rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-08-09
rok: 2019
data dokumentu: 2019-08-09
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1438/19
KIO 1438/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 sierpnia 2019 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 lipca 2019 r. przez wykonawcę: ML System S.A.
z siedzibą w Zaczerniu
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miejskie Przedsiębiorstwo
Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie
przy udziale wykonawcy: INERG
IS S.A. z siedzibą w Częstochowie, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 lipca 2019 r. przez wykonawcę: ML System S.A.
z siedzibą w Zaczerniu
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miejskie Przedsiębiorstwo
Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie
przy udziale wykonawcy: INERG
IS S.A. z siedzibą w Częstochowie, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych i zero groszy) obciąża odwołującego
ML System
S.A. z siedzibą
w
Zaczerniu
, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego ML System S.A.
z siedzibą w Zaczerniu tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od odwołującego ML System S.A. z siedzibą w Zaczerniu na rzecz
zamawiającego Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji
Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy), tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych
w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt KIO 1438/19
U z a s a d n i e n i e
Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie
-
dalej „zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zwiększenie udziału energii ze źródeł odnawialnych
na obiektach MPWiK Sp. z o.o.", oznaczenie sprawy: ZP/S-PN-18/2019
(dalej „postępowanie”
lub „zamówienie”).
Szacunkowa wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.)
– dalej „ustawa Pzp”. W dniu 26 kwietnia 2019 r. ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii
Europejskiej pod numerem 2019/S 082-195988.
Zamawiający w dniu 19 lipca 2019 r. poinformował wykonawców ubiegających się
o udzielenie zamówienia o wyborze, w części I postępowania, oferty wykonawcy - INERGIS
S.A. z siedzibą w Częstochowie, jako najkorzystniejszej. Z rozstrzygnięciem tym nie zgodził
się wykonawca ML System S.A. z siedzibą w Zaczerniu (dalej „odwołujący”) i w dniu 25 lipca
2019 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, podnosząc niezgodność
z przepisami ustawy Pzp czynności (zaniechań) zamawiającego polegających na zaniechaniu
czynności wykluczenia z postępowania wykonawcy INERGIS S.A oraz zaniechaniu czynności
odrzucenia oferty tego wykonawcy, a w konsekwencji niezgodnej z przepisami ustawy Pzp
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
Czynnościom zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie przepisów:
1.
art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie uznania, że w niniejszej
s
prawie zmaterializowały się przesłanki, o których mowa w tych przepisach, gdy
tymczasem INERG
IS S.A. przedstawiła nieprawdziwe, wprowadzające w błąd informacje
odnośnie doświadczenia kierownika budowy, które pozwoliły potwierdzić spełnienie
warunku udziału w postępowaniu. W rzeczywistości bowiem wskazany przez INERGIS
S.A. pan M. R.
nie posiadał doświadczenia kierownika budowy lub robót przy budowie
instalacji fotowoltaicznej o mocy 2 MW w Legnicy w okresie od 01.06.2019 r.;
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
czynności odrzucenia oferty INERGIS
S.A., mimo iż wykonawca ten w celu potwierdzenia, iż oferowane urządzenia wskazane
w Wykazie Kluczowych Urządzeń odpowiadają wymaganiom określonym przez
zamawiającego przedstawił nieważne deklaracje CE wydane na podstawie
nieobowiązujących wersji norm IEC 61215 oraz IEC 61730,
a tym samym niezastosowanie się do obowiązku przeprowadzenia postępowania w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz
udzielenia z
amówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp.
Podnosząc powyższe odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, przeprowadzenia ponownych czynności oceny
spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz badania i oceny ofert.
Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych
i
prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania.
W zakresie w jakim wskazywał na konieczność wykluczenia przez zamawiającego
z postępowania wykonawcy INERGIS S.A. podnosił, że zamawiający w rozdz. VI ust 2. pkt 3)
ii., lit. „a” Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”) o tytule „warunki udziału
w postępowaniu” określił wymagania odnośnie warunku dotyczącego m.in. zdolności
technicznej lub zawodowej. Wynika z niego, iż „Wykonawca musi wykazać, że w przypadku
składania oferty dla części I będzie dysponował Kierownikiem budowy posiadającym
uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej
w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń
lub
odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie
wcześniej obowiązujących przepisów, z minimum 5 letnim doświadczeniem w pracy
na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót, w tym w kierowaniu pracami minimum
jednej budowy instalacji fotowoltaicznej o mocy nie mniejszej niż 0,4 MWp”. Wybrany
Wykonawca - INERGI
S S.A. przedstawił na wezwanie zamawiającego wykaz osób, w którym
wskazał Pana M. R. jako Kierownika budowy podając informację, iż posiada on
„14 lat doświadczenia na stanowisku Kierownika budowy lub robót m. in. przy budowie
instalacji fotowoltaicznej o mocy 2 MW w Legnicy w okresie od 01.-06.2019
r.” Jak wynika
jednak z informacji uzyskanych od Regionalnego Operatora Sieci Dystrybucyjnej (OSD) firmy
Tauron S.A., do którego podłączane są farmy fotowoltaiczne - a należy podkreślić,
iż zakończenie inwestycji polegającej na budowie farmy fotowoltaicznej polega na włączeniu
jej do OSD
na terenie miasta Legnicy nie ma ani jednej czynnej lub też włączonej do sieci
w tym roku farmy o mocy większej niż 1 MW. Jedyna uruchomiona w tym roku (roboty
prowadzone w okresie od 10 września 2018 r.) duża instalacja PV w Legnicy to podłączona
do sieci instalacja w dniu 17 maja br.
o wielkości 0,79 MW. Na niej zaś Kierownikami budowy
-
według zapisów w dzienniku budowy w różnych okresach - byli Pan P. K. oraz S. P.,
natomiast Kierownikiem r
obót elektrycznych był Pan M. K. Jak ustalił odwołujący informacji o
„budowie
instalacji
fotowoltaicznej
o
mocy
2
MW
w
Legnicy
w okresie od 01.-
06. 2019 r.” nie ma także w Wydziale Architektury Urzędu Miasta Legnica
oraz Powiatowym Inspektoracie Nadzoru Budowlanego w Legnicy. Co istotne w bazie Rejestru
Wniosków, Decyzji i Zgłoszeń (RWDZ – których baza dostępna jest na
http://wvszukiwarka.aunb.aov.pl.) i
gdzie umieszczane są wszystkie wydane pozwolenia
na budowę - w Legnicy zostały wydane tylko 3 pozytywne pozwolenia na budowę elektrowni
PV tj: (i) budowa 900 kW, decyzja z dnia 20 listopada 2015 roku - Inwestor: B. J.; (ii) budowa
100 kW wykonana dnia 14 grudnia 2017 roku - aktualnie w trakcie rozbudowy (rozbudowa nie
zakończona) - Inwestor: PWSZ; (iii) rozbudowa istniejącej instalacji PV o mocy 1000 kW z dnia
30 kwietnia 2019 roku do mocy 1996,8 KW (rozbudowa nie została jeszcze rozpoczęta) -
Inwestor: TBVS Sp. z o.o.
Ustalenia te prowadzą do wniosku, że nie ma możliwości aby Pan
M. R.
zrealizował jako Kierownik budowy lub nawet Kierownik robót instalację o mocy 2 MW
w Legnicy,
ponieważ taka ani w zadeklarowanym czasie (styczeń - czerwiec 2019 r.), ani
zadeklarowanej wielkości (2 MW) nie została w tym mieście wykonana i podłączona. Na dowód
powyższego odwołujący przedstawił informację otrzymaną drogą mailową od Pana P. K.,
Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla miasta Legnicy.
Powyższe, zdaniem
o
dwołującego, wskazuje, że w sprawie zmaterializowały się wszystkie przesłanki łącznie
występujące w art. 24 ust 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. INERGIS S.A. przypisał bowiem
wskazywanej osobie doświadczenie, którego osoba ta w istocie nie nabyła, co skutkować
powinno wykluczeniem go
z postępowania. W jego ocenie wybrany wykonawca przedstawił
informacje dotyczące doświadczenia wskazanego Kierownika budowy w taki sposób, aby
wywołać
u
zamawiającego
przekonanie
o
spełnieniu
warunku
udziału
w postępowaniu, mimo rzeczywistego niespełniania tego warunku. Sposób podania
przedmiotowej informacji przez INERGIS S.A.
wskazywał na doświadczenie Kierownika
w budowie instalacji fotowoltaicznej o mocy 2 MW w Legnicy w okresie od stycznia do czerwca
2019 roku,
podczas gdy z dowodów przedstawionych powyżej wynika, że taka instalacja
w takim czasie nie była tam wykonywana. Co ważne, tak podana informacja miała wpływ
na ocenę przez zamawiającego spełniania warunku dotyczącego zdolności zawodowej,
co wypełnia przesłankę wprowadzenia go w błąd, z jednoczesnym wpływem na podejmowane
przez niego decyzje. Tym samym spełnione zostały warunki z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp,
nakazujące wykluczenie go z postępowania.
Zdaniem odwołującego w przedmiotowej sprawie wypełniona została również
przesłanka z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, gdzie ustawodawca nie oczekuje wywołania
stanu „wprowadzenia w błąd", lecz nakazuje sankcjonować już „przedstawienie informacji
wprowadzających w błąd", co potwierdza ugruntowane orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej. Pogląd, mówiący o konieczności wykluczenia wykonawcy z postępowania
z tytułu podania nieprawdziwych informacji właśnie na gruncie doświadczenia kadry można
znaleźć w rozlicznych orzeczeniach. Ponadto podkreślił, że określając stronę podmiotową
w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
ustawodawca wskazał na lekkomyślność lub niedbalstwo
(będące formami wprowadzenia w błąd wskazującymi na niższy stopień nieprawidłowości
działań wykonawcy niż ten określony w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp). Nie zwalnia to jednak
w
ykonawcy z obowiązku starannego działania. Bez wątpienia jednym z przejawów staranności
jest zaś obowiązek przedstawiania zamawiającemu informacji opartych na prawdzie,
rzetelnych i znajdujących odzwierciedlenie w faktach. Tylko w takim przypadku możliwe jest
bowiem zadośćuczynienie podstawowemu celowi, jakim jest wybór oferty złożonej przez
wykonawcę gwarantującego prawidłowe wykonanie zamówienia finansowanego ze środków
publicznych.
Powyższe oznacza, że przypisanie panu M. R. doświadczenia, którego faktycznie nie
posiada, jednoznacznie wskazuje na ziszczenie się przesłanek zarówno tych
z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, jak i tych z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
. To zaś wymaga
bezwzględnego wykluczenia INERGIS S.A. z przedmiotowego postępowania. Zwłaszcza,
że używając w przepisie art. 24 sformułowania „wyklucza” w przeciwieństwie do „można
wykluczyć” prawodawca przesądził o obligatoryjnym charakterze tej czynności, a zaniechanie
dokonania tej czynności doprowadziłoby również do naruszenia zasady równego traktowania
wykonawców i zapewnienia uczciwej konkurencji.
Odwołujący podkreślał ponadto, że w niniejszej sytuacji nie znajdzie zastosowania art.
26 ust. 3 ustawy Pzp
, ponieważ za nieuprawnione należy uznać wezwanie do uzupełnienia
dokumentu - w tym przypadku wykazu o
sób, jeśli złożony dokument zawiera informacje
nieprawdziwe, a więc takiemu uzupełnianiu nie podlega. Tym bardziej, że brak możliwości
zastosowania w przedmiotowej sytuacji wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
pozostaje okolicznością bezsporną, potwierdzoną wielokrotnie w orzeczeniach KIO (np. wyrok
z dnia 20 marca 2018 r., sygn. akt KIO 418/18 czy też wyrok z dnia 29 marca 2018 r., sygn.
akt KIO 506/18).
Podnosząc zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
odwołujący wskazywał na następujące okoliczności, które winny skutkować uznaniem,
że oferta złożona przez wykonawcę INERGIS S.A. jest niezgodna z treścią SIWZ. W treści
swojej oferty -
załącznik nr 1A pn. „Wykaz kluczowych urządzeń” – wykonawca ten oznaczył
producenta / Typ / Model oferowanych paneli PV jako BEM 300 Prestige. Na wezwanie
z
amawiającego w trybie art. 26 ust 1 ustawy Pzp - pismo zamawiającego z dnia 24 czerwca
2019 roku, TI/226/081/2019 - w
ykonawca przedstawił dokument potwierdzający spełnienie
wymaganych przez z
amawiającego parametrów technicznych dla innego produktu niż podany
w treści oferty urządzenia tj. modułu BEM-300. Tym samym, w ocenie odwołującego, zmienił
treść swojej oferty co jest absolutnie niedopuszczalne po terminie składania ofert. Przepis art.
87 ust. 1 ustawy Pzp
wyraża bowiem ogólną zasadę niezmienności treści oferty. Tym samym
wyklucza możliwość, aby w ramach wyjaśnień udzielonych na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp
, czy też w wyniku złożenia, uzupełnienia, poprawienia lub wyjaśnienia dokumentu
na podstawie art. 26 ust. 1, 3 lub 4 ustawy Pzp
nastąpiła zmiana treści oferty. Ponadto,
próbując wykazać spełnienie wymaganych przez zamawiającego parametrów technicznych
paneli PV w
ykonawca dokonał pewnego rodzaju manipulacji dokumentami w celu zmylenia
z
amawiającego. Tak bowiem należy ocenić przedstawienie na stronie pierwszej informacji,
że posiada wymagane certyfikaty spełnienia norm IEC wydane przez KIWA Ceremet Italia,
wraz z rysunkiem obrazującym model składający się z 60 ogniw - który rzeczywiście je spełnia
(chodź nie według aktualnie obowiązujących norm), a następnie umieszczenie na stronie
drugiej specyfikacji technicznej modułu składającego się z 66 ogniw - który już nie posiada
certyfikatu zgodnego z aktualnymi normami. Nowa deklaracja zgodności, jak i dokument
odniesienia w postaci certyfikatu, datowan
e na późniejszy okres tj. 17 lipca 2019 r. zostały
dostarczone za
mawiającemu w dniu 19 lipca 2019 r. (deklaracja i certyfikat pomimo
rozszerzenia o moduł zbudowany z 66 ogniw nadal nie odnoszą się do norm aktualnych).
Powyższa rozbieżność nie może, zdaniem odwołującego, być tłumaczona jak w piśmie
INERGIS z 19 lipca br. tj., że „rysunek na pierwszej stronie tej karty jest tylko znakiem
graficznym prezentu
jącym wygląd ogólny panela fotowoltaicznego, a jego szczegółowe dane
techniczne znajdują się na drugiej stronie”.
Jak wynika z przeprowadzonej analiz
y porównawczej oryginalnej karty katalogowej
modułu BEM 300, która jest dostępna na stronie Bruk-Bet, z przedstawioną przez wykonawcę
wskazuje bowiem, że moduł BEM 300 tak naprawdę ma 60 ogniw - czyli tyle ile wskazuje
„rzekomy znak graficzny” z pierwszej strony karty, a nie 66 jak twierdzi w swoich wyjaśnieniach
wybrany w
ykonawca. Informacja o 66 ogniwach znajdująca się w przedstawionej przez
INERGIS na drugiej stronie karcie katalogowej w tabeli oznaczonej jako „Budowa”, w ósmym
jej wiers
zu jest bowiem wynikiem jej przeróbki. Świadczą o tym dowody w postaci
pozostawienia niezmienionego rysunku panela na stronie 2 (zawierającego zaburzone
proporcje szerokości do długości charakterystyczne dla modelu 60 ogniw - który
prawdopodobnie nie jest
już tylko „znakiem graficznym”) i podanych tam danych dotyczących
jego pakowania (karton 1,7 x 1,2 m.). To zaś bezspornie dowodzi, że INERGIS w karcie
katalogowej niekonsekwentnie dokonywał zmian, pozostawiając dane charakterystyczne dla
modułu składającego się z 60 ogniw w postaci rysunku i sposobu pakowania.
Podniesione powyżej niekonsekwencje, z jednej strony oświadczenie INERGIS
zawarte w ofercie dotyczące modelu i rodzaju modułu zawierającego oznaczenie modułu
zbudowanego z 60 ogniw, z drugiej strony k
arta katalogowa zawierająca na stronie tytułowej
60 ogniw posiadająca certyfikaty spełnienia norm IEC wydane przez KIWA, a w parametrach
technicznych modułu na drugiej stronie wykazująca 66 ogniw, z trzeciej strony deklaracja
zgodności dotycząca grupy modułów z których żaden nie zawiera 66 ogniw, powodują
niemożliwość precyzyjnej oceny co w rzeczywistości zawiera oferta, czy spełnia wymagania
SIWZ i czy produkt spełnia wymagane w SIWZ aktualne normy IEC 61215 oraz IEC 61730.
Zabieg ten ma na celu pokazanie,
że to ten sam produkt mimo, że są to różne produkty - moduł
składający się z 60 ogniw i posiadający certyfikaty spełnienia norm IEC wydane przez KIWA
oraz moduł składający się z 66 ogniw i nie posiadający certyfikatów (początkowa deklaracja
zgodności producenta odnosi się do modułów zbudowanych z innej liczby ogniw niż 66
zadeklarowanych w przedłożonej karcie). Odwołujący podkreślił, że oferta musi odpowiadać
wszystkim wymogom merytorycznym, między innymi zawierać wszystkie prawidłowe pod
względem treści dokumenty, dokumentować fakt spełnienia merytorycznych warunków
zawartych w SIWZ, czy też odnosić się do zawartego w SIWZ opisu przedmiotu zamówienia,
czego bezsprzecznie w niniejszej sprawie INERGIS nie dopełnił. W konsekwencji jego oferta
jako nieodpowiad
ająca treści SIWZ powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp.
Ponadto,
analizując przedstawione przez INERGIS S.A. dokumenty potwierdzające,
że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego należy
podkreślić, iż wskazują one na zgodność urządzeń z normami nieobowiązującymi zarówno
w dacie ich złożenia jak i w dacie wszczęcia postępowania. To zaś również wypełnia w pełni
przesłankę odrzucenia oferty, określoną w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zwłaszcza,
że na treść oferty składa się nie tylko sam formularz ofertowy (czy ściślej: wyrażone w nim
oświadczenie woli wykonawcy), ale również wszystkie dookreślające i precyzujące
zobowiązanie wykonawcy dokumenty. Trzeba przy tym pamiętać, że zamawiający
bezwzględnie wymagał, aby moduły fotowoltaiczne były zgodne z obowiązującymi normami
IEC 61215 i IEC 61730 - rozdz. 3.2.2, przedostatni wiersz tabeli na str. 10, Specyfikacji
Technicznej Wykonania i Odbioru Robót (dalej „STWiOR”). Skoro więc wybrany wykonawca
przedstawił dokumenty odnoszące się do norm IEC 61215:2005, IEC 61730:2013, IEC
61730:2012, czyli norm zdezaktualizowanych, których zarówno data obowiązywania jak i data
okresu przejściowego upłynęła przed terminem składania ofert należało uznać, że treść jego
oferty nie
odpowiadała treści SIWZ. Wykonawca INERGIS dostarczył na wezwanie
z
amawiającego deklaracje odnosząc się do starych, wycofanych wersji norm. Ze względu
na posłużenie się nieaktualną wersją normy deklaracje te należy uznać za nieważne. Zgodnie
z LVD 2014/35/UE Wytwórca może co prawda nie stosować norm zharmonizowanych, ale nie
można wtedy stosować wobec produktu domniemania zgodności. Zgodność ta powinna być
wykazana na podstawie odpowiednich dokumentów przedstawionych zamawiającemu
w sposób nie budzący wątpliwości. Żadnego z tych warunków INERGIS S.A. nie spełnił.
Dostarczył bowiem deklaracje zgodności oraz jako dokumenty odniesienia, certyfikaty będące
co prawda w dacie ich ważności, ale na zgodność z normami nieobowiązującymi zarówno
w dacie złożenia dokumentów jak i w dacie wszczęcia postępowania. Powyższe niesie za sobą
ten skutek, że zamówienie nie będzie możliwe do wykonania i prawidłowego odbioru
na produktach wyprodukowanych wg starych nieobowiązujących norm, którym upłynął nawet
termin przejściowy.
P
odkreślał również okoliczność, że nowa i aktualna wersja standardów
zharmonizowanych nie może być w żaden sposób uznana za równoważną w odniesieniu do
starej,
ze względu na nowe sekwencje i wymagania testowe, jak również zaostrzenie kryteriów
przejścia istniejących sekwencji testowych, co też potwierdziła w swoim dokumencie jednostka
notyfikowana (ta sama, która wydała certyfikaty firmie Bruk-Bet tj. KIWA). Produkt spełniający
wymagania wycofanych wersji st
andardów nie spełnia wymagań nowych - aktualnych
standardów, co oznacza że wyprodukowanie modułu według starych norm jest po prostu
tańsze. Uznanie produktu, który spełnia stare normy i nie odnosi się do aktualnych, prowadzi
do niezachowania zasad uczciwej konkur
encji ponieważ wszyscy wykonawcy ubiegający
się o przedmiotowe zamówienie musieli spełnić wymagania zamawiającego odnosząc się
do aktualnych aktów prawnych i wymagań technicznych z nimi związanych,
a nie przeterminowanych. Na tą okoliczność przedstawił opinię wydaną przez KIWA,
dotyczącą statusu norm europejskich oraz specjalisty Polskiego Komitetu Normalizacji
w zakresie dotyczącym zastąpienia norm.
To wszystko
, zdaniem odwołującego, winno skłonić zamawiającego do odrzucenia
oferty INERGIS S.A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
tym bardziej, że błędu tego
nie da się już poprawić w trybie wezwania wykonawcy na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
W doktrynie przyjęto bowiem, że wezwania dokonywane w ramach prowadzonej procedury
mają charakter jednorazowy, co oznacza, że nie można kilka razy wzywać tego samego
wykonawcę o to samo, w tym samym zakresie tj. dublować dokonaną już czynność.
W przedmiotowej sprawie wybrany w
ykonawcy był już natomiast raz wzywany na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
do złożenia dokumentów potwierdzających, że oferowane dostawy
odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego.
Odwołujący wskazał na treść SIWZ - str. 11 STWiOR (instalacja), gdzie zamawiający
wymagał aby „w celu potwierdzenia oferowania produktu zgodnego ze stawianymi
wymaganiami, (...) dla najbardziej istotnych elementów zadania jakim są moduły
fotowoltaiczne, falowniki oraz
systemowa konstrukcja nośna modułów dostarczenia
dokumentów, w tym kart katalogowych, deklaracji zgodności, aprobat technicznych”.
Analizując przedstawione przez INERGIS S.A. dokumenty na wezwanie zamawiającego
w trybie art. 26 ust 1 ustawy Pzp - pismo za
mawiającego z dnia 24 czerwca 2019 r.,
TI/226/081/2019 - oraz na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp - pismo zamawia
jącego
z dnia 12 lipca 2019 r., TI/226/099/2019 -
należy zauważyć, że nie odnoszą się one
do systemowych konstrukcji nośnych modułów. Tym samym konieczne jest stwierdzenie,
iż wybrany wykonawca nie przedstawił dokumentów potwierdzających spełnianie przez
oferowane systemy konstrukcji nośnej modułów wymagań zamawiającego, a w konsekwencji
zaniechanie to wypełnia hipotezę normy art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W
konkluzji odwołujący stwierdził, że w świetle przedstawionych powyżej faktów
żądania zawarte w odwołaniu należy uznać za uzasadnione i w pełni zasługujące
na uwzględnienie. Zamawiający winien bowiem wykluczyć wykonawcę INERGIS S.A.
z przedmiotowego postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp oraz
odrzucić jego ofertę na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp. W konsekwencji zaniechanie
tych czynności naruszyło dodatkowo zasadę równego traktowania wykonawców, która
znajduje swój wyraz w przepisach odnoszących się do poszczególnych instytucji i rozwiązań
ustawowych. Zasada ta bezwzględnie nakazuje przecież jednakowo traktować wykonawców
na każdym etapie postępowania, bez stosowania zarówno przywilejów jak i środków ich
dyskryminujących. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary i jednakowych
kryteriów do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji,
czego z
amawiający nie dopełnił.
Zamawiający, w dniu 26 lipca 2019 r. poinformował wykonawców, zgodnie
z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odw
ołania, wzywając ich do przystąpienia do
postępowania odwoławczego. W dniu 29 lipca 2019 r., wykonawca INERGIS S.A. z siedzibą
w
Częstochowie (dalej „przystępujący” lub „INERGIS”), zgłosił swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
W dniu 5 sierpnia 2019 r. p
rzystępujący złożył pismo procesowe, w którym odniósł się
do zarzutów odwołania, wnosząc o jego oddalenie w całości.
Odwołujący, w uzupełnieniu swojego stanowiska zawartego w treści odwołania, w dniu
5 sierpnia 2019 r., złożył pismo procesowe uzupełniając swoje stanowisko w zakresie
podnoszonego przez niego zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W uzupełnieniu
argumentacji, że przedłożone przez INERGIS certyfikaty nie powinny być uznane przez
z
amawiającego, z uwagi na fakt, iż nie odwołują się one do aktualnie obowiązujących norm
UE podkreślał wagę dyrektyw jako aktów prawnych, które zgodnie z Artykułem 288 Traktatu
z Lizbony zmieniającego Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę
Europejską (dawny art. 249 TWE) wiążą państwa członkowskie UE do których są skierowane
w odniesieniu do rezultatu, który ma być osiągnięty, pozostawiając jednak organom krajowym
państwa członkowskiego swobodę wyboru formy i środków prawnych. Dyrektywy zatem
muszą być z zasady wdrożone do porządku prawnego państw członkowskich, aby można
mówić o skutku prawnym, jaki mają osiągnąć. Szczególny przypadek stanowią przepisy
wspólnotowe odwołujące się do norm zharmonizowanych związanych z konkretną dyrektywą.
Normy zharmonizowane są opracowane przez europejskie jednostki normalizacyjne (CEN,
CENELEC, ETSI) na podstawie mandatu udzielonego przez Komisję Europejską
i przyjmowane przez te europejskie jednostki normalizacyjne, zgodnie z ich procedurami
wewnętrznymi. Komisja Europejska po ich zaakceptowaniu sprawia, że ich numery
i dodatkowe informacje dotyczące daty wydania, możliwości korzystania z przywileju
domniemania są publikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. W Polsce wykazy
norm zharmonizowanych są publikowane w oficjalnym publikatorze aktów prawnych
w Monitorze Polskim.
Dla modułów fotowoltaicznych obowiązuje Dyrektywa Niskonapięciowa
LVD
2014/35/UE. Dyrektywa ta powołuje się na normy zharmonizowane, które muszą zostać
zastosowane do wykazania zgodności konkretnych produktów z postanowieniami dyrektywy.
W przypadku modułów fotowoltaicznych są to normy IEC 61215-1:2016, IEC 61215-1-1:2016,
IEC 61215-2:2016, IEC 617301:2016, IEC 61730-
2:2016. Tworzą one podstawowe
wymagania, które musi spełnić produkt aby był dopuszczony na rynku europejskim oraz
by mogło być wobec niego wydane oznakowanie CE. W przypadku modułów produkowanych
przez Spółkę Bruk-Bet Sp. z o.o. oznakowanie CE zostało wydane na podstawie starej wersji
norm IEC 61215:2005, IEC 61730:2013, IEC 61730:2012, które zostały zastąpione nowymi
wersjami przez CENELEC,
a zastąpienie to zostało odnotowane w Dzienniku Urzędowym UE.
Normy te
zostały też przyjęte w Polsce i zastąpione przez Polski Komitet Normalizacyjny,
co zostało opublikowane w Monitorze Polskim. Od tego czasu zgodność z dyrektywą LVD
i oznakowanie CE może być wydawana jedynie na podstawie nowych, obowiązujących norm.
W tab
eli odwołujący przedstawił chronologię i nomenklaturę wycofanych i obowiązujących
aktualnie standardów, wskazując daty wycofania dla poszczególnych norm oraz wskazał kiedy
kończy się dla nich okres przejściowy. Stwierdził, że na podstawie dokumentów
przedstawionych przez INERGIS
uznać należy, że moduły Spółki Bruk-Bet Sp. z o.o. nie
spełniają podstawowych wymagań dopuszczających tego typu produkt do obrotu na terenie
Unii Europejskiej. Spółka Bruk-Bet Sp. z o.o. dostarczyła deklarację spełnienia odnosząc się
do starej, wycofanej wersji norm, Ze względu na posłużenie się nieaktualną wersją normy
deklaracje tą należy uznać za nieważną. Zgodnie z LVD 2014/35/UE Wytwórca może co
prawda nie stosować norm zharmonizowanych, ale nie można wtedy stosować wobec
produk
tu domniemania zgodności. Zgodność ta powinna być wykazana na podstawie
odpowiednich dokumentów przedstawionych zamawiającemu w sposób nie budzący
wątpliwości lub potwierdzona przez jednostkę notyfikowaną, której udział określony jest
w dyrektywie. Żadnego z tych warunków Wytwórca modułów nie spełnił. Dostarczył bowiem
deklaracje zgodności oraz - jako dokumenty odniesienia - certyfikaty będące co prawda
w dacie ich ważności, jednak niezgodne z obowiązującymi zarówno w dacie złożenia
dokumentów jak i w dacie ogłoszenia i upublicznienia zamówienia normami. Należy zatem
podkreślić, że z powyższych względów nie będzie możliwe wykonanie i prawidłowy odbiór
zamówienia zrealizowanego z wykorzystaniem materiałów wyprodukowanych zgodnie
z
nieobowiązującymi już w dniu złożenia oferty normami, na wdrożenie których upłynął nawet
termin przejściowy.
Odwołujący wnosił o przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania
w postaci:
1. Wydruku ze strony internetowej
– bazy Rejestru Wniosków, Decyzji i Zgłoszeń (dalej
„RWDZ”) z informacją o pozwoleniu na budowę dla trzech inwestycji wymienionych
w treści odwołania;
2. korespondencji z powiatowym Inspektorem Nadzoru Budowlanego dla miasta Legnicy;
3. karty katalogowej Bruk-Bet Sp. z o.o. dla panelu BEM 300
– wydruk ze strony internetowej
producenta;
4.
karty katalogowej dla panelu BEM 300, wraz z naniesionymi przez odwołującego uwagami
odnośnie ilości ogniw;
5.
opinii KIWA dotyczącej statusu norm europejskich wraz z tłumaczeniem na język polski;
6.
korespondencji z Polskim Komitetem Normalizacyjnym dotyczącej zastąpienia norm;
jak też załączonych do pisma procesowego złożonego na rozprawie w postaci:
7.
wyciągów z bazy PKN;
8.
wyciągów z bazy IEC wraz z tłumaczeniem na język polski;
9.
opinii KIWA Cermet Italia dotyczącej standardów IEC 61215:2016, IEC 61730:2016 wraz
z tłumaczeniem na język polski;
10.
korespondencji z Polskim Komitetem Normalizacyjnym dotyczącej zastąpienia norm.
Przystępujący, na rozprawie, wniósł o przeprowadzenie dowodów na poparcie swojego
stanowiska w postaci:
1.
ogłoszenia o zamówieniu dla postępowania o zamówienie publiczne prowadzone w rybie
przetargu
nieograniczonego
pn.
Budowa
elektrowni
fotowoltaicznej
opartej
na urządzeniach produkujących energię elektryczną z odnawialnych źródeł o mocy ponad
100kWp przez zamawiającego - Państwową Wyższą Szkołę Zawodową im. Witelona
w Legnicy (P1);
2.
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w postępowaniu opisanym w pkt 1 powyżej
(P2);
3. Decyzji nr 657/2014 Prezydenta miasta Legnicy o zatwierdzeniu projektu budowlanego
i wydaniu pozwolenia na budowę dla inwestycji polegającej na budowie elektrowni
fotowoltaicznej opartej na urządzeniach produkujących energię elektryczną
z odnawialnych źródeł o mocy ponad 100kWp, wydanej w dniu 10 grudnia 2014 r. na rzecz
A. P. (P3);
4. Wydruku ze strony internetowej
– bazy RWDZ z informacją o pozwoleniu na budowę dla
inwestycji polegającej na budowie elektrowni fotowoltaicznej opartej na urządzeniach
produku
jących energię elektryczną z odnawialnych źródeł o mocy ponad 100kWp (P4);
5.
oświadczenia Pana A. P., prezesa zarządu Przedsiębiorstwa Handlowo
-
Usługowo-Produkcyjnego HANDLOMIX Sp. z o.o. – Inwestora zastępczego
i Pełnomocnika Rektora Państwowej Wyższej Szkoły Zawodowej Im. Witelona w Legnicy;
pełnomocnictwa udzielonego Panu A. P. przez Rektora Państwowej Wyższej Szkoły
Zawodowej im. Witelona w Legnicy; kopii fragmentu Dziennika Budowy nr 158/ 2018
dotyczącego tej inwestycji (P5);
6. wydruku ze strony internetowej Bruk-Bet Sp. z o.o. - oferowane panele w serii standard,
power i prestige (P6);
7.
oświadczenia Bruk-Bet z dnia 1 sierpnia 2019 r. dotyczącego oferowanego przez
przystępującego panelu BEM 300 Prestige (P8);
8. wydruku ze strony internetowej https://wiedza.pkn.pl
– stanowisko w sprawie stosowania
PN wycofanych (P9);
9.
Komunikatu Komisji w ramach wdrażania dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady
2014/35/UE w sprawie harmonizac
ji ustawodawstw państw członkowskich odnoszących
się do udostępniania na rynku sprzętu elektrycznego przewidzianego do stosowania
w określonych granicach napięcia – Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej z dnia
14 września 2018 r. (P10);
10. korespondencji
z
Po
lskim
Komitetem
Normalizacyjnym
dotyczącej
norm
sharmonizowanych (P11);
11.
wytycznych dotyczących ponownego badania – zmiany produktów lub procesów
wymagające ograniczonego ponownego badania przez laboratorium badawcze organu
certyfikacji (CBTL), aby zachować certyfikację w języku angielskim, wraz z tłumaczeniem
na język polski, dla norm IEC 61215 i IEC61730 (P12, P13);
12.
oświadczenia Bruk-Bet z dnia 1 sierpnia 2019 r. dotyczącego certyfikatu, deklaracji
zgodności oraz stosowania norm (P14);
13.
wyciągu z dokumentacji w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego dla zadania pn. Zwiększenie udziału
energii ze źródeł odnawialnych na obiektach MPWiK Sp. z o.o. oraz oferty odwołującego,
złożonej w tym postępowaniu (P15).
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami SIWZ,
treścią oferty przystępującego złożonej w postępowaniu, treścią korespondencji
prowadzonej w sprawie,
po zapoznaniu się z odwołaniem oraz pismem procesowym
złożonym przez odwołującego jak też przystępującego, po wysłuchaniu oświadczeń,
jak też stanowisk stron oraz uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu
w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie,
w dostateczny sposób wykazał interes w złożeniu środka ochrony prawnej - odwołania,
w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że zamawiający
w sposób nieprawidłowy dokonał czynności badania oferty złożonej przez INERGIS.
W przypadku, gdyby
czynność oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz
ocena ofert dokonan
e zostały w sposób prawidłowy, oferta odwołującego mogłaby zostać
uznana w tym postępowaniu za najkorzystniejszą.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy na nośniku
elektronicznym (płyta CD).
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody wnioskowane przez odwołującego załączone
do odwołania, jak też do pisma procesowego złożonego na rozprawie 6 sierpnia 2019 r.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody wnioskowane przez przystępującego za wyjątkiem
dowodu w postaci
wyciągu z dokumentacji w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego dla zadania pn. Zwiększenie udziału
energii ze źródeł odnawialnych na obiektach MPWiK Sp. z o.o. oraz oferty odwołującego,
złożonej w tym postępowaniu (P15), uznając go za nieprzydatny do rozstrzygnięcia sprawy.
Izba zauważa, że ocena rozumienia warunków przez odwołującego, w innym postepowaniu,
pozostaje bez wpływu na ocenę spełnienia przez przystępującego warunków opisanych
w SIWZ dla niniejszego
postępowania.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła
do przekonania, iż sformułowane przez odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia
w ustalonym stanie fakt
ycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.
W zakresie w jakim odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz
pkt
17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie uznania, że w niniejszej sprawie zmaterializowały się
przestanki, o których mowa w tych przepisach, gdyż przystępujący przedstawił nieprawdziwe,
wprowadzające w błąd informacje odnośnie doświadczenia kierownika budowy, które
pozwoliły potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu – Izba uznała zarzut
za niezasadny
W tym zakresie Izba ustaliła, że zgodnie z rozdziałem VI ust. 2. pkt 3) ii., lit. a) SIWZ
wykonawca, na potwierdzenie spełniania warunku dotyczącego zdolności technicznej lub
zawodowej musiał wykazać, że: „w przypadku składania oferty dla części I będzie dysponował
Kierownikiem budowy posiadającym uprawnienia budowlane do kierowania robotami
budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych
i elektroenergetycznych bez ograniczeń lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane,
które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, z minimum 5 letnim
doświadczeniem w pracy na stanowisku Kierownika budowy lub Kierownika robót, w tym
w kierowaniu pracami minimum jednej budowy instalacji fotowoltaicznej o mocy nie mniejszej
niż 0,4 MWp". Ponadto z akt sprawy wynika, że wykonawca INERGIS, w odpowiedzi
na wezwanie skierowane w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp (pismo z dnia 24 czerwca 2019 r.)
złożył Wykaz osób, w którym jako Kierownika budowy wpisał pana M. R., którego
doświadczenie zostało opisane w następujący sposób: „14 lat doświadczenia na stanowisku
Kierownika budowy lub robót m.in. przy budowie instalacji fotowoltaicznej o mocy 2 MW
w Legnicy w okresie od 01.-
06.”
Odwołujący twierdził, że wymieniona w Wykazie osoba nie posiada wymaganego
doświadczenia, a swoje wnioski w tym zakresie opierał na fakcie, że na terenie miasta Legnica
nie działa, a w roku bieżącym nie została włączona do sieci żadna farma o mocy większej niż
1 MW
. Uzależniał zatem fakt zdobycia doświadczenia przez Kierownika budowy od kwestii czy
dana inwestycja została zakończona. W jego ocenie bowiem brać można pod uwagę jedynie
doświadczenie zdobyte przy realizacji prac budowlanych, które zostały wcześniej zakończone,
odebrane a co więcej potwierdzone dokumentem urzędowym, w szczególności referencją.
Wszystkie przedstawione przez odwołującego dowody, załączone do odwołania w postaci
wydruków z bazy RWDZ oraz informacji e-mail otrzymanej od P. K. – Powiatowego Inspektora
Nadzoru Budowlanego miasta Legnica
wskazują jedynie, że w roku bieżącym nie zostały
zakończone roboty budowlane w zakresie budowy instalacji fotowoltaicznej o mocy powyżej 1
MW.
W ocenie składu orzekającego zarzut sformułowany przez odwołującego opiera się
na błędnym założeniu, że z treści przytoczonego warunku udziału w postępowaniu, w zakresie
w jakim wykonawca miał potwierdzić, że dysponuje Kierownikiem budowy posiadającym
wymagane doświadczenie wynika, że inwestycja na której swoją funkcję pełniła dana osoba
miała zostać zakończona i odebrana. Lektura treści SIWZ nie daje podstaw do uznania,
że takie dodatkowe wymagania zamawiający wprowadził. Z ogólnego zapisu: „w tym
w kierowaniu pracami minimum jednej budowy instalacji fotowoltaicznej o mocy nie mniejszej
niż 0,4 MWp" nie sposób wywieść, że budowa miała zostać zakończona a dana osoba miała
pełnić swoją funkcję przez cały okres realizacji inwestycji. Co więcej nie sposób też wywieść,
że czas pełnienia funkcji miał trwać przez konkretny okres czasu. Tym samym należy
stwierdzić, że przystępujący mógł wskazać w Wykazie osobę co do której wiedział,
że w okresie od stycznia do czerwca br. pełniła funkcję Kierownika budowy lub robót przy
budowie instalacji fotowoltaicznej o mocy min. 0,4 MWp
nawet mając świadomość, że prace
na tej budowie są w dalszym ciągu realizowane.
Przystępujący wskazał na to stanowisko Pana M. R. który, co wykazał przystępujący
za
pomocą
przedłożonych
dowodów,
posiada
wymagane
doświadczenie.
Z treści oświadczenia złożonego przez Pana A. P., prezesa zarządu Przedsiębiorstwa
Handlowo-
Usługowo-Produkcyjnego HANDLOMIX Sp. z o.o. – Inwestora zastępczego i
Pe
łnomocnika Rektora Państwowej Wyższej Szkoły Zawodowej Im. Witelona
w Legnicy (P5) wynika, że Pan M. R. od dnia 4 stycznia 2019 r. jest Kierownikiem budowy na
inwestycji pn. Budowa elektrowni fotowoltaicznej opartej na urządzeniach produkujących
energię elektryczną z odnawialnych źródeł o mocy ponad 100kWp, która
to realizowana jest przez zamawiającego - Państwową Wyższą Szkołę Zawodową
i
m. Witelona w Legnicy i swoją funkcję pełni do daty wydania oświadczenia tj. do 29 lipca br.
a zatem zgodne z rzeczywi
stością jest oświadczenie złożone w Wykazie osób przez
wykonawcę INERGIS w odniesieniu do tej osoby.
Wbrew twierdzeniom odwołującego zawartym w treści odwołania, jak też
formułowanym na rozprawie z treści przedłożonych przez przystępującego dowodów wynika
również, że moc realizowanej elektrowni fotowoltaicznej to 1 MW. Potwierdza to treść
ogłoszenia o zamówieniu dla postępowania o zamówienie publiczne prowadzonego w rybie
przetargu nieograniczonego pn. Budowa elektrowni fotowoltaicznej opartej na urządzeniach
produkujących energię elektryczną z odnawialnych źródeł o mocy ponad 100kWp przez
zamawiającego - Państwową Wyższą Szkołę Zawodową Im. Witelona w Legnicy (P1),
albowiem w Sekcji II Przedmiot zamówienia, pkt II.4 Krótki opis przedmiotu zamówienia
wskazano
, że przedmiotem postępowania jest robota budowlana polegająca na budowie
elektrowni fotowoltaicznej o mocy 1 MW wraz z infrastrukturą techniczną. Analogiczne wnioski
płyną z lektury treści SIWZ dla tego postępowania (P2), gdyż w Rozdziale II – Opis przedmiotu
zamówienia pkt 1 opisano zakres prac do wykonania w analogiczny sposób, na str. 4
uszczegółowiono, że „panele fotowoltaiczne, o łącznej mocy 955,5 KWp, zostaną
zainstalowane na działce i będą nachylone pod kątem 35 stopni względem ziemi”. Nie ma przy
tym, w ocenie składu orzekającego znaczenia, że pełna moc urządzeń zostanie osiągnięta
dopiero po zakończeniu inwestycji. Zamawiający w treści warunku wskazał bowiem jaka musi
być moc instalacji, odnosząc ją do danego zadania i przyjmując, że na wskazanej budowie
K
ierownik budowy miał swoje obowiązki realizować. Kluczowe dla oceny zasadności
niniejszego zarzutu jest
to, że pan M. R. jako Kierownik robót przy budowie instalacji
fotowoltaicznej w Legnicy w okresie od stycznia do czerwca 2019 r. uzyskał doświadczenie
wymagane postanowieniami SIWZ, tj. doświadczenie w pracy na stanowisku kierownika
budowy, w tym w kierowaniu pracami minimum jednej budowy instalacji fotowoltaicznej o mocy
nie mniejs
zej niż 0,4 MWp. Wbrew wywodom odwołującego informacje podane przez
p
rzystępującego w Wykazie osób są jak najbardziej zgodne z rzeczywistością.
W tym zakresie Izba
zauwazyła, że przystępujący wskazując moc instalacji wpisał
w treści Wykazu osób wielkość 2 MW, zamiast 1 MW, a zatem faktycznej mocy instalacji
fotowoltaicznej budowanej w Legnicy. Przystępujący tłumaczył to omyłką pisarską. Należało
zatem rozważyć jakie znaczenie ma podanie tej informacji, w kontekście ziszczenia się
przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17
ustawy Pzp. W tym zakresie
skład orzekający doszedł do przekonania, że chociaż można
tu zarzucić wykonawcy pewien brak staranności w przekazywaniu informacji, to nie uprawnia
to do twierdzenia, że zaszła przesłanka obligująca zamawiającego do wykluczenia
przystępującego z postępowania. Z cytowanych przepisów wynika bowiem, że oprócz tego,
że podana informacja musi być niezgodna z rzeczywistością, musi być też informacją istotną:
w tym konkretnym przypadku powodować u zamawiającego błędne przekonanie, że dany
wykonawca spełnił warunek udziału w postępowaniu, podczas gdy faktycznie go nie spełnił.
Z taką sytuacją nie mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Pomyłka popełniona przez
p
rzystępującego w tym zakresie jest bowiem pozbawiona jakiegokolwiek znaczenia, faktyczna
moc instalacji fotowoltaicznej budowanej w Legnicy, wyno
sząca 1 MW jest bowiem większa
niż wymagane przez zamawiającego w warunku minimum, wynoszące 0,4 MWp. Nie ma
zatem wątpliwości, że pan M. R. posiada doświadczenie wymagane przez zamawiającego
oraz że uzyskał je jako Kierownik robót przy budowie instalacji fotowoltaicznej w Legnicy w
okresie od stycznia do czerwca 2019 r. Natomiast to, czy moc instalacji fotowoltaicznej
budowanej w Legnicy wynosi 1 MW
czy też 2 MW, jest dla oceny spełniania warunku w tym
postępowaniu okolicznością pozbawioną jakiegokolwiek znaczenia. Istotne jest bowiem tylko
to, że moc ww. instalacji obiektywnie jest większa niż wymagane przez zamawiającego w
wa
runku minimum, wynoszące 0,4 MW.
Izba uznaje
za własne stanowisko wyrażone we wcześniej wydanych wyrokach
Krajowej Izby Odwoławczej, dotyczących art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz 17 ustawy Pzp, w których
wskazuje się, że nieprawdziwe informacje muszą być informacjami istotnymi, tj. faktycznie
oddziaływującymi na ocenę spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu
(art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp),
bądź faktycznie oddziaływującymi na decyzje podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu (art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp). W omawianym
postępowaniu, chociaż doszło do przekazania informacji niezgodnej ze stanem faktycznym,
co przyznał sam przystępujący, nie można stwierdzić, że zamawiający został wprowadzony
w błąd co do spełnienia przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu.
Wykonawca INERGIS te warunki
niewątpliwie spełnia w zakresie dotyczącym personelu
wykonawcy, gdyż moc instalacji fotowoltaicznej budowanej w Legnicy, wynosząca 1 MW, jest
większa niż wymagane przez zamawiającego w warunku minimum, wynoszące 0,4 MW. Tym
samym w niniejszej sprawie o
cena spełniania warunków udziału w postępowaniu, dokonana
przez z
amawiającego a tym samym wynik postępowania nie zmieniłyby się, gdyby
przystępujący wpisał w Wykazie osób wartość 1 MW. Zamawiający nadal uznałby,
że przystępujący spełnił warunek udziału w postępowaniu, i konsekwentnie dokonałby wyboru
jego oferty jako najkorzystniejszej
w tym postępowaniu.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający doszedł do przekonania, że zarzut
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz 17 ustawy Pzp, jako bezzasadny nie
podlegał
uwzględnieniu.
Izba nie stwierdziła również naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
w zakresie w jakim odwołujący sformułował zarzut niezgodności treści oferty przystępującego
z treścią SIWZ z tego powodu, że dla oferowanych urządzeń wymienionych w wykazie
kluczowych urządzeń przedstawił nieważne deklaracje CE, wydane na podstawie
nieobowiązujących już wersji norm
Na wstępie należy zauważyć, co nie jest sporne w doktrynie i orzecznictwie,
że zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako podstawy odrzucenia oferty
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, możliwe jest gdy rzeczona
niezgodność treści oferty z SIWZ ma charakter zasadniczy i nieusuwalny, dotyczy sfery
niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania deklarowanego
w ofercie. Polegać ona może także na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób
niezgodny
z wymaganiami SIWZ (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania dotyczące
sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/ świadczenia ofertowego, a więc
wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które są również w SIWZ
zamieszczane). Zawsze także winno być możliwe wskazanie i wykazanie na czym konkretnie
niezgodność ta polega - co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi,
skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ (tak np. w Wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 16 maja 2019 r., sygn. akt: KIO 775/19). Ocena zamawiającego w
tym zakresie polega zatem na porównaniu zapisów SIWZ z treścią złożonej przez wykonawcę
oferty. W przypadku stwierdzenia, że zawarte tam oświadczenie na przykład co do
oferowanego rozwiązania, nie odpowiada opisanemu przez zamawiającego w dokumentacji
przetargowej, stanowi to podstawę do odrzucenia oferty.
Jak u
stalił skład orzekający, na podstawie przekazanej przez zamawiającego
dokumentacji z prowadzonego postępowania, w treści SIWZ - STWiOR, pkt 3.2.2 Moduły
fotowoltaiczne; Główne parametry modułów fotowoltaicznych, tabela, wiersz „Zgodność
z normami” postawiony został wymóg, aby dostarczone moduły były zgodne z normami IEC
61215, IEC 61730. Ponadto zamawiający w pkt VIII SIWZ - Wykaz oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak
podstaw wykluczenia, lit. B Oświadczenia i dokumenty składane przez wykonawcę
na wezwanie zamawiającego ppkt 3) wskazał, że przed udzieleniem zamówienia wezwie
wykonawcę aby ten na potwierdzenie, że dostawy odpowiadają wymaganiom zamawiającego
do złożenia kart katalogowych lub innych dokumentów potwierdzających spełnienie
wymaganych przez zamawiającego parametrów technicznych urządzeń wskazanych przez
wykonawcę w Wykazie Kluczowych Urządzeń (dalej „WKU”). Zgodnie z Załącznikiem nr 1A
do SIWZ WKU dla części I zamówienia zawierał takie elementy jak: panele PV, falowniki,
stacja transformatorowa nn/SN, rozdzielnia SN, rozdzielnia nn, transformatory. Pismem z dnia
24 czerwca 2019 r. zamawiający wezwał INERGIS do złożenia przedmiotowych dokumentów.
Przystępujący, w zakreślonym przez zamawiającego terminie przedłożył żądane przez
zamawiającego karty katalogowe oraz inne dokumenty na potwierdzenie, że urządzenia
wskazane w WKU potwierdzają spełnienie wymagań zamawiającego. INERGIS przedłożył
między innymi kartę katalogową oferowanych modułów fotowoltaicznych firmy Bruk-Bet
Sp. z o.o. BEM
– 300. Zamawiający, działając w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, wezwał
wykonawcę INERGIS do złożenia wyjaśnień co do oferowanego modułu (pismo z 12 lipca
2019 r.)
w zakresie rozbieżności pomiędzy ilością ogniw prezentowanych na pierwszej stronie
karty a informacjami zawartymi w specyfikacji technicznej urządzenia. W odpowiedzi
na powyższe, pismem z 19 lipca 2019 r. przystępujący wyjaśnił, że wiążąca jest informacja
na stronie drugiej karty katalogowej ozn
aczonej jako „Budowa”, zaś rysunek na stronie
pierwszej jest jedynie znakiem graficznym prezentującym ogólny wygląd panela
fotowoltaicznego. Ponadto oświadczył, że moduł przez niego oferowany o nazwie BEM-300
jest objęty deklaracją zgodności CE Nr 1/PV/2019 z 17 lipca 2019 r. oraz posiada certyfikat
zgodności z normą IEC 61215 oraz IEC 61730 o numerze 15528 Rev. 1 z 17 lipca 2019 r.
wydany przez KIWA Cermet Italia S.p.A. INERGIS załączył przedmiotowy certyfikat oraz
deklarację zgodności do pisma kierowanego do zamawiającego.
Na wstępie, odnosząc się do zarzutów formułowanych przez odwołującego w zakresie
w jakim ten podnosił brak zgodności treści oferty przystępującego z treścią SIWZ, opisującą
wymagania dotyczące spełniania przez wskazany produkt norm IEC 61215 oraz IEC 61730,
Izba zwraca uwagę, że STWiOR, opisująca przedmiot zamówienia w tym postępowaniu,
w tabeli w wierszu opisanym „Zgodność z normami” określa wymóg, aby dostarczone moduły
były zgodne z normami IEC 61215, IEC 61730. Przy czym na uwagę zasługuje fakt,
że zamawiający nie sprecyzował określonej wersji tych norm. Przedstawienie zatem przez
wykonawcę INERGIS dokumentów odnoszących się do norm IEC 61215:2005, IEC
61730:2013, IEC 61730:2012 nie przesądza jeszcze o niezgodności z treścią SIWZ, albowiem
takie wymaganie nie zostało w dokumentacji przetargowej sprecyzowane.
Odwołujący podnosił, że normy te są zdezaktualizowane, bowiem data ich
obowiązywania, jak też okres przejściowy dla tych norm już upłynął, a zatem nie mogą być
stosowane. Izba
wzięła w tym zakresie pod uwagę wyjaśnienia przystępującego, że wprawdzie
istnieją nowsze wersje wskazanych norm, to jednak sam ten fakt nie świadczy jeszcze o tym,
że stosowanie normy wycofanej jest zakazane. Odwołujący wywodził i przedstawił dowody
w po
staci wyciągów z bazy PKN oraz IEC, że normy te są wycofane a zatem nieaktualne.
Z kolei z
informacji przedstawionej przez przystępującego, zamieszczonej na stronie
internetowej Polskiego Komitetu Normalizacji
(dowód P9) wynika, że faktu dezaktualizacji
d
anej normy nie należy automatycznie wiązać z zakazem stosowania normy, która została
wycofana. Z treści komunikatu wynika, że „zdarzają się jednak przypadki, zwłaszcza
w prawodawstwie europejskim, że wycofanie normy nie idzie w parze z utratą aktualności
normy wycofanej w procedurach systemu oceny zgodności (certyfikacji). W takich
przypadkach norma wycofana może być przez pewien okres stosowana jako dokument
odniesienia w systemie oceny zgodności.” Z taką sytuacją mamy do czynienia w omawianym
przypadku. W odniesieniu do normy nr 61730 data ustania domniemania zgodno
ści normy
zastąpionej upłynie 27 kwietnia 2021 r., a zatem obejmuje zarówno datę kiedy przystępujący
przedstawił na wezwanie zamawiającego stosowne dokumenty, jak też okres realizacji
zamówienia (zamawiający ustalił ten termin na grudzień 2019 r.). Norma ta, choć wycofana,
może być więc jeszcze przez pewien okres stosowana, co wykazał przystępujący za pomocą
dowodu w postaci Komunikatu Komisji w ramach
wdrażania dyrektywy Parlamentu
Eur
opejskiego i Rady 2014/35/UE w sprawie harmonizacji ustawodawstw państw
członkowskich odnoszących się do udostępniania na rynku sprzętu elektrycznego
pr
zewidzianego do stosowania w określonych granicach napięcia – Dziennik Urzędowy Unii
Europejskiej z dnia
14 września 2018 r. (dowód P10). Co do normy 61215 nie jest ona normą
zharmonizowana na mocy dyrektywy 2014/35/UE
, co potwierdza dowód w postaci
korespondencji mailowej prowadzonej przez
pełnomocnika przystępującego z Polskim
Komitetem Normalizacyjnym (d
owód P11). Stosowanie takiej normy ma dobrowolny charakter
co oznacza także, że dla pozytywnej oceny zgodności z wymaganiami wymienionej powyżej
dyrektywy, nie jest konieczne spełnienie wymagań ww. normy (okoliczność tą potwierdza
Bruk-
Bet w złożonym oświadczeniu (dowód P14).
Izba
doszła także do przekonania, że nie ma wpływu na ocenę w niniejszej sprawie
fakt, że nowe normy wprowadzają nowe, bardziej rygorystyczne wymagania, jak prezentował
to odwołujący wywodząc, że skoro wyprodukowanie modułu według starych norm jest tańsze
– prowadzi to do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W tym zakresie Izba zwraca uwagę, że dokumentem, na podstawie którego sporządzana jest
oferta jest SIWZ
. Wymagania odnoszące się do opisu przedmiotu zamówienia
są sprecyzowane w tym dokumencie i wiążą wszystkich wykonawców. Jeśli, jak twierdzi
odwołujący, fakt stosowania normy nowszej, którą on zastosował, ma wpływ na cenę
wyprodukowania modułu, bowiem wiąże się z koniecznością spełniania dodatkowych
wymagań i spowoduje, że jego oferta będzie niekonkurencyjna w stosunku do innych
podmiotów, kwestia ta winna być ewentualnie przedmiotem zapytania do treści SIWZ
i zwrócenia na ten fakt uwagi zamawiającemu. Skoro odwołujący zastrzeżeń w tym zakresie
nie sprecyzował, na tym etapie postepowania Izba uprawniona jest jedynie do dokonania
oceny na ile oferowany przez INERGIS
przedmiot zamówienia jest niezgodny z treścią SIWZ.
W
tym przypadku takiej niezgodności brak, z uwagi na ogólne zapisy w zakresie norm.
Odnosząc się do kwestii podnoszonej przez odwołującego, że INERGIS przedłożył
nieważne deklaracje zgodności oraz jako dokumenty odniesienia, certyfikaty za zgodność
z normami nieobowiązującymi, co niesie za sobą skutek w postaci tego, że zamówienie
nie będzie możliwe do wykonania i prawidłowego odbioru, Izba wzięła w tym zakresie pod
uwagę, poparte dowodami, wyjaśnienia przystępującego. Odwołujący, na potwierdzenie
swojego stanowiska przedłożył dowód w postaci opinii KIWA Cermet Italia (jednostka
certyfikująca) dotyczącej standardów IEC 61215:2016, IEC 61730:2016 wraz z tłumaczeniem
na język polski, z którego to dokumentu wynikało, że KIWA nie może wystawiać certyfikatów
dla nowych produktów, bazujących na starych, nieobowiązujących standardach. Wywodził
z
tego, że przedłożone przez INERGIS certyfikaty, przedstawione w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego, są nieważne. Jak wyjaśnił z kolei przystępujący deklaracje zgodności CE,
wystawione przez Bruk-Bet o numerach: 1/PV/2018 z dnia 10 maja 2018 r. oraz 1/PV/2019
z dnia 17 lipc
a 2019 r. są deklaracjami ważnymi, wystawionymi zgodnie z obowiązującymi
przepisami. Odnoszą się one do norm, które wciąż mogą być stosowane w procedurach oceny
zgodności określonych w odpowiednich przepisach, w szczególności na gruncie Dyrektywy
2014/35/UE
– Sprzęt elektryczny przewidziany do stosowania w określonych granicach
napięcia. Tym samym przez sam fakt, że dotyczą norm wycofanych nie można ich uznać, jak
chce tego odwołujący za nieważne. Odnośnie przedstawionego certyfikatu zgodności z normą
IEC 6
1215 i IEC 61730 z dnia 17 lipca 2019 r. o numerze 15528 przystępujący stwierdził,
że nie jest on nowym certyfikatem, ale stanowi wyłącznie rozszerzoną wersję poprzednio
wydanego certyfikatu, posiadanego poprzednio przez Bruk-
Bet. Okoliczności powyższe
potwierdza Bruk-
Bet, w złożonym oświadczeniu (dowód P14).
Odnosząc się z kolei do podnoszonych przez odwołującego kwestii dotyczących
przedstawienia dokumentu potwierdzającego spełnienie wymaganych parametrów
technicznych dla innego produktu,
niż zaproponowany w ofercie moduł BEM 300 Prestige Izba
uznała za wiarygodne, albowiem poparte dowodami wyjaśnienia przystępującego, że produkt
przez niego oferowany był to panel dedykowany dla tego postępowania. Treść oświadczenia
Bruk-Bet
(dowód P8) nie pozostawia wątpliwości, że na stronie internetowej producenta Bruk-
Bet, zamieszczane są informacje (karty katalogowe) dotyczące powszechnie dostępnych
wersji paneli PV monokrystalicznych, których zakup jest możliwy „od ręki”, nie zamieszcza się
tam natomiast informacji i specyfikacji, w tym kart katalogowych, dla paneli produkowanych
na zamówienie. Odwołujący swoje zarzuty i wnioski co do stwierdzonych rozbieżności opierał
na informacjach zamieszczonych na stronie internetowej, a zatem nie dysponował informację
pełną. Ponadto Bruk-Bet wyjaśnił, że przedłożona przez INERGIS karta katalogowa dla tego
produktu została dla niego przygotowana i nie była w żaden sposób przez niego przerabiana
czy modyfikowana. P
otwierdził również fakt, że model ten zostanie przygotowany
na zamówienie, dla tego postępowania i w tej wersji zbudowany jest z 66 ogniw. Podkreślić
należy, że odwołujący na tą okoliczność nie przedstawił żadnego dowodu, z którego
by wynikało, że treść złożonego oświadczenia jest niezgodna z prawdą. Prezentował jedynie
ka
rtę katalogową zamieszczoną na stronie producenta Bruk-Bet wywodząc, że
z zamieszczonych tam informacji (rysunek) wynika, że karta ta została przez przystępującego
przygotowana, celem udowodnienia, że produkt spełnia wymagania zamawiającego opisane
w SIWZ.
Tym samym nie potwierdziły się zarzuty odwołania dotyczące naruszenia przez
zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła jak
w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
w tym w szczególności § 5 ust. 3 pkt 1).
Przewodniczący:
………………………………….
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych i zero groszy) obciąża odwołującego
ML System
S.A. z siedzibą
w
Zaczerniu
, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego ML System S.A.
z siedzibą w Zaczerniu tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od odwołującego ML System S.A. z siedzibą w Zaczerniu na rzecz
zamawiającego Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji
Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy), tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych
w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt KIO 1438/19
U z a s a d n i e n i e
Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie
-
dalej „zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zwiększenie udziału energii ze źródeł odnawialnych
na obiektach MPWiK Sp. z o.o.", oznaczenie sprawy: ZP/S-PN-18/2019
(dalej „postępowanie”
lub „zamówienie”).
Szacunkowa wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.)
– dalej „ustawa Pzp”. W dniu 26 kwietnia 2019 r. ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii
Europejskiej pod numerem 2019/S 082-195988.
Zamawiający w dniu 19 lipca 2019 r. poinformował wykonawców ubiegających się
o udzielenie zamówienia o wyborze, w części I postępowania, oferty wykonawcy - INERGIS
S.A. z siedzibą w Częstochowie, jako najkorzystniejszej. Z rozstrzygnięciem tym nie zgodził
się wykonawca ML System S.A. z siedzibą w Zaczerniu (dalej „odwołujący”) i w dniu 25 lipca
2019 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, podnosząc niezgodność
z przepisami ustawy Pzp czynności (zaniechań) zamawiającego polegających na zaniechaniu
czynności wykluczenia z postępowania wykonawcy INERGIS S.A oraz zaniechaniu czynności
odrzucenia oferty tego wykonawcy, a w konsekwencji niezgodnej z przepisami ustawy Pzp
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
Czynnościom zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie przepisów:
1.
art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie uznania, że w niniejszej
s
prawie zmaterializowały się przesłanki, o których mowa w tych przepisach, gdy
tymczasem INERG
IS S.A. przedstawiła nieprawdziwe, wprowadzające w błąd informacje
odnośnie doświadczenia kierownika budowy, które pozwoliły potwierdzić spełnienie
warunku udziału w postępowaniu. W rzeczywistości bowiem wskazany przez INERGIS
S.A. pan M. R.
nie posiadał doświadczenia kierownika budowy lub robót przy budowie
instalacji fotowoltaicznej o mocy 2 MW w Legnicy w okresie od 01.06.2019 r.;
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
czynności odrzucenia oferty INERGIS
S.A., mimo iż wykonawca ten w celu potwierdzenia, iż oferowane urządzenia wskazane
w Wykazie Kluczowych Urządzeń odpowiadają wymaganiom określonym przez
zamawiającego przedstawił nieważne deklaracje CE wydane na podstawie
nieobowiązujących wersji norm IEC 61215 oraz IEC 61730,
a tym samym niezastosowanie się do obowiązku przeprowadzenia postępowania w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz
udzielenia z
amówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp.
Podnosząc powyższe odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, przeprowadzenia ponownych czynności oceny
spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz badania i oceny ofert.
Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych
i
prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania.
W zakresie w jakim wskazywał na konieczność wykluczenia przez zamawiającego
z postępowania wykonawcy INERGIS S.A. podnosił, że zamawiający w rozdz. VI ust 2. pkt 3)
ii., lit. „a” Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”) o tytule „warunki udziału
w postępowaniu” określił wymagania odnośnie warunku dotyczącego m.in. zdolności
technicznej lub zawodowej. Wynika z niego, iż „Wykonawca musi wykazać, że w przypadku
składania oferty dla części I będzie dysponował Kierownikiem budowy posiadającym
uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej
w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń
lub
odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie
wcześniej obowiązujących przepisów, z minimum 5 letnim doświadczeniem w pracy
na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót, w tym w kierowaniu pracami minimum
jednej budowy instalacji fotowoltaicznej o mocy nie mniejszej niż 0,4 MWp”. Wybrany
Wykonawca - INERGI
S S.A. przedstawił na wezwanie zamawiającego wykaz osób, w którym
wskazał Pana M. R. jako Kierownika budowy podając informację, iż posiada on
„14 lat doświadczenia na stanowisku Kierownika budowy lub robót m. in. przy budowie
instalacji fotowoltaicznej o mocy 2 MW w Legnicy w okresie od 01.-06.2019
r.” Jak wynika
jednak z informacji uzyskanych od Regionalnego Operatora Sieci Dystrybucyjnej (OSD) firmy
Tauron S.A., do którego podłączane są farmy fotowoltaiczne - a należy podkreślić,
iż zakończenie inwestycji polegającej na budowie farmy fotowoltaicznej polega na włączeniu
jej do OSD
na terenie miasta Legnicy nie ma ani jednej czynnej lub też włączonej do sieci
w tym roku farmy o mocy większej niż 1 MW. Jedyna uruchomiona w tym roku (roboty
prowadzone w okresie od 10 września 2018 r.) duża instalacja PV w Legnicy to podłączona
do sieci instalacja w dniu 17 maja br.
o wielkości 0,79 MW. Na niej zaś Kierownikami budowy
-
według zapisów w dzienniku budowy w różnych okresach - byli Pan P. K. oraz S. P.,
natomiast Kierownikiem r
obót elektrycznych był Pan M. K. Jak ustalił odwołujący informacji o
„budowie
instalacji
fotowoltaicznej
o
mocy
2
MW
w
Legnicy
w okresie od 01.-
06. 2019 r.” nie ma także w Wydziale Architektury Urzędu Miasta Legnica
oraz Powiatowym Inspektoracie Nadzoru Budowlanego w Legnicy. Co istotne w bazie Rejestru
Wniosków, Decyzji i Zgłoszeń (RWDZ – których baza dostępna jest na
http://wvszukiwarka.aunb.aov.pl.) i
gdzie umieszczane są wszystkie wydane pozwolenia
na budowę - w Legnicy zostały wydane tylko 3 pozytywne pozwolenia na budowę elektrowni
PV tj: (i) budowa 900 kW, decyzja z dnia 20 listopada 2015 roku - Inwestor: B. J.; (ii) budowa
100 kW wykonana dnia 14 grudnia 2017 roku - aktualnie w trakcie rozbudowy (rozbudowa nie
zakończona) - Inwestor: PWSZ; (iii) rozbudowa istniejącej instalacji PV o mocy 1000 kW z dnia
30 kwietnia 2019 roku do mocy 1996,8 KW (rozbudowa nie została jeszcze rozpoczęta) -
Inwestor: TBVS Sp. z o.o.
Ustalenia te prowadzą do wniosku, że nie ma możliwości aby Pan
M. R.
zrealizował jako Kierownik budowy lub nawet Kierownik robót instalację o mocy 2 MW
w Legnicy,
ponieważ taka ani w zadeklarowanym czasie (styczeń - czerwiec 2019 r.), ani
zadeklarowanej wielkości (2 MW) nie została w tym mieście wykonana i podłączona. Na dowód
powyższego odwołujący przedstawił informację otrzymaną drogą mailową od Pana P. K.,
Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla miasta Legnicy.
Powyższe, zdaniem
o
dwołującego, wskazuje, że w sprawie zmaterializowały się wszystkie przesłanki łącznie
występujące w art. 24 ust 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. INERGIS S.A. przypisał bowiem
wskazywanej osobie doświadczenie, którego osoba ta w istocie nie nabyła, co skutkować
powinno wykluczeniem go
z postępowania. W jego ocenie wybrany wykonawca przedstawił
informacje dotyczące doświadczenia wskazanego Kierownika budowy w taki sposób, aby
wywołać
u
zamawiającego
przekonanie
o
spełnieniu
warunku
udziału
w postępowaniu, mimo rzeczywistego niespełniania tego warunku. Sposób podania
przedmiotowej informacji przez INERGIS S.A.
wskazywał na doświadczenie Kierownika
w budowie instalacji fotowoltaicznej o mocy 2 MW w Legnicy w okresie od stycznia do czerwca
2019 roku,
podczas gdy z dowodów przedstawionych powyżej wynika, że taka instalacja
w takim czasie nie była tam wykonywana. Co ważne, tak podana informacja miała wpływ
na ocenę przez zamawiającego spełniania warunku dotyczącego zdolności zawodowej,
co wypełnia przesłankę wprowadzenia go w błąd, z jednoczesnym wpływem na podejmowane
przez niego decyzje. Tym samym spełnione zostały warunki z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp,
nakazujące wykluczenie go z postępowania.
Zdaniem odwołującego w przedmiotowej sprawie wypełniona została również
przesłanka z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, gdzie ustawodawca nie oczekuje wywołania
stanu „wprowadzenia w błąd", lecz nakazuje sankcjonować już „przedstawienie informacji
wprowadzających w błąd", co potwierdza ugruntowane orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej. Pogląd, mówiący o konieczności wykluczenia wykonawcy z postępowania
z tytułu podania nieprawdziwych informacji właśnie na gruncie doświadczenia kadry można
znaleźć w rozlicznych orzeczeniach. Ponadto podkreślił, że określając stronę podmiotową
w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
ustawodawca wskazał na lekkomyślność lub niedbalstwo
(będące formami wprowadzenia w błąd wskazującymi na niższy stopień nieprawidłowości
działań wykonawcy niż ten określony w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp). Nie zwalnia to jednak
w
ykonawcy z obowiązku starannego działania. Bez wątpienia jednym z przejawów staranności
jest zaś obowiązek przedstawiania zamawiającemu informacji opartych na prawdzie,
rzetelnych i znajdujących odzwierciedlenie w faktach. Tylko w takim przypadku możliwe jest
bowiem zadośćuczynienie podstawowemu celowi, jakim jest wybór oferty złożonej przez
wykonawcę gwarantującego prawidłowe wykonanie zamówienia finansowanego ze środków
publicznych.
Powyższe oznacza, że przypisanie panu M. R. doświadczenia, którego faktycznie nie
posiada, jednoznacznie wskazuje na ziszczenie się przesłanek zarówno tych
z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, jak i tych z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
. To zaś wymaga
bezwzględnego wykluczenia INERGIS S.A. z przedmiotowego postępowania. Zwłaszcza,
że używając w przepisie art. 24 sformułowania „wyklucza” w przeciwieństwie do „można
wykluczyć” prawodawca przesądził o obligatoryjnym charakterze tej czynności, a zaniechanie
dokonania tej czynności doprowadziłoby również do naruszenia zasady równego traktowania
wykonawców i zapewnienia uczciwej konkurencji.
Odwołujący podkreślał ponadto, że w niniejszej sytuacji nie znajdzie zastosowania art.
26 ust. 3 ustawy Pzp
, ponieważ za nieuprawnione należy uznać wezwanie do uzupełnienia
dokumentu - w tym przypadku wykazu o
sób, jeśli złożony dokument zawiera informacje
nieprawdziwe, a więc takiemu uzupełnianiu nie podlega. Tym bardziej, że brak możliwości
zastosowania w przedmiotowej sytuacji wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
pozostaje okolicznością bezsporną, potwierdzoną wielokrotnie w orzeczeniach KIO (np. wyrok
z dnia 20 marca 2018 r., sygn. akt KIO 418/18 czy też wyrok z dnia 29 marca 2018 r., sygn.
akt KIO 506/18).
Podnosząc zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
odwołujący wskazywał na następujące okoliczności, które winny skutkować uznaniem,
że oferta złożona przez wykonawcę INERGIS S.A. jest niezgodna z treścią SIWZ. W treści
swojej oferty -
załącznik nr 1A pn. „Wykaz kluczowych urządzeń” – wykonawca ten oznaczył
producenta / Typ / Model oferowanych paneli PV jako BEM 300 Prestige. Na wezwanie
z
amawiającego w trybie art. 26 ust 1 ustawy Pzp - pismo zamawiającego z dnia 24 czerwca
2019 roku, TI/226/081/2019 - w
ykonawca przedstawił dokument potwierdzający spełnienie
wymaganych przez z
amawiającego parametrów technicznych dla innego produktu niż podany
w treści oferty urządzenia tj. modułu BEM-300. Tym samym, w ocenie odwołującego, zmienił
treść swojej oferty co jest absolutnie niedopuszczalne po terminie składania ofert. Przepis art.
87 ust. 1 ustawy Pzp
wyraża bowiem ogólną zasadę niezmienności treści oferty. Tym samym
wyklucza możliwość, aby w ramach wyjaśnień udzielonych na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp
, czy też w wyniku złożenia, uzupełnienia, poprawienia lub wyjaśnienia dokumentu
na podstawie art. 26 ust. 1, 3 lub 4 ustawy Pzp
nastąpiła zmiana treści oferty. Ponadto,
próbując wykazać spełnienie wymaganych przez zamawiającego parametrów technicznych
paneli PV w
ykonawca dokonał pewnego rodzaju manipulacji dokumentami w celu zmylenia
z
amawiającego. Tak bowiem należy ocenić przedstawienie na stronie pierwszej informacji,
że posiada wymagane certyfikaty spełnienia norm IEC wydane przez KIWA Ceremet Italia,
wraz z rysunkiem obrazującym model składający się z 60 ogniw - który rzeczywiście je spełnia
(chodź nie według aktualnie obowiązujących norm), a następnie umieszczenie na stronie
drugiej specyfikacji technicznej modułu składającego się z 66 ogniw - który już nie posiada
certyfikatu zgodnego z aktualnymi normami. Nowa deklaracja zgodności, jak i dokument
odniesienia w postaci certyfikatu, datowan
e na późniejszy okres tj. 17 lipca 2019 r. zostały
dostarczone za
mawiającemu w dniu 19 lipca 2019 r. (deklaracja i certyfikat pomimo
rozszerzenia o moduł zbudowany z 66 ogniw nadal nie odnoszą się do norm aktualnych).
Powyższa rozbieżność nie może, zdaniem odwołującego, być tłumaczona jak w piśmie
INERGIS z 19 lipca br. tj., że „rysunek na pierwszej stronie tej karty jest tylko znakiem
graficznym prezentu
jącym wygląd ogólny panela fotowoltaicznego, a jego szczegółowe dane
techniczne znajdują się na drugiej stronie”.
Jak wynika z przeprowadzonej analiz
y porównawczej oryginalnej karty katalogowej
modułu BEM 300, która jest dostępna na stronie Bruk-Bet, z przedstawioną przez wykonawcę
wskazuje bowiem, że moduł BEM 300 tak naprawdę ma 60 ogniw - czyli tyle ile wskazuje
„rzekomy znak graficzny” z pierwszej strony karty, a nie 66 jak twierdzi w swoich wyjaśnieniach
wybrany w
ykonawca. Informacja o 66 ogniwach znajdująca się w przedstawionej przez
INERGIS na drugiej stronie karcie katalogowej w tabeli oznaczonej jako „Budowa”, w ósmym
jej wiers
zu jest bowiem wynikiem jej przeróbki. Świadczą o tym dowody w postaci
pozostawienia niezmienionego rysunku panela na stronie 2 (zawierającego zaburzone
proporcje szerokości do długości charakterystyczne dla modelu 60 ogniw - który
prawdopodobnie nie jest
już tylko „znakiem graficznym”) i podanych tam danych dotyczących
jego pakowania (karton 1,7 x 1,2 m.). To zaś bezspornie dowodzi, że INERGIS w karcie
katalogowej niekonsekwentnie dokonywał zmian, pozostawiając dane charakterystyczne dla
modułu składającego się z 60 ogniw w postaci rysunku i sposobu pakowania.
Podniesione powyżej niekonsekwencje, z jednej strony oświadczenie INERGIS
zawarte w ofercie dotyczące modelu i rodzaju modułu zawierającego oznaczenie modułu
zbudowanego z 60 ogniw, z drugiej strony k
arta katalogowa zawierająca na stronie tytułowej
60 ogniw posiadająca certyfikaty spełnienia norm IEC wydane przez KIWA, a w parametrach
technicznych modułu na drugiej stronie wykazująca 66 ogniw, z trzeciej strony deklaracja
zgodności dotycząca grupy modułów z których żaden nie zawiera 66 ogniw, powodują
niemożliwość precyzyjnej oceny co w rzeczywistości zawiera oferta, czy spełnia wymagania
SIWZ i czy produkt spełnia wymagane w SIWZ aktualne normy IEC 61215 oraz IEC 61730.
Zabieg ten ma na celu pokazanie,
że to ten sam produkt mimo, że są to różne produkty - moduł
składający się z 60 ogniw i posiadający certyfikaty spełnienia norm IEC wydane przez KIWA
oraz moduł składający się z 66 ogniw i nie posiadający certyfikatów (początkowa deklaracja
zgodności producenta odnosi się do modułów zbudowanych z innej liczby ogniw niż 66
zadeklarowanych w przedłożonej karcie). Odwołujący podkreślił, że oferta musi odpowiadać
wszystkim wymogom merytorycznym, między innymi zawierać wszystkie prawidłowe pod
względem treści dokumenty, dokumentować fakt spełnienia merytorycznych warunków
zawartych w SIWZ, czy też odnosić się do zawartego w SIWZ opisu przedmiotu zamówienia,
czego bezsprzecznie w niniejszej sprawie INERGIS nie dopełnił. W konsekwencji jego oferta
jako nieodpowiad
ająca treści SIWZ powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp.
Ponadto,
analizując przedstawione przez INERGIS S.A. dokumenty potwierdzające,
że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego należy
podkreślić, iż wskazują one na zgodność urządzeń z normami nieobowiązującymi zarówno
w dacie ich złożenia jak i w dacie wszczęcia postępowania. To zaś również wypełnia w pełni
przesłankę odrzucenia oferty, określoną w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zwłaszcza,
że na treść oferty składa się nie tylko sam formularz ofertowy (czy ściślej: wyrażone w nim
oświadczenie woli wykonawcy), ale również wszystkie dookreślające i precyzujące
zobowiązanie wykonawcy dokumenty. Trzeba przy tym pamiętać, że zamawiający
bezwzględnie wymagał, aby moduły fotowoltaiczne były zgodne z obowiązującymi normami
IEC 61215 i IEC 61730 - rozdz. 3.2.2, przedostatni wiersz tabeli na str. 10, Specyfikacji
Technicznej Wykonania i Odbioru Robót (dalej „STWiOR”). Skoro więc wybrany wykonawca
przedstawił dokumenty odnoszące się do norm IEC 61215:2005, IEC 61730:2013, IEC
61730:2012, czyli norm zdezaktualizowanych, których zarówno data obowiązywania jak i data
okresu przejściowego upłynęła przed terminem składania ofert należało uznać, że treść jego
oferty nie
odpowiadała treści SIWZ. Wykonawca INERGIS dostarczył na wezwanie
z
amawiającego deklaracje odnosząc się do starych, wycofanych wersji norm. Ze względu
na posłużenie się nieaktualną wersją normy deklaracje te należy uznać za nieważne. Zgodnie
z LVD 2014/35/UE Wytwórca może co prawda nie stosować norm zharmonizowanych, ale nie
można wtedy stosować wobec produktu domniemania zgodności. Zgodność ta powinna być
wykazana na podstawie odpowiednich dokumentów przedstawionych zamawiającemu
w sposób nie budzący wątpliwości. Żadnego z tych warunków INERGIS S.A. nie spełnił.
Dostarczył bowiem deklaracje zgodności oraz jako dokumenty odniesienia, certyfikaty będące
co prawda w dacie ich ważności, ale na zgodność z normami nieobowiązującymi zarówno
w dacie złożenia dokumentów jak i w dacie wszczęcia postępowania. Powyższe niesie za sobą
ten skutek, że zamówienie nie będzie możliwe do wykonania i prawidłowego odbioru
na produktach wyprodukowanych wg starych nieobowiązujących norm, którym upłynął nawet
termin przejściowy.
P
odkreślał również okoliczność, że nowa i aktualna wersja standardów
zharmonizowanych nie może być w żaden sposób uznana za równoważną w odniesieniu do
starej,
ze względu na nowe sekwencje i wymagania testowe, jak również zaostrzenie kryteriów
przejścia istniejących sekwencji testowych, co też potwierdziła w swoim dokumencie jednostka
notyfikowana (ta sama, która wydała certyfikaty firmie Bruk-Bet tj. KIWA). Produkt spełniający
wymagania wycofanych wersji st
andardów nie spełnia wymagań nowych - aktualnych
standardów, co oznacza że wyprodukowanie modułu według starych norm jest po prostu
tańsze. Uznanie produktu, który spełnia stare normy i nie odnosi się do aktualnych, prowadzi
do niezachowania zasad uczciwej konkur
encji ponieważ wszyscy wykonawcy ubiegający
się o przedmiotowe zamówienie musieli spełnić wymagania zamawiającego odnosząc się
do aktualnych aktów prawnych i wymagań technicznych z nimi związanych,
a nie przeterminowanych. Na tą okoliczność przedstawił opinię wydaną przez KIWA,
dotyczącą statusu norm europejskich oraz specjalisty Polskiego Komitetu Normalizacji
w zakresie dotyczącym zastąpienia norm.
To wszystko
, zdaniem odwołującego, winno skłonić zamawiającego do odrzucenia
oferty INERGIS S.A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
tym bardziej, że błędu tego
nie da się już poprawić w trybie wezwania wykonawcy na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
W doktrynie przyjęto bowiem, że wezwania dokonywane w ramach prowadzonej procedury
mają charakter jednorazowy, co oznacza, że nie można kilka razy wzywać tego samego
wykonawcę o to samo, w tym samym zakresie tj. dublować dokonaną już czynność.
W przedmiotowej sprawie wybrany w
ykonawcy był już natomiast raz wzywany na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
do złożenia dokumentów potwierdzających, że oferowane dostawy
odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego.
Odwołujący wskazał na treść SIWZ - str. 11 STWiOR (instalacja), gdzie zamawiający
wymagał aby „w celu potwierdzenia oferowania produktu zgodnego ze stawianymi
wymaganiami, (...) dla najbardziej istotnych elementów zadania jakim są moduły
fotowoltaiczne, falowniki oraz
systemowa konstrukcja nośna modułów dostarczenia
dokumentów, w tym kart katalogowych, deklaracji zgodności, aprobat technicznych”.
Analizując przedstawione przez INERGIS S.A. dokumenty na wezwanie zamawiającego
w trybie art. 26 ust 1 ustawy Pzp - pismo za
mawiającego z dnia 24 czerwca 2019 r.,
TI/226/081/2019 - oraz na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp - pismo zamawia
jącego
z dnia 12 lipca 2019 r., TI/226/099/2019 -
należy zauważyć, że nie odnoszą się one
do systemowych konstrukcji nośnych modułów. Tym samym konieczne jest stwierdzenie,
iż wybrany wykonawca nie przedstawił dokumentów potwierdzających spełnianie przez
oferowane systemy konstrukcji nośnej modułów wymagań zamawiającego, a w konsekwencji
zaniechanie to wypełnia hipotezę normy art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W
konkluzji odwołujący stwierdził, że w świetle przedstawionych powyżej faktów
żądania zawarte w odwołaniu należy uznać za uzasadnione i w pełni zasługujące
na uwzględnienie. Zamawiający winien bowiem wykluczyć wykonawcę INERGIS S.A.
z przedmiotowego postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp oraz
odrzucić jego ofertę na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp. W konsekwencji zaniechanie
tych czynności naruszyło dodatkowo zasadę równego traktowania wykonawców, która
znajduje swój wyraz w przepisach odnoszących się do poszczególnych instytucji i rozwiązań
ustawowych. Zasada ta bezwzględnie nakazuje przecież jednakowo traktować wykonawców
na każdym etapie postępowania, bez stosowania zarówno przywilejów jak i środków ich
dyskryminujących. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary i jednakowych
kryteriów do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji,
czego z
amawiający nie dopełnił.
Zamawiający, w dniu 26 lipca 2019 r. poinformował wykonawców, zgodnie
z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odw
ołania, wzywając ich do przystąpienia do
postępowania odwoławczego. W dniu 29 lipca 2019 r., wykonawca INERGIS S.A. z siedzibą
w
Częstochowie (dalej „przystępujący” lub „INERGIS”), zgłosił swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
W dniu 5 sierpnia 2019 r. p
rzystępujący złożył pismo procesowe, w którym odniósł się
do zarzutów odwołania, wnosząc o jego oddalenie w całości.
Odwołujący, w uzupełnieniu swojego stanowiska zawartego w treści odwołania, w dniu
5 sierpnia 2019 r., złożył pismo procesowe uzupełniając swoje stanowisko w zakresie
podnoszonego przez niego zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W uzupełnieniu
argumentacji, że przedłożone przez INERGIS certyfikaty nie powinny być uznane przez
z
amawiającego, z uwagi na fakt, iż nie odwołują się one do aktualnie obowiązujących norm
UE podkreślał wagę dyrektyw jako aktów prawnych, które zgodnie z Artykułem 288 Traktatu
z Lizbony zmieniającego Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę
Europejską (dawny art. 249 TWE) wiążą państwa członkowskie UE do których są skierowane
w odniesieniu do rezultatu, który ma być osiągnięty, pozostawiając jednak organom krajowym
państwa członkowskiego swobodę wyboru formy i środków prawnych. Dyrektywy zatem
muszą być z zasady wdrożone do porządku prawnego państw członkowskich, aby można
mówić o skutku prawnym, jaki mają osiągnąć. Szczególny przypadek stanowią przepisy
wspólnotowe odwołujące się do norm zharmonizowanych związanych z konkretną dyrektywą.
Normy zharmonizowane są opracowane przez europejskie jednostki normalizacyjne (CEN,
CENELEC, ETSI) na podstawie mandatu udzielonego przez Komisję Europejską
i przyjmowane przez te europejskie jednostki normalizacyjne, zgodnie z ich procedurami
wewnętrznymi. Komisja Europejska po ich zaakceptowaniu sprawia, że ich numery
i dodatkowe informacje dotyczące daty wydania, możliwości korzystania z przywileju
domniemania są publikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. W Polsce wykazy
norm zharmonizowanych są publikowane w oficjalnym publikatorze aktów prawnych
w Monitorze Polskim.
Dla modułów fotowoltaicznych obowiązuje Dyrektywa Niskonapięciowa
LVD
2014/35/UE. Dyrektywa ta powołuje się na normy zharmonizowane, które muszą zostać
zastosowane do wykazania zgodności konkretnych produktów z postanowieniami dyrektywy.
W przypadku modułów fotowoltaicznych są to normy IEC 61215-1:2016, IEC 61215-1-1:2016,
IEC 61215-2:2016, IEC 617301:2016, IEC 61730-
2:2016. Tworzą one podstawowe
wymagania, które musi spełnić produkt aby był dopuszczony na rynku europejskim oraz
by mogło być wobec niego wydane oznakowanie CE. W przypadku modułów produkowanych
przez Spółkę Bruk-Bet Sp. z o.o. oznakowanie CE zostało wydane na podstawie starej wersji
norm IEC 61215:2005, IEC 61730:2013, IEC 61730:2012, które zostały zastąpione nowymi
wersjami przez CENELEC,
a zastąpienie to zostało odnotowane w Dzienniku Urzędowym UE.
Normy te
zostały też przyjęte w Polsce i zastąpione przez Polski Komitet Normalizacyjny,
co zostało opublikowane w Monitorze Polskim. Od tego czasu zgodność z dyrektywą LVD
i oznakowanie CE może być wydawana jedynie na podstawie nowych, obowiązujących norm.
W tab
eli odwołujący przedstawił chronologię i nomenklaturę wycofanych i obowiązujących
aktualnie standardów, wskazując daty wycofania dla poszczególnych norm oraz wskazał kiedy
kończy się dla nich okres przejściowy. Stwierdził, że na podstawie dokumentów
przedstawionych przez INERGIS
uznać należy, że moduły Spółki Bruk-Bet Sp. z o.o. nie
spełniają podstawowych wymagań dopuszczających tego typu produkt do obrotu na terenie
Unii Europejskiej. Spółka Bruk-Bet Sp. z o.o. dostarczyła deklarację spełnienia odnosząc się
do starej, wycofanej wersji norm, Ze względu na posłużenie się nieaktualną wersją normy
deklaracje tą należy uznać za nieważną. Zgodnie z LVD 2014/35/UE Wytwórca może co
prawda nie stosować norm zharmonizowanych, ale nie można wtedy stosować wobec
produk
tu domniemania zgodności. Zgodność ta powinna być wykazana na podstawie
odpowiednich dokumentów przedstawionych zamawiającemu w sposób nie budzący
wątpliwości lub potwierdzona przez jednostkę notyfikowaną, której udział określony jest
w dyrektywie. Żadnego z tych warunków Wytwórca modułów nie spełnił. Dostarczył bowiem
deklaracje zgodności oraz - jako dokumenty odniesienia - certyfikaty będące co prawda
w dacie ich ważności, jednak niezgodne z obowiązującymi zarówno w dacie złożenia
dokumentów jak i w dacie ogłoszenia i upublicznienia zamówienia normami. Należy zatem
podkreślić, że z powyższych względów nie będzie możliwe wykonanie i prawidłowy odbiór
zamówienia zrealizowanego z wykorzystaniem materiałów wyprodukowanych zgodnie
z
nieobowiązującymi już w dniu złożenia oferty normami, na wdrożenie których upłynął nawet
termin przejściowy.
Odwołujący wnosił o przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania
w postaci:
1. Wydruku ze strony internetowej
– bazy Rejestru Wniosków, Decyzji i Zgłoszeń (dalej
„RWDZ”) z informacją o pozwoleniu na budowę dla trzech inwestycji wymienionych
w treści odwołania;
2. korespondencji z powiatowym Inspektorem Nadzoru Budowlanego dla miasta Legnicy;
3. karty katalogowej Bruk-Bet Sp. z o.o. dla panelu BEM 300
– wydruk ze strony internetowej
producenta;
4.
karty katalogowej dla panelu BEM 300, wraz z naniesionymi przez odwołującego uwagami
odnośnie ilości ogniw;
5.
opinii KIWA dotyczącej statusu norm europejskich wraz z tłumaczeniem na język polski;
6.
korespondencji z Polskim Komitetem Normalizacyjnym dotyczącej zastąpienia norm;
jak też załączonych do pisma procesowego złożonego na rozprawie w postaci:
7.
wyciągów z bazy PKN;
8.
wyciągów z bazy IEC wraz z tłumaczeniem na język polski;
9.
opinii KIWA Cermet Italia dotyczącej standardów IEC 61215:2016, IEC 61730:2016 wraz
z tłumaczeniem na język polski;
10.
korespondencji z Polskim Komitetem Normalizacyjnym dotyczącej zastąpienia norm.
Przystępujący, na rozprawie, wniósł o przeprowadzenie dowodów na poparcie swojego
stanowiska w postaci:
1.
ogłoszenia o zamówieniu dla postępowania o zamówienie publiczne prowadzone w rybie
przetargu
nieograniczonego
pn.
Budowa
elektrowni
fotowoltaicznej
opartej
na urządzeniach produkujących energię elektryczną z odnawialnych źródeł o mocy ponad
100kWp przez zamawiającego - Państwową Wyższą Szkołę Zawodową im. Witelona
w Legnicy (P1);
2.
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w postępowaniu opisanym w pkt 1 powyżej
(P2);
3. Decyzji nr 657/2014 Prezydenta miasta Legnicy o zatwierdzeniu projektu budowlanego
i wydaniu pozwolenia na budowę dla inwestycji polegającej na budowie elektrowni
fotowoltaicznej opartej na urządzeniach produkujących energię elektryczną
z odnawialnych źródeł o mocy ponad 100kWp, wydanej w dniu 10 grudnia 2014 r. na rzecz
A. P. (P3);
4. Wydruku ze strony internetowej
– bazy RWDZ z informacją o pozwoleniu na budowę dla
inwestycji polegającej na budowie elektrowni fotowoltaicznej opartej na urządzeniach
produku
jących energię elektryczną z odnawialnych źródeł o mocy ponad 100kWp (P4);
5.
oświadczenia Pana A. P., prezesa zarządu Przedsiębiorstwa Handlowo
-
Usługowo-Produkcyjnego HANDLOMIX Sp. z o.o. – Inwestora zastępczego
i Pełnomocnika Rektora Państwowej Wyższej Szkoły Zawodowej Im. Witelona w Legnicy;
pełnomocnictwa udzielonego Panu A. P. przez Rektora Państwowej Wyższej Szkoły
Zawodowej im. Witelona w Legnicy; kopii fragmentu Dziennika Budowy nr 158/ 2018
dotyczącego tej inwestycji (P5);
6. wydruku ze strony internetowej Bruk-Bet Sp. z o.o. - oferowane panele w serii standard,
power i prestige (P6);
7.
oświadczenia Bruk-Bet z dnia 1 sierpnia 2019 r. dotyczącego oferowanego przez
przystępującego panelu BEM 300 Prestige (P8);
8. wydruku ze strony internetowej https://wiedza.pkn.pl
– stanowisko w sprawie stosowania
PN wycofanych (P9);
9.
Komunikatu Komisji w ramach wdrażania dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady
2014/35/UE w sprawie harmonizac
ji ustawodawstw państw członkowskich odnoszących
się do udostępniania na rynku sprzętu elektrycznego przewidzianego do stosowania
w określonych granicach napięcia – Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej z dnia
14 września 2018 r. (P10);
10. korespondencji
z
Po
lskim
Komitetem
Normalizacyjnym
dotyczącej
norm
sharmonizowanych (P11);
11.
wytycznych dotyczących ponownego badania – zmiany produktów lub procesów
wymagające ograniczonego ponownego badania przez laboratorium badawcze organu
certyfikacji (CBTL), aby zachować certyfikację w języku angielskim, wraz z tłumaczeniem
na język polski, dla norm IEC 61215 i IEC61730 (P12, P13);
12.
oświadczenia Bruk-Bet z dnia 1 sierpnia 2019 r. dotyczącego certyfikatu, deklaracji
zgodności oraz stosowania norm (P14);
13.
wyciągu z dokumentacji w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego dla zadania pn. Zwiększenie udziału
energii ze źródeł odnawialnych na obiektach MPWiK Sp. z o.o. oraz oferty odwołującego,
złożonej w tym postępowaniu (P15).
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami SIWZ,
treścią oferty przystępującego złożonej w postępowaniu, treścią korespondencji
prowadzonej w sprawie,
po zapoznaniu się z odwołaniem oraz pismem procesowym
złożonym przez odwołującego jak też przystępującego, po wysłuchaniu oświadczeń,
jak też stanowisk stron oraz uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu
w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie,
w dostateczny sposób wykazał interes w złożeniu środka ochrony prawnej - odwołania,
w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że zamawiający
w sposób nieprawidłowy dokonał czynności badania oferty złożonej przez INERGIS.
W przypadku, gdyby
czynność oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz
ocena ofert dokonan
e zostały w sposób prawidłowy, oferta odwołującego mogłaby zostać
uznana w tym postępowaniu za najkorzystniejszą.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy na nośniku
elektronicznym (płyta CD).
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody wnioskowane przez odwołującego załączone
do odwołania, jak też do pisma procesowego złożonego na rozprawie 6 sierpnia 2019 r.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody wnioskowane przez przystępującego za wyjątkiem
dowodu w postaci
wyciągu z dokumentacji w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego dla zadania pn. Zwiększenie udziału
energii ze źródeł odnawialnych na obiektach MPWiK Sp. z o.o. oraz oferty odwołującego,
złożonej w tym postępowaniu (P15), uznając go za nieprzydatny do rozstrzygnięcia sprawy.
Izba zauważa, że ocena rozumienia warunków przez odwołującego, w innym postepowaniu,
pozostaje bez wpływu na ocenę spełnienia przez przystępującego warunków opisanych
w SIWZ dla niniejszego
postępowania.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła
do przekonania, iż sformułowane przez odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia
w ustalonym stanie fakt
ycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.
W zakresie w jakim odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz
pkt
17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie uznania, że w niniejszej sprawie zmaterializowały się
przestanki, o których mowa w tych przepisach, gdyż przystępujący przedstawił nieprawdziwe,
wprowadzające w błąd informacje odnośnie doświadczenia kierownika budowy, które
pozwoliły potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu – Izba uznała zarzut
za niezasadny
W tym zakresie Izba ustaliła, że zgodnie z rozdziałem VI ust. 2. pkt 3) ii., lit. a) SIWZ
wykonawca, na potwierdzenie spełniania warunku dotyczącego zdolności technicznej lub
zawodowej musiał wykazać, że: „w przypadku składania oferty dla części I będzie dysponował
Kierownikiem budowy posiadającym uprawnienia budowlane do kierowania robotami
budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych
i elektroenergetycznych bez ograniczeń lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane,
które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, z minimum 5 letnim
doświadczeniem w pracy na stanowisku Kierownika budowy lub Kierownika robót, w tym
w kierowaniu pracami minimum jednej budowy instalacji fotowoltaicznej o mocy nie mniejszej
niż 0,4 MWp". Ponadto z akt sprawy wynika, że wykonawca INERGIS, w odpowiedzi
na wezwanie skierowane w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp (pismo z dnia 24 czerwca 2019 r.)
złożył Wykaz osób, w którym jako Kierownika budowy wpisał pana M. R., którego
doświadczenie zostało opisane w następujący sposób: „14 lat doświadczenia na stanowisku
Kierownika budowy lub robót m.in. przy budowie instalacji fotowoltaicznej o mocy 2 MW
w Legnicy w okresie od 01.-
06.”
Odwołujący twierdził, że wymieniona w Wykazie osoba nie posiada wymaganego
doświadczenia, a swoje wnioski w tym zakresie opierał na fakcie, że na terenie miasta Legnica
nie działa, a w roku bieżącym nie została włączona do sieci żadna farma o mocy większej niż
1 MW
. Uzależniał zatem fakt zdobycia doświadczenia przez Kierownika budowy od kwestii czy
dana inwestycja została zakończona. W jego ocenie bowiem brać można pod uwagę jedynie
doświadczenie zdobyte przy realizacji prac budowlanych, które zostały wcześniej zakończone,
odebrane a co więcej potwierdzone dokumentem urzędowym, w szczególności referencją.
Wszystkie przedstawione przez odwołującego dowody, załączone do odwołania w postaci
wydruków z bazy RWDZ oraz informacji e-mail otrzymanej od P. K. – Powiatowego Inspektora
Nadzoru Budowlanego miasta Legnica
wskazują jedynie, że w roku bieżącym nie zostały
zakończone roboty budowlane w zakresie budowy instalacji fotowoltaicznej o mocy powyżej 1
MW.
W ocenie składu orzekającego zarzut sformułowany przez odwołującego opiera się
na błędnym założeniu, że z treści przytoczonego warunku udziału w postępowaniu, w zakresie
w jakim wykonawca miał potwierdzić, że dysponuje Kierownikiem budowy posiadającym
wymagane doświadczenie wynika, że inwestycja na której swoją funkcję pełniła dana osoba
miała zostać zakończona i odebrana. Lektura treści SIWZ nie daje podstaw do uznania,
że takie dodatkowe wymagania zamawiający wprowadził. Z ogólnego zapisu: „w tym
w kierowaniu pracami minimum jednej budowy instalacji fotowoltaicznej o mocy nie mniejszej
niż 0,4 MWp" nie sposób wywieść, że budowa miała zostać zakończona a dana osoba miała
pełnić swoją funkcję przez cały okres realizacji inwestycji. Co więcej nie sposób też wywieść,
że czas pełnienia funkcji miał trwać przez konkretny okres czasu. Tym samym należy
stwierdzić, że przystępujący mógł wskazać w Wykazie osobę co do której wiedział,
że w okresie od stycznia do czerwca br. pełniła funkcję Kierownika budowy lub robót przy
budowie instalacji fotowoltaicznej o mocy min. 0,4 MWp
nawet mając świadomość, że prace
na tej budowie są w dalszym ciągu realizowane.
Przystępujący wskazał na to stanowisko Pana M. R. który, co wykazał przystępujący
za
pomocą
przedłożonych
dowodów,
posiada
wymagane
doświadczenie.
Z treści oświadczenia złożonego przez Pana A. P., prezesa zarządu Przedsiębiorstwa
Handlowo-
Usługowo-Produkcyjnego HANDLOMIX Sp. z o.o. – Inwestora zastępczego i
Pe
łnomocnika Rektora Państwowej Wyższej Szkoły Zawodowej Im. Witelona
w Legnicy (P5) wynika, że Pan M. R. od dnia 4 stycznia 2019 r. jest Kierownikiem budowy na
inwestycji pn. Budowa elektrowni fotowoltaicznej opartej na urządzeniach produkujących
energię elektryczną z odnawialnych źródeł o mocy ponad 100kWp, która
to realizowana jest przez zamawiającego - Państwową Wyższą Szkołę Zawodową
i
m. Witelona w Legnicy i swoją funkcję pełni do daty wydania oświadczenia tj. do 29 lipca br.
a zatem zgodne z rzeczywi
stością jest oświadczenie złożone w Wykazie osób przez
wykonawcę INERGIS w odniesieniu do tej osoby.
Wbrew twierdzeniom odwołującego zawartym w treści odwołania, jak też
formułowanym na rozprawie z treści przedłożonych przez przystępującego dowodów wynika
również, że moc realizowanej elektrowni fotowoltaicznej to 1 MW. Potwierdza to treść
ogłoszenia o zamówieniu dla postępowania o zamówienie publiczne prowadzonego w rybie
przetargu nieograniczonego pn. Budowa elektrowni fotowoltaicznej opartej na urządzeniach
produkujących energię elektryczną z odnawialnych źródeł o mocy ponad 100kWp przez
zamawiającego - Państwową Wyższą Szkołę Zawodową Im. Witelona w Legnicy (P1),
albowiem w Sekcji II Przedmiot zamówienia, pkt II.4 Krótki opis przedmiotu zamówienia
wskazano
, że przedmiotem postępowania jest robota budowlana polegająca na budowie
elektrowni fotowoltaicznej o mocy 1 MW wraz z infrastrukturą techniczną. Analogiczne wnioski
płyną z lektury treści SIWZ dla tego postępowania (P2), gdyż w Rozdziale II – Opis przedmiotu
zamówienia pkt 1 opisano zakres prac do wykonania w analogiczny sposób, na str. 4
uszczegółowiono, że „panele fotowoltaiczne, o łącznej mocy 955,5 KWp, zostaną
zainstalowane na działce i będą nachylone pod kątem 35 stopni względem ziemi”. Nie ma przy
tym, w ocenie składu orzekającego znaczenia, że pełna moc urządzeń zostanie osiągnięta
dopiero po zakończeniu inwestycji. Zamawiający w treści warunku wskazał bowiem jaka musi
być moc instalacji, odnosząc ją do danego zadania i przyjmując, że na wskazanej budowie
K
ierownik budowy miał swoje obowiązki realizować. Kluczowe dla oceny zasadności
niniejszego zarzutu jest
to, że pan M. R. jako Kierownik robót przy budowie instalacji
fotowoltaicznej w Legnicy w okresie od stycznia do czerwca 2019 r. uzyskał doświadczenie
wymagane postanowieniami SIWZ, tj. doświadczenie w pracy na stanowisku kierownika
budowy, w tym w kierowaniu pracami minimum jednej budowy instalacji fotowoltaicznej o mocy
nie mniejs
zej niż 0,4 MWp. Wbrew wywodom odwołującego informacje podane przez
p
rzystępującego w Wykazie osób są jak najbardziej zgodne z rzeczywistością.
W tym zakresie Izba
zauwazyła, że przystępujący wskazując moc instalacji wpisał
w treści Wykazu osób wielkość 2 MW, zamiast 1 MW, a zatem faktycznej mocy instalacji
fotowoltaicznej budowanej w Legnicy. Przystępujący tłumaczył to omyłką pisarską. Należało
zatem rozważyć jakie znaczenie ma podanie tej informacji, w kontekście ziszczenia się
przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17
ustawy Pzp. W tym zakresie
skład orzekający doszedł do przekonania, że chociaż można
tu zarzucić wykonawcy pewien brak staranności w przekazywaniu informacji, to nie uprawnia
to do twierdzenia, że zaszła przesłanka obligująca zamawiającego do wykluczenia
przystępującego z postępowania. Z cytowanych przepisów wynika bowiem, że oprócz tego,
że podana informacja musi być niezgodna z rzeczywistością, musi być też informacją istotną:
w tym konkretnym przypadku powodować u zamawiającego błędne przekonanie, że dany
wykonawca spełnił warunek udziału w postępowaniu, podczas gdy faktycznie go nie spełnił.
Z taką sytuacją nie mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Pomyłka popełniona przez
p
rzystępującego w tym zakresie jest bowiem pozbawiona jakiegokolwiek znaczenia, faktyczna
moc instalacji fotowoltaicznej budowanej w Legnicy, wyno
sząca 1 MW jest bowiem większa
niż wymagane przez zamawiającego w warunku minimum, wynoszące 0,4 MWp. Nie ma
zatem wątpliwości, że pan M. R. posiada doświadczenie wymagane przez zamawiającego
oraz że uzyskał je jako Kierownik robót przy budowie instalacji fotowoltaicznej w Legnicy w
okresie od stycznia do czerwca 2019 r. Natomiast to, czy moc instalacji fotowoltaicznej
budowanej w Legnicy wynosi 1 MW
czy też 2 MW, jest dla oceny spełniania warunku w tym
postępowaniu okolicznością pozbawioną jakiegokolwiek znaczenia. Istotne jest bowiem tylko
to, że moc ww. instalacji obiektywnie jest większa niż wymagane przez zamawiającego w
wa
runku minimum, wynoszące 0,4 MW.
Izba uznaje
za własne stanowisko wyrażone we wcześniej wydanych wyrokach
Krajowej Izby Odwoławczej, dotyczących art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz 17 ustawy Pzp, w których
wskazuje się, że nieprawdziwe informacje muszą być informacjami istotnymi, tj. faktycznie
oddziaływującymi na ocenę spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu
(art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp),
bądź faktycznie oddziaływującymi na decyzje podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu (art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp). W omawianym
postępowaniu, chociaż doszło do przekazania informacji niezgodnej ze stanem faktycznym,
co przyznał sam przystępujący, nie można stwierdzić, że zamawiający został wprowadzony
w błąd co do spełnienia przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu.
Wykonawca INERGIS te warunki
niewątpliwie spełnia w zakresie dotyczącym personelu
wykonawcy, gdyż moc instalacji fotowoltaicznej budowanej w Legnicy, wynosząca 1 MW, jest
większa niż wymagane przez zamawiającego w warunku minimum, wynoszące 0,4 MW. Tym
samym w niniejszej sprawie o
cena spełniania warunków udziału w postępowaniu, dokonana
przez z
amawiającego a tym samym wynik postępowania nie zmieniłyby się, gdyby
przystępujący wpisał w Wykazie osób wartość 1 MW. Zamawiający nadal uznałby,
że przystępujący spełnił warunek udziału w postępowaniu, i konsekwentnie dokonałby wyboru
jego oferty jako najkorzystniejszej
w tym postępowaniu.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający doszedł do przekonania, że zarzut
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz 17 ustawy Pzp, jako bezzasadny nie
podlegał
uwzględnieniu.
Izba nie stwierdziła również naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
w zakresie w jakim odwołujący sformułował zarzut niezgodności treści oferty przystępującego
z treścią SIWZ z tego powodu, że dla oferowanych urządzeń wymienionych w wykazie
kluczowych urządzeń przedstawił nieważne deklaracje CE, wydane na podstawie
nieobowiązujących już wersji norm
Na wstępie należy zauważyć, co nie jest sporne w doktrynie i orzecznictwie,
że zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako podstawy odrzucenia oferty
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, możliwe jest gdy rzeczona
niezgodność treści oferty z SIWZ ma charakter zasadniczy i nieusuwalny, dotyczy sfery
niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania deklarowanego
w ofercie. Polegać ona może także na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób
niezgodny
z wymaganiami SIWZ (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania dotyczące
sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/ świadczenia ofertowego, a więc
wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które są również w SIWZ
zamieszczane). Zawsze także winno być możliwe wskazanie i wykazanie na czym konkretnie
niezgodność ta polega - co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi,
skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ (tak np. w Wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 16 maja 2019 r., sygn. akt: KIO 775/19). Ocena zamawiającego w
tym zakresie polega zatem na porównaniu zapisów SIWZ z treścią złożonej przez wykonawcę
oferty. W przypadku stwierdzenia, że zawarte tam oświadczenie na przykład co do
oferowanego rozwiązania, nie odpowiada opisanemu przez zamawiającego w dokumentacji
przetargowej, stanowi to podstawę do odrzucenia oferty.
Jak u
stalił skład orzekający, na podstawie przekazanej przez zamawiającego
dokumentacji z prowadzonego postępowania, w treści SIWZ - STWiOR, pkt 3.2.2 Moduły
fotowoltaiczne; Główne parametry modułów fotowoltaicznych, tabela, wiersz „Zgodność
z normami” postawiony został wymóg, aby dostarczone moduły były zgodne z normami IEC
61215, IEC 61730. Ponadto zamawiający w pkt VIII SIWZ - Wykaz oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak
podstaw wykluczenia, lit. B Oświadczenia i dokumenty składane przez wykonawcę
na wezwanie zamawiającego ppkt 3) wskazał, że przed udzieleniem zamówienia wezwie
wykonawcę aby ten na potwierdzenie, że dostawy odpowiadają wymaganiom zamawiającego
do złożenia kart katalogowych lub innych dokumentów potwierdzających spełnienie
wymaganych przez zamawiającego parametrów technicznych urządzeń wskazanych przez
wykonawcę w Wykazie Kluczowych Urządzeń (dalej „WKU”). Zgodnie z Załącznikiem nr 1A
do SIWZ WKU dla części I zamówienia zawierał takie elementy jak: panele PV, falowniki,
stacja transformatorowa nn/SN, rozdzielnia SN, rozdzielnia nn, transformatory. Pismem z dnia
24 czerwca 2019 r. zamawiający wezwał INERGIS do złożenia przedmiotowych dokumentów.
Przystępujący, w zakreślonym przez zamawiającego terminie przedłożył żądane przez
zamawiającego karty katalogowe oraz inne dokumenty na potwierdzenie, że urządzenia
wskazane w WKU potwierdzają spełnienie wymagań zamawiającego. INERGIS przedłożył
między innymi kartę katalogową oferowanych modułów fotowoltaicznych firmy Bruk-Bet
Sp. z o.o. BEM
– 300. Zamawiający, działając w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, wezwał
wykonawcę INERGIS do złożenia wyjaśnień co do oferowanego modułu (pismo z 12 lipca
2019 r.)
w zakresie rozbieżności pomiędzy ilością ogniw prezentowanych na pierwszej stronie
karty a informacjami zawartymi w specyfikacji technicznej urządzenia. W odpowiedzi
na powyższe, pismem z 19 lipca 2019 r. przystępujący wyjaśnił, że wiążąca jest informacja
na stronie drugiej karty katalogowej ozn
aczonej jako „Budowa”, zaś rysunek na stronie
pierwszej jest jedynie znakiem graficznym prezentującym ogólny wygląd panela
fotowoltaicznego. Ponadto oświadczył, że moduł przez niego oferowany o nazwie BEM-300
jest objęty deklaracją zgodności CE Nr 1/PV/2019 z 17 lipca 2019 r. oraz posiada certyfikat
zgodności z normą IEC 61215 oraz IEC 61730 o numerze 15528 Rev. 1 z 17 lipca 2019 r.
wydany przez KIWA Cermet Italia S.p.A. INERGIS załączył przedmiotowy certyfikat oraz
deklarację zgodności do pisma kierowanego do zamawiającego.
Na wstępie, odnosząc się do zarzutów formułowanych przez odwołującego w zakresie
w jakim ten podnosił brak zgodności treści oferty przystępującego z treścią SIWZ, opisującą
wymagania dotyczące spełniania przez wskazany produkt norm IEC 61215 oraz IEC 61730,
Izba zwraca uwagę, że STWiOR, opisująca przedmiot zamówienia w tym postępowaniu,
w tabeli w wierszu opisanym „Zgodność z normami” określa wymóg, aby dostarczone moduły
były zgodne z normami IEC 61215, IEC 61730. Przy czym na uwagę zasługuje fakt,
że zamawiający nie sprecyzował określonej wersji tych norm. Przedstawienie zatem przez
wykonawcę INERGIS dokumentów odnoszących się do norm IEC 61215:2005, IEC
61730:2013, IEC 61730:2012 nie przesądza jeszcze o niezgodności z treścią SIWZ, albowiem
takie wymaganie nie zostało w dokumentacji przetargowej sprecyzowane.
Odwołujący podnosił, że normy te są zdezaktualizowane, bowiem data ich
obowiązywania, jak też okres przejściowy dla tych norm już upłynął, a zatem nie mogą być
stosowane. Izba
wzięła w tym zakresie pod uwagę wyjaśnienia przystępującego, że wprawdzie
istnieją nowsze wersje wskazanych norm, to jednak sam ten fakt nie świadczy jeszcze o tym,
że stosowanie normy wycofanej jest zakazane. Odwołujący wywodził i przedstawił dowody
w po
staci wyciągów z bazy PKN oraz IEC, że normy te są wycofane a zatem nieaktualne.
Z kolei z
informacji przedstawionej przez przystępującego, zamieszczonej na stronie
internetowej Polskiego Komitetu Normalizacji
(dowód P9) wynika, że faktu dezaktualizacji
d
anej normy nie należy automatycznie wiązać z zakazem stosowania normy, która została
wycofana. Z treści komunikatu wynika, że „zdarzają się jednak przypadki, zwłaszcza
w prawodawstwie europejskim, że wycofanie normy nie idzie w parze z utratą aktualności
normy wycofanej w procedurach systemu oceny zgodności (certyfikacji). W takich
przypadkach norma wycofana może być przez pewien okres stosowana jako dokument
odniesienia w systemie oceny zgodności.” Z taką sytuacją mamy do czynienia w omawianym
przypadku. W odniesieniu do normy nr 61730 data ustania domniemania zgodno
ści normy
zastąpionej upłynie 27 kwietnia 2021 r., a zatem obejmuje zarówno datę kiedy przystępujący
przedstawił na wezwanie zamawiającego stosowne dokumenty, jak też okres realizacji
zamówienia (zamawiający ustalił ten termin na grudzień 2019 r.). Norma ta, choć wycofana,
może być więc jeszcze przez pewien okres stosowana, co wykazał przystępujący za pomocą
dowodu w postaci Komunikatu Komisji w ramach
wdrażania dyrektywy Parlamentu
Eur
opejskiego i Rady 2014/35/UE w sprawie harmonizacji ustawodawstw państw
członkowskich odnoszących się do udostępniania na rynku sprzętu elektrycznego
pr
zewidzianego do stosowania w określonych granicach napięcia – Dziennik Urzędowy Unii
Europejskiej z dnia
14 września 2018 r. (dowód P10). Co do normy 61215 nie jest ona normą
zharmonizowana na mocy dyrektywy 2014/35/UE
, co potwierdza dowód w postaci
korespondencji mailowej prowadzonej przez
pełnomocnika przystępującego z Polskim
Komitetem Normalizacyjnym (d
owód P11). Stosowanie takiej normy ma dobrowolny charakter
co oznacza także, że dla pozytywnej oceny zgodności z wymaganiami wymienionej powyżej
dyrektywy, nie jest konieczne spełnienie wymagań ww. normy (okoliczność tą potwierdza
Bruk-
Bet w złożonym oświadczeniu (dowód P14).
Izba
doszła także do przekonania, że nie ma wpływu na ocenę w niniejszej sprawie
fakt, że nowe normy wprowadzają nowe, bardziej rygorystyczne wymagania, jak prezentował
to odwołujący wywodząc, że skoro wyprodukowanie modułu według starych norm jest tańsze
– prowadzi to do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W tym zakresie Izba zwraca uwagę, że dokumentem, na podstawie którego sporządzana jest
oferta jest SIWZ
. Wymagania odnoszące się do opisu przedmiotu zamówienia
są sprecyzowane w tym dokumencie i wiążą wszystkich wykonawców. Jeśli, jak twierdzi
odwołujący, fakt stosowania normy nowszej, którą on zastosował, ma wpływ na cenę
wyprodukowania modułu, bowiem wiąże się z koniecznością spełniania dodatkowych
wymagań i spowoduje, że jego oferta będzie niekonkurencyjna w stosunku do innych
podmiotów, kwestia ta winna być ewentualnie przedmiotem zapytania do treści SIWZ
i zwrócenia na ten fakt uwagi zamawiającemu. Skoro odwołujący zastrzeżeń w tym zakresie
nie sprecyzował, na tym etapie postepowania Izba uprawniona jest jedynie do dokonania
oceny na ile oferowany przez INERGIS
przedmiot zamówienia jest niezgodny z treścią SIWZ.
W
tym przypadku takiej niezgodności brak, z uwagi na ogólne zapisy w zakresie norm.
Odnosząc się do kwestii podnoszonej przez odwołującego, że INERGIS przedłożył
nieważne deklaracje zgodności oraz jako dokumenty odniesienia, certyfikaty za zgodność
z normami nieobowiązującymi, co niesie za sobą skutek w postaci tego, że zamówienie
nie będzie możliwe do wykonania i prawidłowego odbioru, Izba wzięła w tym zakresie pod
uwagę, poparte dowodami, wyjaśnienia przystępującego. Odwołujący, na potwierdzenie
swojego stanowiska przedłożył dowód w postaci opinii KIWA Cermet Italia (jednostka
certyfikująca) dotyczącej standardów IEC 61215:2016, IEC 61730:2016 wraz z tłumaczeniem
na język polski, z którego to dokumentu wynikało, że KIWA nie może wystawiać certyfikatów
dla nowych produktów, bazujących na starych, nieobowiązujących standardach. Wywodził
z
tego, że przedłożone przez INERGIS certyfikaty, przedstawione w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego, są nieważne. Jak wyjaśnił z kolei przystępujący deklaracje zgodności CE,
wystawione przez Bruk-Bet o numerach: 1/PV/2018 z dnia 10 maja 2018 r. oraz 1/PV/2019
z dnia 17 lipc
a 2019 r. są deklaracjami ważnymi, wystawionymi zgodnie z obowiązującymi
przepisami. Odnoszą się one do norm, które wciąż mogą być stosowane w procedurach oceny
zgodności określonych w odpowiednich przepisach, w szczególności na gruncie Dyrektywy
2014/35/UE
– Sprzęt elektryczny przewidziany do stosowania w określonych granicach
napięcia. Tym samym przez sam fakt, że dotyczą norm wycofanych nie można ich uznać, jak
chce tego odwołujący za nieważne. Odnośnie przedstawionego certyfikatu zgodności z normą
IEC 6
1215 i IEC 61730 z dnia 17 lipca 2019 r. o numerze 15528 przystępujący stwierdził,
że nie jest on nowym certyfikatem, ale stanowi wyłącznie rozszerzoną wersję poprzednio
wydanego certyfikatu, posiadanego poprzednio przez Bruk-
Bet. Okoliczności powyższe
potwierdza Bruk-
Bet, w złożonym oświadczeniu (dowód P14).
Odnosząc się z kolei do podnoszonych przez odwołującego kwestii dotyczących
przedstawienia dokumentu potwierdzającego spełnienie wymaganych parametrów
technicznych dla innego produktu,
niż zaproponowany w ofercie moduł BEM 300 Prestige Izba
uznała za wiarygodne, albowiem poparte dowodami wyjaśnienia przystępującego, że produkt
przez niego oferowany był to panel dedykowany dla tego postępowania. Treść oświadczenia
Bruk-Bet
(dowód P8) nie pozostawia wątpliwości, że na stronie internetowej producenta Bruk-
Bet, zamieszczane są informacje (karty katalogowe) dotyczące powszechnie dostępnych
wersji paneli PV monokrystalicznych, których zakup jest możliwy „od ręki”, nie zamieszcza się
tam natomiast informacji i specyfikacji, w tym kart katalogowych, dla paneli produkowanych
na zamówienie. Odwołujący swoje zarzuty i wnioski co do stwierdzonych rozbieżności opierał
na informacjach zamieszczonych na stronie internetowej, a zatem nie dysponował informację
pełną. Ponadto Bruk-Bet wyjaśnił, że przedłożona przez INERGIS karta katalogowa dla tego
produktu została dla niego przygotowana i nie była w żaden sposób przez niego przerabiana
czy modyfikowana. P
otwierdził również fakt, że model ten zostanie przygotowany
na zamówienie, dla tego postępowania i w tej wersji zbudowany jest z 66 ogniw. Podkreślić
należy, że odwołujący na tą okoliczność nie przedstawił żadnego dowodu, z którego
by wynikało, że treść złożonego oświadczenia jest niezgodna z prawdą. Prezentował jedynie
ka
rtę katalogową zamieszczoną na stronie producenta Bruk-Bet wywodząc, że
z zamieszczonych tam informacji (rysunek) wynika, że karta ta została przez przystępującego
przygotowana, celem udowodnienia, że produkt spełnia wymagania zamawiającego opisane
w SIWZ.
Tym samym nie potwierdziły się zarzuty odwołania dotyczące naruszenia przez
zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła jak
w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
w tym w szczególności § 5 ust. 3 pkt 1).
Przewodniczący:
………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1830/19 z dnia 2019-09-30
- Sygn. akt KIO 1754/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1676/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1713/19 z dnia 2019-09-23
- Sygn. akt KIO 1654/19 z dnia 2019-09-10
