rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-08-09
rok: 2019
data dokumentu: 2019-08-09
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1442/19
KIO 1442/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 sierpnia 2019 roku, w Warszawie, o
dwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 lipca 2019 roku przez
wykonawcę OK System Polska spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Tauron Polska Energia spółka
akcyjna z siedzibą w Katowicach, Tauron Wytwarzanie spółka akcyjna z siedzibą
w Jaworznie, Tauron Dystrybucja spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie, Tauron Ciepło
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, Tauron Sprzedaż spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, Tauron Sprzedaż GZE spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach, Tauron Wydobycie spółka akcyjna
z siedzibą w Jaworznie, Tauron Obsługa Klienta spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą we Wrocławiu, Tauron Ekoenergia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Jeleniej Górze, Tauron Dystrybucja Serwis spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, Tauron Dystrybucja Pomiary spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie, Bioeko Grupa Tauron spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Stalowej Woli, Kopalnia Wapienia
Czatkowice spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krzeszowicach, Wsparcie
Grupa Tauron spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie, Tauron
Serwis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, Nowe Jaworzno
Grupa Tauron spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jaworznie
przy udziale wykonawcy Benefit Systems spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1442/19
po stronie Zamawiającego
dwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 lipca 2019 roku przez
wykonawcę OK System Polska spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Tauron Polska Energia spółka
akcyjna z siedzibą w Katowicach, Tauron Wytwarzanie spółka akcyjna z siedzibą
w Jaworznie, Tauron Dystrybucja spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie, Tauron Ciepło
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, Tauron Sprzedaż spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, Tauron Sprzedaż GZE spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach, Tauron Wydobycie spółka akcyjna
z siedzibą w Jaworznie, Tauron Obsługa Klienta spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą we Wrocławiu, Tauron Ekoenergia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Jeleniej Górze, Tauron Dystrybucja Serwis spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, Tauron Dystrybucja Pomiary spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie, Bioeko Grupa Tauron spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Stalowej Woli, Kopalnia Wapienia
Czatkowice spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krzeszowicach, Wsparcie
Grupa Tauron spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie, Tauron
Serwis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, Nowe Jaworzno
Grupa Tauron spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jaworznie
przy udziale wykonawcy Benefit Systems spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1442/19
po stronie Zamawiającego
orzeka
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę OK System Polska spółka akcyjna
z siedzibą w Warszawie i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
OK System Polska spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………………………………
Sygn. akt: KIO 1442/19
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający - Tauron Polska Energia spółka akcyjna z siedzibą w Katowicach
działający we własnym imieniu oraz na podstawie udzielonych pełnomocnictw działając
w imieniu i na rzecz następujących spółek należących do Grupy Tauron: Tauron
Wytwarzanie spółka akcyjna z siedzibą w Jaworznie, Tauron Dystrybucja spółka akcyjna z
siedzibą w Krakowie, Tauron Ciepło spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Katowicach, Tauron Sprzedaż spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Krakowie, Tauron Sprzedaż GZE spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Gliwicach, Tauron Wydobycie spółka akcyjna z siedzibą w Jaworznie, Tauron
Obsługa Klienta spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, Tauron
Ekoenergia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jeleniej Górze, Tauron
Dystrybucja Serwis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu,
Tauron Dystrybucja Pomiary spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Tarnowie, Bioeko Grupa Tauron spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Stalowej Woli, Kopalnia Wapienia Czatkowice spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Krzeszowicach, Wsparcie Grupa Tauron spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie, Tauron Serwis Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, Nowe Jaworzno Grupa Tauron spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jaworznie – prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na usługi społeczne i inne szczególne usługi,
zamówienie sektorowe o wartości przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11
ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) pod nazwą
Usługi rekreacyjno-sportowe na podstawie pakietów abonamentowych dla pracowników
Grupy TAURON.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 11 kwietnia 2019 roku pod numerem 2019/S 072-170671.
26 lipca 2019 roku
działając na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 180 ust. 1 i art.
182 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo za
mówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.;
dalej: „Pzp” lub „ustawa”) Odwołujący wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego
polegających na:
wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Benefit Systems spółka akcyjna z
siedzibą w Warszawie (dalej: Benefit Systems),
zaniechaniu wykluczenia wykonawcy Benefit Systems, pomimo podania przez tego
wykonawcę w treści oferty nieprawdziwych informacji i zapewnienia w ofercie, że
liczba obiektów oferujących łącznie zajęcia basen oraz siłownia (tj. oferujące
zarówno zajęcia na basenie jak i na siłowni) w danej lokalizacji (mieście) podana w
„OŚWIADCZENIU WYKONAWCY I” jest zgodna ze stanem faktycznym, podczas
gdy z ogólnie dostępnych informacji wynika, iż w części lokalizacji (miejscowości) nie
ma w ogóle obiektów oferujących zajęcia na basenie a w pozostałych lokalizacjach
faktyczna liczba obiektów oferujących tylko zajęcia na basenie jest mniejsza od
zadeklarowanej przez Benefit Systems
liczby obiektów mających oferować zajęcia
zarówno na siłowni jak i na basenie,
zaniechaniu wezwania Benefit Systems do wyjaśnienia treści złożonej oferty,
zaniechaniu uznania oferty Benefit Systems za odrzuconą,
zaniechaniu wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 138k ustawy w zw. z pkt. 4.2.7.1.
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(dalej: SIWZ)
przez zaniechanie wezwania przez Zamawiającego wykonawcy Benefit
Systems
do wyjaśnienia treści złożonej oferty w sytuacji, gdy treść oferty wykonawcy
w
zakresie ilości obiektów oferujących zajęcia basen oraz siłownia w
wyszczególnionych w załączniku nr 8 do SIWZ lokalizacjach, jest sprzeczna z
rzeczywistą ilością obiektów w tych miejscowościach,
2) art. 138m ustawy w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy oraz pkt 3.2.5. SIWZ przez
zaniechanie wykluczenia wykonawcy Benefit Systems
wskutek zapewnienia w treści
oferty, że liczba obiektów objętych ofertą wykonawcy oferujących zajęcia basen oraz
siłownia w lokalizacjach wskazanych w załączniku nr 8 do SIWZ „OŚWIADCZENIE
WYKONAWCY I” jest zgodna ze stanem faktycznym, podczas gdy w rzeczywistości
w części lokalizacji (miejscowości) nie ma w ogóle obiektów oferujących zajęcia
na basenie,
a w pozostałych lokalizacjach faktyczna liczba obiektów oferujących tylko
zajęcia na basenie jest mniejsza od zadeklarowanej przez Benefit Systems liczby
obiektów mających oferować zajęcia zarówno na siłowni jak i na basenie.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik
postępowania, wykluczenie wykonawcy Benefit Systems z postępowania z powodów
opisanych w odwołaniu, powtórzenie czynności oceny ofert w postępowaniu z
uwzględnieniem przyjętych dla oceny kryteriów oceny ofert, co spowoduje wybór oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący wnieśli o zasądzenie od Zamawiającego
na rzecz Odwołujących kosztów postępowania odwoławczego.
Odwołujący wskazali, że posiada interes we wniesieniu odwołania, bowiem czynności
Zamawiającego objęte odwołaniem uniemożliwiły wybór oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej i uzyskanie przedmiotowego zamówienia. W konsekwencji Odwołujący
może ponieść szkodę w związku z przedstawionymi wyżej naruszeniami przez
Zamawiającego.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
Odwołujący wskazał, że w dniu 7 czerwca 2019 r. Zamawiający ogłosił postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na Usługi społeczne i inne szczególne usługi —
zamówienia sektorowe, o wartości przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
— Prawo zamówień
publicznych
pod nazwą Usługi sportowo-rekreacyjne na podstawie pakietów
abonamentowych dla pracowników Grupy TAURON. Zamawiający w SWIZ szczegółowo
opisał tryb postępowania, warunki udziału wykonawców oraz wyboru najkorzystniejszej
oferty.
W dniu 17 lipca 2019 r. za pośrednictwem Platformy Zakupowej Grupy TAURON pod
adresem http://swoz.tauron.pl
Zamawiający umieścił informację o wyborze najkorzystniejszej
oferty. Za najkorzystniejszą ofertę w przedmiotowym postępowaniu uznano ofertę Benefit
Systems.
W ocenie Zamawiającego wybrana oferta odpowiada wszystkim wymaganiom
w ustawi
e oraz SIWZ i jest najkorzystniejsza na podstawie przyjętych kryteriów oceny ofert.
W ocenie Odwołującego, wybór oferty wykonawcy Benefit Systems został dokonany
z naruszeniem przepisów ustawy oraz zasad określonych przez Zamawiającego w ramach
zamówienia na usługi społeczne i inne szczególne usługi, szczegółowo opisanego dla tego
postępowania w SIWZ.
Odwołujący podał w uzasadnieniu, że w pkt. 4.5 SIWZ Zamawiający wskazał opis kryteriów,
którymi będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i
sposobu oceny ofert. Na ocenę ofert składały się dwa kryteria, A oraz B. W Kryterium A,
maksymalna liczba punktów jaką mogła osiągnąć oferta wykonawcy wynosi 70 pkt. Na
kryterium B, składa się liczba obiektów oferujących określone usługi sportowo rekreacyjne.
W tym kryterium wykonawcy mogli otrzymać maksymalnie 30 punktów. Na Kryterium B
składała się suma punktów przyznana za:
-
ogólną liczbę wszystkich obiektów (maksymalna ilość punktów 8) oraz
-
liczbę obiektów oferujących siłownię oraz basen w określonej miejscowości zadeklarowana
na podstawie oświadczenia wykonawcy zgodnie z załącznikiem nr 8 do SIWZ (maksymalna
ilość punktów 22).
Załączniki nr 8 do SIWZ „OŚWIADCZENIE WYKONAWCY I”, w tabeli w pkt 2 „Liczba
obiektów objętych ofertą Wykonawcy oferujących następujące zajęcia: basen oraz siłownia
w następujących lokalizacjach” wymieniał miejscowości, dla których wykonawca ma złożyć
oświadczenie o liczbie obiektów spełniających warunki dla tego kryterium.
Zdaniem
Odwołującego, dla potrzeb oceny ofert w postępowaniu, kryterium to jest spełnione
jedynie w sytuacji przedstawienia przez wykonawcę w oświadczeniu obiektów oferujących
łącznie usługę basen oraz siłownię. Odwołujący argumentował, że taki sposób interpretacji
przyjętego kryterium potwierdził Zamawiający w dniu 18 czerwca 2019 r. w odpowiedzi
na pytania wykonawcy do treści SIWZ. Zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 6 -
„Zamawiający informuje, iż warunkiem koniecznym uzyskania punktów w omawianym
kryterium jest posiadanie w danej lokaliz
acji obiektów oferujących zarówno zajęcia na siłowni
jak i na basenie. Lokalizacje (miasta), w których dostępna jest tylko jedna usługa (basen lub
siłownia) nie będą punktowane”.
Zamawiający dokonał oceny ofert we wskazanym kryterium zgodnie z przedstawionymi
przez wykonawców oświadczeniami. Odwołujący zauważył, że różnica między
wykonawcami, którzy złożyli ofertę, przy kryterium B w zakresie ogólnej liczby wszystkich
obiektów oferujących usługi sportowo-rekreacyjne w Polsce jest minimalna i wynosi jedynie
4,3%, co przekłada się na 0,35 punktu. Przy ocenie kryterium za liczbę obiektów oferujących
siłownię oraz basen Zamawiający bezkrytycznie przyjął przedstawioną przez wykonawców
liczbę obiektów, nie zwracając uwagi na daleko idącą dysproporcję w liczbie obiektów w
przedłożonych oświadczeniach.
W zakresie zarzutu naruszenie art. 138k ustawy w zw. z pkt. 4.2.7.1, SIWZ
Odwołujący podniósł, że Zamawiający prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia na
usługi społeczne sam określa sposób jego przeprowadzenia kierując się zasadami równego
traktowania i konkurencji, przejrzystości oraz proporcjonalności. Przepisy ustawy — prawo
zamówień publicznych, przy postępowaniach na usługi społeczne i inne szczególne usługi
nie przewidują możliwości zastosowania m.in. przepisu art. 26 ust.3 ustawy. W
przedmiotowym
postępowaniu SWIZ w sposób szczegółowy opisywała procedurę udzielenia
zamówienia. Zgodnie z pkt. 4.2.7.1. SIWZ, Zamawiający może żądać od wykonawców
wyjaśnień dotyczących złożonych ofert. Wykonawca Benefit Systems przedstawił
Zamawiającemu oświadczenie o ilości obiektów, które mają oferować zajęcia basen oraz
siłownia. Biorąc pod uwagę przedstawioną wyżej dysproporcję w deklarowanej ilości
obiektów podlegających ocenie w ramach omawianego kryterium, w opinii Odwołującego
Zamawiający winien wezwać wykonawców uczestniczących w postępowaniu do złożenia
wyjaśnień odnośnie złożonego oświadczenia. Za koniecznością wezwania do złożenia
wyjaśnień przemawiała przede wszystkim relacja różnicy w liczbie wszystkich obiektów w
P
olsce w kryterium A do różnicy w liczbie obiektów wykazanych do kryterium B. Różnica w
kryterium A jest niewielka, co może przemawiać za błędną interpretacją stawianego wymogu
w zakresie kryterium obiektowego „basen oraz siłownia”.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z jego wiedzą oraz informacjami powszechnie dostępnymi
na stronach internetowych dla lokalizacji (miejscowości) wymienionych w załączniku nr 8 w
ppkt 1 do 22 SIWZ, biorąc po uwagę tylko usługi basenowe w danej lokalizacji, usługi te są
świadczone w ilości mniejszej, aniżeli przedstawione w ofercie przez Benefit Systems dla
obiektów oferujących zajęcia „basen oraz siłownia”.
O
dwołujący przedstawił porównanie oferty Benefit Systems dla usługi basen dostępnej na
stronie internetowej tego wykonawcy. Ze
stawienie zostało przygotowane w formie
tabelarycznej.
W treści odwołania tabela
Odwołujący wskazał, że w miejscowości Krzeszowice nie ma w ogóle basenu.
W pozostałych lokalizacjach liczba basenów jest zdecydowanie mniejsza aniżeli liczba
przedstawiona przez Benefit Systems
w oświadczeniu co do obiektów mających spełniać
wymaganie oferowania zajęć „basen oraz siłownia”.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający ogłaszając postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego posiada informacje umożliwiające mu skonstruowanie kryteriów oceny ofert
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji. Skoro Zamawiający dla potrzeb
niniejszego postępowania przyjął kryterium, zgodnie z którym warunkiem koniecznym
uzyskania punktów jest posiadanie w danej lokalizacji obiektów oferujących zarówno zajęcia
na siłowni jak i na basenie, to powinien był posiadać wiedzę co do ilości takich obiektów
w danej lokalizacji objętej postępowaniem. Zamawiający tym samym nie powinien
bezkrytycznie przyjąć oświadczenia wykonawcy złożonego wraz z ofertą. Treść złożonego
oświadczenia podlega takiej samej ocenie i weryfikacji jak pozostałe dokumenty załączone
wraz z ofertą. Zamawiający, mając na uwadze posiadaną wiedzę w ramach
przeprowadzonego rozeznania rynku dla usługi będącej przedmiotem zamówienia, przy
dołożeniu należytej staranności oraz w odniesieniu do zasad przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z art. 7 ustawy, w ocenie
Odwołującego, przy powziętych wątpliwościach powinien był wezwać wykonawcę Benefit
Systems
zgodnie z pkt. 4.2.7.1. SIWZ do wyjaśnienia treści złożonej oferty w części
odnoszącej się do oświadczenia będącego załącznikiem nr 8 do SIWZ.
W zakresie zarzutu naruszenie art. 138m ustawy w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
oraz pkt 3.2.5. SIWZ
Odwołujący wskazał, że uwzględniając podanie przez Benefit Systems
w ofercie nieprawdziwych informacji dotyczących liczby obiektów oferujących zajęcie „basen
oraz siłownia”, wykonawca winien był zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta
zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy
uznana za odrzuconą z powodu podania w powyższym
zakresie informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego, a które to informacje miały
istotny wpływ na decyzję podjętą przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia.
Ws
kazał, że zgodnie z art. 24 ust 1 pkt 17 ustawy wykluczeniu obligatoryjnie podlega
wykonawca, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez za
mawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Podstawa
wykluczenia dotyczy nieumyślnego wprowadzenia zamawiającego w błąd i stanowi
wdrożenie do polskiego porządku prawnego normy zawartej w art. 57 ust. 4 lit. i Dyrektywy
klasycznej. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
wykluczeniu z postępowania o udzielenie
zamówienia podlega wykonawca, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zam
awiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej dla zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17
PZP, muszą zostać spełnione następujące przesłanki: (1) przedstawienie przez wykonawcę
informacji niezgodnej z rzecz
ywistością, która wprowadziła zamawiającego w błąd, (2)
przedstawienie informacji jest wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa, (3) informacja
ma lub może mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w
postępowaniu.
Przesłanka
wprowadzenia
Z
amawiającego
w
błąd
polega
na przedstawieniu przez wykonawcę nieprawdziwych informacji, czyli zaistnienia
sprzeczności pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę a rzeczywistością.
Stan ten zaistnieje, gdy przedstawione zostaną informacje obiektywnie nieprawdziwe,
niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, który ma znaczenie dla danego postępowania.
Na skutek podania takich informacji zamawiający zostaje wprowadzony w błąd, czyli nabiera
mylnego wyobrażenia o stanie faktycznym lub też skutkuje to po jego stronie brakiem
jakiegokolwiek wyobrażenia o nim. Wskazanie w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy informacji
wprowadzających Zamawiającego w błąd i mogących mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Z
amawiającego w postępowaniu oznacza, że jest to norma
o charakterze generalnym, którą należy wykładać mając na uwadze systemowo
uregulowane zasady prawa zamówień publicznych i każdorazowo oceniać przez pryzmat
zaistniałych okoliczności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (wyrok
z 8 stycznia 2018 r. sygn. akt KIO 2705/17). Dla stwierdzenia podstawy wykluczenia
z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
błędne przekonanie Zamawiającego powinno mieć znaczenie
dla przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy
stanowi o wykluczeniu wykonawcy, gdy informacje wprowadzające zamawiającego
w błąd przedstawione zostaną w sposób zawiniony, przy czym wystarczające jest wykazanie
winy nieumyślnej w postaci lekkomyślności - rozumianej jako brak zamiaru
co do bezprawnego
działania, jednak przy świadomości, że działanie może naruszać prawo,
lub niedbalstwa - kiedy wykonawca wprost nie przewiduje skutku, jakim jest wprowadzenie
zamawiającego w błąd, podczas gdy skutek ten mógł i powinien był przewidzieć. Stosownie
do art. 14 ustawy
do oceny czynności wykonawcy w tym zakresie, stosuje się art. 355 § 1
k.c., zatem przypisanie wykonawcy niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy
ten zachował się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego
miernika stara
nności, podwyższonego zgodnie z art. 355 § 2 k.c. w związku z zawodowym
charakterem działalności wykonawcy. Należyta staranność profesjonalisty nakłada
na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia, aby upewnił się czy
deklarowany w nich sta
n rzeczy odpowiada rzeczywistości. (tak wyrok z dnia 20 marca 2017
r. sygn. akt KIO 382/17, wyrok z dnia 7 czerwca 2017 r. sygn. akt KIO 1004/17 oraz wyrok
z dnia 3 lipca 2017 r. sygn. akt KIO 1243/17).
Odwołujący podał, że w orzecznictwie
kształtuje się interpretacja, że w przypadku potwierdzenia się zarzutów dotyczących art. 24
ust. 1 pkt 17 ustawy
ocena wpływu naruszenia przepisów ustawy na wynik postępowania
następuje na moment przedstawienia przez wykonawcę nieprawdziwych informacji.
Wskazana przesłanka wykluczenia ma na celu ochronę uczciwej konkurencji podczas
ubiegania się o udzielenie zamówienia oraz sprzyja wykonawcom zachowującym należytą
staranność w toku postępowania o udzielenie zamówienia i chronią ich przed
konsekwencjami nieprofesjonalnego lub nierzetelnego zachowania konkurencji.
Zdaniem Odwołującego w przedmiotowej sprawie zmaterializowała się samodzielna
przesłanka wykluczenia wykonawcy Benefit Systems z postępowania.
Po przeprowadzeniu rozpra
wy z udziałem Stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk K
rajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
I.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy P
rawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.;
dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 26 lipca 2019 roku oraz została przekazana
w ustawowym termini
e kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły
na posiedzeniu z ich udziałem.
II.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – Środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu
danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
III.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba
dokonawszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów, biorąc pod uwagę stanowiska
Stron przedstawione na rozpr
awie stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
IV.
Na podstawie art. 191 ust. 2 us
tawy wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy
ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z
których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie
twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą
przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania
obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie
faktów, z których wywodzą skutki prawne. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że
postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty
tego postępowania wynika, że spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek
wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne.
Mając na uwadze, że stosunki z zakresu prawa zamówień publicznych mają charakter
cywilnoprawny, powołując w tym miejscu na regulację art. 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964
roku
– Kodeks cywilny, zgodnie z którym kodeks reguluje stosunki cywilnoprawne między
osobami fizycznymi i osobami prawnymi, przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego, który
stanowi, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi
skutki prawne należy wskazać, że właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy.
Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie
udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych
skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z
faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat
(na tym ciąży
dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).
Izba wsk
azuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie powstałego
pomiędzy Stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego to Odwołujący
kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert i wykonawców
w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem określonych
działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym ciąży ciężar
dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Izba wskazuje w tym
miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku sygn. akt X Ga
32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ciężar udowodnienia takiego
twierdzenia spoczywa n
a tym uczestniku postępowania, który przytacza twierdzenie
o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza (…)
V.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
w skład których zgodnie z par. 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22
marca 2018 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U.
z 2018 r. poz. 1092)
wchodzą odwołanie wraz z załącznikami oraz kopia dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także inne pisma składane w sprawie
oraz pisma przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła także stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu
jak również stanowisko Zamawiającego zawarte w piśmie z dnia 2 sierpnia 2019 roku
„Odpowiedź na odwołanie”, a także stanowisko uczestnika postępowania odwoławczego
wyrażone w piśmie z dnia 5 sierpnia 2019 roku „Pismo procesowe przystępującego” wraz
z załączonymi dowodami.
Izba dopuściła dowody zawnioskowane i złożone na posiedzeniu przez uczestnika
postępowania odwoławczego przy piśmie z dnia 5 sierpnia 2019 roku tj. 5 dowodów (158
kart) stanowiących wydruki map google, umowa (dowód nr 4, z wyłączeniem 1 i 2 strony,
stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa).
Izba dopuściła dowody zawnioskowane i złożone przez Odwołującego
na posiedzeniu tj. wydruki mam Google (16 kart).
VI.
Izba ustaliła:
W SIWZ, w punkcie 4.5
– Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował
przy wyborze oferty, wraz z p
odaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert Zamawiający
określił dwa kryteria tj.:
Kryterium A
– cena, waga 70% oraz
Kryterium B
– liczba obiektów oferujących usługi sportowo – rekreacyjne objętych ofertą,
waga 30 %.
Zamawiający ustalił, że Kryterium B będzie obliczane za pomocą dwóch parametrów zgodnie
z podanym w SIWZ wzorem tj.
: Kryterium B = (O) + (L), gdzie „O” to parametr „ogólna liczba
wszystkich obiektów”.
„(L) liczba obiektów oferujących siłownię oraz basen.
W określonej miejscowości (na podstawie załącznika nr 8 do SIWZ) – 22% (maksymalna
ilość punków – 22 pkt)
Ilość zdobytych punktów za poszczególne pozycje liczona będzie odrębnie dla każdej
miejscowości, na podstawie wzoru jak poniżej, zgodnie z Załącznikiem nr 8 do SWIZ:
Ls = Lo / Ln x 100 x 1%
gdzie: Ls: ilość przyznanych punktów w określonej miejscowości
Lo: liczba lokalizacji w określonej miejscowości rozpatrywanej oferty
Ln: największa liczba oferowanych lokalizacji w określonej miejscowości.
Poszczególne pozycje zdobędą określoną liczbę punktów uwzględniającą wagę pozycji.
Następnie punkty zostaną zsumowane.
L = Ls
1 =
+ Ls
2
+ (…)
Każdorazowo, w przypadku, gdy Wykonawca nie posiada obiektów oferujących usługi
sportowo-
rekreacyjne w danej miejscowości, od całkowitej uzyskanej przez ofertę liczby
punktów w parametrze „Liczba obiektów oferujących usługi sportowo-rekreacyjne objętych
ofertą Wykonawcy”, odjęte zostaną 2 punkty z zastrzeżeniem jednak, że Oferta Wykonawcy
w kryterium
„Liczba obiektów oferujących usługi sportowo-rekreacyjne objętych ofertą
Wykonawcy” nie może otrzymać mniej niż 0 pkt.
W wyjaśnieniach treści SIWZ z dnia 18 czerwca 2019 roku w odpowiedzi na pytanie 6:
W nawiązaniu do pytania nr 5 (numeracja zaktualizowana przez Zamawiającego) – czy w
kryterium „liczba obiektów oferujących zajęcia basen oraz siłownia” będą brane do punktacji
obiekty, w których usługi te świadczone są za dopłatą lub na zasadzie rabatu? Czy w sytuacji
kiedy ze względu na bardzo wysoką cenę rynkową usługi np. basen w danym obiekcie jest z
dopłatą, a siłownia bez – obiekt taki zostanie uznany do punktacji oferty.
Zamawiający udzielił następujących wyjaśnień:
Zamawiając informuje, iż warunkiem koniecznym uzyskania punktów w omawianym
kryterium jest posiadanie w danej lokalizacji obiektów oferujących zarówno zajęcia na siłowni
jak i na basenie. Lokalizacje (miasta), w których dostępna jest tylko jedna usługa (basen lub
siłownia) nie będą punktowane. Zamawiający informuje, iż do oceny omawianego kryterium
brane będą pod uwagę wszystkie obiekty, bez względu na fakt konieczności uiszczenia
dodatkowych opłat przez Użytkownika.
W zakresie zarzutów odwołania Izba zwarzyła:
Na potrzeby rozpoznania
zarzutów przedmiotowego odwołania w pierwszej kolejności
niezbędnym jest rozstrzygniecie problemu artykułowanego przez Strony postepowania
oraz uczestnika postępowania odwoławczego tj. rozumienia postanowień SIWZ
w odniesieniu do Kryterium B parametru:
(L) liczba obiektów oferujących siłownię oraz
basen.
Podkreślenia wymaga, że postanowienia SIWZ winny być odczytywane w taki sposób jaki
zostały zawarte w SIWZ jak również w powiazaniu z wyjaśnieniami jakie czynił w stosunku
do tych postanowień Zamawiający. W zakresie tej problematyki zarówno doktryna jak
i orzecznictwo pozostają niezmienne i jednolite, jednoznacznie podkreślając,
że postanowienia SIWZ nie mogą po terminie składania ofert być interpretowane w inny
sposób niż wynika to z ich treści, że nie mogą być zmieniane, oraz odczytywane muszą być
łącznie z wyjaśnieniami postanowień SIWZ.
W przedmiotowej sprawie r
ozstrzygnięcia wymaga, w tym miejscu, czy Zamawiający
wymagał w Kryterium B dla parametru (L) liczba obiektów oferujących siłownię oraz basen
(1) wykazania tylko
obiektów, w których dostępna i oferowana jest usługa basen i siłownia
łącznie, czy też (2) wykazania obiektów, w których dostępna jest usługa basen albo obiektów
w których dostępna jest usługa siłowania albo obiektów, w których dostępna jest usługa
basen i siłowania łącznie.
Z treści SIWZ oraz wyjaśnień wynika, w ocenie Izby, że w kryterium B dla parametru (L)
liczba obiektów oferujących siłownię oraz basen wykonawcy, aby uzyskać punkty, wykazać
mieli się posiadaniem w danej miejscowości (lokalizacji) obiektami, w których dostępna była
usługa basen albo obiektami w których dostępna była usługa siłowania, albo obiektami
w których dostępna była usługa siłownia i basen.
Z wyjaśnień z dnia 18 czerwca 2019 roku, które zostały poczynione po opublikowaniu
postanowień SIWZ, co oznacza, że wyjaśnienia te są późniejsze od SIWZ, a tym samym
sta
nowią wykładnię autentyczną postanowień SIWZ oraz uzupełnienie treści SIWZ wynika,
że przez „lokalizację” należy rozumieć jedno z 22 wskazanych w załączniku nr 8 do SWIZ -
Oświadczenie wykonawcy I miast wskazując „Liczba obiektów (…) z podziałem
na loka
lizacje” oraz „Liczba obiektów (…) w następujących lokalizacjach”. Nazwy kolumn
ww. załączniku również w sposób jednoznaczny potwierdzają, że kolumna 1 „Lokalizacja” –
to miasto, bowiem podane zostały w tej kolumnie wyszczególnione przez Zamawiającego 22
m
iasta, oraz kolumna 2 „Liczba obiektów”, którą to wykonawcy mieli za zadanie uzupełnić,
jednoznacznie potwierdza,
że Zamawiający chciał aby została podana ilość obiektów, jakie
wskazuje w tym parametrze wykonawca. Z całości postanowień SIWZ i wyjaśnień, które
stanowią integralną część SIWZ wynika, że „Lokalizacji” nie można odnosić do „obiektów”,
bowiem lokalizacja to miejscowość. Wykładnia jaka została poczyniona przez
Zamawiającego w ww. wyjaśnieniach jest wiążąca dla uczestników postępowania o udzielnie
zamówienia i w taki sposób należy odczytywać postanowienia SIWZ. Podkreślenia wymaga,
że w określonym powyżej zakresie, ani postanowienia SIWZ ani wyjaśnienia do nich
poc
zynione nie były kwestionowane w przedmiotowym postępowaniu.
Jednoznacznie
również z postanowień SIWZ oraz dokonanych wyjaśnień wynika,
że wykonawca, aby mógł uzyskać punkty w tym parametrze Kryterium B musi posiadać
w danej lokalizacji (mieście) obiekty oferujące zarówno zajęcia na siłowni jak i na basenie.
Tym samym, wykonawca dla każdego z 22 miast wskazanych w Załączniku nr 8 do SIWZ –
Oświadczenie wykonawcy I, aby uzyskać za każde z miast punkty musiał podać informację
o obiektach, które oferowały zarówno zajęcia na basenie jak i na siłowni. W ocenie Izby
zwrot „obiektów oferujących zarówno zajęcia na siłowni jak i na basenie” nie oznacza,
że zajęcia na basenie i na siłowni muszą być prowadzone w jednym obiekcie.
W wyjaśnieniach Zamawiający w ocenie Izby w sposób jednoznaczny podał, że zgodnie
z tym parametrem w Kryterium B ocenia
ne jest wykazanie prowadzenia zajęć na basenie jak
również prowadzenie zajęć na siłowni tj. w odrębnych obiektach jednakże w danym mieście,
przy czym możliwe też jest wykazanie spełnienia wymagań do punktowania przez wykazanie
obiektów, w których prowadzone są zajęcia na basenie i siłowni łączenie w jednym obiekcie.
Kluczem do oceny tego parametru w Kryterium B było to, aby w każdym z 22 wskazanych
miast dostępne były zajęcia na siłowni jak również zajęcia na basenie – co było punktowane
– natomiast bez znaczenia dla punktacji pozostawało czy usługa świadczona będzie
w jednym obiekcie czy w osobnych obiektach.
Potwierdza to również kolejne zdanie
wyjaśnień z dnia 18 czerwca 2019 roku, zgodnie z którym wykonawca nie uzyska punktów
dla poszczególnych lokalizacji (miast) w których dostępna jest tylko jedna usługa tj. basen
lub siłownia. Tym samym, podanie przez wykonawcę informacji o obiektach np. tylko
realizujących usługę siłowania będzie stanowiło o nieprzyznaniu wykonawcy punktów za
daną lokalizację, natomiast nie będzie stanowiło żadnej innej dolegliwości. Takie wyjaśnienia
Zamawiającego przesądzają również, że brak danego rodzaju usługi w danym mieści
stanowi o nieprzyznawaniu punktów ale nie stanowi o tym brak umiejscowienia usługi basen
i siłowania w jednym obiekcie. Powyższe potwierdza również postanowienie SIWZ, zgodnie
z którym, gdy wykonawca nie posiada obiektów oferujących usługi sportowo-rekreacyjne
w danej miejscowości odjęte zostaną mu 2 punkty w parametrze „Liczba obiektów
oferujących usługi sportowo-rekreacyjne objętych ofertą wykonawcy”. Tym samym dla
przyznania punktów w kryterium B dla parametru (L) liczba obiektów oferujących siłownię
oraz basen
w każdej wskazanej miejscowości powinny być umiejscowione basen oraz
siłownia i pozostaje bez znaczenia dla punktacji, czy znajdują się w jednym czy w odrębnych
budynkach.
W ocenie Izby podkreślenia wymaga również, że zupełnie niezasadnym byłoby
przyjmowanie ww. kryteriów z założeniem, że wszyscy wykonawcy dla danej lokalizacji
uzyskają „-2” punkty ze względu na brak realizacji usług sportowo – rekreacyjnych, z uwagi
na brak obiektów realizujących zarazem, łączenie usługę basenu i siłowni. Słusznie zostało
podniesione, że część z miejscowości wskazanych w Załączniku nr 8 do SIWZ –
Oświadczenie wykonawcy I to niewielkie miejscowość, gdzie nie tylko nierealizowane mogą
być ww. usługi łączenie w jednym obiekcie, ale również któraś z usług w ogóle może być
nierealizowana
, bądź realizowana na podstawie szczególnych umów, porozumień nie będąc
jednocześnie usługą powszechnie dostępną. Przyjęcie i uznanie za właściwe takiego
założenia prowadziłoby do wniosku, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego
nie zostało przygotowane należycie, a punktacja i kryteria mogą nie mieć żadnego
znaczenia.
W ocenie Iz
by wyjaśnieniami z dnia 18 czerwca 2019 roku Zamawiający w sposób
jednoznaczny wyartykułował w jaki sposób i jak realizowanymi usługami ma wykazać się
w tym parametrze w Kryterium B wykonawca aby uzyskać punkty, jak również w jakich
sytuacjach
punktów nie uzyska bądź uzyska punkty ujemne.
(1)
W zakresie zarzutu naruszenia art. 138k ustawy w zw. z pkt. 4.2.7.1. Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) przez zaniechanie wezwania przez
Zamawiającego wykonawcy Benefit Systems do wyjaśnienia treści złożonej oferty w sytuacji,
gdy treść oferty wykonawcy w zakresie ilości obiektów oferujących zajęcia basen oraz
siłownia w wyszczególnionych w załączniku nr 8 do SIWZ lokalizacjach, jest sprzeczna
z rzeczywistą ilością obiektów w tych miejscowościach – Izba zarzutu nie uwzględniła.
Izba mając na uwadze poczynione powyżej zważenia wskazuje, że przyjęta przez
Odwołującego podstawa faktyczna uzasadnienia odwołania tj. przyjęcie, że „dla potrzeb
oceny ofert w niniejszym postępowaniu, kryterium to jest spełnione jedynie w sytuacji
przedstawienia przez wykonawcę w oświadczeniu obiektów oferujących łącznie usługę
basen oraz siłowania” stanowi jednoznaczną podstawę do stwierdzenia niezasadności
podniesionego zarzutu odwołania.
Podkreślić należy, że Odwołujący budował uzasadnienie swojego zarzutu na błędnie
przyjętej podstawie, co również podtrzymał na rozprawie, w ocenie Izby powoduje
to ni
ezasadność postawionego zarzutu. Odwołujący podnosił zarzut zaniechania
przeprowadzenia wyjaśnień złożonego przez uczestnika postępowania oświadczenia
w Załączniku nr 8 do SIWZ – Oświadczenie wykonawcy I opierając się na własnej
interpretacji postanowień SIWZ i w oparciu o nie wskazywał na konieczność wezwania
do wyjaśnień. W ocenie Izby skoro odpadła podstawa, wzorzec z którym niezgodność
wykazywał Odwołujący – czyli dokonana przez Odwołującego interpretacja SIWZ – to należy
za niezasadne uznać twierdzenia oparte na tym wzorcu.
Jednocześnie Izba wskazuje, że nie można uzasadnienia Odwołującego odnosić do innej
niewska
zywanej przez Odwołującego podstawy faktycznej tj. opartej na właściwym
rozumieniu postanowień SIWZ. Zakres rozstrzygnięcia, zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy
wyznacza treść odwołania oraz kwestionowana w nim czynność i przede wszystkim
podniesione zarzuty
. Zgodnie z treścią tego przepisu, Izba nie może orzekać co do
zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Zgodnie z treścią art. 180 ust. 3 ustawy
(analogicznie stanowi § 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r. w
sprawie regulaminu po
stępowania przy rozpatrywaniu odwołań), odwołanie powinno
wskazywać czynność lub zaniechanie czynności Zamawiającego, której zarzuca się
niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać
żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie
odwołania. Izba zaznacza, że orzecznictwo sądów powszechnych jak również Krajowej Izby
Odwoławczej wskazuje na potrzebę ścisłego odczytywania treści zarzutu, w tym przede
wszystkim niedopuszczalność wykraczania poza jego treść. Jak wskazano w uzasadnieniu
wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „O tym
jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem
proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę
stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład
orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można
je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.” Na potrzebę
ścisłego traktowania pojęcia zarzutu wskazał również Sąd Okręgowy w Rzeszowie w
uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w spr. o sygn. I Ca 117/12:
„W zakresie
postępowania odwoławczego art. 180 ust. 1 i 3 pzp stanowi, że odwołanie które powinno
zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, przysługuje wyłącznie od niezgodnej z
przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub zaniechania czynności, do której jest zobowiązany na podstawie ustawy.
Natomiast w myśl art. 192 ust. 7 pzp KIO nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu. Z jednej strony zostało więc wprowadzone przedmiotowe ograniczenie
dla odwołującego się w postaci niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego, a
z drugiej strony dla KIO, które nie może orzekać co do zarzutów niezwartych w odwołaniu.
(…) Z analizy powyższych przepisów można wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski dla
niniejszej sprawy. Po pierwsze, zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są
ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie
faktycznej. Sąd w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi jest związany
podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia.”
Zauważyć należy, że zgodnie z orzeczeniami Sadu Najwyższego to nie podanie podstawy
prawnej,
a uzasadnienie faktyczne jest niezbędne do skutecznego złożenia środka
zaskarżenia (porównaj: wyrok Sądu Najwyższego z 24 marca 2014 roku, sygn. akt III CSK
156/14).
W obliczu powyższego za niezasadne uznała Izba konieczność wezwania do złożenia
wyjaśnień w odniesieniu do lokalizacji Krzeszowice, bowiem zarzut odwołania zasadzał się
nie na tym, że zostały niezasadnie przyznane punkty lecz na tym, że „oferta wykonawcy
w zakresie ilości obiektów oferujących zajęcia basen oraz siłownia (…) jest sprzeczna
z rzeczywistą ilością obiektów w tych miejscach”. Z uzasadnienia zarzutu jednoznacznie
wynika również, że Odwołujący ilość obiektów odnosił do ilości obiektów, w których
znajdował się basen i siłownia łącznie – co jak Izba uzasadniła wyżej było niewłaściwą
interpretacją postanowień SIWZ. Jednocześnie należy zaznaczyć, że uczestnik
postępowania odwoławczego, a co wynika z pisma z dnia 5 sierpnia 2019 roku (str. 6)
w ofercie dla Lokalizacji Krzeszowice wskazał 3 obiekty i są to obiekty oferujące zajęcia
na siłowni i fitnesie. Uczestnik postępowania odwoławczego nie ujął dla tej lokalizacji usługi
na basenie.
Odwołujący nie kwestionował w odwołaniu braku wyjaśnienia ilości
zaoferowanych obiektów dla tej lokalizacji dla usługi siłownia, jak również nie kwestionował
niezaoferowania basenu i tym samym niewłaściwego przyznania punktów – jest
to w zupełności zasadne w ocenie Izby, bowiem gdyby zakwestionował lokalizacje
w Krzeszowicach w ten właśnie sposób to zaprzeczyłby interpretacji postanowień SIWZ,
którą przyjął na potrzeby tego postępowania – dlatego też Izba nie oceniała prawidłowości
przyznania punktów w tej lokalizacji, bowiem należałoby przyjąć zupełnie inny punkt
odniesienia co do treści SIWZ, którego Odwołujący w swej argumentacji nie aprobował,
a wręcz kwestionował.
W odniesieniu do Lokalizacji Chrzanów i podnoszonej na rozprawie argumentacji dotyczącej
wsk
azania przez uczestnika postępowania odwoławczego zamkniętego na dzień składania
ofert obiektu, Izba mając na uwadze powyższą argumentację, zaznacza, że w odniesieniu
do tej lokalizacji Odwołujący dopiero na etapie rozprawy wskazał, że obiekt basen był
zam
knięty na moment składania ofert, tym samym argumentację w tym zakresie należy
uznać za spóźnioną. W odniesieniu do tej lokalizacji aktualna pozostaje w całości
argumentacja dotycząca rozumienia postanowień SIWZ przez Odwołującego.
W odniesieniu do pozosta
łych lokalizacji Odwołujący wskazał, że liczba basenów jest
zdecydowanie mniejsza niż liczba przedstawionych przez uczestnika postępowania
odwoławczego w oświadczeniu obiektów „mających spełniać wymagania oferowania zajęć
„basen oraz siłownia””. W tym zakresie Izba, mając na uwadze całą powyższą argumentację
co do postanowień SIWZ uznała, że nie zaistniała żadna okoliczność wskazywana przez
Odwołującego stanowiąca podstawę wezwania do złożenia jakichkolwiek wyjaśnień. Błędne
założenia Odwołującego nie mogą stanowić podstawy do uzasadnionych wyjaśnień.
Uwzględniając powyższą argumentację Izba uznała zarzut odwołania za niezasadny.
(2)
W zakresie zarzutu naruszenia art. 138m ustawy w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
oraz pkt 3.2.5. SIWZ przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Benefit Systems wskutek
zapewnienia w treści oferty, że liczba obiektów objętych ofertą wykonawcy oferujących
zajęcia basen oraz siłownia w lokalizacjach wskazanych w załączniku nr 8 do SIWZ
„OŚWIADCZENIE WYKONAWCY I” jest zgodna ze stanem faktycznym, podczas gdy
w rzeczywistości w części lokalizacji (miejscowości) nie ma w ogóle obiektów oferujących
zajęcia na basenie, a w pozostałych lokalizacjach faktyczna liczba obiektów oferujących
tylko zajęcia na basenie jest mniejsza od zadeklarowanej przez Benefit Systems liczby
obiektów mających oferować zajęcia zarówno na siłowni jak i na basenie – Izba zarzutu
nie uwzględniła.
Izba, mając na uwadze całą argumentację przedstawioną powyżej, którą uznaje
również za zasadną przy rozpoznaniu tego zarzutu, uznała zarzut zaniechania wykluczenia
Benefit Systems
za niezasadny i zarzutu tego nie uwzględniła.
Błędna wykładania postanowień SIWZ przyjęta przez Odwołującego do wykazania podstawy
wykluczenia uczestnika postępowania odwoławczego z postępowania stanowi jednoznaczną
podstawę do stwierdzenia niezasadności podniesionego zarzutu odwołania. Odwołujący
zasadził zarzut na tym, że w ofercie zostały podane nieprawdziwe informacje dotyczące
„liczby obiektów oferujących zajęcia basen oraz siłowania””, które wprowadziły
Zamawiającego w błąd i miały wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego
w postępowaniu.
Zaznaczenia wymaga, że zgodnie z SIWZ – o czym była mowa na początku zważeń Izby –
wykonawca mógł podać obiekty, w których realizowana jest zarówno usługa basen
i siłownia, ale również mógł wskazać obiekty w których realizowana była usługa basen
i obiekty,
w których realizowana była usługa siłownia. Tym samym, podanie w Załączniku nr
8 do SIWZ
– Oświadczenie wykonawcy I informacji o ilości obiektów odnosi się
do wszystkich tych obiektów, czyli basen i siłownia łącznie, basenu a także siłowni. Podanie
w kolumnie „Liczba obiektów” ww. załącznika informacji o ilości obiektów, była indywidualną
i swobodną decyzją każdego wykonawcy. Zaznaczyć należy w tym miejscu, że dokonując
wykładni postanowień SIWZ, w zasadzie je uszczegóławiając wyjaśnieniem z dnia
18 czerwca 2019 roku Zamawiający nie dokonał zmiany w Załączniku nr 8 do SIWZ –
Oświadczenie wykonawcy I, co uzasadnia twierdzenie, że dla Zamawiającego istotna była
ilość obiektów w danej Lokalizacji, co również korelowało z parametrem w Kryterium B.
Izba, mając na uwadze całą powyższą argumentację co do postanowień SIWZ uznała,
że nie zaistniała żadna okoliczność wskazywana przez Odwołującego stanowiąca podstawę
do wykluczenia uczestnika postępowania odwoławczego z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Błędne założenia Odwołującego co do treści SIWZ nie mogą
stanowić podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Podkreślenia wymaga, że Odwołujący całe odwołanie, zarzuty odwołania, oparł
na wykładni postanowień SIWZ, które nie mają oparcia w treści SIWZ oraz wyjaśnieniach
z dnia 18 czerwca 2019 roku. Jeżeli postanowienia SIWZ co do wymagań w kryteriach oceny
ofert były kontrowersyjne dla Odwołującego, co sam przyznał w trakcie rozprawy, to mógł
zwrócić się o ich wyjaśnienie w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia
do Zamawiającego. Tak skonstruowane zarzuty odwołania nie mogły zostać uwzględnione
przez Izbę. W zakresie przedstawionych przez Odwołującego i uczestnika postępowania
odwoławczego dowodów Izba uznała, że w odniesieniu do zarzutów odwołania dowody
te bezzasadne, bowiem same zarzuty odwołania Izba uznała za niezasadne z uwagi
na oparcie ich na nieistniejących postanowieniach SIWZ.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba nie zasadziła
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika dla Zamawiającego z uwagi na brak złożenia do akt
sprawy rachunku obejmującego wynagrodzenie pełnomocnika (§ 3 ust. 2 lit. b
ww. rozporządzenia). Podkreślenia wymaga, że wysokość kosztów postępowania ustala się
w oparciu o złożone przez strony rachunki, brak przedstawienia rachunków uniemożliwi ich
ustalenie.
Przewodniczący: ……………………………………
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę OK System Polska spółka akcyjna
z siedzibą w Warszawie i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
OK System Polska spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………………………………
Sygn. akt: KIO 1442/19
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający - Tauron Polska Energia spółka akcyjna z siedzibą w Katowicach
działający we własnym imieniu oraz na podstawie udzielonych pełnomocnictw działając
w imieniu i na rzecz następujących spółek należących do Grupy Tauron: Tauron
Wytwarzanie spółka akcyjna z siedzibą w Jaworznie, Tauron Dystrybucja spółka akcyjna z
siedzibą w Krakowie, Tauron Ciepło spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Katowicach, Tauron Sprzedaż spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Krakowie, Tauron Sprzedaż GZE spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Gliwicach, Tauron Wydobycie spółka akcyjna z siedzibą w Jaworznie, Tauron
Obsługa Klienta spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, Tauron
Ekoenergia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jeleniej Górze, Tauron
Dystrybucja Serwis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu,
Tauron Dystrybucja Pomiary spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Tarnowie, Bioeko Grupa Tauron spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Stalowej Woli, Kopalnia Wapienia Czatkowice spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Krzeszowicach, Wsparcie Grupa Tauron spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie, Tauron Serwis Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, Nowe Jaworzno Grupa Tauron spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jaworznie – prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na usługi społeczne i inne szczególne usługi,
zamówienie sektorowe o wartości przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11
ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) pod nazwą
Usługi rekreacyjno-sportowe na podstawie pakietów abonamentowych dla pracowników
Grupy TAURON.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 11 kwietnia 2019 roku pod numerem 2019/S 072-170671.
26 lipca 2019 roku
działając na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 180 ust. 1 i art.
182 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo za
mówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.;
dalej: „Pzp” lub „ustawa”) Odwołujący wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego
polegających na:
wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Benefit Systems spółka akcyjna z
siedzibą w Warszawie (dalej: Benefit Systems),
zaniechaniu wykluczenia wykonawcy Benefit Systems, pomimo podania przez tego
wykonawcę w treści oferty nieprawdziwych informacji i zapewnienia w ofercie, że
liczba obiektów oferujących łącznie zajęcia basen oraz siłownia (tj. oferujące
zarówno zajęcia na basenie jak i na siłowni) w danej lokalizacji (mieście) podana w
„OŚWIADCZENIU WYKONAWCY I” jest zgodna ze stanem faktycznym, podczas
gdy z ogólnie dostępnych informacji wynika, iż w części lokalizacji (miejscowości) nie
ma w ogóle obiektów oferujących zajęcia na basenie a w pozostałych lokalizacjach
faktyczna liczba obiektów oferujących tylko zajęcia na basenie jest mniejsza od
zadeklarowanej przez Benefit Systems
liczby obiektów mających oferować zajęcia
zarówno na siłowni jak i na basenie,
zaniechaniu wezwania Benefit Systems do wyjaśnienia treści złożonej oferty,
zaniechaniu uznania oferty Benefit Systems za odrzuconą,
zaniechaniu wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 138k ustawy w zw. z pkt. 4.2.7.1.
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(dalej: SIWZ)
przez zaniechanie wezwania przez Zamawiającego wykonawcy Benefit
Systems
do wyjaśnienia treści złożonej oferty w sytuacji, gdy treść oferty wykonawcy
w
zakresie ilości obiektów oferujących zajęcia basen oraz siłownia w
wyszczególnionych w załączniku nr 8 do SIWZ lokalizacjach, jest sprzeczna z
rzeczywistą ilością obiektów w tych miejscowościach,
2) art. 138m ustawy w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy oraz pkt 3.2.5. SIWZ przez
zaniechanie wykluczenia wykonawcy Benefit Systems
wskutek zapewnienia w treści
oferty, że liczba obiektów objętych ofertą wykonawcy oferujących zajęcia basen oraz
siłownia w lokalizacjach wskazanych w załączniku nr 8 do SIWZ „OŚWIADCZENIE
WYKONAWCY I” jest zgodna ze stanem faktycznym, podczas gdy w rzeczywistości
w części lokalizacji (miejscowości) nie ma w ogóle obiektów oferujących zajęcia
na basenie,
a w pozostałych lokalizacjach faktyczna liczba obiektów oferujących tylko
zajęcia na basenie jest mniejsza od zadeklarowanej przez Benefit Systems liczby
obiektów mających oferować zajęcia zarówno na siłowni jak i na basenie.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik
postępowania, wykluczenie wykonawcy Benefit Systems z postępowania z powodów
opisanych w odwołaniu, powtórzenie czynności oceny ofert w postępowaniu z
uwzględnieniem przyjętych dla oceny kryteriów oceny ofert, co spowoduje wybór oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący wnieśli o zasądzenie od Zamawiającego
na rzecz Odwołujących kosztów postępowania odwoławczego.
Odwołujący wskazali, że posiada interes we wniesieniu odwołania, bowiem czynności
Zamawiającego objęte odwołaniem uniemożliwiły wybór oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej i uzyskanie przedmiotowego zamówienia. W konsekwencji Odwołujący
może ponieść szkodę w związku z przedstawionymi wyżej naruszeniami przez
Zamawiającego.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
Odwołujący wskazał, że w dniu 7 czerwca 2019 r. Zamawiający ogłosił postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na Usługi społeczne i inne szczególne usługi —
zamówienia sektorowe, o wartości przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
— Prawo zamówień
publicznych
pod nazwą Usługi sportowo-rekreacyjne na podstawie pakietów
abonamentowych dla pracowników Grupy TAURON. Zamawiający w SWIZ szczegółowo
opisał tryb postępowania, warunki udziału wykonawców oraz wyboru najkorzystniejszej
oferty.
W dniu 17 lipca 2019 r. za pośrednictwem Platformy Zakupowej Grupy TAURON pod
adresem http://swoz.tauron.pl
Zamawiający umieścił informację o wyborze najkorzystniejszej
oferty. Za najkorzystniejszą ofertę w przedmiotowym postępowaniu uznano ofertę Benefit
Systems.
W ocenie Zamawiającego wybrana oferta odpowiada wszystkim wymaganiom
w ustawi
e oraz SIWZ i jest najkorzystniejsza na podstawie przyjętych kryteriów oceny ofert.
W ocenie Odwołującego, wybór oferty wykonawcy Benefit Systems został dokonany
z naruszeniem przepisów ustawy oraz zasad określonych przez Zamawiającego w ramach
zamówienia na usługi społeczne i inne szczególne usługi, szczegółowo opisanego dla tego
postępowania w SIWZ.
Odwołujący podał w uzasadnieniu, że w pkt. 4.5 SIWZ Zamawiający wskazał opis kryteriów,
którymi będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i
sposobu oceny ofert. Na ocenę ofert składały się dwa kryteria, A oraz B. W Kryterium A,
maksymalna liczba punktów jaką mogła osiągnąć oferta wykonawcy wynosi 70 pkt. Na
kryterium B, składa się liczba obiektów oferujących określone usługi sportowo rekreacyjne.
W tym kryterium wykonawcy mogli otrzymać maksymalnie 30 punktów. Na Kryterium B
składała się suma punktów przyznana za:
-
ogólną liczbę wszystkich obiektów (maksymalna ilość punktów 8) oraz
-
liczbę obiektów oferujących siłownię oraz basen w określonej miejscowości zadeklarowana
na podstawie oświadczenia wykonawcy zgodnie z załącznikiem nr 8 do SIWZ (maksymalna
ilość punktów 22).
Załączniki nr 8 do SIWZ „OŚWIADCZENIE WYKONAWCY I”, w tabeli w pkt 2 „Liczba
obiektów objętych ofertą Wykonawcy oferujących następujące zajęcia: basen oraz siłownia
w następujących lokalizacjach” wymieniał miejscowości, dla których wykonawca ma złożyć
oświadczenie o liczbie obiektów spełniających warunki dla tego kryterium.
Zdaniem
Odwołującego, dla potrzeb oceny ofert w postępowaniu, kryterium to jest spełnione
jedynie w sytuacji przedstawienia przez wykonawcę w oświadczeniu obiektów oferujących
łącznie usługę basen oraz siłownię. Odwołujący argumentował, że taki sposób interpretacji
przyjętego kryterium potwierdził Zamawiający w dniu 18 czerwca 2019 r. w odpowiedzi
na pytania wykonawcy do treści SIWZ. Zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 6 -
„Zamawiający informuje, iż warunkiem koniecznym uzyskania punktów w omawianym
kryterium jest posiadanie w danej lokaliz
acji obiektów oferujących zarówno zajęcia na siłowni
jak i na basenie. Lokalizacje (miasta), w których dostępna jest tylko jedna usługa (basen lub
siłownia) nie będą punktowane”.
Zamawiający dokonał oceny ofert we wskazanym kryterium zgodnie z przedstawionymi
przez wykonawców oświadczeniami. Odwołujący zauważył, że różnica między
wykonawcami, którzy złożyli ofertę, przy kryterium B w zakresie ogólnej liczby wszystkich
obiektów oferujących usługi sportowo-rekreacyjne w Polsce jest minimalna i wynosi jedynie
4,3%, co przekłada się na 0,35 punktu. Przy ocenie kryterium za liczbę obiektów oferujących
siłownię oraz basen Zamawiający bezkrytycznie przyjął przedstawioną przez wykonawców
liczbę obiektów, nie zwracając uwagi na daleko idącą dysproporcję w liczbie obiektów w
przedłożonych oświadczeniach.
W zakresie zarzutu naruszenie art. 138k ustawy w zw. z pkt. 4.2.7.1, SIWZ
Odwołujący podniósł, że Zamawiający prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia na
usługi społeczne sam określa sposób jego przeprowadzenia kierując się zasadami równego
traktowania i konkurencji, przejrzystości oraz proporcjonalności. Przepisy ustawy — prawo
zamówień publicznych, przy postępowaniach na usługi społeczne i inne szczególne usługi
nie przewidują możliwości zastosowania m.in. przepisu art. 26 ust.3 ustawy. W
przedmiotowym
postępowaniu SWIZ w sposób szczegółowy opisywała procedurę udzielenia
zamówienia. Zgodnie z pkt. 4.2.7.1. SIWZ, Zamawiający może żądać od wykonawców
wyjaśnień dotyczących złożonych ofert. Wykonawca Benefit Systems przedstawił
Zamawiającemu oświadczenie o ilości obiektów, które mają oferować zajęcia basen oraz
siłownia. Biorąc pod uwagę przedstawioną wyżej dysproporcję w deklarowanej ilości
obiektów podlegających ocenie w ramach omawianego kryterium, w opinii Odwołującego
Zamawiający winien wezwać wykonawców uczestniczących w postępowaniu do złożenia
wyjaśnień odnośnie złożonego oświadczenia. Za koniecznością wezwania do złożenia
wyjaśnień przemawiała przede wszystkim relacja różnicy w liczbie wszystkich obiektów w
P
olsce w kryterium A do różnicy w liczbie obiektów wykazanych do kryterium B. Różnica w
kryterium A jest niewielka, co może przemawiać za błędną interpretacją stawianego wymogu
w zakresie kryterium obiektowego „basen oraz siłownia”.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z jego wiedzą oraz informacjami powszechnie dostępnymi
na stronach internetowych dla lokalizacji (miejscowości) wymienionych w załączniku nr 8 w
ppkt 1 do 22 SIWZ, biorąc po uwagę tylko usługi basenowe w danej lokalizacji, usługi te są
świadczone w ilości mniejszej, aniżeli przedstawione w ofercie przez Benefit Systems dla
obiektów oferujących zajęcia „basen oraz siłownia”.
O
dwołujący przedstawił porównanie oferty Benefit Systems dla usługi basen dostępnej na
stronie internetowej tego wykonawcy. Ze
stawienie zostało przygotowane w formie
tabelarycznej.
W treści odwołania tabela
Odwołujący wskazał, że w miejscowości Krzeszowice nie ma w ogóle basenu.
W pozostałych lokalizacjach liczba basenów jest zdecydowanie mniejsza aniżeli liczba
przedstawiona przez Benefit Systems
w oświadczeniu co do obiektów mających spełniać
wymaganie oferowania zajęć „basen oraz siłownia”.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający ogłaszając postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego posiada informacje umożliwiające mu skonstruowanie kryteriów oceny ofert
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji. Skoro Zamawiający dla potrzeb
niniejszego postępowania przyjął kryterium, zgodnie z którym warunkiem koniecznym
uzyskania punktów jest posiadanie w danej lokalizacji obiektów oferujących zarówno zajęcia
na siłowni jak i na basenie, to powinien był posiadać wiedzę co do ilości takich obiektów
w danej lokalizacji objętej postępowaniem. Zamawiający tym samym nie powinien
bezkrytycznie przyjąć oświadczenia wykonawcy złożonego wraz z ofertą. Treść złożonego
oświadczenia podlega takiej samej ocenie i weryfikacji jak pozostałe dokumenty załączone
wraz z ofertą. Zamawiający, mając na uwadze posiadaną wiedzę w ramach
przeprowadzonego rozeznania rynku dla usługi będącej przedmiotem zamówienia, przy
dołożeniu należytej staranności oraz w odniesieniu do zasad przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z art. 7 ustawy, w ocenie
Odwołującego, przy powziętych wątpliwościach powinien był wezwać wykonawcę Benefit
Systems
zgodnie z pkt. 4.2.7.1. SIWZ do wyjaśnienia treści złożonej oferty w części
odnoszącej się do oświadczenia będącego załącznikiem nr 8 do SIWZ.
W zakresie zarzutu naruszenie art. 138m ustawy w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
oraz pkt 3.2.5. SIWZ
Odwołujący wskazał, że uwzględniając podanie przez Benefit Systems
w ofercie nieprawdziwych informacji dotyczących liczby obiektów oferujących zajęcie „basen
oraz siłownia”, wykonawca winien był zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta
zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy
uznana za odrzuconą z powodu podania w powyższym
zakresie informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego, a które to informacje miały
istotny wpływ na decyzję podjętą przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia.
Ws
kazał, że zgodnie z art. 24 ust 1 pkt 17 ustawy wykluczeniu obligatoryjnie podlega
wykonawca, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez za
mawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Podstawa
wykluczenia dotyczy nieumyślnego wprowadzenia zamawiającego w błąd i stanowi
wdrożenie do polskiego porządku prawnego normy zawartej w art. 57 ust. 4 lit. i Dyrektywy
klasycznej. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
wykluczeniu z postępowania o udzielenie
zamówienia podlega wykonawca, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zam
awiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej dla zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17
PZP, muszą zostać spełnione następujące przesłanki: (1) przedstawienie przez wykonawcę
informacji niezgodnej z rzecz
ywistością, która wprowadziła zamawiającego w błąd, (2)
przedstawienie informacji jest wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa, (3) informacja
ma lub może mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w
postępowaniu.
Przesłanka
wprowadzenia
Z
amawiającego
w
błąd
polega
na przedstawieniu przez wykonawcę nieprawdziwych informacji, czyli zaistnienia
sprzeczności pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę a rzeczywistością.
Stan ten zaistnieje, gdy przedstawione zostaną informacje obiektywnie nieprawdziwe,
niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, który ma znaczenie dla danego postępowania.
Na skutek podania takich informacji zamawiający zostaje wprowadzony w błąd, czyli nabiera
mylnego wyobrażenia o stanie faktycznym lub też skutkuje to po jego stronie brakiem
jakiegokolwiek wyobrażenia o nim. Wskazanie w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy informacji
wprowadzających Zamawiającego w błąd i mogących mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Z
amawiającego w postępowaniu oznacza, że jest to norma
o charakterze generalnym, którą należy wykładać mając na uwadze systemowo
uregulowane zasady prawa zamówień publicznych i każdorazowo oceniać przez pryzmat
zaistniałych okoliczności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (wyrok
z 8 stycznia 2018 r. sygn. akt KIO 2705/17). Dla stwierdzenia podstawy wykluczenia
z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
błędne przekonanie Zamawiającego powinno mieć znaczenie
dla przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy
stanowi o wykluczeniu wykonawcy, gdy informacje wprowadzające zamawiającego
w błąd przedstawione zostaną w sposób zawiniony, przy czym wystarczające jest wykazanie
winy nieumyślnej w postaci lekkomyślności - rozumianej jako brak zamiaru
co do bezprawnego
działania, jednak przy świadomości, że działanie może naruszać prawo,
lub niedbalstwa - kiedy wykonawca wprost nie przewiduje skutku, jakim jest wprowadzenie
zamawiającego w błąd, podczas gdy skutek ten mógł i powinien był przewidzieć. Stosownie
do art. 14 ustawy
do oceny czynności wykonawcy w tym zakresie, stosuje się art. 355 § 1
k.c., zatem przypisanie wykonawcy niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy
ten zachował się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego
miernika stara
nności, podwyższonego zgodnie z art. 355 § 2 k.c. w związku z zawodowym
charakterem działalności wykonawcy. Należyta staranność profesjonalisty nakłada
na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia, aby upewnił się czy
deklarowany w nich sta
n rzeczy odpowiada rzeczywistości. (tak wyrok z dnia 20 marca 2017
r. sygn. akt KIO 382/17, wyrok z dnia 7 czerwca 2017 r. sygn. akt KIO 1004/17 oraz wyrok
z dnia 3 lipca 2017 r. sygn. akt KIO 1243/17).
Odwołujący podał, że w orzecznictwie
kształtuje się interpretacja, że w przypadku potwierdzenia się zarzutów dotyczących art. 24
ust. 1 pkt 17 ustawy
ocena wpływu naruszenia przepisów ustawy na wynik postępowania
następuje na moment przedstawienia przez wykonawcę nieprawdziwych informacji.
Wskazana przesłanka wykluczenia ma na celu ochronę uczciwej konkurencji podczas
ubiegania się o udzielenie zamówienia oraz sprzyja wykonawcom zachowującym należytą
staranność w toku postępowania o udzielenie zamówienia i chronią ich przed
konsekwencjami nieprofesjonalnego lub nierzetelnego zachowania konkurencji.
Zdaniem Odwołującego w przedmiotowej sprawie zmaterializowała się samodzielna
przesłanka wykluczenia wykonawcy Benefit Systems z postępowania.
Po przeprowadzeniu rozpra
wy z udziałem Stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk K
rajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
I.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy P
rawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.;
dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 26 lipca 2019 roku oraz została przekazana
w ustawowym termini
e kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły
na posiedzeniu z ich udziałem.
II.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – Środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu
danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
III.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba
dokonawszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów, biorąc pod uwagę stanowiska
Stron przedstawione na rozpr
awie stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
IV.
Na podstawie art. 191 ust. 2 us
tawy wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy
ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z
których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie
twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą
przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania
obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie
faktów, z których wywodzą skutki prawne. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że
postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty
tego postępowania wynika, że spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek
wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne.
Mając na uwadze, że stosunki z zakresu prawa zamówień publicznych mają charakter
cywilnoprawny, powołując w tym miejscu na regulację art. 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964
roku
– Kodeks cywilny, zgodnie z którym kodeks reguluje stosunki cywilnoprawne między
osobami fizycznymi i osobami prawnymi, przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego, który
stanowi, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi
skutki prawne należy wskazać, że właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy.
Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie
udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych
skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z
faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat
(na tym ciąży
dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).
Izba wsk
azuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie powstałego
pomiędzy Stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego to Odwołujący
kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert i wykonawców
w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem określonych
działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym ciąży ciężar
dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Izba wskazuje w tym
miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku sygn. akt X Ga
32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ciężar udowodnienia takiego
twierdzenia spoczywa n
a tym uczestniku postępowania, który przytacza twierdzenie
o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza (…)
V.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
w skład których zgodnie z par. 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22
marca 2018 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U.
z 2018 r. poz. 1092)
wchodzą odwołanie wraz z załącznikami oraz kopia dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także inne pisma składane w sprawie
oraz pisma przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła także stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu
jak również stanowisko Zamawiającego zawarte w piśmie z dnia 2 sierpnia 2019 roku
„Odpowiedź na odwołanie”, a także stanowisko uczestnika postępowania odwoławczego
wyrażone w piśmie z dnia 5 sierpnia 2019 roku „Pismo procesowe przystępującego” wraz
z załączonymi dowodami.
Izba dopuściła dowody zawnioskowane i złożone na posiedzeniu przez uczestnika
postępowania odwoławczego przy piśmie z dnia 5 sierpnia 2019 roku tj. 5 dowodów (158
kart) stanowiących wydruki map google, umowa (dowód nr 4, z wyłączeniem 1 i 2 strony,
stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa).
Izba dopuściła dowody zawnioskowane i złożone przez Odwołującego
na posiedzeniu tj. wydruki mam Google (16 kart).
VI.
Izba ustaliła:
W SIWZ, w punkcie 4.5
– Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował
przy wyborze oferty, wraz z p
odaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert Zamawiający
określił dwa kryteria tj.:
Kryterium A
– cena, waga 70% oraz
Kryterium B
– liczba obiektów oferujących usługi sportowo – rekreacyjne objętych ofertą,
waga 30 %.
Zamawiający ustalił, że Kryterium B będzie obliczane za pomocą dwóch parametrów zgodnie
z podanym w SIWZ wzorem tj.
: Kryterium B = (O) + (L), gdzie „O” to parametr „ogólna liczba
wszystkich obiektów”.
„(L) liczba obiektów oferujących siłownię oraz basen.
W określonej miejscowości (na podstawie załącznika nr 8 do SIWZ) – 22% (maksymalna
ilość punków – 22 pkt)
Ilość zdobytych punktów za poszczególne pozycje liczona będzie odrębnie dla każdej
miejscowości, na podstawie wzoru jak poniżej, zgodnie z Załącznikiem nr 8 do SWIZ:
Ls = Lo / Ln x 100 x 1%
gdzie: Ls: ilość przyznanych punktów w określonej miejscowości
Lo: liczba lokalizacji w określonej miejscowości rozpatrywanej oferty
Ln: największa liczba oferowanych lokalizacji w określonej miejscowości.
Poszczególne pozycje zdobędą określoną liczbę punktów uwzględniającą wagę pozycji.
Następnie punkty zostaną zsumowane.
L = Ls
1 =
+ Ls
2
+ (…)
Każdorazowo, w przypadku, gdy Wykonawca nie posiada obiektów oferujących usługi
sportowo-
rekreacyjne w danej miejscowości, od całkowitej uzyskanej przez ofertę liczby
punktów w parametrze „Liczba obiektów oferujących usługi sportowo-rekreacyjne objętych
ofertą Wykonawcy”, odjęte zostaną 2 punkty z zastrzeżeniem jednak, że Oferta Wykonawcy
w kryterium
„Liczba obiektów oferujących usługi sportowo-rekreacyjne objętych ofertą
Wykonawcy” nie może otrzymać mniej niż 0 pkt.
W wyjaśnieniach treści SIWZ z dnia 18 czerwca 2019 roku w odpowiedzi na pytanie 6:
W nawiązaniu do pytania nr 5 (numeracja zaktualizowana przez Zamawiającego) – czy w
kryterium „liczba obiektów oferujących zajęcia basen oraz siłownia” będą brane do punktacji
obiekty, w których usługi te świadczone są za dopłatą lub na zasadzie rabatu? Czy w sytuacji
kiedy ze względu na bardzo wysoką cenę rynkową usługi np. basen w danym obiekcie jest z
dopłatą, a siłownia bez – obiekt taki zostanie uznany do punktacji oferty.
Zamawiający udzielił następujących wyjaśnień:
Zamawiając informuje, iż warunkiem koniecznym uzyskania punktów w omawianym
kryterium jest posiadanie w danej lokalizacji obiektów oferujących zarówno zajęcia na siłowni
jak i na basenie. Lokalizacje (miasta), w których dostępna jest tylko jedna usługa (basen lub
siłownia) nie będą punktowane. Zamawiający informuje, iż do oceny omawianego kryterium
brane będą pod uwagę wszystkie obiekty, bez względu na fakt konieczności uiszczenia
dodatkowych opłat przez Użytkownika.
W zakresie zarzutów odwołania Izba zwarzyła:
Na potrzeby rozpoznania
zarzutów przedmiotowego odwołania w pierwszej kolejności
niezbędnym jest rozstrzygniecie problemu artykułowanego przez Strony postepowania
oraz uczestnika postępowania odwoławczego tj. rozumienia postanowień SIWZ
w odniesieniu do Kryterium B parametru:
(L) liczba obiektów oferujących siłownię oraz
basen.
Podkreślenia wymaga, że postanowienia SIWZ winny być odczytywane w taki sposób jaki
zostały zawarte w SIWZ jak również w powiazaniu z wyjaśnieniami jakie czynił w stosunku
do tych postanowień Zamawiający. W zakresie tej problematyki zarówno doktryna jak
i orzecznictwo pozostają niezmienne i jednolite, jednoznacznie podkreślając,
że postanowienia SIWZ nie mogą po terminie składania ofert być interpretowane w inny
sposób niż wynika to z ich treści, że nie mogą być zmieniane, oraz odczytywane muszą być
łącznie z wyjaśnieniami postanowień SIWZ.
W przedmiotowej sprawie r
ozstrzygnięcia wymaga, w tym miejscu, czy Zamawiający
wymagał w Kryterium B dla parametru (L) liczba obiektów oferujących siłownię oraz basen
(1) wykazania tylko
obiektów, w których dostępna i oferowana jest usługa basen i siłownia
łącznie, czy też (2) wykazania obiektów, w których dostępna jest usługa basen albo obiektów
w których dostępna jest usługa siłowania albo obiektów, w których dostępna jest usługa
basen i siłowania łącznie.
Z treści SIWZ oraz wyjaśnień wynika, w ocenie Izby, że w kryterium B dla parametru (L)
liczba obiektów oferujących siłownię oraz basen wykonawcy, aby uzyskać punkty, wykazać
mieli się posiadaniem w danej miejscowości (lokalizacji) obiektami, w których dostępna była
usługa basen albo obiektami w których dostępna była usługa siłowania, albo obiektami
w których dostępna była usługa siłownia i basen.
Z wyjaśnień z dnia 18 czerwca 2019 roku, które zostały poczynione po opublikowaniu
postanowień SIWZ, co oznacza, że wyjaśnienia te są późniejsze od SIWZ, a tym samym
sta
nowią wykładnię autentyczną postanowień SIWZ oraz uzupełnienie treści SIWZ wynika,
że przez „lokalizację” należy rozumieć jedno z 22 wskazanych w załączniku nr 8 do SWIZ -
Oświadczenie wykonawcy I miast wskazując „Liczba obiektów (…) z podziałem
na loka
lizacje” oraz „Liczba obiektów (…) w następujących lokalizacjach”. Nazwy kolumn
ww. załączniku również w sposób jednoznaczny potwierdzają, że kolumna 1 „Lokalizacja” –
to miasto, bowiem podane zostały w tej kolumnie wyszczególnione przez Zamawiającego 22
m
iasta, oraz kolumna 2 „Liczba obiektów”, którą to wykonawcy mieli za zadanie uzupełnić,
jednoznacznie potwierdza,
że Zamawiający chciał aby została podana ilość obiektów, jakie
wskazuje w tym parametrze wykonawca. Z całości postanowień SIWZ i wyjaśnień, które
stanowią integralną część SIWZ wynika, że „Lokalizacji” nie można odnosić do „obiektów”,
bowiem lokalizacja to miejscowość. Wykładnia jaka została poczyniona przez
Zamawiającego w ww. wyjaśnieniach jest wiążąca dla uczestników postępowania o udzielnie
zamówienia i w taki sposób należy odczytywać postanowienia SIWZ. Podkreślenia wymaga,
że w określonym powyżej zakresie, ani postanowienia SIWZ ani wyjaśnienia do nich
poc
zynione nie były kwestionowane w przedmiotowym postępowaniu.
Jednoznacznie
również z postanowień SIWZ oraz dokonanych wyjaśnień wynika,
że wykonawca, aby mógł uzyskać punkty w tym parametrze Kryterium B musi posiadać
w danej lokalizacji (mieście) obiekty oferujące zarówno zajęcia na siłowni jak i na basenie.
Tym samym, wykonawca dla każdego z 22 miast wskazanych w Załączniku nr 8 do SIWZ –
Oświadczenie wykonawcy I, aby uzyskać za każde z miast punkty musiał podać informację
o obiektach, które oferowały zarówno zajęcia na basenie jak i na siłowni. W ocenie Izby
zwrot „obiektów oferujących zarówno zajęcia na siłowni jak i na basenie” nie oznacza,
że zajęcia na basenie i na siłowni muszą być prowadzone w jednym obiekcie.
W wyjaśnieniach Zamawiający w ocenie Izby w sposób jednoznaczny podał, że zgodnie
z tym parametrem w Kryterium B ocenia
ne jest wykazanie prowadzenia zajęć na basenie jak
również prowadzenie zajęć na siłowni tj. w odrębnych obiektach jednakże w danym mieście,
przy czym możliwe też jest wykazanie spełnienia wymagań do punktowania przez wykazanie
obiektów, w których prowadzone są zajęcia na basenie i siłowni łączenie w jednym obiekcie.
Kluczem do oceny tego parametru w Kryterium B było to, aby w każdym z 22 wskazanych
miast dostępne były zajęcia na siłowni jak również zajęcia na basenie – co było punktowane
– natomiast bez znaczenia dla punktacji pozostawało czy usługa świadczona będzie
w jednym obiekcie czy w osobnych obiektach.
Potwierdza to również kolejne zdanie
wyjaśnień z dnia 18 czerwca 2019 roku, zgodnie z którym wykonawca nie uzyska punktów
dla poszczególnych lokalizacji (miast) w których dostępna jest tylko jedna usługa tj. basen
lub siłownia. Tym samym, podanie przez wykonawcę informacji o obiektach np. tylko
realizujących usługę siłowania będzie stanowiło o nieprzyznaniu wykonawcy punktów za
daną lokalizację, natomiast nie będzie stanowiło żadnej innej dolegliwości. Takie wyjaśnienia
Zamawiającego przesądzają również, że brak danego rodzaju usługi w danym mieści
stanowi o nieprzyznawaniu punktów ale nie stanowi o tym brak umiejscowienia usługi basen
i siłowania w jednym obiekcie. Powyższe potwierdza również postanowienie SIWZ, zgodnie
z którym, gdy wykonawca nie posiada obiektów oferujących usługi sportowo-rekreacyjne
w danej miejscowości odjęte zostaną mu 2 punkty w parametrze „Liczba obiektów
oferujących usługi sportowo-rekreacyjne objętych ofertą wykonawcy”. Tym samym dla
przyznania punktów w kryterium B dla parametru (L) liczba obiektów oferujących siłownię
oraz basen
w każdej wskazanej miejscowości powinny być umiejscowione basen oraz
siłownia i pozostaje bez znaczenia dla punktacji, czy znajdują się w jednym czy w odrębnych
budynkach.
W ocenie Izby podkreślenia wymaga również, że zupełnie niezasadnym byłoby
przyjmowanie ww. kryteriów z założeniem, że wszyscy wykonawcy dla danej lokalizacji
uzyskają „-2” punkty ze względu na brak realizacji usług sportowo – rekreacyjnych, z uwagi
na brak obiektów realizujących zarazem, łączenie usługę basenu i siłowni. Słusznie zostało
podniesione, że część z miejscowości wskazanych w Załączniku nr 8 do SIWZ –
Oświadczenie wykonawcy I to niewielkie miejscowość, gdzie nie tylko nierealizowane mogą
być ww. usługi łączenie w jednym obiekcie, ale również któraś z usług w ogóle może być
nierealizowana
, bądź realizowana na podstawie szczególnych umów, porozumień nie będąc
jednocześnie usługą powszechnie dostępną. Przyjęcie i uznanie za właściwe takiego
założenia prowadziłoby do wniosku, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego
nie zostało przygotowane należycie, a punktacja i kryteria mogą nie mieć żadnego
znaczenia.
W ocenie Iz
by wyjaśnieniami z dnia 18 czerwca 2019 roku Zamawiający w sposób
jednoznaczny wyartykułował w jaki sposób i jak realizowanymi usługami ma wykazać się
w tym parametrze w Kryterium B wykonawca aby uzyskać punkty, jak również w jakich
sytuacjach
punktów nie uzyska bądź uzyska punkty ujemne.
(1)
W zakresie zarzutu naruszenia art. 138k ustawy w zw. z pkt. 4.2.7.1. Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) przez zaniechanie wezwania przez
Zamawiającego wykonawcy Benefit Systems do wyjaśnienia treści złożonej oferty w sytuacji,
gdy treść oferty wykonawcy w zakresie ilości obiektów oferujących zajęcia basen oraz
siłownia w wyszczególnionych w załączniku nr 8 do SIWZ lokalizacjach, jest sprzeczna
z rzeczywistą ilością obiektów w tych miejscowościach – Izba zarzutu nie uwzględniła.
Izba mając na uwadze poczynione powyżej zważenia wskazuje, że przyjęta przez
Odwołującego podstawa faktyczna uzasadnienia odwołania tj. przyjęcie, że „dla potrzeb
oceny ofert w niniejszym postępowaniu, kryterium to jest spełnione jedynie w sytuacji
przedstawienia przez wykonawcę w oświadczeniu obiektów oferujących łącznie usługę
basen oraz siłowania” stanowi jednoznaczną podstawę do stwierdzenia niezasadności
podniesionego zarzutu odwołania.
Podkreślić należy, że Odwołujący budował uzasadnienie swojego zarzutu na błędnie
przyjętej podstawie, co również podtrzymał na rozprawie, w ocenie Izby powoduje
to ni
ezasadność postawionego zarzutu. Odwołujący podnosił zarzut zaniechania
przeprowadzenia wyjaśnień złożonego przez uczestnika postępowania oświadczenia
w Załączniku nr 8 do SIWZ – Oświadczenie wykonawcy I opierając się na własnej
interpretacji postanowień SIWZ i w oparciu o nie wskazywał na konieczność wezwania
do wyjaśnień. W ocenie Izby skoro odpadła podstawa, wzorzec z którym niezgodność
wykazywał Odwołujący – czyli dokonana przez Odwołującego interpretacja SIWZ – to należy
za niezasadne uznać twierdzenia oparte na tym wzorcu.
Jednocześnie Izba wskazuje, że nie można uzasadnienia Odwołującego odnosić do innej
niewska
zywanej przez Odwołującego podstawy faktycznej tj. opartej na właściwym
rozumieniu postanowień SIWZ. Zakres rozstrzygnięcia, zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy
wyznacza treść odwołania oraz kwestionowana w nim czynność i przede wszystkim
podniesione zarzuty
. Zgodnie z treścią tego przepisu, Izba nie może orzekać co do
zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Zgodnie z treścią art. 180 ust. 3 ustawy
(analogicznie stanowi § 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r. w
sprawie regulaminu po
stępowania przy rozpatrywaniu odwołań), odwołanie powinno
wskazywać czynność lub zaniechanie czynności Zamawiającego, której zarzuca się
niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać
żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie
odwołania. Izba zaznacza, że orzecznictwo sądów powszechnych jak również Krajowej Izby
Odwoławczej wskazuje na potrzebę ścisłego odczytywania treści zarzutu, w tym przede
wszystkim niedopuszczalność wykraczania poza jego treść. Jak wskazano w uzasadnieniu
wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „O tym
jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem
proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę
stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład
orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można
je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.” Na potrzebę
ścisłego traktowania pojęcia zarzutu wskazał również Sąd Okręgowy w Rzeszowie w
uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w spr. o sygn. I Ca 117/12:
„W zakresie
postępowania odwoławczego art. 180 ust. 1 i 3 pzp stanowi, że odwołanie które powinno
zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, przysługuje wyłącznie od niezgodnej z
przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub zaniechania czynności, do której jest zobowiązany na podstawie ustawy.
Natomiast w myśl art. 192 ust. 7 pzp KIO nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu. Z jednej strony zostało więc wprowadzone przedmiotowe ograniczenie
dla odwołującego się w postaci niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego, a
z drugiej strony dla KIO, które nie może orzekać co do zarzutów niezwartych w odwołaniu.
(…) Z analizy powyższych przepisów można wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski dla
niniejszej sprawy. Po pierwsze, zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są
ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie
faktycznej. Sąd w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi jest związany
podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia.”
Zauważyć należy, że zgodnie z orzeczeniami Sadu Najwyższego to nie podanie podstawy
prawnej,
a uzasadnienie faktyczne jest niezbędne do skutecznego złożenia środka
zaskarżenia (porównaj: wyrok Sądu Najwyższego z 24 marca 2014 roku, sygn. akt III CSK
156/14).
W obliczu powyższego za niezasadne uznała Izba konieczność wezwania do złożenia
wyjaśnień w odniesieniu do lokalizacji Krzeszowice, bowiem zarzut odwołania zasadzał się
nie na tym, że zostały niezasadnie przyznane punkty lecz na tym, że „oferta wykonawcy
w zakresie ilości obiektów oferujących zajęcia basen oraz siłownia (…) jest sprzeczna
z rzeczywistą ilością obiektów w tych miejscach”. Z uzasadnienia zarzutu jednoznacznie
wynika również, że Odwołujący ilość obiektów odnosił do ilości obiektów, w których
znajdował się basen i siłownia łącznie – co jak Izba uzasadniła wyżej było niewłaściwą
interpretacją postanowień SIWZ. Jednocześnie należy zaznaczyć, że uczestnik
postępowania odwoławczego, a co wynika z pisma z dnia 5 sierpnia 2019 roku (str. 6)
w ofercie dla Lokalizacji Krzeszowice wskazał 3 obiekty i są to obiekty oferujące zajęcia
na siłowni i fitnesie. Uczestnik postępowania odwoławczego nie ujął dla tej lokalizacji usługi
na basenie.
Odwołujący nie kwestionował w odwołaniu braku wyjaśnienia ilości
zaoferowanych obiektów dla tej lokalizacji dla usługi siłownia, jak również nie kwestionował
niezaoferowania basenu i tym samym niewłaściwego przyznania punktów – jest
to w zupełności zasadne w ocenie Izby, bowiem gdyby zakwestionował lokalizacje
w Krzeszowicach w ten właśnie sposób to zaprzeczyłby interpretacji postanowień SIWZ,
którą przyjął na potrzeby tego postępowania – dlatego też Izba nie oceniała prawidłowości
przyznania punktów w tej lokalizacji, bowiem należałoby przyjąć zupełnie inny punkt
odniesienia co do treści SIWZ, którego Odwołujący w swej argumentacji nie aprobował,
a wręcz kwestionował.
W odniesieniu do Lokalizacji Chrzanów i podnoszonej na rozprawie argumentacji dotyczącej
wsk
azania przez uczestnika postępowania odwoławczego zamkniętego na dzień składania
ofert obiektu, Izba mając na uwadze powyższą argumentację, zaznacza, że w odniesieniu
do tej lokalizacji Odwołujący dopiero na etapie rozprawy wskazał, że obiekt basen był
zam
knięty na moment składania ofert, tym samym argumentację w tym zakresie należy
uznać za spóźnioną. W odniesieniu do tej lokalizacji aktualna pozostaje w całości
argumentacja dotycząca rozumienia postanowień SIWZ przez Odwołującego.
W odniesieniu do pozosta
łych lokalizacji Odwołujący wskazał, że liczba basenów jest
zdecydowanie mniejsza niż liczba przedstawionych przez uczestnika postępowania
odwoławczego w oświadczeniu obiektów „mających spełniać wymagania oferowania zajęć
„basen oraz siłownia””. W tym zakresie Izba, mając na uwadze całą powyższą argumentację
co do postanowień SIWZ uznała, że nie zaistniała żadna okoliczność wskazywana przez
Odwołującego stanowiąca podstawę wezwania do złożenia jakichkolwiek wyjaśnień. Błędne
założenia Odwołującego nie mogą stanowić podstawy do uzasadnionych wyjaśnień.
Uwzględniając powyższą argumentację Izba uznała zarzut odwołania za niezasadny.
(2)
W zakresie zarzutu naruszenia art. 138m ustawy w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
oraz pkt 3.2.5. SIWZ przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Benefit Systems wskutek
zapewnienia w treści oferty, że liczba obiektów objętych ofertą wykonawcy oferujących
zajęcia basen oraz siłownia w lokalizacjach wskazanych w załączniku nr 8 do SIWZ
„OŚWIADCZENIE WYKONAWCY I” jest zgodna ze stanem faktycznym, podczas gdy
w rzeczywistości w części lokalizacji (miejscowości) nie ma w ogóle obiektów oferujących
zajęcia na basenie, a w pozostałych lokalizacjach faktyczna liczba obiektów oferujących
tylko zajęcia na basenie jest mniejsza od zadeklarowanej przez Benefit Systems liczby
obiektów mających oferować zajęcia zarówno na siłowni jak i na basenie – Izba zarzutu
nie uwzględniła.
Izba, mając na uwadze całą argumentację przedstawioną powyżej, którą uznaje
również za zasadną przy rozpoznaniu tego zarzutu, uznała zarzut zaniechania wykluczenia
Benefit Systems
za niezasadny i zarzutu tego nie uwzględniła.
Błędna wykładania postanowień SIWZ przyjęta przez Odwołującego do wykazania podstawy
wykluczenia uczestnika postępowania odwoławczego z postępowania stanowi jednoznaczną
podstawę do stwierdzenia niezasadności podniesionego zarzutu odwołania. Odwołujący
zasadził zarzut na tym, że w ofercie zostały podane nieprawdziwe informacje dotyczące
„liczby obiektów oferujących zajęcia basen oraz siłowania””, które wprowadziły
Zamawiającego w błąd i miały wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego
w postępowaniu.
Zaznaczenia wymaga, że zgodnie z SIWZ – o czym była mowa na początku zważeń Izby –
wykonawca mógł podać obiekty, w których realizowana jest zarówno usługa basen
i siłownia, ale również mógł wskazać obiekty w których realizowana była usługa basen
i obiekty,
w których realizowana była usługa siłownia. Tym samym, podanie w Załączniku nr
8 do SIWZ
– Oświadczenie wykonawcy I informacji o ilości obiektów odnosi się
do wszystkich tych obiektów, czyli basen i siłownia łącznie, basenu a także siłowni. Podanie
w kolumnie „Liczba obiektów” ww. załącznika informacji o ilości obiektów, była indywidualną
i swobodną decyzją każdego wykonawcy. Zaznaczyć należy w tym miejscu, że dokonując
wykładni postanowień SIWZ, w zasadzie je uszczegóławiając wyjaśnieniem z dnia
18 czerwca 2019 roku Zamawiający nie dokonał zmiany w Załączniku nr 8 do SIWZ –
Oświadczenie wykonawcy I, co uzasadnia twierdzenie, że dla Zamawiającego istotna była
ilość obiektów w danej Lokalizacji, co również korelowało z parametrem w Kryterium B.
Izba, mając na uwadze całą powyższą argumentację co do postanowień SIWZ uznała,
że nie zaistniała żadna okoliczność wskazywana przez Odwołującego stanowiąca podstawę
do wykluczenia uczestnika postępowania odwoławczego z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Błędne założenia Odwołującego co do treści SIWZ nie mogą
stanowić podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Podkreślenia wymaga, że Odwołujący całe odwołanie, zarzuty odwołania, oparł
na wykładni postanowień SIWZ, które nie mają oparcia w treści SIWZ oraz wyjaśnieniach
z dnia 18 czerwca 2019 roku. Jeżeli postanowienia SIWZ co do wymagań w kryteriach oceny
ofert były kontrowersyjne dla Odwołującego, co sam przyznał w trakcie rozprawy, to mógł
zwrócić się o ich wyjaśnienie w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia
do Zamawiającego. Tak skonstruowane zarzuty odwołania nie mogły zostać uwzględnione
przez Izbę. W zakresie przedstawionych przez Odwołującego i uczestnika postępowania
odwoławczego dowodów Izba uznała, że w odniesieniu do zarzutów odwołania dowody
te bezzasadne, bowiem same zarzuty odwołania Izba uznała za niezasadne z uwagi
na oparcie ich na nieistniejących postanowieniach SIWZ.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba nie zasadziła
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika dla Zamawiającego z uwagi na brak złożenia do akt
sprawy rachunku obejmującego wynagrodzenie pełnomocnika (§ 3 ust. 2 lit. b
ww. rozporządzenia). Podkreślenia wymaga, że wysokość kosztów postępowania ustala się
w oparciu o złożone przez strony rachunki, brak przedstawienia rachunków uniemożliwi ich
ustalenie.
Przewodniczący: ……………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1830/19 z dnia 2019-09-30
- Sygn. akt KIO 1754/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1676/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1713/19 z dnia 2019-09-23
- Sygn. akt KIO 1654/19 z dnia 2019-09-10
