rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-08-13
rok: 2019
data dokumentu: 2019-08-13
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1449/19
KIO 1449/19
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Brzeska, Przemysław Dzierzędzki, Renata Tubisz Protokolant: Mikołaj Kraska
Przewodniczący: Katarzyna Brzeska, Przemysław Dzierzędzki, Renata Tubisz Protokolant: Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 7 -
8 sierpnia 2019 r. w Warszawie odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A.
w dniu 26 lipca 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Inżynieria Rzeszów S. A. oraz INSTAL WARSZAWA S. A. z siedzibą dla
lidera konsorcjum w Rzeszowie (sygn. akt KIO 1446/19);
B.
w dniu 26 lipca 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: IDS-BUD S. A. oraz BLEJKAN S. A. z siedzibą dla lidera konsorcjum w
Warszawie (sygn. akt KIO 1449/19),
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Miejskie Przedsiębiorstwo
Wodociągów i Kanalizacji z siedzibą w Warszawie
przy udziale:
1)
wykonawcy Budimex S. A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie po
stronie Zamawiającego (w spawie o sygn. akt KIO 1446/19 oraz KIO 1449/19);
2)
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: IDS-BUD S. A.
oraz BLEJKAN S. A. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Warszawie zgłaszających
przystąpienie po stronie Odwołującego (w spawie o sygn. akt KIO 1446/19);
3)
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Inżynieria
Rzeszów S. A. oraz INSTAL WARSZAWA S. A. z siedzibą dla lidera konsorcjum w
Rzeszowie zgłaszających przystąpienie po stronie Zamawiającego (w sprawie o
sygn. akt KIO 1449/19)
8 sierpnia 2019 r. w Warszawie odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A.
w dniu 26 lipca 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Inżynieria Rzeszów S. A. oraz INSTAL WARSZAWA S. A. z siedzibą dla
lidera konsorcjum w Rzeszowie (sygn. akt KIO 1446/19);
B.
w dniu 26 lipca 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: IDS-BUD S. A. oraz BLEJKAN S. A. z siedzibą dla lidera konsorcjum w
Warszawie (sygn. akt KIO 1449/19),
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Miejskie Przedsiębiorstwo
Wodociągów i Kanalizacji z siedzibą w Warszawie
przy udziale:
1)
wykonawcy Budimex S. A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie po
stronie Zamawiającego (w spawie o sygn. akt KIO 1446/19 oraz KIO 1449/19);
2)
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: IDS-BUD S. A.
oraz BLEJKAN S. A. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Warszawie zgłaszających
przystąpienie po stronie Odwołującego (w spawie o sygn. akt KIO 1446/19);
3)
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Inżynieria
Rzeszów S. A. oraz INSTAL WARSZAWA S. A. z siedzibą dla lidera konsorcjum w
Rzeszowie zgłaszających przystąpienie po stronie Zamawiającego (w sprawie o
sygn. akt KIO 1449/19)
orzeka:
1.
Oddala oba odwołania;
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: IDS-BUD S. A. oraz BLEJKAN S. A. z siedzibą dla lidera konsorcjum w
Warszawie oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Inżynieria Rzeszów S. A. oraz INSTAL WARSZAWA S. A. z siedzibą dla lidera
konsorcjum w Rzeszowie i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr
(słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Odwołujących
się tytułem wpisów od odwołań, w tym:
A) kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Inżynieria
Rzeszów S. A. oraz INSTAL WARSZAWA S. A. z siedzibą dla lidera konsorcjum w
Rzeszowie tytułem wpisu od odwołania;
B) kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
IDS-BUD S. A.
oraz BLEJKAN S. A. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania;
2) zasądza od Odwołujących się kwotę 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy
dwieście złotych zero groszy) na rzecz Zamawiającego: Miejskiego Przedsiębiorstwa
Wod
ociągów i Kanalizacji z siedzibą w Warszawie stanowiącą uzasadnione koszty
strony, w tym:
A) zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Inżynieria Rzeszów S. A. oraz INSTAL WARSZAWA S. A. z siedzibą dla lidera
konsorcjum w Rze
szowie zgłaszających przystąpienie po stronie Zamawiającego
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz
Zamawiającego: Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji z siedzibą
w Warszawie
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika;
B) zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
IDS-
BUD S. A. oraz BLEJKAN S. A. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Warszawie
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz
Zamawiającego: Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji z siedzibą w
Warszawie
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.)
na niniejszy wyrok
– w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………..
……………………..
……………………..
Sygn. akt KIO 1446/19
Sygn. akt KIO 1449/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawia
jący – Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st.
Warszawa S. A. PKP prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych ( t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z
późn. zm.) (zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na:
„Zadanie IV.2.Budowa kolektora Wiślanego – etap II".
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Inżynieria Rzeszów S.
A. oraz INSTAL WARSZAWA S. A. z siedz
ibą dla lidera konsorcjum w Rzeszowie oraz
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: IDS-BUD S. A. oraz BLEJKAN
S. A. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Warszawie (zwanych dalej odpowiednio:
„Odwołującym Inżynieria Rzeszów” oraz „Odwołującym IDS”) w dniu 26 lipca 2019 r. (data
wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożyli odwołania – odpowiednio odnoszące
się do zaniechania wykluczenia wykonawcy Budimex S. A. z siedzibą w Warszawie oraz
wykluczenia Odwołującego IDS – BUD z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Odwołujący Inżynieria Rzeszów zarzucił Zamawiającemu: zaniechania
czynności wykluczenia BUDIMEX z postępowania pomimo faktu, że wykonawca ten na
skutek zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd
przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, czym naruszono
przepisy art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp oraz zaniechania czynności
wykluczenia wykonawcy Budimex S. A. z postępowania pomimo faktu, że wykonawca ten
nie wykazał spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, t.j. nie udowodnił Zamawiającemu
że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami M. Sp. z o.o., bowiem
z treści zobowiązania do udostępnienia zasobów wiedzy i doświadczenia nie wynika, że M.
Sp. z o.o. wykona roboty budowlane, do realizacji których te zdolności są wymagane czym
naruszono przepisy art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, z ostrożności w przypadku
nieuwzględnienia zarzutu nr 1 Odwołujący Inżynieria Rzeszów zarzucił Zamawiającemu
zaniechania czynności wezwania wykonawcy Budimex S. A. do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia pozwalających na
realizację zamówienia pomimo faktu, że wykonawca ten nie udowodnił Zamawiającemu, że
realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami M. Sp. z o.o., bowiem z
treści zobowiązania do udostępniania zasobów wiedzy i doświadczenia nie wynika, że M.
Sp. z o.o. wykona roboty budow
lane, do realizacji których te zdolności są wymagane, t.j.
naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 oraz art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22a ust. 2, ust. 3 i 4 ustawy
Pzp.
Odwołujący Inżynieria Rzeszów wniósł o powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
wykluczeni
e wykonawcy Budimex S. A. z postępowania, powtórzenie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej spośród nie podlegających odrzuceniu ofert złożonych przez
wykonawców nie podlegających wykluczeniu z postępowania, albo w przypadku
nieuwzględnienia zarzutu nr 1 powtórzenia czynności badania i oceny ofert, wezwania
Budimex S. A. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających wiedzę i doświadczenie,
powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej spośród nie podlegających
odrzuceniu ofert złożonych przez wykonawców nie podlegających wykluczeniu z
postępowania.
Odwołujący IDS-BUD wniósł odwołanie wobec czynności wykluczenia odwołującego
z postępowania zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 24 ust. 1 pkt 19 w zw.
z art. 24 ust. 10 ustawy Pzp popr
zez jego zastosowanie w wyniku błędnego uznania,
pomimo szczegółowych wyjaśnień Odwołującego, iż wskazanie przez Odwołującego na
potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu osób na stanowisku Eksperta nr 2
– projektant branży wodociągowo-kanalizacyjnej i Ekspert nr 3 – projektant branży
konstrukcyjnej, które w ocenie Zamawiającego brały udział w realizacji umowy dotyczącej
„Opracowania dokumentacji geologiczno-inżynierskiej oraz uzgodnienie trasy kolektora
Wiślanego na naradzie koordynacyjnej w sprawie uzgodnienia usytuowania projektowanej
sieci uzbrojenia terenu” na podstawie której został opracowany opis przedmiotu zamówienia
w postępowaniu co spowodowało zakłócenie konkurencji, które nie może być wyeliminowane
w inny sposób niż przez wykluczenie Odwołującego z udziału w postępowaniu, art. 24 ust. 1
pkt 16 ustawy Pzp poprzez jego zastosowanie wobec uznania, iż Odwołujący w wyniku
rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, ze
spełnia warunek udziału w postępowaniu opisany w pkt 5.1.3 lit. G) IDW-SIWZ w zakresie
dysponowania osobą wskazaną na stanowisko Eksperta nr 7 – Kierownika robót
konstrukcyjno-budowlanych, art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z
dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalcz
aniu nieuczciwej konkurencji, poprzez jego błędne ich
zastosowanie wskutek uznania, że posłużenie się przez Odwołującego W. G. i W. K. stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji, ewentualnie w razie nieuznania za zasadny zarzut określony
powyżej, naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie, polegające na
zaniechaniu wezwania Odwołującego do uzupełnienia lub poprawienia oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, określonych w
pkt 5.1.1.3 lit b) i c)
IDW, w razie nieuznania za zasadny zarzut określony powyżej,
naruszenie
art. 26 ust. 3 poprzez jego niezastosowanie polegające na zaniechaniu wezwania
Odwołującego do uzupełnienia lub poprawienia oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, określonych w pkt 5.1.1.3 lit.
G) IDW. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wykluczeniu Odwołującego z
udziału w postępowaniu, unieważnieniu czynności polegającej na odrzuceniu oferty
Odwołującego, unieważnieniu czynności polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej
oferty wykonawcy Budimex S. A. z siedzibą w Warszawie, powtórzenie czynności oceny
ofert oraz badania przesłanek wykluczenia oraz spełnienia warunków udziału postępowaniu
z uwzględnieniem oferty Odwołującego, dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej,
ewentualnie wezwanie Odwołującego do uzupełnienia lub poprawienia oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu określonych w
pkt 5.1.1.3 lit b), c) lub g) IDW.
Podstawą wniesienia niniejszych odwołań była czynność Zamawiającego z dnia 16
lipca 2019 r. t.j. wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy
Budimex S. A. z siedzibą w
Warszawie oraz wykluczeni
e Odwołującego IDS-BUD z postępowania na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 19 w zw. z art. 24 ust. 10 ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp a także
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
post
anowienia SIWZ, ofertę wykonawcy Budimex S. A. z siedzibą w Warszawie oraz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: IDS-BUD S. A. oraz
BLEJKAN S.
A. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Warszawie - jak również
oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestników postępowania złożone w trakcie
rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odwołania, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu
na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie obu odwołań Izba przeprowadziła rozprawę
merytorycznie je rozpoznając.
Izba stwie
rdziła, że Odwołujący legitymują się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w dniu 29 lipca 2019 r.
Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania zgłosili przystąpienie
następujący wykonawcy:
-
Budimex S. A. z siedzibą w Warszawie zgłaszający przystąpienie po stronie
Zamawiającego (w sprawach o sygn. akt KIO 1446/19 oraz KIO 1449/19);
- wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: IDS-BUD S. A. oraz
BLEJKAN S. A. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Warszawie zgłaszający przystąpienie po
stronie Odwołującego (w sprawie o sygn. akt KIO 1446/19);
-
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Inżynieria Rzeszów S. A.
oraz INSTAL WARSZAWA S. A. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Rzeszowie zgłaszający
przystąpienie po stronie Zamawiającego (w sprawie o sygn. akt KIO 1449/19).
Izba u
znała za skuteczne przystąpienia wykonawców:
-
Budimex S. A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie po stronie
Zamawiającego (w sprawach o sygn. akt KIO 1446/19 oraz KIO 1449/19) zwany dalej:
„Przystępującym Budimex”;
-
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: IDS-BUD S. A. oraz
BLEJKAN S. A. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Warszawie zgłaszających przystąpienie
po stronie Odwołującego (w sprawie o sygn. akt KIO 1446/19) zwani dalej: „Przystępującym
IDS-BUD
”;
-
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Inżynieria Rzeszów S. A.
oraz INSTAL WARSZAWA S. A. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Rzeszowie
zgłaszających przystąpienie po stronie Zamawiającego (w sprawie o sygn. akt KIO 1449/19)
zwani dalej: „Przystępującym Inżynieria Rzeszów”.
Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Zamawiający – Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st.
Warszawa S. A. PKP prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych ( t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z
późn. zm.) (zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na:
„Zadanie IV.2.Budowa kolektora Wiślanego – etap II".
Odwołanie o sygn. akt KIO 1446/19
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron
oraz uczestników postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba
uznała, iż odwołanie jest niezasadne i nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba odniosła się do zarzutu zaniechania wykluczenia
wykonawcy Budimex S. A. z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy
Pzp. Istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy miała treść warunku udziału w
postępowaniu zawarta w pkt 5.1.1.3 lit. G) SIWZ, z którego wynikało, że o udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy dysponujący osobą Ekspertem nr 7 –
kierownikiem robót konstrukcyjno-budowlanych. Osoba ta miała posiadać uprawnienia
budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej
wydane na podstawie aktualnie obowiązujących przepisów prawa (lub odpowiadające im
uprawnienia wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawa,
wystarczające do realizacji zamówienia). W ocenie Odwołującego Inżynieria Rzeszów
Przystępujący Budimex powinien zostać wykluczony na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16
ustawy Pzp, gdyż na skutek zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w
postępowaniu, t.j. wykazując się osobą Pana R. C.-K. na potwierdzenie warunku z pkt
5.1.1.3 lit. G) SIWZ. Według Odwołującego Inżynieria Rzeszów uprawnienia budowlane ww.
osoby są niewystarczające do realizacji przedmiotowego zamówienia. W ocenie zaś
Przystępującego Budimex nie zostały wypełnione przesłanki wynikające z art. 24 ust. 1 pkt
16 ustawy Pzp.
Izba zgodziła się z argumentacją przedstawioną przez Zamawiającego i
Przystępującego Budimex.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp
z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne
kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie
przedstawić wymaganych dokumentów.
Przepis ten zatem zakłada kwalifikowaną postać wprowadzenia Zamawiającego w
błąd, t.j. zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Nie sposób zgodzić się z
Odwołującym Inżynieria Rzeszów, że w niniejszym postępowaniu doszło do zamierzonego
wprowadzenia
Zamawiającego w błąd lub rażącego niedbalstwa. W ocenie Izby – w tym
stanie faktycznym
– owe zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo – opisane w przepisie
art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp
– nie zostało w żaden sposób wykazane w postępowaniu
odwoławczym przed Izbą.
Nie można zgodzić się ze stanowiskiem prezentowanym przez Odwołującego
Inżynieria Rzeszów, że działanie Przystępującego Budimex – poprzez wskazanie w wykazie
osoby Pana R. C.-K.
– można zakwalifikować jako zamierzone działanie lub rażące
niedbalstwo. Takim działaniem nie jest wskazanie ww. osoby, biorąc pod uwagę okoliczności
tej sprawy. Odwołujący Inżynieria Rzeszów nie wykazał, że Przystępujący Budimex
rozumiejąc warunek przez siebie wskazany – swoim działaniem wypełnił przesłanki
wynikające z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp. W konsekwencji nie można zgodzić się z
Odwołującym Inżynieria Rzeszów, że Przystępujący Budimex wprowadził Zamawiającego w
błąd przy przedstawianiu wykazu dotyczącego osób skierowanych do realizacji zamówienia.
Jak wskazał Zamawiający oraz Przystępujący Budimex w niniejszym postępowaniu
Zamawiający rozróżniał wymagania co do niektórych ekspertów, żądając uprawnień bez
ograniczeń, w innych sytuacjach rezygnując z tego wymagania. Jak wyjaśnił Zamawiający
zrezygnował w niniejszym postępowaniu z wymagania uprawnień bez ograniczeń w zakresie
Eksperta nr 7, uznając – co podobnie zostało zinterpretowane przez Przystępującego
Budimex
– że wystarczające jest posiadanie uprawnień w ograniczonym zakresie – skoro
Zamawiający tego wymogu wyraźnie nie wyartykułował w specyfikacji oraz ogłoszeniu o
zamówieniu. Logicznym jest, że skoro Przystępujący Budimex, inaczej niż Odwołujący
Inżynieria Rzeszów oraz zbieżnie z Zamawiającym dokonał interpretacji postawionych
wymagań, to nie można mu przypisać zamierzonego działania oraz rażącego niedbalstwa
swoim działaniem w niniejszym postępowaniu. Izba przychyliła się to stanowiska
prezentowanego przez Zamawiającego – co niejednokrotnie podkreślano również w
orzecznictwie KIO
– że jakiekolwiek wątpliwości w interpretacji warunków i wymagań
Zamawia
jącego nie mogą być odczytywane na niekorzyść wykonawcy, a wykluczenie
wykonawcy, z uwagi na kwalifikowaną postać złożenia nieprawdziwych informacji w
postępowaniu może wyłącznie nastąpić na podstawie jasno brzmiących postanowień SIWZ
oraz ogłoszenia o zamówieniu, gdyż sankcją jest eliminacja z dalszego udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jeśli zamiarem Zamawiającego byłoby
badanie ww. warunku w sposób wskazany przez Odwołującego Inżynieria Rzeszów, to
powinien w sposób wyraźny i jednoznaczny wyartykułować swoje wymagania w SIWZ, tak
aby w sposób jasny i klarowny dokument ten był podstawą do oceniania ofert w niniejszym
postępowaniu.
W konsekwencji
– wobec możliwości przyjęcia odmiennej interpretacji wymagania
postawionego w pkt 5.1.1.3.
lit G) SIWZ przez uczestników postępowania o udzielenie
zamówienia – zgodzić należało się z Zamawiającym oraz Przystępującym Budimex, że
Odwołujący Inżynieria Rzeszów nie wykazał spełnienia przesłanek wynikających z art. 24
ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp.
W konsekwencji bez znaczenia pozostawały złożone przez
Odwołującego Inżynieria Rzeszów dowody, wskazujące na niewykazanie przez
Przystępującego Budimex spełniania warunku udziału z pkt 5.1..1.3 lit. G) SIWZ jak również
wskazujące na brak aktywności zawodowej Pana R. C.-K., gdyż Odwołujący Inżynieria
Rzeszów w złożonym w dniu 26 lipca 2019 r. odwołaniu postawił – w zakresie uprawnień
przedstawionych przez Pana R. C.-K. -
wyłącznie zarzut odnoszący się do przesłanek
wynikających z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp. Wobec tego wyłącznie tak postawiony
zarzut mógł być przedmiotem rozpoznania przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Ponadto wobec wycofania przez Odwołującego Inżynieria Rzeszów zarzutu
nieudowodnienia Zamawiaj
ącemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował
niezbędnymi zasobami M. Sp. z o.o., z uwagi na treść tego zobowiązania, zarzut nie był
przedmiotem rozpoznania przed Krajową Izbą Odwoławczą w niniejszym postępowaniu
odwoławczym.
Odwołanie o sygn. akt KIO 1449/19
W pierwszej kolejności w ocenie Izby podlegał rozpoznaniu zarzut naruszenia art. 24
ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 10 ustawy Pzp.
Zamawiający pismem z dnia 5 marca 2019 r. wezwał Odwołującego IDS-BUD na
podstawie art. 24
ust. 10 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień. Jak
wskazał Zamawiający zgodnie z treścią oferty jako jeden z podwykonawców została
wskazana firma Sweco Consulting Sp. z o.o. Ponadto zgodnie z treścią załączonego
zobowiązania ww. firma w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu udostępniła
swój potencjał w postaci wiedzy i doświadczenia. Zamawiający wskazał również, że firma
SWECO Consulting Sp. z o.o., zgodnie z zawartą z Zamawiającym umową, dokonała
aktualizacji Programu Funkcjonalno-
Użytkowego m. in. W zakresie zadawanych przez
wykonawców pytań i jest nadal związana umowami z Zamawiającym. Ponadto przed
wszczęciem postępowania firma ta dokonała również aktualizacji wartości szacunkowej.
Zamawiający wezwał wykonawcę do udowodnienia, iż udział ww. podmiotu trzeciego (na
zasoby, którego Odwołujący powołał się w złożonej ofercie) w przygotowaniu postępowania
nie zakłóci konkurencji. Ponadto Zamawiający wezwał Odwołującego również na podstawie
art. 87 ust. 1 w zw. z art. 24 ust.
8 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy do wyjaśnień.
Zamawiający wskazał również że w złożonym przez Odwołującego wykazie osób w poz. Nr 4
na stanowisko Eksperta nr 7, t.j. kierownika robót konstrukcyjno-budowlanych wskazany
został Pan M. P. oraz jako podstawa do dysponowania: „dysponowanie bezpośrednie”.
Zamawiający powziął informację, z której wynikało że nie był uprawniony do wskazania w
treści oferty osoby Pana M. P. jako Kierownika robót konstrukcyjno-budowlanych, z uwagi na
to że Pan M. P. definitywnie zakończył współpracę z IDS-BUD z dniem 31 stycznia 2019 r.
oraz nie zamierza jej kontynuować w żadnej formie zatem nie podstawy do dysponowania tą
osobą.
Odwołujący IDS-BUD pismem z dnia 11 marca 2019 r. złożył odpowiedź wobec
wezwania go przez Za
mawiającego, jednocześnie dołączył do złożonych wyjaśnień dowody
potwierdzające – w jego ocenie – zasadność swojego stanowiska.
Pismem z dnia 15 kwietnia 2019 r. Zamawiający wezwał Odwołującego IDS-BUD na
podstawie art. 24 ust. 10 w zw. z art. 24 ust. 1
pkt 19 ustawy Pzp do wyjaśnienia oraz zmiany
podmiotu trzeciego. Zamawiający wskazał, że z treści „Opisu doświadczenia osób
wyznaczonych przez wykonawcę do realizacji zamówienia” wynika, iż na wykazanie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.1.1.3 B) i 5.1.1.3. C)
IDW wskazane zostały odpowiednio Pan W. G. oraz Pani W. K., a ponadto z informacji o
podstawie do dysponowania wynika, dysponowanie bezpośrednie tymi osobami na
podstawie umowy zlecenia. Wyżej wymienione osoby brały udział w realizacji umowy
dotyczącej „Opracowania dokumentacji geologiczno-inżynierskiej oraz uzgodnienie trasy
kolektora Wiślanego na naradzie koordynacyjnej w sprawie uzgodnienia usytuowania
projektowanej sieci uzbrojenia terenu” na podstawie, której opracowany został Opis
przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu. W związku z powyższym Zamawiający
wezwał Odwołującego IDS-BUD do udowodnienia, iż udział ww. osób, które brały udział w
przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Ponadto
Zamawiający wezwał Odwołującego IDS-BUD do zastąpienia firmy SWECO Consulting Sp. z
o.o. innym podmiotem lub podmiotami lub zobowiązania Odwołującego IDS-BUD do
osobistego
wykonania tej części zamówienia oraz wykazania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.1.1.2 B) IDW.
W wyroku KIO z dnia 14 maja 2019 r., sygn. akt KIO 765/19
Izba przesądziła
zasadność wezwania Odwołującego IDS-BUD na podstawie art. 24 ust. 10 ustawy Pzp do
wyjaśnień w zakresie ww. osób uczestniczących w przygotowaniu postępowania.
Pismem z dnia 23 i 24
kwietnia 2019 r. Odwołujący IDS-BUD złożył odpowiedź na
wezwanie do wyjaśnienia i złożenia dokumentów.
Ponadto w dniu 7 cze
rwca 2019 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu
zawiadomienie o dokonaniu czynności, zgodnie z orzeczeniem Krajowej Izby Odwoławczej
oraz wezwanie do zmiany podmiotu trzeciego, t.j. o unieważnieniu czynności wezwania z
dnia 15 kwietnia 2019 r. oraz o dokon
aniu ponownej oceny wyjaśnień Odwołującego IDS-
BUD z dnia 11 marca 2019 r. w części dotyczącej udziału podmiotu trzeciego (SWECO) w
przygotowaniu postępowania. Ponadto Zamawiający, działając na podstawie art. 22a ust. 6
w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy
Pzp wezwał Odwołującego do zastąpienia firmy SWECO
innym podmiotem lub podmiotami lub zobowiązania się przez Odwołującego do osobistego
wykonania tej części zamówienia oraz wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.1.1.2 C) IDW.
Orzeczeniem z dnia 3 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza podtrzymała decyzję
Zamawiającego odnosząca się do wezwania Odwołującego IDS-BUD z dnia 7 czerwca
2019 r. zmiany podmiotu trzeciego, oddalając wniesione odwołanie.
Pismem z dnia 16 lipc
a 2019 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o
wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 w zw. z art. 24 ust. 10
ustawy Pzp oraz na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, odrzucając ofertę
Odwołującego IDS-BUD na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i
stanowiska stron oraz uczestników postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba
uznała, iż odwołanie jest niezasadne i nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba - oceniaj
ąc zarzut dotyczący niezasadnego wykluczenia wykonawcy
Odwołującego IDS-BUD na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp z uwagi, że osoby
skierowane
przez ww. wykonawcę do realizacji zamówienia brały udział w przygotowaniu
postępowania (wskazane uprzednio przez podmiot przygotowujący postępowanie SWECO
Consulting Sp. z o.o.) -
uznała, że zarzut ten nie potwierdził się w zebranym przez Izbę
materiale dowodowym.
Zamawiający wykluczył Odwołującego IDS-BUD, uznając że osoby Pan W. G. oraz
Pani W. K.
zostały wskazane uprzednio przez podmiot przygotowujący postępowanie, tj.
SWECO Consulting Sp. z o.o. jako kluczowi eksperci skierowani do realizacji umowy z dnia
11 lipca 2017 r. dotyczącej postępowania na „Opracowanie dokumentacji geologiczno-
inżynierskiej oraz uzgodnienie trasy kolektora Wiślanego na naradzie koordynacyjnej w
sprawie uzgodnienia usytuowania projektowanej sieci uzbrojenia terenu”.
Dokonując oceny niniejszego stanu faktycznego w pierwszej kolejności Izba wzięła
pod uwagę treść przepisu art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem z
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który brał udział w
przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub którego pracownik a także osoba
wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o
świadczenie usług, brał udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że
spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez
wykluczenie wykonaw
cy z udziału w postępowaniu.
Celem ww. przepisu było wyeliminowanie z postępowania podmiotów, które nabyły w
trakcie uczestnictwa w przygotowaniu postępowania wiedzę, która może je stawiać w lepszej
sytuacji w stosunku do pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu.
Wykluczenie wykonawcy za udział w przygotowaniu postępowania należy do
obligatoryjnych przesłanek wykluczenia z postępowania (art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp).
Powyższe oznacza, że Zamawiający w przypadku zaistnienia przesłanek wynikających z art.
24 ust. 1 ustawy Pzp -
w tym również przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp -
zobowiązany jest do wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Istotne znaczenie w tej sprawie ma również treść przepisu ust. 10 art. 24 ustawy Pzp,
zgodnie
z którym w przypadkach o których mowa w ust. 1 pkt 19, przed wykluczeniem
wykonawcy, zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego
udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji.
Zamawiający wskazuje w protokole sposób zapewnienia konkurencji. Zatem Zamawiający,
aby wykluczyć wykonawcę z postępowania na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 19
ustawy Pzp
w pierwszej kolejności musi dokonać analizy czy zostały spełnione następujące
przesłanki. Po pierwsze Zamawiający musi stwierdzić istnienie udziału w przygotowaniu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Nie ulega wątpliwości, że osoby w postaci Pana W. G. oraz Pani W. K. zostały
wskazane w wykazie jako osoby
– kluczowi eksperci do realizacji zamówienia na
opracowanie dokumentacji i osoby te dalej pozostają w dyspozycji Zamawiającego. Nie
dochodziło również do zmiany kluczowych ekspertów, a zmiana wskazanych osób w wykazie
-
jak słusznie zauważył Zamawiający - wymagałaby zmiany umowy, osoby te zaś dalej
pozostają w dyspozycji Zamawiającego, co wskazuje na rażący konflikt interesów. Dlatego
też Zamawiający wezwał Odwołującego IDS-BUD do wyjaśnień w trybie art. 24 ust. 10
ustawy Pzp, a orzeczeniem Izby z dnia 14 maja 2019 r., sygn. akt KIO 7
65/19 Izba oddaliła
zarzut bezpodstawnego wezwania Odwołującego IDS-BUD do ww. wyjaśnień, uznając że
„czynność ta była prawidłowa i znajdowała oparcie w informacjach, którymi Zamawiający –
jako odbiorca
usługi (dokumentacji geologiczno-inżynierskiej), z którą wiąże się wyrażona w
treści wezwania z 15 kwietnia 2019 r. wątpliwość – dysponował w dacie podejmowania
zaskarżonej przez Odwołującego czynności. Na wniosek taki naprowadza fakt, że sporne
osoby zostały wskazane zarówno w wykazie osób, które będą uczestniczyć (podkreślenie
Izby) w wykonaniu
zamówienia na opracowanie dokumentacji geologiczno-inżynierskiej
(dowód B3), które to zamówienie zostało udzielone Wykonawcy S, który wówczas osobami
tymi dysponował (umowa – dowód B6), jak i w złożonym w Postępowaniu wykazie osób
(dowód B2). Chociażby z uwagi na te okoliczności w dacie kwestionowanego wezwania
istniała potrzeba wyjaśnienia, czy w sprawie nie zachodzą przesłanki do zastosowania art.
24 ust. 1 pkt 19 Pzp.
Odwołujący niewątpliwie złożył w tej kwestii wyjaśnienia i załączył
dowody (pisma z 23
i 24 kwietnia br.), które to będą przedmiotem oceny Zamawiającego w
ramach Postępowania. Stąd, w omawianym zakresie, Izba poddała merytorycznej kontroli
jedynie prawidłowość wystosowania do Odwołującego wezwania na podstawie art. 24 ust. 10
w zw. z art. 24 ust. 1
pkt 19 Pzp, nie stwierdzając ich naruszenia przez Zamawiającego i
oddalając odwołanie w tej części (pkt 2 sentencji wyroku)”.
Zgodzić należało się z Zamawiającym, że oświadczenie SWECO Consulting Sp. z
o.o. z dnia 3 sierpnia 2019 r.
złożone na rozprawie wskazuje, że „Według stanu faktycznego,
do tej pory nie było czynnego udziału ww. osób w realizacji I i II etapu umowy nr
744/US/PW/PZP-DRZ-WRI/U/17
”. Powyższe oświadczenie nie wyklucza, że ww. osoby -
Pan W. G. oraz Pani W. K.
nie brały w ogóle udziału w realizacji umowy na opracowanie
dokumentacji geologiczno-
inżynierskiej. To, że osoby te nie brały czynnego udziału nie
oznacza, że nie wykonywały żadnych czynności, wobec powyższego Izba – za
Zamawiającym – nie dała wiary oświadczeniom złożonym przez Pana G. oraz Panią W. K. .
Osoby te
– jak wskazał Zamawiający – nie zostały zwolnione z pełnienia swych funkcji a
Zamawiający ma w każdej chwili możliwość skorzystania z potencjału tych osób wobec
szerokiego
zakresu świadczonej umowy. Jak słusznie zauważył Przystępujący Budimex
podstawą wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp jest
wykonywanie jakichkolwiek czynności związanych z przygotowaniem postępowania, przepis
ten nie odnosi si
ę w żaden sposób do czynnego udziału tych osób w przygotowaniu
postępowania.
Zgodzić należało się z Przystępującym Budimex, że Odwołujący IDS-BUD
bagatelizuje udział wskazanych osób należących do Zespołu Kluczowych Specjalistów,
twierdząc że osoby te jedynie podpisywały bądź parafowały dokumenty będące wytworem
pracy projektantów. Zgodzić należało się, że fakt podpisania dokumentacji projektowej przez
inną osobę nie wyklucza udziału ww. osób w przygotowaniu postępowania oraz pełnienia
funkcji nadzorczych.
Nadmienić należy, że w świetle art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp nie ma
znaczenia
czy udział w przygotowaniu postępowania przybierać będzie charakter czynności
bezpośrednich czy pośrednich. Istotne znaczenie ma w ogóle sam udział w przygotowaniu
postępowania po stronie Zamawiającego, co w niniejszej sprawie miało miejsce.
Bez znaczenia pozostaje również fakt, że osoby te – jak twierdził Odwołujący IDS-
BUD
– nie były pracownikami Sweco Consulting Sp. z o.o. Istotne jest to, że osoby te
działały w imieniu Sweco Consulting Sp. z o.o. Zauważenia wymaga, że Ustawodawca w
sposób szeroki określił udział wykonawcy w przygotowaniu postępowania, uznając że
wykluczeniu podlega
wykonawca, który samodzielnie brał udział w przygotowaniu takiego
postępowania, ale również wykonawca którego pracownik bądź inna osoba wykonująca
pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie
usług wykonywała takie czynności na rzecz Zamawiającego – co miało właśnie miejsce w
niniejszym stanie faktycznym. Zatem
– biorąc pod uwagę treść przepisu art. 24 ust. 1 pkt 19
ustawy Pzp
– stwierdzić należy, że dla wypełnienia przesłanek wynikających z tego artykułu
nie ma znaczenia rodzaj
łączącego wykonawcę stosunku umownego z osobą wykonującą
takie czynności, co zostało w sposób bezpośredni wyartykułowane przez Ustawodawcę w
niniejszym przepisie i stwierdzone w toku niniejszego
postępowania odwoławczego.
Poza sporem jest
również to, że Odwołujący IDS-BUD złożył ofertę w przedmiotowym
postępowaniu. Na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
zdolności technicznej lub zawodowej wykonawca wskazał Pana W. G. (Ekspert nr 2 –
projektant branży wodociągowo-kanalizacyjnej) i Panią W. K. (Ekspert nr 3 – projektant
branży konstrukcyjnej). Wykonawca w złożonym wykazie osób oświadczył, że dysponuje
ww. osobami bezpośrednio na podstawie umów cywilnoprawnych. Niewątpliwie zatem Pan
W. G. oraz Pani W. K.
– wobec wykonywania czynności związanych z przygotowaniem
postępowania po stronie Zamawiającego – posiadają wiedzę stawiającą osoby te, a tym
samym wykonawcę z którym łączy ją umowa cywilnoprawna w sytuacji uprzywilejowanej,
wobec innych wykonawców uczestniczących w tym postępowaniu.
Jak słusznie zauważył Przystępujący Budimex wykonawca wobec wezwania go w
trybie art. 24 ust. 10 ustawy Pzp powinien wykazać, że udział wskazanych osób nie zakłóci
konkurencji.
Odwołujący IDS-BUD wobec wezwania Zamawiającego przedstawił polemikę,
uznając że wskazane przez niego osoby nie brały udział w przygotowaniu postępowania. W
ocenie Izby
dokonując analizy przepisu art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp można dojść do
wniosku
, że udział wykonawcy lub osób pracujących na rzecz wykonawcy – i jednocześnie
biorących udział w przygotowaniu postępowania po stronie Zamawiającego - stwarza postać
domniemania, które może być – wobec treści art. 24 ust. 10 ustawy Pzp - obalone w wyniku
wyjaśnień i dowodów złożonych przez wykonawcę w toku postępowania. Powyższe
oznacza, że wykonawca powinien wykazać, że udział Pana W. G. oraz Pani W. K. nie
zakłóci konkurencji. W ocenie Izby Odwołujący IDS-BUD w złożonych wyjaśnieniach nie
wykazał, że udział ww. osób nie zakłóci konkurencji, a składanie dowód w dniu rozprawy nie
może być przez Izbę zaakceptowane, gdyż obowiązek wezwania w trybie art. 24 ust. 10
ustawy Pzp należy do Zamawiającego i powyższa czynność powinna mieć miejsce w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie zaś na etapie postępowania
odwoławczego. W konsekwencji wyjaśnienia i dowody powinny złożone być Zamawiającemu
w to
ku postępowania i na tym etapie wykonawca powinien wykazać, że udział wskazanych
osób nie zakłóci konkurencji. Powyższe stanowisko potwierdza – w ocenie Izby treść art. 24
ust. 10 ustawy Pzp, z którego wynika że Zamawiający wskazuje w protokole sposób
zapewnienia konkurencji.
Powyższe stanowisko potwierdzone zostało również w orzecznictwie Trybunału
Sprawiedliwości UE, który zwrócił uwagę, że sytuacja, w której jeden z wykonawców który
przygotował dokumentację przetargową następnie bierze udział w postępowaniu na
wykonanie robót budowlanych, które mają być zrealizowane na jej podstawie, może
naruszać zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Tak więc osoba,
na której spoczywał obowiązek wykonania prac o celach badawczych, eksperymentalnych,
naukowych lub rozwojowych
związanych z zamówieniem publicznym na roboty budowlane,
dostawy lub usługi (zwana dalej „osobą wykonującą niektóre prace przygotowawcze”)
niekoniecznie znajduje się, w odniesieniu do udziału w postępowaniu o udzielenie tego
za
mówienia, w jednakowej sytuacji z osobą, która takich prac nie wykonywała. Wobec tego,
osoba uczestnicząca w wykonywaniu niektórych prac przygotowawczych może po pierwsze
znajdować się w korzystniejszej sytuacji przy sporządzaniu swojej oferty z powodu
in
formacji, które mogła uzyskać w przedmiocie danego zamówienia publicznego w trakcie
wykonywania wspomnianych prac przygotowawczych. Wszyscy oferenc
i powinni mieć
jednakowe szanse
przy sporządzaniu treści ich ofert. Po drugie, wspomniana osoba może
się znaleźć w sytuacji mogącej doprowadzić do konfliktu interesów w tym znaczeniu, że - jak
słusznie podkreśla Komisja Wspólnot Europejskich – będąc oferentem w danym zamówieniu
publicznym może ona, nawet w sposób niezamierzony, wywrzeć wpływ na jego warunki w
sensie dla niej
korzystnym. Sytuacja taka prowadziłaby do zniekształcenia konkurencji
pomiędzy oferentami (wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z 3 marca 2005 r. w sprawach
połączonych C-21/03 i C-34/03 Fabricom SA przeciwko Państwo Belgijskie).
W konsekwencj
i Zamawiający zasadnie wykluczył Odwołującego IDS-BUD z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 w zw. z art. 24 ust. 10 ustawy Pzp, uznając
jednocześnie że w niniejszym postępowaniu zaistniały również podstawy do odrzucenia
oferty ww. wykonawcy na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, gdyż złożenie oferty
przez tego wykonawcę stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt
16 ustawy Pzp w ocenie Izby zarzut ten potwierdził się, niemniej jednak nie miał on wpływu
na wynik tego postępowania, gdyż – jak wskazano powyżej zasadnym było wykluczenie
wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 w zw. z art. 24 ust. 10 ustawy Pzp.
Zamawiający wykluczył Odwołującego IDS-BUD na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16
ustawy Pzp uznając, że ziściły się przesłanki wynikające z tego przepisu. Zamawiający
wskazał, że wykonawca oświadczył, że w celu spełniania warunku udziału w postępowaniu z
pkt 5.1.1.3 lit C) SIWZ na stanowisko Eksperta nr 7 kierownika robót konstrukcyjno-
budowlanych dysponuje osobą o wymaganych kwalifikacjach, tj. Panem M. P. wskazując go
w wykazie osób. Wskutek wątpliwości, jakich nabrał Zamawiający wobec tej informacji, w
toku wyjaśniania stanu faktycznego, okazało się, że w dacie składania oferty wykonawca nie
dysponował ww. osobą. W ocenie Zamawiającego jak wynikało z oświadczenia Pana M. P.,
znajdującego się wśród załączników do protokołu postępowania, że Pan M. P. nie pozostaje
w dyspozycji wykonawcy, gdyż umowa o pracę, która wiązała te strony została rozwiązana
ze skutkiem na dzień 31 stycznia 2019 r., t.j. 14 dni przed terminem składania ofert. Według
Zamawiającego - jak wynikało z oświadczenia Pana P. nie zobowiązywał się on w żaden
sposób do współpracy z wykonawcą, która miałaby mieć miejsce po rozwiązaniu umowy o
pracę. Za pozostające w sprzeczności z oświadczeniem Pana P., a tym samym niemożliwe
do uwzględnienia, Zamawiający uznał złożone wskutek wezwania do wyjaśnień w piśmie z
dnia 11 marca 2019 r. oświadczenia wykonawcy oraz osób zatrudnionych u wykonawcy, iż
Pan M. P.
deklarował kontynuowanie współpracy w toku rozmowy telefonicznej. W ocenie
Zamawiającego zatem wykonawca nie dysponował ww. osobą na dzień składania ofert.
W ocenie Izby Zamawiający niezasadnie wykluczył Odwołującego IDS-BUD na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, gdyż nie ziściły się przesłanki wynikające z tego
przepisu. Zgodnie z tym przepisem
z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia
warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej
„kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić
wymaganych dokumentów.
Przepis ten
– jak wskazano powyżej - zakłada kwalifikowaną postać wprowadzenia
Zamawiającego w błąd, tj. zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Nie sposób
zgodzić się z Zamawiającym i Przystępującym Budimex, że w niniejszym postępowaniu
doszło do zamierzonego wprowadzenia Zamawiającego w błąd lub rażącego niedbalstwa. W
ocenie Izby
– w tym stanie faktycznym – owe zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo –
opisane w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp
– nie zostało w żaden sposób wykazane
w postępowaniu odwoławczym przed Izbą.
Jak wskazał Odwołujący IDS-BUD miał on zgodę na umieszczenie Pana M. P. w
wykaz
ie osób – w konsekwencji Odwołujący dysponował zgodą Pana M. P. na udział w
realizacji przedmiotowego zamówienia, uzyskał potwierdzenie jego gotowości do
uczestnictwa w realizacji zamówienia. Powyższe potwierdza oświadczenie Pana A. M. –
Kierownika Wycen s
półki IDS-BUD S. A. z dnia 11 marca 2019 r., z którego wynika, że odbył
rozmowę telefoniczną z Panem M. P., podczas której Pan M. P. potwierdził gotowość do
uczestnictwa w realizacji zamówienia, dla której prowadzone jest postępowanie w przypadku
wyboru oferty wykonawcy jako najkorzystniejszej. Pan M. P.
wyraził zgodę na wskazanie go
jako kierownika robót konstrukcyjno-budowlanych w ofercie wykonawcy składanej w
postępowaniu. Powyższe oświadczenie potwierdzają również zeznania Pana A. M., z
których wynika, że Pan M. P. nie wnosił sprzeciwu do poczynionych ustaleń, nie
kwestionował też uprawnień Pana A. M. do prowadzenia takich rozmów, zawierania umów.
Dodatkowo także niniejszą okoliczność potwierdzają zeznania Pana M. P., który zeznał, iż
prowadził jedną rozmowę telefoniczną z Panem A. M. Jak wynikało z zeznań świadka Pana
M. P.
wyraził on zgodę na umieszczenie go w wykazie osób. Zatem nie ziściły się przesłanki
wprowadzenia Zamawiającego w błąd w związku z rażącym niedbalstwem wykonawcy –
skoro zapewnienie
współpracy Odwołujący IDS-BUD otrzymał. Pan M. P. jest osobą,
posiadającą bogate doświadczenie zawodowe oraz niejednokrotnie pełnił funkcję kierownika
robót konstrukcyjno-budowlanych, zatem musiał zdawać sobie sprawę z tego, że godząc się
na umieszczenie j
ego osoby w wykazie osób, które będą realizowały zamówienie w
przyszłości zgodził się na realizację tego zamówienia oraz miał świadomość, że
postępowania takie trwają nawet kilka lat. Izba nie dały wiary, aby wyrażenie zgody przez
Pana M. P.
miało ograniczenie czasowe, gdyż logika oraz doświadczenie życiowe wskazują,
że udział w takich postępowaniach wiąże się z gotowością do przystąpienia do realizacji
zamówienia. Odnosząc się do oświadczeń Pana M. P. z dnia 25 lutego 2019 r. zauważyć
należy, że oświadczenia te odnoszą się do daty składania ofert czyli 13 lutego 2019 r, a z
zeznań świadków wynika że Pan M. P. wyraził zgodę na umieszczenie jego osoby w wykazie
osób skierowanych do realizacji zamówienia, a tym samym wyraził wolę dalszej współpracy
z Odwołującym IDS-BUD. Ponadto zauważenia wymaga również okoliczność - skoro taka
umowa nie została zawarta przez strony - że Pan M. P. nie interesował się – wobec
umieszczenia jego osoby w wykazie osób – niniejszą kwestią, nie próbował wyjaśniać
niniejszych okoliczn
ości z Odwołującym IDS-BUD, co potwierdza, że wyraził gotowość do
dalszej współpracy z ww. podmiotem. Trudno zatem przypisać Odwołującemu IDS-BUD
rażące niedbalstwo skoro – co jest bezsporne – współpraca z Panem M. P. dotychczas
przebiegała pozytywnie, a Pan M.P. – będąc osobą zaufaną - nie został zwolniony z
obowiązku świadczenia pracy wobec rozwiązania umowy o pracę. Powyższe okoliczności
nie wskazywały na konieczność sformalizowania umowy zawartej z Panem M. P. .
W ocenie Izby
, aby wykluczyć wykonawcę z postępowania na podstawie art. 24 ust.
1 pkt 16 ustawy Pzp muszą zaistnieć okoliczności niebudzące żadnych wątpliwości oraz
kumulatywnie wystąpić przesłanki wynikające z ww. przepisu, czego nie można powiedzieć o
okolicznościach niniejszej sprawy – w szczególności nie można w okolicznościach niniejszej
sprawy przypisać Odwołującemu IDS-BUD rażącego niedbalstwa, wobec wyrażenia zgody
przez Pana M. P. na umieszczenie go w wykazie a tym samym zgody
na dalszą współpracę.
Jednocześnie wobec ziszczenia się przesłanek wynikających z przepisu art. 24 ust. 1 pkt 19
ustawy Pzp naruszenie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp nie miało wpływu na wynik
tego postępowania a odwołanie podlegało oddaleniu.
Wobec powyższego, orzeczono jak na wstępie.
O kosztach po
stępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. N
r 41, poz. 238 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
……………………
…………………….
…………………......
1.
Oddala oba odwołania;
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: IDS-BUD S. A. oraz BLEJKAN S. A. z siedzibą dla lidera konsorcjum w
Warszawie oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Inżynieria Rzeszów S. A. oraz INSTAL WARSZAWA S. A. z siedzibą dla lidera
konsorcjum w Rzeszowie i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr
(słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Odwołujących
się tytułem wpisów od odwołań, w tym:
A) kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Inżynieria
Rzeszów S. A. oraz INSTAL WARSZAWA S. A. z siedzibą dla lidera konsorcjum w
Rzeszowie tytułem wpisu od odwołania;
B) kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
IDS-BUD S. A.
oraz BLEJKAN S. A. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania;
2) zasądza od Odwołujących się kwotę 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy
dwieście złotych zero groszy) na rzecz Zamawiającego: Miejskiego Przedsiębiorstwa
Wod
ociągów i Kanalizacji z siedzibą w Warszawie stanowiącą uzasadnione koszty
strony, w tym:
A) zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Inżynieria Rzeszów S. A. oraz INSTAL WARSZAWA S. A. z siedzibą dla lidera
konsorcjum w Rze
szowie zgłaszających przystąpienie po stronie Zamawiającego
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz
Zamawiającego: Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji z siedzibą
w Warszawie
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika;
B) zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
IDS-
BUD S. A. oraz BLEJKAN S. A. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Warszawie
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz
Zamawiającego: Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji z siedzibą w
Warszawie
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.)
na niniejszy wyrok
– w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………..
……………………..
……………………..
Sygn. akt KIO 1446/19
Sygn. akt KIO 1449/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawia
jący – Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st.
Warszawa S. A. PKP prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych ( t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z
późn. zm.) (zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na:
„Zadanie IV.2.Budowa kolektora Wiślanego – etap II".
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Inżynieria Rzeszów S.
A. oraz INSTAL WARSZAWA S. A. z siedz
ibą dla lidera konsorcjum w Rzeszowie oraz
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: IDS-BUD S. A. oraz BLEJKAN
S. A. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Warszawie (zwanych dalej odpowiednio:
„Odwołującym Inżynieria Rzeszów” oraz „Odwołującym IDS”) w dniu 26 lipca 2019 r. (data
wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożyli odwołania – odpowiednio odnoszące
się do zaniechania wykluczenia wykonawcy Budimex S. A. z siedzibą w Warszawie oraz
wykluczenia Odwołującego IDS – BUD z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Odwołujący Inżynieria Rzeszów zarzucił Zamawiającemu: zaniechania
czynności wykluczenia BUDIMEX z postępowania pomimo faktu, że wykonawca ten na
skutek zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd
przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, czym naruszono
przepisy art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp oraz zaniechania czynności
wykluczenia wykonawcy Budimex S. A. z postępowania pomimo faktu, że wykonawca ten
nie wykazał spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, t.j. nie udowodnił Zamawiającemu
że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami M. Sp. z o.o., bowiem
z treści zobowiązania do udostępnienia zasobów wiedzy i doświadczenia nie wynika, że M.
Sp. z o.o. wykona roboty budowlane, do realizacji których te zdolności są wymagane czym
naruszono przepisy art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, z ostrożności w przypadku
nieuwzględnienia zarzutu nr 1 Odwołujący Inżynieria Rzeszów zarzucił Zamawiającemu
zaniechania czynności wezwania wykonawcy Budimex S. A. do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia pozwalających na
realizację zamówienia pomimo faktu, że wykonawca ten nie udowodnił Zamawiającemu, że
realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami M. Sp. z o.o., bowiem z
treści zobowiązania do udostępniania zasobów wiedzy i doświadczenia nie wynika, że M.
Sp. z o.o. wykona roboty budow
lane, do realizacji których te zdolności są wymagane, t.j.
naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 oraz art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22a ust. 2, ust. 3 i 4 ustawy
Pzp.
Odwołujący Inżynieria Rzeszów wniósł o powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
wykluczeni
e wykonawcy Budimex S. A. z postępowania, powtórzenie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej spośród nie podlegających odrzuceniu ofert złożonych przez
wykonawców nie podlegających wykluczeniu z postępowania, albo w przypadku
nieuwzględnienia zarzutu nr 1 powtórzenia czynności badania i oceny ofert, wezwania
Budimex S. A. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających wiedzę i doświadczenie,
powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej spośród nie podlegających
odrzuceniu ofert złożonych przez wykonawców nie podlegających wykluczeniu z
postępowania.
Odwołujący IDS-BUD wniósł odwołanie wobec czynności wykluczenia odwołującego
z postępowania zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 24 ust. 1 pkt 19 w zw.
z art. 24 ust. 10 ustawy Pzp popr
zez jego zastosowanie w wyniku błędnego uznania,
pomimo szczegółowych wyjaśnień Odwołującego, iż wskazanie przez Odwołującego na
potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu osób na stanowisku Eksperta nr 2
– projektant branży wodociągowo-kanalizacyjnej i Ekspert nr 3 – projektant branży
konstrukcyjnej, które w ocenie Zamawiającego brały udział w realizacji umowy dotyczącej
„Opracowania dokumentacji geologiczno-inżynierskiej oraz uzgodnienie trasy kolektora
Wiślanego na naradzie koordynacyjnej w sprawie uzgodnienia usytuowania projektowanej
sieci uzbrojenia terenu” na podstawie której został opracowany opis przedmiotu zamówienia
w postępowaniu co spowodowało zakłócenie konkurencji, które nie może być wyeliminowane
w inny sposób niż przez wykluczenie Odwołującego z udziału w postępowaniu, art. 24 ust. 1
pkt 16 ustawy Pzp poprzez jego zastosowanie wobec uznania, iż Odwołujący w wyniku
rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, ze
spełnia warunek udziału w postępowaniu opisany w pkt 5.1.3 lit. G) IDW-SIWZ w zakresie
dysponowania osobą wskazaną na stanowisko Eksperta nr 7 – Kierownika robót
konstrukcyjno-budowlanych, art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z
dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalcz
aniu nieuczciwej konkurencji, poprzez jego błędne ich
zastosowanie wskutek uznania, że posłużenie się przez Odwołującego W. G. i W. K. stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji, ewentualnie w razie nieuznania za zasadny zarzut określony
powyżej, naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie, polegające na
zaniechaniu wezwania Odwołującego do uzupełnienia lub poprawienia oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, określonych w
pkt 5.1.1.3 lit b) i c)
IDW, w razie nieuznania za zasadny zarzut określony powyżej,
naruszenie
art. 26 ust. 3 poprzez jego niezastosowanie polegające na zaniechaniu wezwania
Odwołującego do uzupełnienia lub poprawienia oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, określonych w pkt 5.1.1.3 lit.
G) IDW. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wykluczeniu Odwołującego z
udziału w postępowaniu, unieważnieniu czynności polegającej na odrzuceniu oferty
Odwołującego, unieważnieniu czynności polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej
oferty wykonawcy Budimex S. A. z siedzibą w Warszawie, powtórzenie czynności oceny
ofert oraz badania przesłanek wykluczenia oraz spełnienia warunków udziału postępowaniu
z uwzględnieniem oferty Odwołującego, dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej,
ewentualnie wezwanie Odwołującego do uzupełnienia lub poprawienia oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu określonych w
pkt 5.1.1.3 lit b), c) lub g) IDW.
Podstawą wniesienia niniejszych odwołań była czynność Zamawiającego z dnia 16
lipca 2019 r. t.j. wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy
Budimex S. A. z siedzibą w
Warszawie oraz wykluczeni
e Odwołującego IDS-BUD z postępowania na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 19 w zw. z art. 24 ust. 10 ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp a także
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
post
anowienia SIWZ, ofertę wykonawcy Budimex S. A. z siedzibą w Warszawie oraz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: IDS-BUD S. A. oraz
BLEJKAN S.
A. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Warszawie - jak również
oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestników postępowania złożone w trakcie
rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odwołania, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu
na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie obu odwołań Izba przeprowadziła rozprawę
merytorycznie je rozpoznając.
Izba stwie
rdziła, że Odwołujący legitymują się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w dniu 29 lipca 2019 r.
Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania zgłosili przystąpienie
następujący wykonawcy:
-
Budimex S. A. z siedzibą w Warszawie zgłaszający przystąpienie po stronie
Zamawiającego (w sprawach o sygn. akt KIO 1446/19 oraz KIO 1449/19);
- wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: IDS-BUD S. A. oraz
BLEJKAN S. A. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Warszawie zgłaszający przystąpienie po
stronie Odwołującego (w sprawie o sygn. akt KIO 1446/19);
-
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Inżynieria Rzeszów S. A.
oraz INSTAL WARSZAWA S. A. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Rzeszowie zgłaszający
przystąpienie po stronie Zamawiającego (w sprawie o sygn. akt KIO 1449/19).
Izba u
znała za skuteczne przystąpienia wykonawców:
-
Budimex S. A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie po stronie
Zamawiającego (w sprawach o sygn. akt KIO 1446/19 oraz KIO 1449/19) zwany dalej:
„Przystępującym Budimex”;
-
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: IDS-BUD S. A. oraz
BLEJKAN S. A. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Warszawie zgłaszających przystąpienie
po stronie Odwołującego (w sprawie o sygn. akt KIO 1446/19) zwani dalej: „Przystępującym
IDS-BUD
”;
-
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Inżynieria Rzeszów S. A.
oraz INSTAL WARSZAWA S. A. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Rzeszowie
zgłaszających przystąpienie po stronie Zamawiającego (w sprawie o sygn. akt KIO 1449/19)
zwani dalej: „Przystępującym Inżynieria Rzeszów”.
Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Zamawiający – Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st.
Warszawa S. A. PKP prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych ( t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z
późn. zm.) (zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na:
„Zadanie IV.2.Budowa kolektora Wiślanego – etap II".
Odwołanie o sygn. akt KIO 1446/19
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron
oraz uczestników postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba
uznała, iż odwołanie jest niezasadne i nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba odniosła się do zarzutu zaniechania wykluczenia
wykonawcy Budimex S. A. z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy
Pzp. Istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy miała treść warunku udziału w
postępowaniu zawarta w pkt 5.1.1.3 lit. G) SIWZ, z którego wynikało, że o udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy dysponujący osobą Ekspertem nr 7 –
kierownikiem robót konstrukcyjno-budowlanych. Osoba ta miała posiadać uprawnienia
budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej
wydane na podstawie aktualnie obowiązujących przepisów prawa (lub odpowiadające im
uprawnienia wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawa,
wystarczające do realizacji zamówienia). W ocenie Odwołującego Inżynieria Rzeszów
Przystępujący Budimex powinien zostać wykluczony na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16
ustawy Pzp, gdyż na skutek zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w
postępowaniu, t.j. wykazując się osobą Pana R. C.-K. na potwierdzenie warunku z pkt
5.1.1.3 lit. G) SIWZ. Według Odwołującego Inżynieria Rzeszów uprawnienia budowlane ww.
osoby są niewystarczające do realizacji przedmiotowego zamówienia. W ocenie zaś
Przystępującego Budimex nie zostały wypełnione przesłanki wynikające z art. 24 ust. 1 pkt
16 ustawy Pzp.
Izba zgodziła się z argumentacją przedstawioną przez Zamawiającego i
Przystępującego Budimex.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp
z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne
kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie
przedstawić wymaganych dokumentów.
Przepis ten zatem zakłada kwalifikowaną postać wprowadzenia Zamawiającego w
błąd, t.j. zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Nie sposób zgodzić się z
Odwołującym Inżynieria Rzeszów, że w niniejszym postępowaniu doszło do zamierzonego
wprowadzenia
Zamawiającego w błąd lub rażącego niedbalstwa. W ocenie Izby – w tym
stanie faktycznym
– owe zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo – opisane w przepisie
art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp
– nie zostało w żaden sposób wykazane w postępowaniu
odwoławczym przed Izbą.
Nie można zgodzić się ze stanowiskiem prezentowanym przez Odwołującego
Inżynieria Rzeszów, że działanie Przystępującego Budimex – poprzez wskazanie w wykazie
osoby Pana R. C.-K.
– można zakwalifikować jako zamierzone działanie lub rażące
niedbalstwo. Takim działaniem nie jest wskazanie ww. osoby, biorąc pod uwagę okoliczności
tej sprawy. Odwołujący Inżynieria Rzeszów nie wykazał, że Przystępujący Budimex
rozumiejąc warunek przez siebie wskazany – swoim działaniem wypełnił przesłanki
wynikające z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp. W konsekwencji nie można zgodzić się z
Odwołującym Inżynieria Rzeszów, że Przystępujący Budimex wprowadził Zamawiającego w
błąd przy przedstawianiu wykazu dotyczącego osób skierowanych do realizacji zamówienia.
Jak wskazał Zamawiający oraz Przystępujący Budimex w niniejszym postępowaniu
Zamawiający rozróżniał wymagania co do niektórych ekspertów, żądając uprawnień bez
ograniczeń, w innych sytuacjach rezygnując z tego wymagania. Jak wyjaśnił Zamawiający
zrezygnował w niniejszym postępowaniu z wymagania uprawnień bez ograniczeń w zakresie
Eksperta nr 7, uznając – co podobnie zostało zinterpretowane przez Przystępującego
Budimex
– że wystarczające jest posiadanie uprawnień w ograniczonym zakresie – skoro
Zamawiający tego wymogu wyraźnie nie wyartykułował w specyfikacji oraz ogłoszeniu o
zamówieniu. Logicznym jest, że skoro Przystępujący Budimex, inaczej niż Odwołujący
Inżynieria Rzeszów oraz zbieżnie z Zamawiającym dokonał interpretacji postawionych
wymagań, to nie można mu przypisać zamierzonego działania oraz rażącego niedbalstwa
swoim działaniem w niniejszym postępowaniu. Izba przychyliła się to stanowiska
prezentowanego przez Zamawiającego – co niejednokrotnie podkreślano również w
orzecznictwie KIO
– że jakiekolwiek wątpliwości w interpretacji warunków i wymagań
Zamawia
jącego nie mogą być odczytywane na niekorzyść wykonawcy, a wykluczenie
wykonawcy, z uwagi na kwalifikowaną postać złożenia nieprawdziwych informacji w
postępowaniu może wyłącznie nastąpić na podstawie jasno brzmiących postanowień SIWZ
oraz ogłoszenia o zamówieniu, gdyż sankcją jest eliminacja z dalszego udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jeśli zamiarem Zamawiającego byłoby
badanie ww. warunku w sposób wskazany przez Odwołującego Inżynieria Rzeszów, to
powinien w sposób wyraźny i jednoznaczny wyartykułować swoje wymagania w SIWZ, tak
aby w sposób jasny i klarowny dokument ten był podstawą do oceniania ofert w niniejszym
postępowaniu.
W konsekwencji
– wobec możliwości przyjęcia odmiennej interpretacji wymagania
postawionego w pkt 5.1.1.3.
lit G) SIWZ przez uczestników postępowania o udzielenie
zamówienia – zgodzić należało się z Zamawiającym oraz Przystępującym Budimex, że
Odwołujący Inżynieria Rzeszów nie wykazał spełnienia przesłanek wynikających z art. 24
ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp.
W konsekwencji bez znaczenia pozostawały złożone przez
Odwołującego Inżynieria Rzeszów dowody, wskazujące na niewykazanie przez
Przystępującego Budimex spełniania warunku udziału z pkt 5.1..1.3 lit. G) SIWZ jak również
wskazujące na brak aktywności zawodowej Pana R. C.-K., gdyż Odwołujący Inżynieria
Rzeszów w złożonym w dniu 26 lipca 2019 r. odwołaniu postawił – w zakresie uprawnień
przedstawionych przez Pana R. C.-K. -
wyłącznie zarzut odnoszący się do przesłanek
wynikających z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp. Wobec tego wyłącznie tak postawiony
zarzut mógł być przedmiotem rozpoznania przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Ponadto wobec wycofania przez Odwołującego Inżynieria Rzeszów zarzutu
nieudowodnienia Zamawiaj
ącemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował
niezbędnymi zasobami M. Sp. z o.o., z uwagi na treść tego zobowiązania, zarzut nie był
przedmiotem rozpoznania przed Krajową Izbą Odwoławczą w niniejszym postępowaniu
odwoławczym.
Odwołanie o sygn. akt KIO 1449/19
W pierwszej kolejności w ocenie Izby podlegał rozpoznaniu zarzut naruszenia art. 24
ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 10 ustawy Pzp.
Zamawiający pismem z dnia 5 marca 2019 r. wezwał Odwołującego IDS-BUD na
podstawie art. 24
ust. 10 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień. Jak
wskazał Zamawiający zgodnie z treścią oferty jako jeden z podwykonawców została
wskazana firma Sweco Consulting Sp. z o.o. Ponadto zgodnie z treścią załączonego
zobowiązania ww. firma w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu udostępniła
swój potencjał w postaci wiedzy i doświadczenia. Zamawiający wskazał również, że firma
SWECO Consulting Sp. z o.o., zgodnie z zawartą z Zamawiającym umową, dokonała
aktualizacji Programu Funkcjonalno-
Użytkowego m. in. W zakresie zadawanych przez
wykonawców pytań i jest nadal związana umowami z Zamawiającym. Ponadto przed
wszczęciem postępowania firma ta dokonała również aktualizacji wartości szacunkowej.
Zamawiający wezwał wykonawcę do udowodnienia, iż udział ww. podmiotu trzeciego (na
zasoby, którego Odwołujący powołał się w złożonej ofercie) w przygotowaniu postępowania
nie zakłóci konkurencji. Ponadto Zamawiający wezwał Odwołującego również na podstawie
art. 87 ust. 1 w zw. z art. 24 ust.
8 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy do wyjaśnień.
Zamawiający wskazał również że w złożonym przez Odwołującego wykazie osób w poz. Nr 4
na stanowisko Eksperta nr 7, t.j. kierownika robót konstrukcyjno-budowlanych wskazany
został Pan M. P. oraz jako podstawa do dysponowania: „dysponowanie bezpośrednie”.
Zamawiający powziął informację, z której wynikało że nie był uprawniony do wskazania w
treści oferty osoby Pana M. P. jako Kierownika robót konstrukcyjno-budowlanych, z uwagi na
to że Pan M. P. definitywnie zakończył współpracę z IDS-BUD z dniem 31 stycznia 2019 r.
oraz nie zamierza jej kontynuować w żadnej formie zatem nie podstawy do dysponowania tą
osobą.
Odwołujący IDS-BUD pismem z dnia 11 marca 2019 r. złożył odpowiedź wobec
wezwania go przez Za
mawiającego, jednocześnie dołączył do złożonych wyjaśnień dowody
potwierdzające – w jego ocenie – zasadność swojego stanowiska.
Pismem z dnia 15 kwietnia 2019 r. Zamawiający wezwał Odwołującego IDS-BUD na
podstawie art. 24 ust. 10 w zw. z art. 24 ust. 1
pkt 19 ustawy Pzp do wyjaśnienia oraz zmiany
podmiotu trzeciego. Zamawiający wskazał, że z treści „Opisu doświadczenia osób
wyznaczonych przez wykonawcę do realizacji zamówienia” wynika, iż na wykazanie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.1.1.3 B) i 5.1.1.3. C)
IDW wskazane zostały odpowiednio Pan W. G. oraz Pani W. K., a ponadto z informacji o
podstawie do dysponowania wynika, dysponowanie bezpośrednie tymi osobami na
podstawie umowy zlecenia. Wyżej wymienione osoby brały udział w realizacji umowy
dotyczącej „Opracowania dokumentacji geologiczno-inżynierskiej oraz uzgodnienie trasy
kolektora Wiślanego na naradzie koordynacyjnej w sprawie uzgodnienia usytuowania
projektowanej sieci uzbrojenia terenu” na podstawie, której opracowany został Opis
przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu. W związku z powyższym Zamawiający
wezwał Odwołującego IDS-BUD do udowodnienia, iż udział ww. osób, które brały udział w
przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Ponadto
Zamawiający wezwał Odwołującego IDS-BUD do zastąpienia firmy SWECO Consulting Sp. z
o.o. innym podmiotem lub podmiotami lub zobowiązania Odwołującego IDS-BUD do
osobistego
wykonania tej części zamówienia oraz wykazania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.1.1.2 B) IDW.
W wyroku KIO z dnia 14 maja 2019 r., sygn. akt KIO 765/19
Izba przesądziła
zasadność wezwania Odwołującego IDS-BUD na podstawie art. 24 ust. 10 ustawy Pzp do
wyjaśnień w zakresie ww. osób uczestniczących w przygotowaniu postępowania.
Pismem z dnia 23 i 24
kwietnia 2019 r. Odwołujący IDS-BUD złożył odpowiedź na
wezwanie do wyjaśnienia i złożenia dokumentów.
Ponadto w dniu 7 cze
rwca 2019 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu
zawiadomienie o dokonaniu czynności, zgodnie z orzeczeniem Krajowej Izby Odwoławczej
oraz wezwanie do zmiany podmiotu trzeciego, t.j. o unieważnieniu czynności wezwania z
dnia 15 kwietnia 2019 r. oraz o dokon
aniu ponownej oceny wyjaśnień Odwołującego IDS-
BUD z dnia 11 marca 2019 r. w części dotyczącej udziału podmiotu trzeciego (SWECO) w
przygotowaniu postępowania. Ponadto Zamawiający, działając na podstawie art. 22a ust. 6
w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy
Pzp wezwał Odwołującego do zastąpienia firmy SWECO
innym podmiotem lub podmiotami lub zobowiązania się przez Odwołującego do osobistego
wykonania tej części zamówienia oraz wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.1.1.2 C) IDW.
Orzeczeniem z dnia 3 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza podtrzymała decyzję
Zamawiającego odnosząca się do wezwania Odwołującego IDS-BUD z dnia 7 czerwca
2019 r. zmiany podmiotu trzeciego, oddalając wniesione odwołanie.
Pismem z dnia 16 lipc
a 2019 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o
wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 w zw. z art. 24 ust. 10
ustawy Pzp oraz na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, odrzucając ofertę
Odwołującego IDS-BUD na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i
stanowiska stron oraz uczestników postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba
uznała, iż odwołanie jest niezasadne i nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba - oceniaj
ąc zarzut dotyczący niezasadnego wykluczenia wykonawcy
Odwołującego IDS-BUD na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp z uwagi, że osoby
skierowane
przez ww. wykonawcę do realizacji zamówienia brały udział w przygotowaniu
postępowania (wskazane uprzednio przez podmiot przygotowujący postępowanie SWECO
Consulting Sp. z o.o.) -
uznała, że zarzut ten nie potwierdził się w zebranym przez Izbę
materiale dowodowym.
Zamawiający wykluczył Odwołującego IDS-BUD, uznając że osoby Pan W. G. oraz
Pani W. K.
zostały wskazane uprzednio przez podmiot przygotowujący postępowanie, tj.
SWECO Consulting Sp. z o.o. jako kluczowi eksperci skierowani do realizacji umowy z dnia
11 lipca 2017 r. dotyczącej postępowania na „Opracowanie dokumentacji geologiczno-
inżynierskiej oraz uzgodnienie trasy kolektora Wiślanego na naradzie koordynacyjnej w
sprawie uzgodnienia usytuowania projektowanej sieci uzbrojenia terenu”.
Dokonując oceny niniejszego stanu faktycznego w pierwszej kolejności Izba wzięła
pod uwagę treść przepisu art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem z
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który brał udział w
przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub którego pracownik a także osoba
wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o
świadczenie usług, brał udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że
spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez
wykluczenie wykonaw
cy z udziału w postępowaniu.
Celem ww. przepisu było wyeliminowanie z postępowania podmiotów, które nabyły w
trakcie uczestnictwa w przygotowaniu postępowania wiedzę, która może je stawiać w lepszej
sytuacji w stosunku do pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu.
Wykluczenie wykonawcy za udział w przygotowaniu postępowania należy do
obligatoryjnych przesłanek wykluczenia z postępowania (art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp).
Powyższe oznacza, że Zamawiający w przypadku zaistnienia przesłanek wynikających z art.
24 ust. 1 ustawy Pzp -
w tym również przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp -
zobowiązany jest do wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Istotne znaczenie w tej sprawie ma również treść przepisu ust. 10 art. 24 ustawy Pzp,
zgodnie
z którym w przypadkach o których mowa w ust. 1 pkt 19, przed wykluczeniem
wykonawcy, zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego
udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji.
Zamawiający wskazuje w protokole sposób zapewnienia konkurencji. Zatem Zamawiający,
aby wykluczyć wykonawcę z postępowania na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 19
ustawy Pzp
w pierwszej kolejności musi dokonać analizy czy zostały spełnione następujące
przesłanki. Po pierwsze Zamawiający musi stwierdzić istnienie udziału w przygotowaniu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Nie ulega wątpliwości, że osoby w postaci Pana W. G. oraz Pani W. K. zostały
wskazane w wykazie jako osoby
– kluczowi eksperci do realizacji zamówienia na
opracowanie dokumentacji i osoby te dalej pozostają w dyspozycji Zamawiającego. Nie
dochodziło również do zmiany kluczowych ekspertów, a zmiana wskazanych osób w wykazie
-
jak słusznie zauważył Zamawiający - wymagałaby zmiany umowy, osoby te zaś dalej
pozostają w dyspozycji Zamawiającego, co wskazuje na rażący konflikt interesów. Dlatego
też Zamawiający wezwał Odwołującego IDS-BUD do wyjaśnień w trybie art. 24 ust. 10
ustawy Pzp, a orzeczeniem Izby z dnia 14 maja 2019 r., sygn. akt KIO 7
65/19 Izba oddaliła
zarzut bezpodstawnego wezwania Odwołującego IDS-BUD do ww. wyjaśnień, uznając że
„czynność ta była prawidłowa i znajdowała oparcie w informacjach, którymi Zamawiający –
jako odbiorca
usługi (dokumentacji geologiczno-inżynierskiej), z którą wiąże się wyrażona w
treści wezwania z 15 kwietnia 2019 r. wątpliwość – dysponował w dacie podejmowania
zaskarżonej przez Odwołującego czynności. Na wniosek taki naprowadza fakt, że sporne
osoby zostały wskazane zarówno w wykazie osób, które będą uczestniczyć (podkreślenie
Izby) w wykonaniu
zamówienia na opracowanie dokumentacji geologiczno-inżynierskiej
(dowód B3), które to zamówienie zostało udzielone Wykonawcy S, który wówczas osobami
tymi dysponował (umowa – dowód B6), jak i w złożonym w Postępowaniu wykazie osób
(dowód B2). Chociażby z uwagi na te okoliczności w dacie kwestionowanego wezwania
istniała potrzeba wyjaśnienia, czy w sprawie nie zachodzą przesłanki do zastosowania art.
24 ust. 1 pkt 19 Pzp.
Odwołujący niewątpliwie złożył w tej kwestii wyjaśnienia i załączył
dowody (pisma z 23
i 24 kwietnia br.), które to będą przedmiotem oceny Zamawiającego w
ramach Postępowania. Stąd, w omawianym zakresie, Izba poddała merytorycznej kontroli
jedynie prawidłowość wystosowania do Odwołującego wezwania na podstawie art. 24 ust. 10
w zw. z art. 24 ust. 1
pkt 19 Pzp, nie stwierdzając ich naruszenia przez Zamawiającego i
oddalając odwołanie w tej części (pkt 2 sentencji wyroku)”.
Zgodzić należało się z Zamawiającym, że oświadczenie SWECO Consulting Sp. z
o.o. z dnia 3 sierpnia 2019 r.
złożone na rozprawie wskazuje, że „Według stanu faktycznego,
do tej pory nie było czynnego udziału ww. osób w realizacji I i II etapu umowy nr
744/US/PW/PZP-DRZ-WRI/U/17
”. Powyższe oświadczenie nie wyklucza, że ww. osoby -
Pan W. G. oraz Pani W. K.
nie brały w ogóle udziału w realizacji umowy na opracowanie
dokumentacji geologiczno-
inżynierskiej. To, że osoby te nie brały czynnego udziału nie
oznacza, że nie wykonywały żadnych czynności, wobec powyższego Izba – za
Zamawiającym – nie dała wiary oświadczeniom złożonym przez Pana G. oraz Panią W. K. .
Osoby te
– jak wskazał Zamawiający – nie zostały zwolnione z pełnienia swych funkcji a
Zamawiający ma w każdej chwili możliwość skorzystania z potencjału tych osób wobec
szerokiego
zakresu świadczonej umowy. Jak słusznie zauważył Przystępujący Budimex
podstawą wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp jest
wykonywanie jakichkolwiek czynności związanych z przygotowaniem postępowania, przepis
ten nie odnosi si
ę w żaden sposób do czynnego udziału tych osób w przygotowaniu
postępowania.
Zgodzić należało się z Przystępującym Budimex, że Odwołujący IDS-BUD
bagatelizuje udział wskazanych osób należących do Zespołu Kluczowych Specjalistów,
twierdząc że osoby te jedynie podpisywały bądź parafowały dokumenty będące wytworem
pracy projektantów. Zgodzić należało się, że fakt podpisania dokumentacji projektowej przez
inną osobę nie wyklucza udziału ww. osób w przygotowaniu postępowania oraz pełnienia
funkcji nadzorczych.
Nadmienić należy, że w świetle art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp nie ma
znaczenia
czy udział w przygotowaniu postępowania przybierać będzie charakter czynności
bezpośrednich czy pośrednich. Istotne znaczenie ma w ogóle sam udział w przygotowaniu
postępowania po stronie Zamawiającego, co w niniejszej sprawie miało miejsce.
Bez znaczenia pozostaje również fakt, że osoby te – jak twierdził Odwołujący IDS-
BUD
– nie były pracownikami Sweco Consulting Sp. z o.o. Istotne jest to, że osoby te
działały w imieniu Sweco Consulting Sp. z o.o. Zauważenia wymaga, że Ustawodawca w
sposób szeroki określił udział wykonawcy w przygotowaniu postępowania, uznając że
wykluczeniu podlega
wykonawca, który samodzielnie brał udział w przygotowaniu takiego
postępowania, ale również wykonawca którego pracownik bądź inna osoba wykonująca
pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie
usług wykonywała takie czynności na rzecz Zamawiającego – co miało właśnie miejsce w
niniejszym stanie faktycznym. Zatem
– biorąc pod uwagę treść przepisu art. 24 ust. 1 pkt 19
ustawy Pzp
– stwierdzić należy, że dla wypełnienia przesłanek wynikających z tego artykułu
nie ma znaczenia rodzaj
łączącego wykonawcę stosunku umownego z osobą wykonującą
takie czynności, co zostało w sposób bezpośredni wyartykułowane przez Ustawodawcę w
niniejszym przepisie i stwierdzone w toku niniejszego
postępowania odwoławczego.
Poza sporem jest
również to, że Odwołujący IDS-BUD złożył ofertę w przedmiotowym
postępowaniu. Na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
zdolności technicznej lub zawodowej wykonawca wskazał Pana W. G. (Ekspert nr 2 –
projektant branży wodociągowo-kanalizacyjnej) i Panią W. K. (Ekspert nr 3 – projektant
branży konstrukcyjnej). Wykonawca w złożonym wykazie osób oświadczył, że dysponuje
ww. osobami bezpośrednio na podstawie umów cywilnoprawnych. Niewątpliwie zatem Pan
W. G. oraz Pani W. K.
– wobec wykonywania czynności związanych z przygotowaniem
postępowania po stronie Zamawiającego – posiadają wiedzę stawiającą osoby te, a tym
samym wykonawcę z którym łączy ją umowa cywilnoprawna w sytuacji uprzywilejowanej,
wobec innych wykonawców uczestniczących w tym postępowaniu.
Jak słusznie zauważył Przystępujący Budimex wykonawca wobec wezwania go w
trybie art. 24 ust. 10 ustawy Pzp powinien wykazać, że udział wskazanych osób nie zakłóci
konkurencji.
Odwołujący IDS-BUD wobec wezwania Zamawiającego przedstawił polemikę,
uznając że wskazane przez niego osoby nie brały udział w przygotowaniu postępowania. W
ocenie Izby
dokonując analizy przepisu art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp można dojść do
wniosku
, że udział wykonawcy lub osób pracujących na rzecz wykonawcy – i jednocześnie
biorących udział w przygotowaniu postępowania po stronie Zamawiającego - stwarza postać
domniemania, które może być – wobec treści art. 24 ust. 10 ustawy Pzp - obalone w wyniku
wyjaśnień i dowodów złożonych przez wykonawcę w toku postępowania. Powyższe
oznacza, że wykonawca powinien wykazać, że udział Pana W. G. oraz Pani W. K. nie
zakłóci konkurencji. W ocenie Izby Odwołujący IDS-BUD w złożonych wyjaśnieniach nie
wykazał, że udział ww. osób nie zakłóci konkurencji, a składanie dowód w dniu rozprawy nie
może być przez Izbę zaakceptowane, gdyż obowiązek wezwania w trybie art. 24 ust. 10
ustawy Pzp należy do Zamawiającego i powyższa czynność powinna mieć miejsce w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie zaś na etapie postępowania
odwoławczego. W konsekwencji wyjaśnienia i dowody powinny złożone być Zamawiającemu
w to
ku postępowania i na tym etapie wykonawca powinien wykazać, że udział wskazanych
osób nie zakłóci konkurencji. Powyższe stanowisko potwierdza – w ocenie Izby treść art. 24
ust. 10 ustawy Pzp, z którego wynika że Zamawiający wskazuje w protokole sposób
zapewnienia konkurencji.
Powyższe stanowisko potwierdzone zostało również w orzecznictwie Trybunału
Sprawiedliwości UE, który zwrócił uwagę, że sytuacja, w której jeden z wykonawców który
przygotował dokumentację przetargową następnie bierze udział w postępowaniu na
wykonanie robót budowlanych, które mają być zrealizowane na jej podstawie, może
naruszać zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Tak więc osoba,
na której spoczywał obowiązek wykonania prac o celach badawczych, eksperymentalnych,
naukowych lub rozwojowych
związanych z zamówieniem publicznym na roboty budowlane,
dostawy lub usługi (zwana dalej „osobą wykonującą niektóre prace przygotowawcze”)
niekoniecznie znajduje się, w odniesieniu do udziału w postępowaniu o udzielenie tego
za
mówienia, w jednakowej sytuacji z osobą, która takich prac nie wykonywała. Wobec tego,
osoba uczestnicząca w wykonywaniu niektórych prac przygotowawczych może po pierwsze
znajdować się w korzystniejszej sytuacji przy sporządzaniu swojej oferty z powodu
in
formacji, które mogła uzyskać w przedmiocie danego zamówienia publicznego w trakcie
wykonywania wspomnianych prac przygotowawczych. Wszyscy oferenc
i powinni mieć
jednakowe szanse
przy sporządzaniu treści ich ofert. Po drugie, wspomniana osoba może
się znaleźć w sytuacji mogącej doprowadzić do konfliktu interesów w tym znaczeniu, że - jak
słusznie podkreśla Komisja Wspólnot Europejskich – będąc oferentem w danym zamówieniu
publicznym może ona, nawet w sposób niezamierzony, wywrzeć wpływ na jego warunki w
sensie dla niej
korzystnym. Sytuacja taka prowadziłaby do zniekształcenia konkurencji
pomiędzy oferentami (wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z 3 marca 2005 r. w sprawach
połączonych C-21/03 i C-34/03 Fabricom SA przeciwko Państwo Belgijskie).
W konsekwencj
i Zamawiający zasadnie wykluczył Odwołującego IDS-BUD z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 w zw. z art. 24 ust. 10 ustawy Pzp, uznając
jednocześnie że w niniejszym postępowaniu zaistniały również podstawy do odrzucenia
oferty ww. wykonawcy na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, gdyż złożenie oferty
przez tego wykonawcę stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt
16 ustawy Pzp w ocenie Izby zarzut ten potwierdził się, niemniej jednak nie miał on wpływu
na wynik tego postępowania, gdyż – jak wskazano powyżej zasadnym było wykluczenie
wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 w zw. z art. 24 ust. 10 ustawy Pzp.
Zamawiający wykluczył Odwołującego IDS-BUD na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16
ustawy Pzp uznając, że ziściły się przesłanki wynikające z tego przepisu. Zamawiający
wskazał, że wykonawca oświadczył, że w celu spełniania warunku udziału w postępowaniu z
pkt 5.1.1.3 lit C) SIWZ na stanowisko Eksperta nr 7 kierownika robót konstrukcyjno-
budowlanych dysponuje osobą o wymaganych kwalifikacjach, tj. Panem M. P. wskazując go
w wykazie osób. Wskutek wątpliwości, jakich nabrał Zamawiający wobec tej informacji, w
toku wyjaśniania stanu faktycznego, okazało się, że w dacie składania oferty wykonawca nie
dysponował ww. osobą. W ocenie Zamawiającego jak wynikało z oświadczenia Pana M. P.,
znajdującego się wśród załączników do protokołu postępowania, że Pan M. P. nie pozostaje
w dyspozycji wykonawcy, gdyż umowa o pracę, która wiązała te strony została rozwiązana
ze skutkiem na dzień 31 stycznia 2019 r., t.j. 14 dni przed terminem składania ofert. Według
Zamawiającego - jak wynikało z oświadczenia Pana P. nie zobowiązywał się on w żaden
sposób do współpracy z wykonawcą, która miałaby mieć miejsce po rozwiązaniu umowy o
pracę. Za pozostające w sprzeczności z oświadczeniem Pana P., a tym samym niemożliwe
do uwzględnienia, Zamawiający uznał złożone wskutek wezwania do wyjaśnień w piśmie z
dnia 11 marca 2019 r. oświadczenia wykonawcy oraz osób zatrudnionych u wykonawcy, iż
Pan M. P.
deklarował kontynuowanie współpracy w toku rozmowy telefonicznej. W ocenie
Zamawiającego zatem wykonawca nie dysponował ww. osobą na dzień składania ofert.
W ocenie Izby Zamawiający niezasadnie wykluczył Odwołującego IDS-BUD na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, gdyż nie ziściły się przesłanki wynikające z tego
przepisu. Zgodnie z tym przepisem
z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia
warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej
„kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić
wymaganych dokumentów.
Przepis ten
– jak wskazano powyżej - zakłada kwalifikowaną postać wprowadzenia
Zamawiającego w błąd, tj. zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Nie sposób
zgodzić się z Zamawiającym i Przystępującym Budimex, że w niniejszym postępowaniu
doszło do zamierzonego wprowadzenia Zamawiającego w błąd lub rażącego niedbalstwa. W
ocenie Izby
– w tym stanie faktycznym – owe zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo –
opisane w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp
– nie zostało w żaden sposób wykazane
w postępowaniu odwoławczym przed Izbą.
Jak wskazał Odwołujący IDS-BUD miał on zgodę na umieszczenie Pana M. P. w
wykaz
ie osób – w konsekwencji Odwołujący dysponował zgodą Pana M. P. na udział w
realizacji przedmiotowego zamówienia, uzyskał potwierdzenie jego gotowości do
uczestnictwa w realizacji zamówienia. Powyższe potwierdza oświadczenie Pana A. M. –
Kierownika Wycen s
półki IDS-BUD S. A. z dnia 11 marca 2019 r., z którego wynika, że odbył
rozmowę telefoniczną z Panem M. P., podczas której Pan M. P. potwierdził gotowość do
uczestnictwa w realizacji zamówienia, dla której prowadzone jest postępowanie w przypadku
wyboru oferty wykonawcy jako najkorzystniejszej. Pan M. P.
wyraził zgodę na wskazanie go
jako kierownika robót konstrukcyjno-budowlanych w ofercie wykonawcy składanej w
postępowaniu. Powyższe oświadczenie potwierdzają również zeznania Pana A. M., z
których wynika, że Pan M. P. nie wnosił sprzeciwu do poczynionych ustaleń, nie
kwestionował też uprawnień Pana A. M. do prowadzenia takich rozmów, zawierania umów.
Dodatkowo także niniejszą okoliczność potwierdzają zeznania Pana M. P., który zeznał, iż
prowadził jedną rozmowę telefoniczną z Panem A. M. Jak wynikało z zeznań świadka Pana
M. P.
wyraził on zgodę na umieszczenie go w wykazie osób. Zatem nie ziściły się przesłanki
wprowadzenia Zamawiającego w błąd w związku z rażącym niedbalstwem wykonawcy –
skoro zapewnienie
współpracy Odwołujący IDS-BUD otrzymał. Pan M. P. jest osobą,
posiadającą bogate doświadczenie zawodowe oraz niejednokrotnie pełnił funkcję kierownika
robót konstrukcyjno-budowlanych, zatem musiał zdawać sobie sprawę z tego, że godząc się
na umieszczenie j
ego osoby w wykazie osób, które będą realizowały zamówienie w
przyszłości zgodził się na realizację tego zamówienia oraz miał świadomość, że
postępowania takie trwają nawet kilka lat. Izba nie dały wiary, aby wyrażenie zgody przez
Pana M. P.
miało ograniczenie czasowe, gdyż logika oraz doświadczenie życiowe wskazują,
że udział w takich postępowaniach wiąże się z gotowością do przystąpienia do realizacji
zamówienia. Odnosząc się do oświadczeń Pana M. P. z dnia 25 lutego 2019 r. zauważyć
należy, że oświadczenia te odnoszą się do daty składania ofert czyli 13 lutego 2019 r, a z
zeznań świadków wynika że Pan M. P. wyraził zgodę na umieszczenie jego osoby w wykazie
osób skierowanych do realizacji zamówienia, a tym samym wyraził wolę dalszej współpracy
z Odwołującym IDS-BUD. Ponadto zauważenia wymaga również okoliczność - skoro taka
umowa nie została zawarta przez strony - że Pan M. P. nie interesował się – wobec
umieszczenia jego osoby w wykazie osób – niniejszą kwestią, nie próbował wyjaśniać
niniejszych okoliczn
ości z Odwołującym IDS-BUD, co potwierdza, że wyraził gotowość do
dalszej współpracy z ww. podmiotem. Trudno zatem przypisać Odwołującemu IDS-BUD
rażące niedbalstwo skoro – co jest bezsporne – współpraca z Panem M. P. dotychczas
przebiegała pozytywnie, a Pan M.P. – będąc osobą zaufaną - nie został zwolniony z
obowiązku świadczenia pracy wobec rozwiązania umowy o pracę. Powyższe okoliczności
nie wskazywały na konieczność sformalizowania umowy zawartej z Panem M. P. .
W ocenie Izby
, aby wykluczyć wykonawcę z postępowania na podstawie art. 24 ust.
1 pkt 16 ustawy Pzp muszą zaistnieć okoliczności niebudzące żadnych wątpliwości oraz
kumulatywnie wystąpić przesłanki wynikające z ww. przepisu, czego nie można powiedzieć o
okolicznościach niniejszej sprawy – w szczególności nie można w okolicznościach niniejszej
sprawy przypisać Odwołującemu IDS-BUD rażącego niedbalstwa, wobec wyrażenia zgody
przez Pana M. P. na umieszczenie go w wykazie a tym samym zgody
na dalszą współpracę.
Jednocześnie wobec ziszczenia się przesłanek wynikających z przepisu art. 24 ust. 1 pkt 19
ustawy Pzp naruszenie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp nie miało wpływu na wynik
tego postępowania a odwołanie podlegało oddaleniu.
Wobec powyższego, orzeczono jak na wstępie.
O kosztach po
stępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. N
r 41, poz. 238 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
……………………
…………………….
…………………......
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1830/19 z dnia 2019-09-30
- Sygn. akt KIO 1754/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1676/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1713/19 z dnia 2019-09-23
- Sygn. akt KIO 1654/19 z dnia 2019-09-10
