowy, odwadnianie wykopów, wykonywanie dróg
montażowych, wykonywania, montażu i demontażu deskowań, pielęgnowania betonu i
wszelkich innych prac pomocniczych na placu budowy i na stanowiskach roboczych), to koszty
tych czynności i robót powinny być przez Wykonawcę uwzględnione w cenie określonej dla
danej pozycji lub rozrzucone na wszystkie pozycje poprzez ujęcie ich w kosztach ogólnych
budowy.
Sygn. akt KIO 1386/19
Rozliczenia między wykonawcą a zamawiającym mogą być prowadzone wyłącznie w złotych
polskich. Wszystkie ceny muszą być wyrażone z dokładnością co do jednego grosza.
Za wykonanie zamówienia zamawiający przewidział wynagrodzenie kosztorysowe. Zgodnie z
treścią § 5 ust. 6 projektu umowy, wynagrodzenie wykonawcy, rozliczane w sposób, o którym
mowa w ust. 3 oraz ust. 4, stanowić będzie wynik iloczynu ilości wykonanych robót wyliczonych
i zatwierdzonych przez Inspektora Nadzoru w
księdze obmiaru oraz cen jednostkowych
podanych w kosztorysie ofertowym lub cen jednostkowych wyliczonych zgodnie z
postanowieniami § 8 niniejszej Umowy.
W pozycji numer 44 w kosztorysie ofertowym -
Załączniku Nr 2a do oferty, zamawiający określił
ilość robót polegających na wykonaniu koryta, zgodnie ze specyfikacją D.04.04.01.
Wykonawca wybrany
nie wycenił pozycji numer 44 w kosztorysie ofertowym.
Co istotne, oferty złożone przez pozostałych wykonawców w postępowaniu, tj. przez
o
dwołującego, Konsorcjum firm: Firma Budowano - Drogowa PRASBET Spółka Jawna W. H.
M. S.
i Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo - Usługowe MEL-KAN Spółka z o.o. oraz
BETPOL S..A., uwzględniały wycenę pozycji nr 44 w kosztorysach ofertowych i określały
zarówno cenę jednostkową jak i wartość tej pozycji.
W toku badania i oceny ofert z
amawiający uznał wycenę pozycji numer 44 w kosztorysach
ofertowych o
dwołującego, Konsorcjum firm: Firma Budowano - Drogowa PRASBET Spółka
Jawna W. H. M. S.
i Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo - Usługowe MEL-KAN Spółka z
o.o. oraz BETPOL S.
A. za oczywistą omyłkę rachunkową i dokonał jej poprawienia w ten
sposób, że usunął cenę jednostkową określoną w wyżej wymienionej pozycji kosztorysu
ofertowego jak i wartość tej pozycji kosztorysowej. Zamawiający uwzględnił konsekwencje
rachunkowe wynikające z poprawienia omyłki w cenie ofert wykonawców obniżając ich
wartość. Poprawienie omyłki rachunkowej przez zamawiającego naruszało w sposób
oczywisty przepis art. 87 ust. 2 pkt.
2 ustawy PZP, jednakże na powyższą czynność
o
dwołującemu nie przysługiwało odwołanie z uwagi na wartość przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z ugruntowanym poglądem prezentowanym w orzecznictwie jak i w doktrynie,
„oczywista omyłka rachunkowa jest wynikiem niepoprawnie przeprowadzonych działań
arytmetycznych i stanowi nieprawidłowy wynik uzyskany z błędnie wykonanego dodawania,
odejmowania, mnożenia lub dzielenia. Omyłki rachunkowe to błędy we wszystkich działaniach
arytmetycznych, które naruszają stosowanie reguł matematycznych. Omyłka musi mieć też
charakter niezamierzony. Omyłka rachunkowa ma charakter oczywisty nie tylko wtedy, gdy
jest widoczna na pierwszy rzut oka, lecz także wtedy, gdy fakt jej istnienia może być
jednoznacznie stwierdzony podczas sprawdzan
ia obliczeń zgodnie z opisem wynikającym z
SIWZ. Oczywista omyłka występuje także wtedy, gdy mimo zastosowania prawidłowej stawki
Sygn. akt KIO 1386/19
VAT, wykonawca nieprawidłowo wyliczył kwotę tego podatku”. Omyłki rachunkowe to zatem
omyłki, które polegają na błędnym wykonaniu działań matematycznych.
Dokonane przez zamawiającego w toku badania i oceny ofert czynności polegające na
poprawieniu omyłek rachunkowych w ofercie odwołującego jak i pozostałych wykonawców, z
wyjątkiem oferty złożonej przez wykonawcę wybranego, miały zatem na celu dostosowanie
treści tych ofert do treści oferty złożonej przez wykonawcę wybranego, po to aby zamawiający
mógł wybrać ofertę tego wykonawcy jako najkorzystniejszą.
Takie działanie zamawiającego było nieuprawnione, bowiem oferta wykonawcy wybranego w
świetle wymogów określonych w siwz winna być odrzucona z uwagi na to, że jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Ponadto, poprawienie omyłki
rachunkowej spowodowało zmianę oświadczenia woli wykonawców, zawartego w treści ich
ofert, co jest niedopuszczalne.
Wykonawca składając ofertę powinien zakresem zawartego w niej zobowiązania objąć taki
sposób wykonania zamówienia, który będzie uwzględniał wszystkie wymagania określone w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Oferta, rozumiana zgodnie z art. 66 § 1 kodeksu
cywilnego, stanowi oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne
postanowienia tej umowy. Dla uznania zgodności treści oferty z treścią siwz nie wystarczy
złożenie przez wykonawcę ogólnego oświadczenia (zwykle w formularzu ofertowym),
wyrażającego ogólne zobowiązanie wykonawcy do wykonania zamówienia zgodnie z
wymaganiami zamawiającego. Nawet w przypadku postępowania prowadzonego w trybie
zapytania o cenę wymagane jest przynajmniej zidentyfikowanie oferowanego przedmiotu. Ze
wszystkich dokumentów składających się na merytoryczną treść oferty powinna wynikać jej
zgodność z wymaganiami zamawiającego określonymi w siwz, składającymi się na treść
zobowiązania wykonawcy. W konsekwencji tej zgodności, zakres świadczenia wykonawcy
wynikający z umowy będzie tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie.
Brak kosztorysu ofertowego (jeżeli był wymagany), brak pozycji w załączonym kosztorysie czy
dołączenie kosztorysu uproszczonego zamiast szczegółowego — to przykłady braków
powodujących nieodpowiedniość oferty w stosunku do specyfikacji istotnych warunków
z
amówienia. Jest to bowiem ograniczenie składanych informacji w stosunku do żądanych
przez zamawiającego i nie może być uznane za działanie zgodne z treścią SIWZ (także Sąd
Okręgowy w Olsztynie w wyroku z dnia 27.09.2007 r., sygn. akt Ga 88/07, niepubl.). Błędów
takich nie można konwalidować w drodze zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Kosztorys bez wątpienia stanowi merytoryczną część oferty, zresztą o dużym znaczeniu dla
określenia przedmiotu i zakresu oferowanego świadczenia oraz jego ceny czy kosztu
Sygn. akt KIO 1386/19
poszczególnych elementów - i w przypadku jego braku, błędów lub wad nie może podlegać
uzupełnieniu czy to w całości, czy o informacje w nim niezawarte . Podobnie, Izba w wyroku z
dnia 10.08.2016 r. (KIO 1295/16, Legalis, KIO 1309/16, Legalis, KIO 1311/16, Legalis)
wskazała, że: "Postanowienia dotyczące płatności, sposobu rozliczenia, mogą stanowić
istotne wymagania zamawiającego - treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W
przypadku kosztorysowego wynagrodzenia co do zasady t
aki przymiot posiadają. W
konsekwencji zawartość kosztorysów ofertowych stanowi treść oferty w rozumieniu art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wykonawca, który pominął część pozycji lub
zaniechał ich wyceny, nie może być w sytuacji lepszej, niż wykonawca, który wycenił wszystkie
pozycje kosztorysowe, lecz ich cenę przeniósł do innych pozycji, o ile przeniesienie takie
pozbawione jest przymiotu istotności. Pogląd przeciwny rażąco naruszałby zasadę równego
traktowania wykonawców”.
Należy również zwrócić uwagę, że brak wyceny pozycji numer 44 w kosztorysie ofertowym w
ofercie wykonawcy wybranego
, nie może być kwalifikowane jako inna omyłka polegająca na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodująca istotnych
zmian w treści oferty (w rozumieniu przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP). Poprawienie
omyłek w trybie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych nie może bowiem prowadzić do dostosowania treści oferty do wymagań
zamawiającego, wyartykułowanych w treści siwz, czyli do rekonstrukcji oświadczenia woli
wykonawcy na podstawie wymogów zamawiającego, choć oświadczenie woli zawarte w
ofercie nie daje takich podstaw
. Tylko przez pryzmat wymagań jasno określonych w SIWZ
możliwe jest dokonanie badania i oceny złożonych ofert. Niedopuszczalnym jest
interpretowanie przez z
amawiającego postawionych wymagań na etapie złożonych ofert i
odpowiednie dostosowanie przyjętej interpretacji pod poszczególnych wykonawców.
Zamawi
ający najpierw precyzuje swoje wymaganie w sposób jasny i klarowny, a dopiero po
ich sprecyzowaniu i określeniu w SIWZ bada złożone oferty w oparciu o postawione warunki,
nie zaś odwrotnie .
Reasumując, wobec przedstawionej powyżej argumentacji odwołanie jest uzasadnione.
Odwołanie jest wniesione w terminie. Odwołujący spełnił warunki formalne, gdyż opłata od
odwołania w wysokości 10.000 zł została wniesiona, a kopia odwołania została
Zamawiającemu przekazana w terminie na wniesienie odwołania.
W tym stanie rzeczy
odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła
Sygn. akt KIO 1386/19
Izba ustaliła
Zamawiający prowadzi przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w
trybie przetargu nieograniczonego
pod nazwą: Przebudowa ulicy Sienkiewicza w Grudziądzu”
w ramach zadania inwestycyjnego p.n. Budowa i przebudowa infrastruktury transportu
publicznego wraz z zakupem taboru autobusowego w Grudziądzu”, numer postępowania
ZDM.ZP.2612.6.2019
w którym dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez
wykonawcę WNORTEX D. W. zwany dalej „wykonawcą wybranym”.
Odwołujący wniósł odwołanie na podstawie art. 180 ust. 1 i 2 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy
od czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej.
W związku z wyborem najkorzystniejszej oferty zarzucił naruszenie następujących przepisów
ustawy: art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy PZP w zw. z art. 82 ust. 3 ustawy przez dokonanie wyboru
oferty najkorzystniejszej wykonawcy
wybranego mimo, że oferta ta powinna być odrzucona
jako że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) oraz
przepisu art. 7 ust. 1 ustawy przez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem
zasady równości wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji.
Na podstawie tak sformułowanych zarzutów odwołujący żądał nakazania przez Izbę:
unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcę wybranego jako
najkorzystniejszej, n
akazanie zamawiającemu powtórzenia czynności oceny i badania ofert,
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego.
Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania na podstawie przepisu art. 179 ust. 1
ustawy. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert.
Biorąc pod uwagę fakt, iż oferta złożona przez wykonawcę wybranego winna być odrzucona
jako niezgodna z treścią siwz, oferta odwołującego powinna być wybrana przez
zamawiającego jako najkorzystniejsza.
Wartość przedmiotu zamówienia jest niższa od wartości zamówień określonych w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy.
Odwołanie wniesiono w terminie określonym w art. 182 ust. 1 pkt. 2 ustaw to jest w terminie 5
dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego
wniesienia.
W niniejszej sprawie odwołujący powziął informację o wyborze oferty
najkorzystniejszej w dniu 15.07.2019 r. i
informacja ta została umieszczona na stronie
internetowej zamawiającego. Odwołanie zostało wniesione za wpływałem bezpośrednim w
dniu 19 lipca 2019 roku.
Sygn. akt KIO 1386/19
Zamawiający zajął stanowisko w sprawie składając pisemną odpowiedź na odwołanie (pismo
z dnia 29 lipca 2019 roku) na posiedzeniu w dniu 31 lipca 2019 roku
, złożoną na podstawie
art. 186 ust. 1 ustawy
, wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Zamawiający wniósł o przeprowadzenie następujących dowodów: z dokumentów w postaci
notatki
sporządzonej do przedmiotowego postępowania przetargowego sporządzonej w dniu
9 lipca 2019 r. na okoliczność wystąpienia oczywistej omyłki rachunkowej w dokumentacji
przetargowej
— pozycji nr 44 kosztorysu ofertowego branży drogowej wraz z załącznikami, w
tym wydrukiem korespondencji elektronicznej przes
łanej w dniu 8 lipca 2019r., oraz z zeznań
świadków w osobach: B. S. - specjalisty ds. kosztorysowania spółki: Mosty Katowice Sp. z o.o.
z siedzibą w Katowicach (projektant) do J. B. na okoliczność wystąpienia oczywistej omyłki
rachunkowej w dokumentacji przetargowej
— pozycji nr 44 kosztorysu ofertowego branży
drogowej, adres dla doręczeń: ul. R. 12, 40-555 Katowice, Ł. C. — inspektora w Zarządzie
Dróg Miejskich w Grudziądzu, członka komisji przetargowej na okoliczność wystąpienia
oczywistej omyłki rachunkowej w dokumentacji przetargowej — pozycji nr 44 kosztorysu
ofertowego branży drogowej, adres dla doręczeń: Zarząd Dróg Miejskich w Grudziądzu, ul.
Ludwika Waryńskiego 34A, 86-300 Grudziądz i A. S. - inspektora w Zarządzie Dróg Miejskich
w Grudziądzu sekretarza komisji przetargowej na okoliczność wystąpienia oczywistej omyłki
rachunkowej w dokumentacji przetargowej
— pozycji nr 44 kosztorysu ofertowego branży
drogowej, adres dla doręczeń: Zarząd Dróg Miejskich w Grudziądzu, ul. Ludwika Waryńskiego
34A, 86-
300 Grudziądz oraz z przesłuchania stron na okoliczności wymienione w punktach
powyżej. Wniesiono również o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego na rzecz
z
amawiającego.
Przy czym na posiedzeniu z udziałem stron pełnomocnik zamawiającego cofnął wnioski co do
przesłuchania stron oraz B. S. - specjalisty ds. kosztorysowania spółki: Mosty Katowice Sp. z
o.o. z siedzibą w Katowicach (projektant) do J. B. na okoliczność wystąpienia oczywistej omyłki
rachunkowej w dokumentacji przetargowej
— pozycji nr 44 kosztorysu ofertowego branży
drogowej.
Zamawiający co prawda liczy się z konsekwencjami wynikającymi z art.82 ust.3 w związku z
art.89 ust.1 pkt 2 ustawy. Niemniej
w odpowiedzi na odwołanie powołuje się na art. 87 ust. 2
pkt 3 jako wyjątek od reguły, który umożliwia dokonanie poprawienia w ofercie innych omyłek
polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Zamawiający do zaistniałej sytuacji
przypisuje treść tego przepisu (art.87 ust.2 pkt 3 ustawy) jako wyjątek od zasady, który
umożliwił nie odrzucenie oferty wykonawcy wybranego jako sprzecznej z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (art.89 ust.1 pkt 2 ustawy). Jak podnosi zamawiający w
Sygn. akt KIO 1386/19
odpowiedzi na odwołanie, jeżeli w ofercie wykonawcy występują inne omyłki polegające na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych
zmian w treści oferty, oferta taka (tłumacząc a contrario przepis 89 ust. 1 pkt 2 ustawy) nie
powinna być odrzucona.
Zamawiający powołuje się na następujące okoliczności w związku z prowadzonym
postępowaniem. W dniu 08.07.2019 roku komisja przetargowa dokonała otwarcia ofert w
przedmiotowym postępowaniu. Komisja poddała ocenie m.in. złożone kosztorysy ofertowe,
stanowiące załącznik 2a do formularzy ofertowych. W wyniku ich sprawdzenia, komisja
przetargowa stw
ierdziła wystąpienie omyłki polegającej na błędnym wskazaniu ilości robót
ziemnych. Przedmiotowa omyłka została odkryta w pozycji 44 kosztorysów ofertowych branży
drogowej złożonych przez uczestników przetargu. Pozycja 44 wyżej wymienionego kosztorysu
doty
czy robót związanych z wykonaniem koryta na ul. Sienkiewicza. Zamawiający
przygotowując kosztorys ofertowy błędnie w tej pozycji wskazał ilość 14.242,20 m2 prac
związanych z wykonaniem koryta. Kosztorys ofertowy posiada pozycję nr 43 „PODBUDOWA”,
która swym zakresem obejmuje podpozycję nr 44 „Wykonanie koryta” oraz kolejne pozycje 45,
46, 47, 48, 49 oraz 50 które, wskazują konkretne głębokości poszczególnych korytowań.
Wszystkie pozycje kosztorysowe dotyczące poszczególnych rodzajów robót oraz podpozycje
po
winny być zaznaczone jako „x”. Sytuacja taka ma miejsce we wszystkich pozostałych
pozycjach całego kosztorysu ofertowego w miejscach co do których niezbędne jest wskazanie
zmiennych zakresów poszczególnych robót, takich jak: średnica pni drzew, głębokość koryta,
rodzaj nawierzchni, rodzaj materiałów. Komisja przetargowa po ujawnieniu tej omyłki
skontaktowała się w dniu otwarcia ofert telefonicznie z projektantem dokumentacji projektowej
(za pomocą, której to dokumentacji opisany został przez Zamawiającego przedmiot
zamówienia) - pracownikiem spółki „Mosty Katowice Sp. z o.o.” i jeszcze w tym samym dniu
uzyskała odpowiedź i wyjaśnienia dotyczące wskazanej omyłki w pozycji nr 44. W odpowiedzi
mailowej Pan B. S.
— specjalista ds. kosztorysowania ze strony projektanta wyjaśnił, iż w
pozycji nr 44 kosztorysu ofertowego branży drogowej omyłkowo wskazana została ilość
wykonania koryta w poz. 44 (wpis: „14.242,20 m2') i nie powinna się ona tam znajdować, a
pozycja ta powinna być zaznaczona jako opis podkategorii kosztorysu ofertowego znakiem —
„X” Komisja przetargowa po uzyskaniu tej informacji ponownie przeanalizowała kosztorysy
ofertowe złożone przez uczestników przetargu. W związku z informacją uzyskaną od
projektanta podjęto decyzję, aby w oparciu o art.87 ust.2 PZP sprostować powstałą omyłkę.
Sprostowanie polegać miało na usunięciu z oferty każdego z oferentów pozycji nr 44
kosztorysu branży drogowej i jednocześnie pomniejszenie wskazanej kwoty w ofercie każdego
z nich o wartość wspomnianej pozycji. Z uwagi na fakt, iż jeden z oferentów — WNORTEX D.
W.
z siedzibą w Dywitach nie wypełnił pól: cena jednostkowa i wartość robót netto w pozycji
Sygn. akt KIO 1386/19
44 Komisja uznała, iż w przypadku tego uczestnika przetargu nie jest koniecznym
dokonywanie poprawki jego oferty. W protokole z posiedzenia Komisji przetargowej z dnia
09.07.2019 r. Komisja uwzględniła konsekwencje rachunkowe dokonanych poprawek, w
związku z czym cena wynikająca z ofert złożonych przez: Odwołującego, BET POL S.A. z
siedzibą w Bydgoszczy oraz PRASBET sp. j. z siedzibą w Grudziądzu uległa obniżeniu w
każdym z tych trzech przypadków. W przypadku WNORTEX D. W. z siedzibą w Dywitach cena
oferty nie uległa zmianie.
Komisja po wykonaniu tej czynności stwierdziła, iż usunięcie pozycji 44 nie spowodowało
zmiany kolejności poszczególnych złożonych ofert w związku z czym, podjęta została decyzja
o poinformowaniu oferentów o tym fakcie i przystąpieniu do czynności związanych z wyborem
najkorzystniejszej oferty. W dniu 15 lipca 2019 r. Zamawiaj
ący dokonał wyboru
najkorzystniejszej oferty o czym powiadomił wszystkich uczestników przetargu.
Najkorzystniejszą ofertą jest oferta złożona przez WNORTEX D. W. z siedzibą w Dywitach.
Przedmiotową decyzję Zamawiający uzasadnił tym, że oferta ta zawierała najkorzystniejszy
bilans w kryteriach: cena i okres gwarancji i w związku z tym uzyskała najwyższą liczbę
punktów w wyniku oceny ofert przeprowadzonej przez Zamawiającego.
Jak sam zamawiający przyznaje w odpowiedzi na odwołanie „Można mieć zasadne
wątpliwości co do tego czy Komisja przetargowa słusznie zakwalifikowała omyłkę w
dokumentacji przetargowej i ofertach uczestników przetargu jako „oczywistą omyłkę” w
rozumieniu art. 87 ust.2 pkt 2 ust PZP. Czy nie powinna to być „inna omyłka polegająca na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodująca istotnych
zmian w treści oferty”, czyli omyłka o której wspomina art.87 ust.2 pkt 3 PZP. W takiej sytuacji
nie byłoby bowiem jakichkolwiek wątpliwości co do tego, że Zamawiający nie miałby podstaw
do odrzucenia żadnej oferty z taką omyłką, a to z uwagi na brzmienie art.89 ust.1 pkt 2 in
finem, a więc cały wywód prawny odwołania byłby w takiej sytuacji bezprzedmiotowy. Można
mieć również wątpliwości co do tego, czy Zamawiający dokonując na podstawie art. 87 ust.2
PZP poprawki (de facto swojej omyłki pisarskiej), powtórzonej przez oferentów poprzez
wypełnienie pozycji 44, nie powinien dokonać dalej idącego sprostowania owej omyłki,
polegającego na wykreśleniu w formularzach ofertowych złożonych przez wszystkich czterech
uczestników wszystkich pól z pozycji 44, nie tylko ceny jednostkowej i wartości robót, ale także
dwóch pól dotyczących jednostki, tj.: nazwy i ilości, tak aby w polach tych nie widniał żaden
wpis.
Wszystkie t
e czynności doprowadziłyby jednak do jednego skutku. Wyboru tej samej oferty,
która została wybrana przez Komisję przetargową.
Sygn. akt KIO 1386/19
Powyższa sytuacja, w ocenie Zamawiającego wyczerpuje hipotezę normy wyrażonej przez
ustawodawcę w art. 192 ust.2 PZP. Nawet bowiem, gdy Izba stwierdzi naruszenie przepisów
ustawy przez Zamawiającego (co w ocenie Zamawiającego nie miało miejsca) należy
stwierdzić, że dokonana czynność (polegająca na poprawce Zamawiającego poprzez
wyeliminowanie wszelkich kwot z pozycji 44 kosztorysu
ofertowego) nie miała i nie mogła mieć
istotnego wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Co za tym idzie, zgodnie
z brzmieniem art. 192 ust.2 PZP Izba nie ma podstaw do uwzględnienia odwołania i nakazania
Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcę
WNORTEX D. W.
jako najkorzystniejszej. Wbrew temu, co zarzuca Zamawiającemu
Odwołujący nie naruszył art. 7 ust.1 PZP. Postępowanie zostało przeprowadzone przez
Zamawiającego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości”. Do odpowiedzi na
odwołanie zamawiający dołączył notatkę służbową komisji przetargowej z której wynika co
następuje.
„Grudziądz, dnia 09.07.2019 Notatka do postępowania przetargowego pn. Przebudowa ulicy
Sienkiewicza w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Budowa i przebudowa infrastruktury
transportu publicznego wraz z zakupem taboru autobusowego w Grudziądzu”
W dniu 08.07.2019 roku dokonano otwarcia ofert dla przedmiotowego zadania inwestycyjnego.
Po zakończeniu części jawnej postępowania komisja przetargowa przystąpiła do weryfikacji
złożonych ofert. Ocenie poddana została zarówno część dokumentów formalno - prawnych
jak i w części dotyczącej kosztorysów ofertowych. W trakcie sprawdzania kosztorysów
ofertowych (które stanowią załącznik 2a do dokumentów przetargowych) komisja przetargowa
stwierdziła omyłki pisarskiej (błędnie wskazana ilość robót ziemnych). Przedmiotowa omyłka
została odkryta w pozycji 44 kosztorysu ofertowego branży drogowej. Pozycja 44 w/w
kosztorysu dotyczy robót związanych z wykonaniem koryta na ul. Sienkiewicza. Zamawiający
przygotowując kosztorys ofertowy błędnie w tej pozycji wskazał ilość 14.242,20 m2 prac
związanych z koryta. Kosztorys ofertowy posiada pozycję nr 43 „PODBUDOWA”, która swym
zakresem obejmuje podpozycję nr 44 „Wykonanie koryta” oraz kolejne pozycje 45, 46, 47, 48,
49 oraz 50 które, wskazują konkretne głębokości poszczególnych korytowań. Wszystkie
pozycj
e kosztorysowe dotyczące poszczególnych rodzajów robót oraz podpozycje powinny
być zaznaczone jako „x”. Sytuacja taka ma miejsce we wszystkich pozostałych pozycjach
całego kosztorysu ofertowego w miejscach co do których niezbędne jest wskazanie zmiennych
z
akresów poszczególnych robót, takich jak: średnica pni drzew, głębokość koryta, rodzaj
nawierzchni, rodzaj materiałów (załącznik część kosztorysu ofertowego załączonego na
stronie Zamawiającego, kolorem żółtym zaznaczono pozostałe przypadki występowania
po
zycji głównej i podpozycji). Komisja przetargowa po ujawnieniu tej omyłki skontaktowała się
Sygn. akt KIO 1386/19
telefonicznie z projektantem dokumentacji projektowej (za pomocą, której opisany został
przedmiot zamówienia) przedstawicielem firmy „Mosty Katowice Sp. z o.o.” i jeszcze w tym
samym dniu otrzymano odpowiedź i wyjaśnienia dotyczące wskazanej omyłki w pozycji nr 44.
Pan B. S.
— specjalista ds. kosztorysowania w odpowiedzi mailowej (załącznik do notatki) iż
w pozycji nr 44 kosztorysu ofertowego branży drogowej omyłkowo wskazana została ilość
wykonania koryta poz. 44 i nie powinna się ona tam znajdować, a pozycja ta powinna być
zaznaczona jako opis podkategorii kosztorysu ofertowego znakiem
— „X”. Komisja
przetargowa po uzyskaniu tej informacji ponownie przean
alizowała kosztorysy ofertowe
złożone przez potencjalnych wykonawców. W związku z informacją uzyskaną od projektanta
podjęto decyzję, aby sprostować powstałą omyłkę. Sprostowanie polegać ma na usunięciu z
oferty każdego z potencjalnych Wykonawców pozycji nr 44 kosztorysu branży drogowej i
jednocześnie pomniejszenie wskazanej kwoty w ofercie potencjalnego Wykonawcy o wartość
wspomnianej pozycji. Komisja po wykonaniu tej czynności stwierdziła, iż usunięcie pozycji 44
nie spowodowało zmiany kolejności poszczególnych złożonych ofert w związku z powyższym
podjęto decyzję o poinformowaniu Wykonawców o tym fakcie i przystąpieniu do czynności
związanych z wyborem najkorzystniejszej oferty.
Na rozprawie strony złożyły następujące oświadczenia.
Odwołujący wnosząc o uwzględnienie odwołania wskazał na następujące okoliczności w
sprawie. Podtrzym
ał zarzut sprzeczności treści oferty z siwz co do oferty Wnortex D. W.,
według obowiązującego siwz wykonawca miał obowiązek wypełnić w kosztorysie pozycję 44
kosztorysu
. Z uwagi na przewidywany sposób rozliczeń uwzględniając projekt umowy i
rozliczenia na podstawie kosztorysu powykonawczego w oparciu o formularz ofertowy, w tym
kosztorys ofertowy. Powołuje się na obowiązek wypełnienia kosztorysu w związku ze złożoną
of
ertą. Nie zgadza się z twierdzeniami zamawiającego, że wykreślenie pozycji 44
wypełnionych przez pozostałych wykonawców nie ma wpływu na wynik postępowania, bo
gdyby Wnortex D. W.
wypełnił pozycje 44, to nie wiadomo jaki byłby wynik postępowania, czyli
nie ma znaczenia argumentacja o wykreśleniu jako niemającym wpływu na wynik
postępowania, bo nie znamy oferty, która miała u wykonawcy wybranego wypełnioną pozycję
44 -
przedmiaru robót. Zaznacza, że ceny w kosztorysie są elementem ceny, a cena jest
istotnym elementem umowy, w związku z tym nie podanie cen jednostkowych powoduje
sprzeczność treści oferty z siwz tj. przedmiarem robót.
Co do sugerowanej omyłki niemającej istotnego wpływu na ofertę, to ta dyspozycja nie może
mieć miejsca, bo nie wiadomo, jak należało poprawić ofertę wykonawcy wybranego. Ponadto
podnosi
jak w odwołaniu to jest niewypełnienie przewidzianej pozycji 44 przez wykonawcę
wybranego nie stanowi omyłki rachunkowej.
Sygn. akt KIO 1386/19
Z kolei zamawiający wnosząc o oddalenie odwołania podnosił. Okoliczności wskazane w
przedmiotowym postępowaniu wystąpiły dlatego, że omyłkowo doprowadzono do
umiejscowienia w kosztorysie pozycji 44, a skutkowałoby to koniecznością dwukrotnej zapłaty
przez z
amawiającego. Należy uwzględnić, że wystąpiła specyficzna sytuacja, bo stwierdzenie
tego błędu nastąpiło już po otwarciu ofert. Usunięcie tej pozycji nastąpiło w związku z sugestią,
iż wykonawca mógł mieć dwukrotnie zapłacone, co w praktyce nie nastąpiłoby, bo nie pozwala
na to ustawa o finansach publicznych, a kon
kretne głębokości były wymienione właśnie w
pozycji podbudowa. Także gdybyśmy nie dokonali poprawienia pozostałych ofert i pozostawili
wypełnione pozycje 44, to i tak przy rozliczeniu nie dokonalibyśmy zapłaty za te pozycje.
Izba dokonała ustaleń na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej na płycie CD
przez zamawiającego.
Izba odmówiła dowodu z przesłuchania świadków uznając, że są to okoliczności prawne a nie
inne np.: techniczne
– dokumentacyjne wymagające wyjaśnienia ich istoty a ponadto
dokume
ntacja (protokoły komisji przetargowej, e-mail z kosztorysantem) jak i notatka
służbowa przy odpowiedzi na odwołanie wyjaśnia wyczerpująco okoliczności, powody i cel
dokonanych czynności przez zamawiającego w związku z poz. 44 kosztorysu ofertowego.
Izba
zważyła
Zamawiający w niniejszym postępowaniu po otwarciu ofert stwierdził, że w kosztorysie
ofertowym (zał. Nr 2a do siwz) do wypełnienia w składanej ofercie zawarte są zbędne (ponad
miarę) pozycje, które nie powinny być wycenione (załącznik nr 2 do siwz formularz ofertowy -
cena ofertowa brutto -
na podstawie kosztorysu ofertowego załącznik 2a). Powyższe oznacza,
że zamawiający po złożeniu ofert stwierdził, że zbędnie w kosztorysie ofertowym wymienił
pozycj
ę, która jest uwzględniona w innych (poprzedzających ją) pozycjach kosztorysowych. I
tak elementy pozycji 44 „wykonanie koryta” znajdują się w pozycji 43 „podbudowy” jak i w
pozycjach następnych kosztorysu to jest w poz. 45,46,47,48, 49 oraz poz. 50. Powyższa
okoliczność jest bezsporna, ponieważ nie została zakwestionowana przez odwołującego jak i
wynika z dokumentacji przekazanej do akt sprawy. Izba na podstawie dokumentacji
przetargowej zarówno postanowienia siwz (pkt 12 opis sposobu obliczenia ceny) jak i
załącznika nr 5 do siwz - Umowa ustaliła, że obowiązuje wynagrodzenie kosztorysowe dla
wykonawcy
(cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o kosztorys ofertowy
– Załącznik nr 2a do SIWZ). Z kolei co do już samej umowy to zgodnie z § 5 ust.6 –
„wynagrodzenie Wykonawcy, rozliczane w sposób, o którym mowa w ust.3 oraz w ust.4 ,
stanowić będzie wynik iloczynu ilości wykonanych robót wyliczonych i zatwierdzonych przez
Inspektora N
adzoru w księdze obmiaru oraz cen jednostkowych podanych w kosztorysie
Sygn. akt KIO 1386/19
ofertowym lub
cen jednostkowych wyliczonych zgodnie z postanowieniami § 8 niniejszej
Umowy”. Z powyższych postanowień siwz w tym umowy wynika, że w niniejszym
post
ępowaniu obowiązuje wynagrodzenie kosztorysowe. Obowiązkiem wykonawców było
złożenie wraz z ofertą kosztorysu ofertowego według załączonego do siwz przedmiaru robót
(załącznik nr 2a do siwz). W przedmiotowym postępowaniu oferty złożyło 4 wykonawców w
tym wykonawca wybrany i odwołujący. Wszyscy wykonawcy, poza wykonawcą wybranym,
złożyli wypełnione kosztorysy według przedmiaru robót (kosztorys ofertowy – zał.nr 2a do
siwz). Tylko wykonawca wybrany
nie złożył kosztorysu ofertowego według pozycji w nim
obowiązujących, ponieważ nie wypełnił poz. 44 poz. Kosztorysu to jest pominął w wycenie
„wykonanie koryta”. Komisja przetargowa, po złożeniu ofert przez czterech wykonawców
stwierdza, że niepotrzebna w przedmiarze robót jest poz. 44 kosztorysu ofertowego
(przedmiaru robót). Jak zresztą stwierdził na rozprawie pełnomocnik zamawiającego, nie
byłoby zapłacone za wycenione roboty w poz. 44 kosztorysu ofertowego. Przy czym Izba
ustaliła, że wynagrodzenie będzie wypłacane na podstawie kosztorysu powykonawczego, co
potwierdza prawdziwość stwierdzenia pełnomocnika zamawiającego (§ 5 ust.6 umowy).
Istotnymi co do
samych już rozliczeń są postanowienia Umowy zawarte w § 8 umowy, które
przewidują dla zmiany robót sposób ich rozliczeń czy to według pozycji z kosztorysu
ofertowego czy to według stawek „SEKOCENBUD”. Powyższe postanowienia świadczą o tym,
że nie ma decydującego znaczenia dla rozliczeń za przedmiot umowy kosztorys ofertowy w
zakresie ilości przewidzianych w nim robót tylko pozycje z kosztorysu są wyznacznikiem do
rozliczeń na podstawie obmiaru robót.
Natomiast zamawiający na rozprawie stwierdził, że tylko wykonawca wybrany zorientował się
o zbędności wypełnienia poz. 44 kosztorysu. Pozostali trzej wykonawcy w tym odwołujący
wypełnili wszystkie poz. Kosztorysu. Natomiast komisja przetargowa po otwarciu ofert
zorientowała się jak to nazwano o błędzie kosztorysowym i wystąpiła do kosztorysanta
zewnętrznego o wyjaśnienie i otrzymała odpowiedź o zbędności poz. 44 kosztorysu. W Tym
stanie rzeczy komisja
postanowiła o skreśleniu wyceny w poz. 44 u wszystkich trzech
wykonawców. Dokonując pomniejszenia wycen kosztorysowych w poz. 44 otrzymano nowe
kwoty
wynagrodzeń i jednocześnie otrzymano wyceny porównywalne z wykonawcą
wybranym, który poz. 44 przedmiaru nie uwzględnił w kosztorysie. Argumentem
zamawiającego jest to, że oferta wykonawcy wybranego zarówno gdy wykonawcy mieli
wypełnione poz. 44 jak i po skreśleniu wynagrodzenia z poz. 44 oferta tego wykonawcy w
każdej ze wspomnianych okoliczności była ofertą najkorzystniejszą. W zaistniałej sytuacji
zamawiający bez jakichkolwiek wahań dokonał wyboru oferty wykonawcy wybranego, który
składając ofertę pominął poz. 44 kosztorysu. Tę zaistniałą sytuację pełnomocnik
zamawiającego kwalifikuje do art.192 ust.2 ustawy to jest okoliczności wskazującej na to, że
Sygn. akt KIO 1386/19
naruszenie przepisu nie ma wpływu na wynik postępowania, ponieważ przed skreśleniem w
pozostałych ofertach poz. 44 jak i po skreśleniu w ofertach poz. 44, oferta wykonawcy
wybranego była i jest ofertą najkorzystniejszą. Całe rozumowanie zamawiającego skupia się
na treści postanowień siwz. Z tego rozumowania zamawiający wywodzi legalność swoich
czynności co do zmiany postanowień siwz po złożeniu ofert i wprowadzeniu zmian w ofertach
wykonawców. Dla zamawiającego nie ma znaczenia dla oceny legalności swoich czynności
okoliczność, że po złożeniu ofert wprowadza najpierw zmiany w siwz (skreśla pozycje 44
kosztorysu ofertowego) po czym po tej zmianie zmienia
treść złożonych ofert wykonawców (za
wyjątkiem wykonawcy wybranego) dostosowując treść złożonych ofert (wynagrodzenie brutto)
do dokonanych zmian kosztorysu oferto
wego (skreślenie poz. 44 kosztorysu). W ofercie
wykonawcy wybranego
zamawiający nie dokonuje zmian wysokości wynagrodzenia,
ponieważ ten wykonawca w swojej kalkulacji pominął poz. 44 kosztorysu ofertowego.
Zamawiający w swoich czynnościach nie uwzględnia przepisu art.38 ust.4 ustawy zgodnie z
którym zamawiający może przed upływem terminu składania ofert dokonać zmiany siwz. Dla
zamawiającego ten przepis prawa nie stanowi granicy czasowej dokonania zmian w siwz,
ponieważ według jego praktyki zmienia postanowienia siwz również po upływie terminu
składania ofert. Takiej czynności zamawiający dokonał uznając, że należy zmienić kosztorysy
trzech pozostałych wykonawców, którzy wypełnili kosztorysy zgodnie z siwz to jest nie
pomijając w wycenie poz. 44 kosztorysu „wykonanie koryta”. Natomiast zamawiający po
złożeniu ofert zamawiający opierając się na stanowisku zewnętrznego kosztorysanta
postanowił zmienić pozycje kosztorysu skreślając poz. 44. i przez to usuwając z
wynagrodzenia wykonawców tę pozycję. Zamawiający pomija okoliczność zmiany siwz po
złożeniu ofert tylko podkreśla jako efekt swoich czynności usunięcie omyłki rachunkowej w
ofertach pozostałych wykonawców poza wykonawcą wybranym.
Izba oceniając te czynności zamawiającego pod kątem ich zgodności z prawem po pierwsze
stwierdza,
że nie miał on podstaw prawnych do zmiany wynagrodzenia kosztorysowego
pozostałych wykonawców, którzy wypełnili wszystkie pozycje kosztorysowe w tym poz. 44 a
nie jak wykonawca wybrany wyceni
ł przedmiar robót z pominięciem poz. 44 obowiązującego
na dzień składania ofert kosztorysu ofertowego. W tym miejscu Izba stwierdza, że wykonawca
wybrany nie miał prawa składając kosztorys ofertowy pominąć wyceny poz. 44 wykonanie
koryta.
Słusznie pełnomocnik odwołującego stwierdza, że jest to istotny błąd w ofercie,
ponieważ dotyczy ceny czyli istotnego elementu umowy, którymi jest przedmiot i cena
(zamówienia publiczne to umowy odpłatne zawierane miedzy zamawiającym a wykonawcą,
których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane). Wykonawca wybrany nie miał
podstawy prawnej do pominięcia poz. 44 kosztorysu ofertowego na podstawie obowiązującego
siwz w tym przedmiaru rob
ót. W świetle postanowień siwz obowiązujących na dzień składania
Sygn. akt KIO 1386/19
ofert wykonawca wybrany nie miał prawa pominąć w wycenie poz. 44 przedmiaru robót,
ponieważ powinien ją wycenić jak to uczynili pozostali wykonawcy. Powyższe zachowanie
wykonawcy wybranego
naraziło go na skuteczny zarzut podniesiony przez odwołującego to
jest sprzeczności treści jego oferty z treścią siwz. Skoro przedmiar robót na dzień składania
ofert
zawierał poz. 44 to każdy wykonawca miał obowiązek ja wycenić i wypełnić składając
ofertę wraz z kosztorysem ofertowym. Izba nie znajduje usprawiedliwienia dla czynności
wykonawcy wybranego to jest pomi
nięcia przy wycenie przedmiaru czyli przy złożeniu
kosztorysu ofertowego pozycji kosztorysu (poz.44)
, która powinna być wyceniona. Nawet w
kontekście zmiany sposobu oceny ofert dokonanej przez zamawiającego to jest wyrzucenia z
ofert pozostałych wykonawców poz. 44 kosztorysu ofertowego. Czynność zamawiającego
byłaby skuteczna pod względem prawnym tylko wtedy gdyby nastąpiła przed terminem
składania ofert (art.38 ust.4 ustawy). Wówczas wykonawcy, którzy wyceniliby poz. 44
kosztorysu to jest wykonanie koryta,
pomimo jej wykreślenia z kosztorysu, mieliby postawiony
zarzut sprzeczności treści ich oferty z treścią swiz. Natomiast nie można dokonywać zmian w
ofertach wykonawców, na wskutek zmian siwz (zmiany w przedmiarze robót)
przeprowadzonych
po upływie terminu składania ofert.
Reasumując Izba stwierdza, że zamawiający nie miał prawa do zmian w ofertach pozostałych
trzech wykonawców po ich złożeniu, w związku z dostrzeżeniem po upływie terminu składania
ofert,
że poz. 44 wykonanie koryta w przedmiarze robót jest zbędna. Zamawiający powinien
oceniać ważność ofert na podstawie treści siwz obowiązującej na dzień składania ofert.
Czynnością wymaganą przez prawo po stronie zamawiającego jest dyskwalifikacja oferty
wykonawcy wybranego
, który nie wycenił poz. 44 przedmiaru nie mając do tego żadnej
podstawy prawnej.
Zmawiający powinien ofertę wykonawcy wybranego odrzucić jako
sprzeczną z obowiązującą treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Natomiast
zamawiający nie mając podstaw prawnych dopasowuje oferty pozostałych wykonawców do
błędnie złożonej oferty wykonawcy wybranego, który bezpodstawnie nie wycenił poz. 44
przedmiaru. Twierdzenie
zamawiającego, że naruszenie nie ma wpływu na wynik
post
ępowania (art.192 ust.2 ustawy) jest nieuprawnione, ponieważ zamawiający powinien na
podstawie art.89 ust.1 pkt 2 w związku z art.82 ust.3 ustawy odrzucić ofertę wykonawcy
wybranego a nie ja wybrać. Wówczas ma to wpływ na wynik postępowania, ponieważ oferta
odwołującego, znajdująca się na drugiej pozycji w rankingu ofert, może być wybrana jako
najkorzystniejsza.
Izba rozstrzygając odwołanie jak i dokonane czynności przez zamawiającego miała na uwadze
treść art.180 ust.2 pkt 6 ustawy to jest, że postępowanie ma charakter podprogowy.
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji wyroku.
Sygn. akt KIO 1386/19
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i pkt. 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania
(j.t. Dz. U. 2018r. poz.972) zaliczając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie
10.000,00 zł. w koszty postępowania odwoławczego i zasądzając od zamawiającego na rzecz
odwołującego kwotę 13.600,00 złotych jako koszty obejmujące uiszczony wpis odwołującego i
wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego na podstawie złożonej faktury vat.
Przewodniczący: …………………………….
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz nakazuje zamawiającemu ponowne badanie i ocenę ofert
celem wyboru najkorzystniejszej oferty po uprzednim odrzuceniu oferty wybranej
wykonawcy WNORTEX D. W.
2.
kosztami postępowania obciąża Gmina Miasto Grudziądz ul. Ratuszowa 1, 86-300
Grudziądz reprezentowane przez Zarząd Dróg Miejskich w Grudziądzu ul. Ludwika
Waryńskiego 34 A; 86-300 Grudziądz
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Przedsiębiorstwo
Budowy Dróg S.A. ul. Pomorska 26 a; 83-200 Starogard Gdański tytułem wpisu od
odwołania
2.2.
zasądza od Gmina Miasto Grudziądz ul. Ratuszowa 1, 86-300 Grudziądz
reprezentowane przez
Zarząd Dróg Miejskich w Grudziądzu ul. Ludwika
Waryńskiego 34 A; 86-300 Grudziądz kwotę 13.600 zł 00 gr (słownie: trzynaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy) na rzecz Przedsiębiorstwo Budowy Dróg S.A.
ul. Pomorska 26 a; 83-
200 Starogard Gdański, stanowiącą koszty postępowania
Sygn. akt KIO 1386/19
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika odwołującego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(j.t. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący: …………..…………………………
Sygn. akt KIO 1386/19
Uzasadnienie
Odwołującym jest Przedsiębiorstwo Budowy Dróg Spółka Akcyjna ul. Pomorska 26a, 83-200
Starogard Gdański zwany dalej „odwołującym” a zamawiającym jest Gmina Miasto Grudziądz
reprezentowana przez Zar
ząd Dróg Miejskich w Grudziądzu ul. Ludwika Waryńskiego 34A 86
-300
Grudziądz zwana dalej „zamawiającym”. Postępowanie dotyczy zamówienia publicznego
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pod
nazwą: „Przebudowa ulicy
Sienkiewicza w Grudziądzu” w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Budowa i przebudowa
infrastruktury transportu publicznego wraz z zakupem taboru autobusowego w Grudziądzu”,
numer postępowania ZDM.ZP.261.2.6.2019 .
odwołanie
W imieniu i na rzecz
odwołującego, na podstawie art. 180 ust. 1 i 2 w zw. z art. 179 ust. 1
ustawy z dnia 29.01.2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej „PZP”) wniesione zostało
odwołanie od czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę
WNORTEX D. W.
zwany dalej „wykonawcą wybranym”.
Wobec
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, zarzucono zamawiającemu naruszenie
przepisów ustawy PZP:
(1)
przepisu art. 92 ust. 1 pkt. 1 ustawy PZP w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy PZP w zw.
z art. 82 ust. 3 ustawy PZP przez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej
wykonawcy wybranego
mimo, że oferta ta powinna być odrzucona jako że jej treść nie
odpowia
da treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”)
(2)
przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy PZP przez jego niezastosowanie i zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy wybranego
z powodu jej niezgodności z treścią Specyfikacji
Istotnych Wa
runków Zamówienia,
(3)
przepisu art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 83 ust. 2 ustawy PZP poprzez dokonanie wyboru
oferty najkorzystniejszej z naruszeniem zasady równości wykonawców i zachowania uczciwej
konkurencji.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
(1)
uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności
wyboru oferty złożonej przez wykonawcę wybranego jako najkorzystniejszej,
(2)
nakazanie z
amawiającemu powtórzenia czynności oceny i badania ofert z
uwzględnieniem zarzutów i argumentacji podniesionych w niniejszym odwołaniu,
Sygn. akt KIO 1386/19
(3)
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego.
Odwołujący wskazuje na interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu przepisu art. 179 ust.
1 ustawy PZP. Oferta o
dwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu
ofert. Biorąc pod uwagę fakt, iż oferta złożona przez wykonawcę wybranego winna być
odrzucona jako niezgodna z treścią siwz, oferta odwołującego powinna być wybrana przez
z
amawiającego jako najkorzystniejsza.
Wartość przedmiotu zamówienia jest niższa od wartości zamówień określonych w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29.01.2004 r. ustawy PZP.
Odwołanie jest wniesione w terminie określonym w art. 182 ust. 1 pkt. 2 ustawy PZP. Zgodnie
z treścią tego przepisu odwołanie wnosi się terminie 5 dni od dnia przesłania informacji o
czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia - jeżeli zostały przesłane w
sposób określony w art. 180 ust. 5 zdanie drugie ustawy PZP albo w terminie 10 dni - jeżeli
zostały przesłane w inny sposób - w przypadku gdy wartość zamówienia jest równa lub
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy PZP.
W niniejszej sprawie o
dwołujący powziął informację o wyborze oferty najkorzystniejszej w dniu
15.07.2019 r., a informacja ta została umieszczona na stronie internetowej zamawiającego.
Uzasadnienie odwołania
Odwołujący ubiega się o uzyskanie zamówienia publicznego na przedmiotowe roboty
budowlane. Zgodnie z pkt. 12. SIWZ „Opis sposobu obliczenia ceny” cena oferty powinna być
wyliczona przez w
ykonawcę w oparciu o kosztorys ofertowy- Załącznik nr 2a do SIWZ. Cena
oferty
powinna obejmować koszty wszystkich następujących po sobie czynności, niezbędnych
dla
zapewnienia zgodności wykonania tych robót z dokumentacją projektową i wymaganiami
podanymi w szczególności w Specyfikacjach Technicznych Wykonania i Odbioru Robót, a
także wiedzą techniczną i sztuką budowlaną. Jeżeli w opisie pozycji kosztorysu ofertowego
nie uwzględniono pewnych czynności czy robót tymczasowych związanych z wykonaniem
danej roboty budowlanej (np. roboty przygotowawcze, porządkowe, a w szczególności koszty
związane ze składowaniem i utylizacją materiałów rozbiórkowych, oznakowanie terenu
prowadzonych robót, zmian w organizacji ruchu, koszty zajęcia pasa drogowego, obsługę
geodezyjną, organizacje placu zaplecza budowy, odwadnianie wykopów, wykonywanie dróg
montażowych, wykonywania, montażu i demontażu deskowań, pielęgnowania betonu i
wszelkich innych prac pomocniczych na placu budowy i na stanowiskach roboczych), to koszty
tych czynności i robót powinny być przez Wykonawcę uwzględnione w cenie określonej dla
danej pozycji lub rozrzucone na wszystkie pozycje poprzez ujęcie ich w kosztach ogólnych
budowy.
Sygn. akt KIO 1386/19
Rozliczenia między wykonawcą a zamawiającym mogą być prowadzone wyłącznie w złotych
polskich. Wszystkie ceny muszą być wyrażone z dokładnością co do jednego grosza.
Za wykonanie zamówienia zamawiający przewidział wynagrodzenie kosztorysowe. Zgodnie z
treścią § 5 ust. 6 projektu umowy, wynagrodzenie wykonawcy, rozliczane w sposób, o którym
mowa w ust. 3 oraz ust. 4, stanowić będzie wynik iloczynu ilości wykonanych robót wyliczonych
i zatwierdzonych przez Inspektora Nadzoru w
księdze obmiaru oraz cen jednostkowych
podanych w kosztorysie ofertowym lub cen jednostkowych wyliczonych zgodnie z
postanowieniami § 8 niniejszej Umowy.
W pozycji numer 44 w kosztorysie ofertowym -
Załączniku Nr 2a do oferty, zamawiający określił
ilość robót polegających na wykonaniu koryta, zgodnie ze specyfikacją D.04.04.01.
Wykonawca wybrany
nie wycenił pozycji numer 44 w kosztorysie ofertowym.
Co istotne, oferty złożone przez pozostałych wykonawców w postępowaniu, tj. przez
o
dwołującego, Konsorcjum firm: Firma Budowano - Drogowa PRASBET Spółka Jawna W. H.
M. S.
i Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo - Usługowe MEL-KAN Spółka z o.o. oraz
BETPOL S..A., uwzględniały wycenę pozycji nr 44 w kosztorysach ofertowych i określały
zarówno cenę jednostkową jak i wartość tej pozycji.
W toku badania i oceny ofert z
amawiający uznał wycenę pozycji numer 44 w kosztorysach
ofertowych o
dwołującego, Konsorcjum firm: Firma Budowano - Drogowa PRASBET Spółka
Jawna W. H. M. S.
i Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo - Usługowe MEL-KAN Spółka z
o.o. oraz BETPOL S.
A. za oczywistą omyłkę rachunkową i dokonał jej poprawienia w ten
sposób, że usunął cenę jednostkową określoną w wyżej wymienionej pozycji kosztorysu
ofertowego jak i wartość tej pozycji kosztorysowej. Zamawiający uwzględnił konsekwencje
rachunkowe wynikające z poprawienia omyłki w cenie ofert wykonawców obniżając ich
wartość. Poprawienie omyłki rachunkowej przez zamawiającego naruszało w sposób
oczywisty przepis art. 87 ust. 2 pkt.
2 ustawy PZP, jednakże na powyższą czynność
o
dwołującemu nie przysługiwało odwołanie z uwagi na wartość przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z ugruntowanym poglądem prezentowanym w orzecznictwie jak i w doktrynie,
„oczywista omyłka rachunkowa jest wynikiem niepoprawnie przeprowadzonych działań
arytmetycznych i stanowi nieprawidłowy wynik uzyskany z błędnie wykonanego dodawania,
odejmowania, mnożenia lub dzielenia. Omyłki rachunkowe to błędy we wszystkich działaniach
arytmetycznych, które naruszają stosowanie reguł matematycznych. Omyłka musi mieć też
charakter niezamierzony. Omyłka rachunkowa ma charakter oczywisty nie tylko wtedy, gdy
jest widoczna na pierwszy rzut oka, lecz także wtedy, gdy fakt jej istnienia może być
jednoznacznie stwierdzony podczas sprawdzan
ia obliczeń zgodnie z opisem wynikającym z
SIWZ. Oczywista omyłka występuje także wtedy, gdy mimo zastosowania prawidłowej stawki
Sygn. akt KIO 1386/19
VAT, wykonawca nieprawidłowo wyliczył kwotę tego podatku”. Omyłki rachunkowe to zatem
omyłki, które polegają na błędnym wykonaniu działań matematycznych.
Dokonane przez zamawiającego w toku badania i oceny ofert czynności polegające na
poprawieniu omyłek rachunkowych w ofercie odwołującego jak i pozostałych wykonawców, z
wyjątkiem oferty złożonej przez wykonawcę wybranego, miały zatem na celu dostosowanie
treści tych ofert do treści oferty złożonej przez wykonawcę wybranego, po to aby zamawiający
mógł wybrać ofertę tego wykonawcy jako najkorzystniejszą.
Takie działanie zamawiającego było nieuprawnione, bowiem oferta wykonawcy wybranego w
świetle wymogów określonych w siwz winna być odrzucona z uwagi na to, że jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Ponadto, poprawienie omyłki
rachunkowej spowodowało zmianę oświadczenia woli wykonawców, zawartego w treści ich
ofert, co jest niedopuszczalne.
Wykonawca składając ofertę powinien zakresem zawartego w niej zobowiązania objąć taki
sposób wykonania zamówienia, który będzie uwzględniał wszystkie wymagania określone w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Oferta, rozumiana zgodnie z art. 66 § 1 kodeksu
cywilnego, stanowi oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne
postanowienia tej umowy. Dla uznania zgodności treści oferty z treścią siwz nie wystarczy
złożenie przez wykonawcę ogólnego oświadczenia (zwykle w formularzu ofertowym),
wyrażającego ogólne zobowiązanie wykonawcy do wykonania zamówienia zgodnie z
wymaganiami zamawiającego. Nawet w przypadku postępowania prowadzonego w trybie
zapytania o cenę wymagane jest przynajmniej zidentyfikowanie oferowanego przedmiotu. Ze
wszystkich dokumentów składających się na merytoryczną treść oferty powinna wynikać jej
zgodność z wymaganiami zamawiającego określonymi w siwz, składającymi się na treść
zobowiązania wykonawcy. W konsekwencji tej zgodności, zakres świadczenia wykonawcy
wynikający z umowy będzie tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie.
Brak kosztorysu ofertowego (jeżeli był wymagany), brak pozycji w załączonym kosztorysie czy
dołączenie kosztorysu uproszczonego zamiast szczegółowego — to przykłady braków
powodujących nieodpowiedniość oferty w stosunku do specyfikacji istotnych warunków
z
amówienia. Jest to bowiem ograniczenie składanych informacji w stosunku do żądanych
przez zamawiającego i nie może być uznane za działanie zgodne z treścią SIWZ (także Sąd
Okręgowy w Olsztynie w wyroku z dnia 27.09.2007 r., sygn. akt Ga 88/07, niepubl.). Błędów
takich nie można konwalidować w drodze zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Kosztorys bez wątpienia stanowi merytoryczną część oferty, zresztą o dużym znaczeniu dla
określenia przedmiotu i zakresu oferowanego świadczenia oraz jego ceny czy kosztu
Sygn. akt KIO 1386/19
poszczególnych elementów - i w przypadku jego braku, błędów lub wad nie może podlegać
uzupełnieniu czy to w całości, czy o informacje w nim niezawarte . Podobnie, Izba w wyroku z
dnia 10.08.2016 r. (KIO 1295/16, Legalis, KIO 1309/16, Legalis, KIO 1311/16, Legalis)
wskazała, że: "Postanowienia dotyczące płatności, sposobu rozliczenia, mogą stanowić
istotne wymagania zamawiającego - treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W
przypadku kosztorysowego wynagrodzenia co do zasady t
aki przymiot posiadają. W
konsekwencji zawartość kosztorysów ofertowych stanowi treść oferty w rozumieniu art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wykonawca, który pominął część pozycji lub
zaniechał ich wyceny, nie może być w sytuacji lepszej, niż wykonawca, który wycenił wszystkie
pozycje kosztorysowe, lecz ich cenę przeniósł do innych pozycji, o ile przeniesienie takie
pozbawione jest przymiotu istotności. Pogląd przeciwny rażąco naruszałby zasadę równego
traktowania wykonawców”.
Należy również zwrócić uwagę, że brak wyceny pozycji numer 44 w kosztorysie ofertowym w
ofercie wykonawcy wybranego
, nie może być kwalifikowane jako inna omyłka polegająca na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodująca istotnych
zmian w treści oferty (w rozumieniu przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP). Poprawienie
omyłek w trybie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych nie może bowiem prowadzić do dostosowania treści oferty do wymagań
zamawiającego, wyartykułowanych w treści siwz, czyli do rekonstrukcji oświadczenia woli
wykonawcy na podstawie wymogów zamawiającego, choć oświadczenie woli zawarte w
ofercie nie daje takich podstaw
. Tylko przez pryzmat wymagań jasno określonych w SIWZ
możliwe jest dokonanie badania i oceny złożonych ofert. Niedopuszczalnym jest
interpretowanie przez z
amawiającego postawionych wymagań na etapie złożonych ofert i
odpowiednie dostosowanie przyjętej interpretacji pod poszczególnych wykonawców.
Zamawi
ający najpierw precyzuje swoje wymaganie w sposób jasny i klarowny, a dopiero po
ich sprecyzowaniu i określeniu w SIWZ bada złożone oferty w oparciu o postawione warunki,
nie zaś odwrotnie .
Reasumując, wobec przedstawionej powyżej argumentacji odwołanie jest uzasadnione.
Odwołanie jest wniesione w terminie. Odwołujący spełnił warunki formalne, gdyż opłata od
odwołania w wysokości 10.000 zł została wniesiona, a kopia odwołania została
Zamawiającemu przekazana w terminie na wniesienie odwołania.
W tym stanie rzeczy
odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła
Sygn. akt KIO 1386/19
Izba ustaliła
Zamawiający prowadzi przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w
trybie przetargu nieograniczonego
pod nazwą: Przebudowa ulicy Sienkiewicza w Grudziądzu”
w ramach zadania inwestycyjnego p.n. Budowa i przebudowa infrastruktury transportu
publicznego wraz z zakupem taboru autobusowego w Grudziądzu”, numer postępowania
ZDM.ZP.2612.6.2019
w którym dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez
wykonawcę WNORTEX D. W. zwany dalej „wykonawcą wybranym”.
Odwołujący wniósł odwołanie na podstawie art. 180 ust. 1 i 2 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy
od czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej.
W związku z wyborem najkorzystniejszej oferty zarzucił naruszenie następujących przepisów
ustawy: art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy PZP w zw. z art. 82 ust. 3 ustawy przez dokonanie wyboru
oferty najkorzystniejszej wykonawcy
wybranego mimo, że oferta ta powinna być odrzucona
jako że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) oraz
przepisu art. 7 ust. 1 ustawy przez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem
zasady równości wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji.
Na podstawie tak sformułowanych zarzutów odwołujący żądał nakazania przez Izbę:
unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcę wybranego jako
najkorzystniejszej, n
akazanie zamawiającemu powtórzenia czynności oceny i badania ofert,
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego.
Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania na podstawie przepisu art. 179 ust. 1
ustawy. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert.
Biorąc pod uwagę fakt, iż oferta złożona przez wykonawcę wybranego winna być odrzucona
jako niezgodna z treścią siwz, oferta odwołującego powinna być wybrana przez
zamawiającego jako najkorzystniejsza.
Wartość przedmiotu zamówienia jest niższa od wartości zamówień określonych w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy.
Odwołanie wniesiono w terminie określonym w art. 182 ust. 1 pkt. 2 ustaw to jest w terminie 5
dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego
wniesienia.
W niniejszej sprawie odwołujący powziął informację o wyborze oferty
najkorzystniejszej w dniu 15.07.2019 r. i
informacja ta została umieszczona na stronie
internetowej zamawiającego. Odwołanie zostało wniesione za wpływałem bezpośrednim w
dniu 19 lipca 2019 roku.
Sygn. akt KIO 1386/19
Zamawiający zajął stanowisko w sprawie składając pisemną odpowiedź na odwołanie (pismo
z dnia 29 lipca 2019 roku) na posiedzeniu w dniu 31 lipca 2019 roku
, złożoną na podstawie
art. 186 ust. 1 ustawy
, wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Zamawiający wniósł o przeprowadzenie następujących dowodów: z dokumentów w postaci
notatki
sporządzonej do przedmiotowego postępowania przetargowego sporządzonej w dniu
9 lipca 2019 r. na okoliczność wystąpienia oczywistej omyłki rachunkowej w dokumentacji
przetargowej
— pozycji nr 44 kosztorysu ofertowego branży drogowej wraz z załącznikami, w
tym wydrukiem korespondencji elektronicznej przes
łanej w dniu 8 lipca 2019r., oraz z zeznań
świadków w osobach: B. S. - specjalisty ds. kosztorysowania spółki: Mosty Katowice Sp. z o.o.
z siedzibą w Katowicach (projektant) do J. B. na okoliczność wystąpienia oczywistej omyłki
rachunkowej w dokumentacji przetargowej
— pozycji nr 44 kosztorysu ofertowego branży
drogowej, adres dla doręczeń: ul. R. 12, 40-555 Katowice, Ł. C. — inspektora w Zarządzie
Dróg Miejskich w Grudziądzu, członka komisji przetargowej na okoliczność wystąpienia
oczywistej omyłki rachunkowej w dokumentacji przetargowej — pozycji nr 44 kosztorysu
ofertowego branży drogowej, adres dla doręczeń: Zarząd Dróg Miejskich w Grudziądzu, ul.
Ludwika Waryńskiego 34A, 86-300 Grudziądz i A. S. - inspektora w Zarządzie Dróg Miejskich
w Grudziądzu sekretarza komisji przetargowej na okoliczność wystąpienia oczywistej omyłki
rachunkowej w dokumentacji przetargowej
— pozycji nr 44 kosztorysu ofertowego branży
drogowej, adres dla doręczeń: Zarząd Dróg Miejskich w Grudziądzu, ul. Ludwika Waryńskiego
34A, 86-
300 Grudziądz oraz z przesłuchania stron na okoliczności wymienione w punktach
powyżej. Wniesiono również o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego na rzecz
z
amawiającego.
Przy czym na posiedzeniu z udziałem stron pełnomocnik zamawiającego cofnął wnioski co do
przesłuchania stron oraz B. S. - specjalisty ds. kosztorysowania spółki: Mosty Katowice Sp. z
o.o. z siedzibą w Katowicach (projektant) do J. B. na okoliczność wystąpienia oczywistej omyłki
rachunkowej w dokumentacji przetargowej
— pozycji nr 44 kosztorysu ofertowego branży
drogowej.
Zamawiający co prawda liczy się z konsekwencjami wynikającymi z art.82 ust.3 w związku z
art.89 ust.1 pkt 2 ustawy. Niemniej
w odpowiedzi na odwołanie powołuje się na art. 87 ust. 2
pkt 3 jako wyjątek od reguły, który umożliwia dokonanie poprawienia w ofercie innych omyłek
polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Zamawiający do zaistniałej sytuacji
przypisuje treść tego przepisu (art.87 ust.2 pkt 3 ustawy) jako wyjątek od zasady, który
umożliwił nie odrzucenie oferty wykonawcy wybranego jako sprzecznej z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (art.89 ust.1 pkt 2 ustawy). Jak podnosi zamawiający w
Sygn. akt KIO 1386/19
odpowiedzi na odwołanie, jeżeli w ofercie wykonawcy występują inne omyłki polegające na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych
zmian w treści oferty, oferta taka (tłumacząc a contrario przepis 89 ust. 1 pkt 2 ustawy) nie
powinna być odrzucona.
Zamawiający powołuje się na następujące okoliczności w związku z prowadzonym
postępowaniem. W dniu 08.07.2019 roku komisja przetargowa dokonała otwarcia ofert w
przedmiotowym postępowaniu. Komisja poddała ocenie m.in. złożone kosztorysy ofertowe,
stanowiące załącznik 2a do formularzy ofertowych. W wyniku ich sprawdzenia, komisja
przetargowa stw
ierdziła wystąpienie omyłki polegającej na błędnym wskazaniu ilości robót
ziemnych. Przedmiotowa omyłka została odkryta w pozycji 44 kosztorysów ofertowych branży
drogowej złożonych przez uczestników przetargu. Pozycja 44 wyżej wymienionego kosztorysu
doty
czy robót związanych z wykonaniem koryta na ul. Sienkiewicza. Zamawiający
przygotowując kosztorys ofertowy błędnie w tej pozycji wskazał ilość 14.242,20 m2 prac
związanych z wykonaniem koryta. Kosztorys ofertowy posiada pozycję nr 43 „PODBUDOWA”,
która swym zakresem obejmuje podpozycję nr 44 „Wykonanie koryta” oraz kolejne pozycje 45,
46, 47, 48, 49 oraz 50 które, wskazują konkretne głębokości poszczególnych korytowań.
Wszystkie pozycje kosztorysowe dotyczące poszczególnych rodzajów robót oraz podpozycje
po
winny być zaznaczone jako „x”. Sytuacja taka ma miejsce we wszystkich pozostałych
pozycjach całego kosztorysu ofertowego w miejscach co do których niezbędne jest wskazanie
zmiennych zakresów poszczególnych robót, takich jak: średnica pni drzew, głębokość koryta,
rodzaj nawierzchni, rodzaj materiałów. Komisja przetargowa po ujawnieniu tej omyłki
skontaktowała się w dniu otwarcia ofert telefonicznie z projektantem dokumentacji projektowej
(za pomocą, której to dokumentacji opisany został przez Zamawiającego przedmiot
zamówienia) - pracownikiem spółki „Mosty Katowice Sp. z o.o.” i jeszcze w tym samym dniu
uzyskała odpowiedź i wyjaśnienia dotyczące wskazanej omyłki w pozycji nr 44. W odpowiedzi
mailowej Pan B. S.
— specjalista ds. kosztorysowania ze strony projektanta wyjaśnił, iż w
pozycji nr 44 kosztorysu ofertowego branży drogowej omyłkowo wskazana została ilość
wykonania koryta w poz. 44 (wpis: „14.242,20 m2') i nie powinna się ona tam znajdować, a
pozycja ta powinna być zaznaczona jako opis podkategorii kosztorysu ofertowego znakiem —
„X” Komisja przetargowa po uzyskaniu tej informacji ponownie przeanalizowała kosztorysy
ofertowe złożone przez uczestników przetargu. W związku z informacją uzyskaną od
projektanta podjęto decyzję, aby w oparciu o art.87 ust.2 PZP sprostować powstałą omyłkę.
Sprostowanie polegać miało na usunięciu z oferty każdego z oferentów pozycji nr 44
kosztorysu branży drogowej i jednocześnie pomniejszenie wskazanej kwoty w ofercie każdego
z nich o wartość wspomnianej pozycji. Z uwagi na fakt, iż jeden z oferentów — WNORTEX D.
W.
z siedzibą w Dywitach nie wypełnił pól: cena jednostkowa i wartość robót netto w pozycji
Sygn. akt KIO 1386/19
44 Komisja uznała, iż w przypadku tego uczestnika przetargu nie jest koniecznym
dokonywanie poprawki jego oferty. W protokole z posiedzenia Komisji przetargowej z dnia
09.07.2019 r. Komisja uwzględniła konsekwencje rachunkowe dokonanych poprawek, w
związku z czym cena wynikająca z ofert złożonych przez: Odwołującego, BET POL S.A. z
siedzibą w Bydgoszczy oraz PRASBET sp. j. z siedzibą w Grudziądzu uległa obniżeniu w
każdym z tych trzech przypadków. W przypadku WNORTEX D. W. z siedzibą w Dywitach cena
oferty nie uległa zmianie.
Komisja po wykonaniu tej czynności stwierdziła, iż usunięcie pozycji 44 nie spowodowało
zmiany kolejności poszczególnych złożonych ofert w związku z czym, podjęta została decyzja
o poinformowaniu oferentów o tym fakcie i przystąpieniu do czynności związanych z wyborem
najkorzystniejszej oferty. W dniu 15 lipca 2019 r. Zamawiaj
ący dokonał wyboru
najkorzystniejszej oferty o czym powiadomił wszystkich uczestników przetargu.
Najkorzystniejszą ofertą jest oferta złożona przez WNORTEX D. W. z siedzibą w Dywitach.
Przedmiotową decyzję Zamawiający uzasadnił tym, że oferta ta zawierała najkorzystniejszy
bilans w kryteriach: cena i okres gwarancji i w związku z tym uzyskała najwyższą liczbę
punktów w wyniku oceny ofert przeprowadzonej przez Zamawiającego.
Jak sam zamawiający przyznaje w odpowiedzi na odwołanie „Można mieć zasadne
wątpliwości co do tego czy Komisja przetargowa słusznie zakwalifikowała omyłkę w
dokumentacji przetargowej i ofertach uczestników przetargu jako „oczywistą omyłkę” w
rozumieniu art. 87 ust.2 pkt 2 ust PZP. Czy nie powinna to być „inna omyłka polegająca na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodująca istotnych
zmian w treści oferty”, czyli omyłka o której wspomina art.87 ust.2 pkt 3 PZP. W takiej sytuacji
nie byłoby bowiem jakichkolwiek wątpliwości co do tego, że Zamawiający nie miałby podstaw
do odrzucenia żadnej oferty z taką omyłką, a to z uwagi na brzmienie art.89 ust.1 pkt 2 in
finem, a więc cały wywód prawny odwołania byłby w takiej sytuacji bezprzedmiotowy. Można
mieć również wątpliwości co do tego, czy Zamawiający dokonując na podstawie art. 87 ust.2
PZP poprawki (de facto swojej omyłki pisarskiej), powtórzonej przez oferentów poprzez
wypełnienie pozycji 44, nie powinien dokonać dalej idącego sprostowania owej omyłki,
polegającego na wykreśleniu w formularzach ofertowych złożonych przez wszystkich czterech
uczestników wszystkich pól z pozycji 44, nie tylko ceny jednostkowej i wartości robót, ale także
dwóch pól dotyczących jednostki, tj.: nazwy i ilości, tak aby w polach tych nie widniał żaden
wpis.
Wszystkie t
e czynności doprowadziłyby jednak do jednego skutku. Wyboru tej samej oferty,
która została wybrana przez Komisję przetargową.
Sygn. akt KIO 1386/19
Powyższa sytuacja, w ocenie Zamawiającego wyczerpuje hipotezę normy wyrażonej przez
ustawodawcę w art. 192 ust.2 PZP. Nawet bowiem, gdy Izba stwierdzi naruszenie przepisów
ustawy przez Zamawiającego (co w ocenie Zamawiającego nie miało miejsca) należy
stwierdzić, że dokonana czynność (polegająca na poprawce Zamawiającego poprzez
wyeliminowanie wszelkich kwot z pozycji 44 kosztorysu
ofertowego) nie miała i nie mogła mieć
istotnego wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Co za tym idzie, zgodnie
z brzmieniem art. 192 ust.2 PZP Izba nie ma podstaw do uwzględnienia odwołania i nakazania
Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcę
WNORTEX D. W.
jako najkorzystniejszej. Wbrew temu, co zarzuca Zamawiającemu
Odwołujący nie naruszył art. 7 ust.1 PZP. Postępowanie zostało przeprowadzone przez
Zamawiającego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości”. Do odpowiedzi na
odwołanie zamawiający dołączył notatkę służbową komisji przetargowej z której wynika co
następuje.
„Grudziądz, dnia 09.07.2019 Notatka do postępowania przetargowego pn. Przebudowa ulicy
Sienkiewicza w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Budowa i przebudowa infrastruktury
transportu publicznego wraz z zakupem taboru autobusowego w Grudziądzu”
W dniu 08.07.2019 roku dokonano otwarcia ofert dla przedmiotowego zadania inwestycyjnego.
Po zakończeniu części jawnej postępowania komisja przetargowa przystąpiła do weryfikacji
złożonych ofert. Ocenie poddana została zarówno część dokumentów formalno - prawnych
jak i w części dotyczącej kosztorysów ofertowych. W trakcie sprawdzania kosztorysów
ofertowych (które stanowią załącznik 2a do dokumentów przetargowych) komisja przetargowa
stwierdziła omyłki pisarskiej (błędnie wskazana ilość robót ziemnych). Przedmiotowa omyłka
została odkryta w pozycji 44 kosztorysu ofertowego branży drogowej. Pozycja 44 w/w
kosztorysu dotyczy robót związanych z wykonaniem koryta na ul. Sienkiewicza. Zamawiający
przygotowując kosztorys ofertowy błędnie w tej pozycji wskazał ilość 14.242,20 m2 prac
związanych z koryta. Kosztorys ofertowy posiada pozycję nr 43 „PODBUDOWA”, która swym
zakresem obejmuje podpozycję nr 44 „Wykonanie koryta” oraz kolejne pozycje 45, 46, 47, 48,
49 oraz 50 które, wskazują konkretne głębokości poszczególnych korytowań. Wszystkie
pozycj
e kosztorysowe dotyczące poszczególnych rodzajów robót oraz podpozycje powinny
być zaznaczone jako „x”. Sytuacja taka ma miejsce we wszystkich pozostałych pozycjach
całego kosztorysu ofertowego w miejscach co do których niezbędne jest wskazanie zmiennych
z
akresów poszczególnych robót, takich jak: średnica pni drzew, głębokość koryta, rodzaj
nawierzchni, rodzaj materiałów (załącznik część kosztorysu ofertowego załączonego na
stronie Zamawiającego, kolorem żółtym zaznaczono pozostałe przypadki występowania
po
zycji głównej i podpozycji). Komisja przetargowa po ujawnieniu tej omyłki skontaktowała się
Sygn. akt KIO 1386/19
telefonicznie z projektantem dokumentacji projektowej (za pomocą, której opisany został
przedmiot zamówienia) przedstawicielem firmy „Mosty Katowice Sp. z o.o.” i jeszcze w tym
samym dniu otrzymano odpowiedź i wyjaśnienia dotyczące wskazanej omyłki w pozycji nr 44.
Pan B. S.
— specjalista ds. kosztorysowania w odpowiedzi mailowej (załącznik do notatki) iż
w pozycji nr 44 kosztorysu ofertowego branży drogowej omyłkowo wskazana została ilość
wykonania koryta poz. 44 i nie powinna się ona tam znajdować, a pozycja ta powinna być
zaznaczona jako opis podkategorii kosztorysu ofertowego znakiem
— „X”. Komisja
przetargowa po uzyskaniu tej informacji ponownie przean
alizowała kosztorysy ofertowe
złożone przez potencjalnych wykonawców. W związku z informacją uzyskaną od projektanta
podjęto decyzję, aby sprostować powstałą omyłkę. Sprostowanie polegać ma na usunięciu z
oferty każdego z potencjalnych Wykonawców pozycji nr 44 kosztorysu branży drogowej i
jednocześnie pomniejszenie wskazanej kwoty w ofercie potencjalnego Wykonawcy o wartość
wspomnianej pozycji. Komisja po wykonaniu tej czynności stwierdziła, iż usunięcie pozycji 44
nie spowodowało zmiany kolejności poszczególnych złożonych ofert w związku z powyższym
podjęto decyzję o poinformowaniu Wykonawców o tym fakcie i przystąpieniu do czynności
związanych z wyborem najkorzystniejszej oferty.
Na rozprawie strony złożyły następujące oświadczenia.
Odwołujący wnosząc o uwzględnienie odwołania wskazał na następujące okoliczności w
sprawie. Podtrzym
ał zarzut sprzeczności treści oferty z siwz co do oferty Wnortex D. W.,
według obowiązującego siwz wykonawca miał obowiązek wypełnić w kosztorysie pozycję 44
kosztorysu
. Z uwagi na przewidywany sposób rozliczeń uwzględniając projekt umowy i
rozliczenia na podstawie kosztorysu powykonawczego w oparciu o formularz ofertowy, w tym
kosztorys ofertowy. Powołuje się na obowiązek wypełnienia kosztorysu w związku ze złożoną
of
ertą. Nie zgadza się z twierdzeniami zamawiającego, że wykreślenie pozycji 44
wypełnionych przez pozostałych wykonawców nie ma wpływu na wynik postępowania, bo
gdyby Wnortex D. W.
wypełnił pozycje 44, to nie wiadomo jaki byłby wynik postępowania, czyli
nie ma znaczenia argumentacja o wykreśleniu jako niemającym wpływu na wynik
postępowania, bo nie znamy oferty, która miała u wykonawcy wybranego wypełnioną pozycję
44 -
przedmiaru robót. Zaznacza, że ceny w kosztorysie są elementem ceny, a cena jest
istotnym elementem umowy, w związku z tym nie podanie cen jednostkowych powoduje
sprzeczność treści oferty z siwz tj. przedmiarem robót.
Co do sugerowanej omyłki niemającej istotnego wpływu na ofertę, to ta dyspozycja nie może
mieć miejsca, bo nie wiadomo, jak należało poprawić ofertę wykonawcy wybranego. Ponadto
podnosi
jak w odwołaniu to jest niewypełnienie przewidzianej pozycji 44 przez wykonawcę
wybranego nie stanowi omyłki rachunkowej.
Sygn. akt KIO 1386/19
Z kolei zamawiający wnosząc o oddalenie odwołania podnosił. Okoliczności wskazane w
przedmiotowym postępowaniu wystąpiły dlatego, że omyłkowo doprowadzono do
umiejscowienia w kosztorysie pozycji 44, a skutkowałoby to koniecznością dwukrotnej zapłaty
przez z
amawiającego. Należy uwzględnić, że wystąpiła specyficzna sytuacja, bo stwierdzenie
tego błędu nastąpiło już po otwarciu ofert. Usunięcie tej pozycji nastąpiło w związku z sugestią,
iż wykonawca mógł mieć dwukrotnie zapłacone, co w praktyce nie nastąpiłoby, bo nie pozwala
na to ustawa o finansach publicznych, a kon
kretne głębokości były wymienione właśnie w
pozycji podbudowa. Także gdybyśmy nie dokonali poprawienia pozostałych ofert i pozostawili
wypełnione pozycje 44, to i tak przy rozliczeniu nie dokonalibyśmy zapłaty za te pozycje.
Izba dokonała ustaleń na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej na płycie CD
przez zamawiającego.
Izba odmówiła dowodu z przesłuchania świadków uznając, że są to okoliczności prawne a nie
inne np.: techniczne
– dokumentacyjne wymagające wyjaśnienia ich istoty a ponadto
dokume
ntacja (protokoły komisji przetargowej, e-mail z kosztorysantem) jak i notatka
służbowa przy odpowiedzi na odwołanie wyjaśnia wyczerpująco okoliczności, powody i cel
dokonanych czynności przez zamawiającego w związku z poz. 44 kosztorysu ofertowego.
Izba
zważyła
Zamawiający w niniejszym postępowaniu po otwarciu ofert stwierdził, że w kosztorysie
ofertowym (zał. Nr 2a do siwz) do wypełnienia w składanej ofercie zawarte są zbędne (ponad
miarę) pozycje, które nie powinny być wycenione (załącznik nr 2 do siwz formularz ofertowy -
cena ofertowa brutto -
na podstawie kosztorysu ofertowego załącznik 2a). Powyższe oznacza,
że zamawiający po złożeniu ofert stwierdził, że zbędnie w kosztorysie ofertowym wymienił
pozycj
ę, która jest uwzględniona w innych (poprzedzających ją) pozycjach kosztorysowych. I
tak elementy pozycji 44 „wykonanie koryta” znajdują się w pozycji 43 „podbudowy” jak i w
pozycjach następnych kosztorysu to jest w poz. 45,46,47,48, 49 oraz poz. 50. Powyższa
okoliczność jest bezsporna, ponieważ nie została zakwestionowana przez odwołującego jak i
wynika z dokumentacji przekazanej do akt sprawy. Izba na podstawie dokumentacji
przetargowej zarówno postanowienia siwz (pkt 12 opis sposobu obliczenia ceny) jak i
załącznika nr 5 do siwz - Umowa ustaliła, że obowiązuje wynagrodzenie kosztorysowe dla
wykonawcy
(cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o kosztorys ofertowy
– Załącznik nr 2a do SIWZ). Z kolei co do już samej umowy to zgodnie z § 5 ust.6 –
„wynagrodzenie Wykonawcy, rozliczane w sposób, o którym mowa w ust.3 oraz w ust.4 ,
stanowić będzie wynik iloczynu ilości wykonanych robót wyliczonych i zatwierdzonych przez
Inspektora N
adzoru w księdze obmiaru oraz cen jednostkowych podanych w kosztorysie
Sygn. akt KIO 1386/19
ofertowym lub
cen jednostkowych wyliczonych zgodnie z postanowieniami § 8 niniejszej
Umowy”. Z powyższych postanowień siwz w tym umowy wynika, że w niniejszym
post
ępowaniu obowiązuje wynagrodzenie kosztorysowe. Obowiązkiem wykonawców było
złożenie wraz z ofertą kosztorysu ofertowego według załączonego do siwz przedmiaru robót
(załącznik nr 2a do siwz). W przedmiotowym postępowaniu oferty złożyło 4 wykonawców w
tym wykonawca wybrany i odwołujący. Wszyscy wykonawcy, poza wykonawcą wybranym,
złożyli wypełnione kosztorysy według przedmiaru robót (kosztorys ofertowy – zał.nr 2a do
siwz). Tylko wykonawca wybrany
nie złożył kosztorysu ofertowego według pozycji w nim
obowiązujących, ponieważ nie wypełnił poz. 44 poz. Kosztorysu to jest pominął w wycenie
„wykonanie koryta”. Komisja przetargowa, po złożeniu ofert przez czterech wykonawców
stwierdza, że niepotrzebna w przedmiarze robót jest poz. 44 kosztorysu ofertowego
(przedmiaru robót). Jak zresztą stwierdził na rozprawie pełnomocnik zamawiającego, nie
byłoby zapłacone za wycenione roboty w poz. 44 kosztorysu ofertowego. Przy czym Izba
ustaliła, że wynagrodzenie będzie wypłacane na podstawie kosztorysu powykonawczego, co
potwierdza prawdziwość stwierdzenia pełnomocnika zamawiającego (§ 5 ust.6 umowy).
Istotnymi co do
samych już rozliczeń są postanowienia Umowy zawarte w § 8 umowy, które
przewidują dla zmiany robót sposób ich rozliczeń czy to według pozycji z kosztorysu
ofertowego czy to według stawek „SEKOCENBUD”. Powyższe postanowienia świadczą o tym,
że nie ma decydującego znaczenia dla rozliczeń za przedmiot umowy kosztorys ofertowy w
zakresie ilości przewidzianych w nim robót tylko pozycje z kosztorysu są wyznacznikiem do
rozliczeń na podstawie obmiaru robót.
Natomiast zamawiający na rozprawie stwierdził, że tylko wykonawca wybrany zorientował się
o zbędności wypełnienia poz. 44 kosztorysu. Pozostali trzej wykonawcy w tym odwołujący
wypełnili wszystkie poz. Kosztorysu. Natomiast komisja przetargowa po otwarciu ofert
zorientowała się jak to nazwano o błędzie kosztorysowym i wystąpiła do kosztorysanta
zewnętrznego o wyjaśnienie i otrzymała odpowiedź o zbędności poz. 44 kosztorysu. W Tym
stanie rzeczy komisja
postanowiła o skreśleniu wyceny w poz. 44 u wszystkich trzech
wykonawców. Dokonując pomniejszenia wycen kosztorysowych w poz. 44 otrzymano nowe
kwoty
wynagrodzeń i jednocześnie otrzymano wyceny porównywalne z wykonawcą
wybranym, który poz. 44 przedmiaru nie uwzględnił w kosztorysie. Argumentem
zamawiającego jest to, że oferta wykonawcy wybranego zarówno gdy wykonawcy mieli
wypełnione poz. 44 jak i po skreśleniu wynagrodzenia z poz. 44 oferta tego wykonawcy w
każdej ze wspomnianych okoliczności była ofertą najkorzystniejszą. W zaistniałej sytuacji
zamawiający bez jakichkolwiek wahań dokonał wyboru oferty wykonawcy wybranego, który
składając ofertę pominął poz. 44 kosztorysu. Tę zaistniałą sytuację pełnomocnik
zamawiającego kwalifikuje do art.192 ust.2 ustawy to jest okoliczności wskazującej na to, że
Sygn. akt KIO 1386/19
naruszenie przepisu nie ma wpływu na wynik postępowania, ponieważ przed skreśleniem w
pozostałych ofertach poz. 44 jak i po skreśleniu w ofertach poz. 44, oferta wykonawcy
wybranego była i jest ofertą najkorzystniejszą. Całe rozumowanie zamawiającego skupia się
na treści postanowień siwz. Z tego rozumowania zamawiający wywodzi legalność swoich
czynności co do zmiany postanowień siwz po złożeniu ofert i wprowadzeniu zmian w ofertach
wykonawców. Dla zamawiającego nie ma znaczenia dla oceny legalności swoich czynności
okoliczność, że po złożeniu ofert wprowadza najpierw zmiany w siwz (skreśla pozycje 44
kosztorysu ofertowego) po czym po tej zmianie zmienia
treść złożonych ofert wykonawców (za
wyjątkiem wykonawcy wybranego) dostosowując treść złożonych ofert (wynagrodzenie brutto)
do dokonanych zmian kosztorysu oferto
wego (skreślenie poz. 44 kosztorysu). W ofercie
wykonawcy wybranego
zamawiający nie dokonuje zmian wysokości wynagrodzenia,
ponieważ ten wykonawca w swojej kalkulacji pominął poz. 44 kosztorysu ofertowego.
Zamawiający w swoich czynnościach nie uwzględnia przepisu art.38 ust.4 ustawy zgodnie z
którym zamawiający może przed upływem terminu składania ofert dokonać zmiany siwz. Dla
zamawiającego ten przepis prawa nie stanowi granicy czasowej dokonania zmian w siwz,
ponieważ według jego praktyki zmienia postanowienia siwz również po upływie terminu
składania ofert. Takiej czynności zamawiający dokonał uznając, że należy zmienić kosztorysy
trzech pozostałych wykonawców, którzy wypełnili kosztorysy zgodnie z siwz to jest nie
pomijając w wycenie poz. 44 kosztorysu „wykonanie koryta”. Natomiast zamawiający po
złożeniu ofert zamawiający opierając się na stanowisku zewnętrznego kosztorysanta
postanowił zmienić pozycje kosztorysu skreślając poz. 44. i przez to usuwając z
wynagrodzenia wykonawców tę pozycję. Zamawiający pomija okoliczność zmiany siwz po
złożeniu ofert tylko podkreśla jako efekt swoich czynności usunięcie omyłki rachunkowej w
ofertach pozostałych wykonawców poza wykonawcą wybranym.
Izba oceniając te czynności zamawiającego pod kątem ich zgodności z prawem po pierwsze
stwierdza,
że nie miał on podstaw prawnych do zmiany wynagrodzenia kosztorysowego
pozostałych wykonawców, którzy wypełnili wszystkie pozycje kosztorysowe w tym poz. 44 a
nie jak wykonawca wybrany wyceni
ł przedmiar robót z pominięciem poz. 44 obowiązującego
na dzień składania ofert kosztorysu ofertowego. W tym miejscu Izba stwierdza, że wykonawca
wybrany nie miał prawa składając kosztorys ofertowy pominąć wyceny poz. 44 wykonanie
koryta.
Słusznie pełnomocnik odwołującego stwierdza, że jest to istotny błąd w ofercie,
ponieważ dotyczy ceny czyli istotnego elementu umowy, którymi jest przedmiot i cena
(zamówienia publiczne to umowy odpłatne zawierane miedzy zamawiającym a wykonawcą,
których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane). Wykonawca wybrany nie miał
podstawy prawnej do pominięcia poz. 44 kosztorysu ofertowego na podstawie obowiązującego
siwz w tym przedmiaru rob
ót. W świetle postanowień siwz obowiązujących na dzień składania
Sygn. akt KIO 1386/19
ofert wykonawca wybrany nie miał prawa pominąć w wycenie poz. 44 przedmiaru robót,
ponieważ powinien ją wycenić jak to uczynili pozostali wykonawcy. Powyższe zachowanie
wykonawcy wybranego
naraziło go na skuteczny zarzut podniesiony przez odwołującego to
jest sprzeczności treści jego oferty z treścią siwz. Skoro przedmiar robót na dzień składania
ofert
zawierał poz. 44 to każdy wykonawca miał obowiązek ja wycenić i wypełnić składając
ofertę wraz z kosztorysem ofertowym. Izba nie znajduje usprawiedliwienia dla czynności
wykonawcy wybranego to jest pomi
nięcia przy wycenie przedmiaru czyli przy złożeniu
kosztorysu ofertowego pozycji kosztorysu (poz.44)
, która powinna być wyceniona. Nawet w
kontekście zmiany sposobu oceny ofert dokonanej przez zamawiającego to jest wyrzucenia z
ofert pozostałych wykonawców poz. 44 kosztorysu ofertowego. Czynność zamawiającego
byłaby skuteczna pod względem prawnym tylko wtedy gdyby nastąpiła przed terminem
składania ofert (art.38 ust.4 ustawy). Wówczas wykonawcy, którzy wyceniliby poz. 44
kosztorysu to jest wykonanie koryta,
pomimo jej wykreślenia z kosztorysu, mieliby postawiony
zarzut sprzeczności treści ich oferty z treścią swiz. Natomiast nie można dokonywać zmian w
ofertach wykonawców, na wskutek zmian siwz (zmiany w przedmiarze robót)
przeprowadzonych
po upływie terminu składania ofert.
Reasumując Izba stwierdza, że zamawiający nie miał prawa do zmian w ofertach pozostałych
trzech wykonawców po ich złożeniu, w związku z dostrzeżeniem po upływie terminu składania
ofert,
że poz. 44 wykonanie koryta w przedmiarze robót jest zbędna. Zamawiający powinien
oceniać ważność ofert na podstawie treści siwz obowiązującej na dzień składania ofert.
Czynnością wymaganą przez prawo po stronie zamawiającego jest dyskwalifikacja oferty
wykonawcy wybranego
, który nie wycenił poz. 44 przedmiaru nie mając do tego żadnej
podstawy prawnej.
Zmawiający powinien ofertę wykonawcy wybranego odrzucić jako
sprzeczną z obowiązującą treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Natomiast
zamawiający nie mając podstaw prawnych dopasowuje oferty pozostałych wykonawców do
błędnie złożonej oferty wykonawcy wybranego, który bezpodstawnie nie wycenił poz. 44
przedmiaru. Twierdzenie
zamawiającego, że naruszenie nie ma wpływu na wynik
post
ępowania (art.192 ust.2 ustawy) jest nieuprawnione, ponieważ zamawiający powinien na
podstawie art.89 ust.1 pkt 2 w związku z art.82 ust.3 ustawy odrzucić ofertę wykonawcy
wybranego a nie ja wybrać. Wówczas ma to wpływ na wynik postępowania, ponieważ oferta
odwołującego, znajdująca się na drugiej pozycji w rankingu ofert, może być wybrana jako
najkorzystniejsza.
Izba rozstrzygając odwołanie jak i dokonane czynności przez zamawiającego miała na uwadze
treść art.180 ust.2 pkt 6 ustawy to jest, że postępowanie ma charakter podprogowy.
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji wyroku.
Sygn. akt KIO 1386/19
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i pkt. 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania
(j.t. Dz. U. 2018r. poz.972) zaliczając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie
10.000,00 zł. w koszty postępowania odwoławczego i zasądzając od zamawiającego na rzecz
odwołującego kwotę 13.600,00 złotych jako koszty obejmujące uiszczony wpis odwołującego i
wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego na podstawie złożonej faktury vat.
Przewodniczący: …………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1830/19 z dnia 2019-09-30
- Sygn. akt KIO 1754/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1676/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1713/19 z dnia 2019-09-23
- Sygn. akt KIO 1654/19 z dnia 2019-09-10
