rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2019-08-08
rok: 2019
data dokumentu: 2019-08-08
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1456/19
KIO 1456/19
po rozpozna
niu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron postępowania odwoławczego
8 sierpnia 2019 r. w
Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej 29 lipca 2019 r.
przez
wykonawcę: MPO sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Odbiór i zagospodarowanie
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych
z terenu gminy Boguty-
Pianki oraz utworzenie Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów
Komunalnych
(nr postępowania GOK.271.1.2019)
prowadzonym
przez zamawiającego: Gmina Boguty-Pianki
niu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron postępowania odwoławczego
8 sierpnia 2019 r. w
Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej 29 lipca 2019 r.
przez
wykonawcę: MPO sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Odbiór i zagospodarowanie
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych
z terenu gminy Boguty-
Pianki oraz utworzenie Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów
Komunalnych
(nr postępowania GOK.271.1.2019)
prowadzonym
przez zamawiającego: Gmina Boguty-Pianki
postanawia:
1. Umarza post
ępowanie odwoławcze.
2.
Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
Odwołującego kwoty 6750 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy siedemset pięćdziesiąt
złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie
– w terminie
7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1456/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Gmina Boguty-Pianki prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r.
– Prawo zamówień publicznych ( t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) {dalej
również: „ustawa pzp”, „pzp” lub „p.z.p.”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na usługi pn. Odbiór i zagospodarowanie odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych z terenu gminy
Boguty-
Pianki oraz utworzenie Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych
(nr
postępowania GOK.271.1.2019)
Ogłoszenie o tym zamówieniu 28 czerwca 2019 r. zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod nr 56636-N-2019.
Wartość tego zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
23 lipca 2019 r. Zamawiający przekazał drogą elektroniczną wykonawcom
uczestniczącym w postępowaniu zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „ROBERT” R.G., Drewnowo-Ziemaki
{dalej również: „R.G.”}.
29 lipca 2019 r. Odwołujący MPO sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku {dalej również:
„MPO”} wniósł w stosownej formie elektronicznej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie od powyższej czynności, a także od zaniechania wykluczenia „Roberta”
z
postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:
1. Art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 22 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12
przez wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez R.G. w sytuacji, gdy
wykonawca ten powinien zostać wykluczony z postępowania (a złożona przez niego
oferta odrzucona), gdyż nie spełnienia warunków udziału w postępowaniu wskazanych w
pkt 6.2.SIWZ w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dotyczących obowiązku
posiadania bazy magazynowo-transportowej usytuowanej w gminie Boguty-Pianki lub w
odległości nie większej niż 60 km od granicy gminy Boguty-Pianki, na terenie, do którego
posiada tytuł prawny, spełniającej wymagania określone w rozporządzeniu Ministra
Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie
odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, gdyż nie posiada bazy
zgodnej z § 2 ust 2 pkt 2 i 3 wskazanego powyżej rozporządzenia.
2. Art. 24 ust. 1 pkt 16
przez zaniechanie wykluczenia z postępowania R.G., który podał
Sygn. akt KIO 1456/19
nieprawdziwe oświadczenie w przedmiocie spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, co miało wpływ na wynik.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. Wykluczenia R.G.
z postępowania.
3. Ponownego dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.
Ponadto w uzasadnieniu odwo
łania podniesiono następujące okoliczności.
Zamawiający wskazał, że zgodnie z § 2 ust 2 pkt 2 i 3 wskazanego powyżej
rozporządzenia w zakresie wyposażenia bazy magazynowo-transportowej należy zapewnić,
aby: miejsca przeznaczone do parkowania pojazdów były zabezpieczone przed emisją
zanieczyszczeń do gruntu (pkt 2); miejsca magazynowania selektywnie zebranych odpadów
komunalnych były zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń do gruntu oraz
zabezpieczone przed działaniem czynników atmosferycznych (pkt 3).
Odw
ołujący oświadczył, że dokonał wizji lokalnej bazy posiadanej przez R.G., w której
wyniku stwierdził, że nie posiada ona utwardzonego terenu, co stanowi podstawowe
zabezpieczenie przed emisją zanieczyszczeń do gruntu. Brak utwardzenia terenu bazy
powoduje,
że nie zostały spełnione warunki określone rozporządzeniem, a tym samym
wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu {dowód: dokumentacja
fotograficzna potwierdzająca brak zabezpieczenia ternu przed przedostawaniem się
zanieczyszczeń do gruntu}.
Odwołujący dodał, że o powyższych nieprawidłowościach poinformował
Zamawiającego, wnioskując o przeprowadzenie kontroli bazy wykonawcy. Zamawiający
najprawdopodobniej dokonał kontroli, jednakże nie poinformował o jej wynikach
odwołującego ,wskazując, że czynność ta zostanie wykonana w terminie późniejszym
w
trybie dostępu do informacji publicznej {dowód: pismo Odwołującego z 12.07.2019 r.,
odpowiedź Zamawiającego z 24.07.2019 r.}
Odwołujący podniósł, że zawarte treści oferty oświadczenie R.G. w przedmiocie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu stanowi samoistna przesłankę do wykluczenia
z postępowania na podstawie art. 24 ust 1 pkt 16 pzp. Zgodnie z tym przepisem wykluczeniu
podlega wykonawca, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne
kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie
przedstawić wymaganych dokumentów.
Niezależnie od powyższego Odwołujący poinformował, że o dostrzeżonych
nieprawidłowościach zawiadomił również Wojewódzki Inspektorat Ochrony Środowiska
Sygn. akt KIO 1456/19
w
Białymstoku, jednakże do dnia dzisiejszego kontrola bazy nie została przez ten urząd
dokonana.
Zdaniem Odwołującego powyższe okoliczności nie stoją na przeszkodzie możliwości
dokonania oceny bazy R.
w oparciu o dokumentację fotograficzną załączoną do odwołania.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 31 lipca 2019 r. wniósł o jego oddalenie,
następująco uzasadniając swoje stanowisko.
W pierwszej kolejności Zamawiający podniósł, że zgodnie z art. 6 Kodeksu cywilnego
(znajdującego zastosowanie przez odesłanie zawarte w art. 14 pzp) ciężar udowodnienia
faktu s
poczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne, co zostało
odzwierciedlone w art. 190 ust 1 pzp. Z przepisów tych wynikają dwie ogólne reguły,
a mianowicie: po pierwsze
wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu,
powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz, po drugie usytuowanie
ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne
(w
myśl zasady Ei incubit probatio qui dicit non qui negat „Na tym ciąży dowód, kto twierdzi,
a nie na tym, kto zaprzecza
”).
W ocenie Zamawiającego Odwołujący na etapie formułowania odwołania nie sprostał
powyższym wymogom odnoszącym się do ciężaru dowodu, gdyż dokumentacja
fotograficzna załączona do odwołania przedstawia bazę magazynowo-transportową od jej
zewnętrznej strony i nie oddaje rzeczywistego stanu rzeczy odnośnie terenu wewnątrz bazy.
Stąd nie pozwala na identyfikację faktu, czy teren bazy jest utwardzony i czy dzięki temu jest
zabezpieczony przed emisją zanieczyszczeń do gruntu.
Zamawiający zrelacjonował, że w celu prawidłowej oceny spornej kwestii 23 lipca
2019 r. jego pracownicy przeprowadzili wizję w terenie na okoliczność złożenia przez R.G.
oświadczenia o posiadaniu bazy transportowo-magazynowej spełniającej wymogi
rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych
wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości.
Podczas wizji stwierdzono między innymi odnośnie tej bazy, że:
1) znajduje się w odległości nie większej niż 60 km od granicy gminy Boguty-Pianki,
2) zlokalizowana jest na terenie, do którego przedsiębiorca posiada tytuł prawny,
3) jej teren jest zabezpieczony w sposób uniemożliwiający wstęp osobom nieupoważnionym,
4) jest wyposażona w miejsca przeznaczone do parkowania pojazdów,
5) jest wyposażona w pomieszczenie socjalne dla pracowników odpowiadające liczbie
zatrudnionych osób,
6) jest wyposażona w miejsca do magazynowania selektywnie zebranych odpadów z grupy
odpadów komunalnych,
Sygn. akt KIO 1456/19
7) jest wyposażona w legalizowaną samochodową wagę najazdową,
8) miejsca przeznaczone do parkowania pojazdów są zabezpieczone przed emisją
zanieczyszczeń gruntu,
9) miejsca magazynowania selektywnie zebranych odpadów komunalnych są zabezpieczone
przed emisją zanieczyszczeń do gruntu oraz zabezpieczone przed działaniem czynników
atmosferycznych (z jednym wyjątkiem część odpadów zebranych selektywnie puszek
w
trakcie kontroli leżało na otwartej przestrzeni bez zadaszenia),
10) jest wyposażona w urządzenia lub systemy zapewniające zagospodarowanie wód
opadowych i ścieków przemysłowych pochodzących z terenu bazy zgodnie z wymaganiami
określonymi przepisami ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne,
11) na jej terenie znajduj
e się punkt bieżącej konserwacji i napraw pojazdów,
12) na jej terenie znajduje się miejsce do mycia i dezynfekcji pojazdów,
13) pojazdy są poddawane myciu i dezynfekcji, nie rzadziej niż raz na miesiąc, a w okresie
letnim nie rzadziej niż raz na dwa tygodnie.
Na miejscu wykonano dokumentację fotograficzną.
W związku z tym, że część odpadów w postaci puszek w trakcie kontroli leżało na
otwartej przestrzeni, zalecono przedsiębiorcy, aby odpady magazynowane selektywnie były
zabezpieczone przed czynnikami atmosferycznymi.
Zamawiający stwierdził, że analiza zgromadzonego przez niego materiału
dowodowego, w szczególności protokołu i zdjęć zadeklarowanej bazy, nie pozostawia
wątpliwości, że spełnia ona wymogi wyspecyfikowane w treści SIWZ. Wykonane zdjęcia
potwier
dzają istnienie stosownego utwardzenia oraz drenaży wraz ze studzienkami, które
chronią przed przenikaniem zanieczyszczeń do gruntu i zapewniają zagospodarowanie wód
opadowych i ścieków przemysłowych, pochodzących z terenu bazy, zgodnie ze stosownymi
przepisami prawa.
Na okoliczność powyższego, w szczególności że baza posiada utwardzony teren
i przez to jest
zabezpieczona przed emisją zanieczyszczeń do gruntu Zamawiający wniósł
o dopuszczenie i
przeprowadzenie dowodu z ww. protokołu z kontroli bazy przeprowadzonej
dniu 23 lipca 2019 r. wraz z dokumentacją fotograficzną. Jeśli po wyczerpaniu ww. środka
dowodowego pozostałyby niewyjaśnione fakty istotne dla rozstrzygnięcia sprawy
lub
wątpliwości, Zamawiający wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu
z prz
esłuchania przeprowadzającej kontrolę bazy Pani S.R. (która będzie obecna podczas
rozprawy).
Zamawiający podniósł również, że biorąc pod uwagę poczynione przez niego
ustalenia należy uznać za niezasadne zastosowanie art. 24 ust. 1 pkt 16 pzp, gdyż
Sygn. akt KIO 1456/19
kwesti
onowane oświadczenie R. jest zgodne ze stanem rzeczywistym. Oświadczenie to w
konsekwencji nie wprowadza Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji,
że wykonawca nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Pismem z 31 lipca
2019 r. Zamawiający poinformował Izbę, że kopię odwołania
przekazał pozostałym wykonawcom 29 lipca 2019 r.
Izba ustaliła, że do Prezesa Izby nie wpłynęło zgłoszenie przystąpienia w tej sprawie.
7 sierpnia 2019 r. o godz. 16:53
wpłynęło do Izby drogą elektroniczną oświadczenie
Odwołującego o cofnięciu powyższego odwołania, zawierające wniosek o umorzenie
postępowania w sprawie oraz rozliczenie i zwrot kosztów postępowania na rzecz
Odwołującego.
Na wyznaczone na 8 sierpnia na godz. 10:00 posiedzenie s
tawił się pełnomocnik
Zamawiającego, którego Izba poinformowała o wycofaniu odwołania. Pełnomocnik
Zamawiającego oświadczył, że przyłącza się do wniosku o umorzenie postępowania i wnosi
o zasądzenie kosztów zastępstwa przed Izbą według faktury, którą złożył do akt sprawy.
Jednocześnie Izba ustaliła, że Zamawiający nie przesyłał do Odwołującego treści
odpowiedzi na odwołanie, której odpis załączył do pisma przesłanego do Izby.
W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje:
Skuteczne skorzystanie prze
z którąkolwiek ze stron postępowania odwoławczego
z
przysługującej jej tzw. czynności dyspozytywnej (czyli uwzględnienia w całości zarzutów
odwołania przez zamawiającego lub cofnięcia odwołania przez odwołującego, względnie
uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów i cofnięcia pozostałych zarzutów przez
odwołującego) powoduje zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego
rozpoznania zarzutów odwołania.
Zgodnie z art. 187 ust. 8 pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu
zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze. Jeżeli
cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90% wpisu.
Od
wołujący skorzystał z przysługującego mu uprawnienia i skutecznie wycofał
uprzednio wniesione odwołanie, co nastąpiło przed otwarciem posiedzenia w tej sprawie
odwoławczej.
Z tych względów – działając na podstawie art. 187 ust. 8 oraz art. 192 ust. 1 zd. 2
Sygn. akt KIO 1456/19
ustawy Prawo zamówień publicznych – Izba umorzyła postępowanie odwoławcze.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do treści art. 187 ust.
8 zd. 2 ustawy pzp w związku z § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (t.j. Dz. U. 2018 r. poz. 972),
nakazując zwrot Odwołującemu 90% procent
uiszczonego wpisu,
Natomiast Izba nie zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego
zawnioskowanych przez tego ostatniego kos
zów zastępstwa prawnego przed Izbą, gdyż
zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 3 lit. b rozporządzenia Izba zasądza koszty, o których mowa w § 3
pkt 2 rozporządzenia, od odwołującego na rzecz zamawiającego, jeżeli odwołanie zostało
cofnięte na mniej niż 1 dzień przed dniem, na który został wyznaczony termin rozprawy lub
posiedzenia z udziałem stron oraz uczestników postępowania, albo po otwarciu rozprawy.
Izba zważyła, że przepisy Kodeksu cywilnego o terminach (art. 110-116 kc), które co
do zasady
znajdują zastosowanie przez odesłanie zawarte w art. 14 pzp, przewidują dzień
kalendarzowy
jako najmniejszą jednostkę okresu czasu na dokonanie czynności prawnej.
Jednocześnie przepisy tytułu V Kodeksu cywilnego regulują obliczanie biegu terminów
na
przyszłość od zaistnienia pewnego zdarzenia, co powoduje, że nie znajdują wprost
zastosowania do
określonego w § 5 ust. 1 pkt 3 lit. b rozporządzenia terminu, który należy
liczyć wstecz. Stąd nie znajduje zastosowania reguła, że jeżeli początkiem terminu
oznaczonego w dniach jest p
ewne zdarzenie, nie uwzględnia się przy obliczaniu terminu
dnia, w którym to zdarzenie nastąpiło (art. 111 §2 kc). Jeżeli zatem wycofanie odwołania
nastąpiło w dniu poprzedzającym dzień, na który zostało wyznaczone posiedzenie, czynność
ta została dokonana w dniu poprzedzającym dzień posiedzenia, czyli nie na mniej niż 1 dzień
przed posiedzeniem, co jest warunkiem sine qua non
zasądzenia kosztów zamawiającego
od odwołującego.
Podobnie Krajowa Izba Odwoławcza orzekła w analogicznych okolicznościach
w sprawach o sygn. akt: KIO 2282/17 (postanowienie z 14 listopada 2017 r.), sygn. akt KIO
1422/18 (postanowienie z 2 sierpnia 2018 r.) oraz sygn. akt KIO 1092/19 (postanowienie
z 28 czerwca 2019 r.),
uznając, że nie ziściła się przesłanka zasądzenia kosztów
od od
wołującego na rzecz Zamawiającego, o której mowa w § 5 ust. 1 pkt 3 lit. b
przywołanego rozporządzenia.
Niewątpliwie powyższa regulacja została sformułowana w sposób zawiły, gdyż
wystarczające byłoby wskazanie, że koszty zamawiającego podlegają zasądzeniu
od
odwołującego, jeżeli cofnięcie odwołania nastąpiło w dniu, na który został wyznaczony
termin rozprawy lub posiedzenia, albo po otwarciu rozprawy. Tym niemniej z brzmienia
Sygn. akt KIO 1456/19
przepisu nie
wynika również, że punktem odniesienia dla ustalenia, czy cofnięcie odwołania
nastąpiło na mniej niż 1 dzień, jest termin rozumiany jako data i godzina, na którą
wyznaczono rozprawę czy posiedzenie. Nie ma więc podstaw, aby uznać, że przepis
warunkuje zasądzenie kosztów zamawiającego od odwołującego, jeżeli wycofanie odwołania
nastąpiło mniej niż na 24 godziny przed datą i godziną, na które wyznaczono termin
rozprawy lub posiedzenia.
Z kolei branie pod uwagę wykładni celowościowej nie prowadzi do jednoznacznych
rezultatów. Z jednej strony wydaje się, że celem wprowadzenia rozważanej regulacji było
zmotywowanie odwołujących do podejmowania decyzji o wycofaniu odwołania z takim
wyprzedzeniem, aby nie narażać strony przeciwnej na ponoszenie zbędnych kosztów
związanych z dojazdem na wyznaczone posiedzenie i reprezentację przed Izbą.
W
aktualnym stanie prawnym, który nie nakłada na odwołującego obowiązku przesłania
treści pisma o wycofaniu odwołania zamawiającemu, ten ostatni może nie ponieść zbędnych
kosztów jedynie w sytuacji, gdy Izba zdąży umorzyć postępowanie odwoławcze i zdjąć
sprawę z wokandy zanim pełnomocnik zamawiającego uda się na wyznaczony uprzednio
termin posiedzenia. W praktyce wycofanie odwołania poprzedniego dnia często nie będzie
wystarczające, aby to osiągnąć. Z drugiej strony wycofanie odwołania może być również
reakcją na przekonującą odpowiedź na odwołanie. Jednak w aktualnym stanie prawnym
zamawiający również nie ma obowiązku przesłania treści odpowiedzi na odwołanie
do
odwołującego. W rezultacie do późnego wycofania odwołania może również przyczynić
się zamawiający, który nie poinformuje w ogóle (jak miało to miejsce w tej sprawie)
lub
niezwłocznie o swoim stanowisku zawartym w odpowiedzi na odwołanie.
Z powyższych względów skład orzekający nie znalazł argumentów, aby odejść
od dotychczas prezentowanej przez
Izbę wykładni § 5 ust. 1 pkt 3 lit. b rozporządzenia
regulującego koszty postępowania odwoławczego.
Przewodniczący:
………………………………
1. Umarza post
ępowanie odwoławcze.
2.
Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
Odwołującego kwoty 6750 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy siedemset pięćdziesiąt
złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie
– w terminie
7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1456/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Gmina Boguty-Pianki prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r.
– Prawo zamówień publicznych ( t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) {dalej
również: „ustawa pzp”, „pzp” lub „p.z.p.”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na usługi pn. Odbiór i zagospodarowanie odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych z terenu gminy
Boguty-
Pianki oraz utworzenie Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych
(nr
postępowania GOK.271.1.2019)
Ogłoszenie o tym zamówieniu 28 czerwca 2019 r. zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod nr 56636-N-2019.
Wartość tego zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
23 lipca 2019 r. Zamawiający przekazał drogą elektroniczną wykonawcom
uczestniczącym w postępowaniu zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „ROBERT” R.G., Drewnowo-Ziemaki
{dalej również: „R.G.”}.
29 lipca 2019 r. Odwołujący MPO sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku {dalej również:
„MPO”} wniósł w stosownej formie elektronicznej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie od powyższej czynności, a także od zaniechania wykluczenia „Roberta”
z
postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:
1. Art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 22 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12
przez wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez R.G. w sytuacji, gdy
wykonawca ten powinien zostać wykluczony z postępowania (a złożona przez niego
oferta odrzucona), gdyż nie spełnienia warunków udziału w postępowaniu wskazanych w
pkt 6.2.SIWZ w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dotyczących obowiązku
posiadania bazy magazynowo-transportowej usytuowanej w gminie Boguty-Pianki lub w
odległości nie większej niż 60 km od granicy gminy Boguty-Pianki, na terenie, do którego
posiada tytuł prawny, spełniającej wymagania określone w rozporządzeniu Ministra
Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie
odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, gdyż nie posiada bazy
zgodnej z § 2 ust 2 pkt 2 i 3 wskazanego powyżej rozporządzenia.
2. Art. 24 ust. 1 pkt 16
przez zaniechanie wykluczenia z postępowania R.G., który podał
Sygn. akt KIO 1456/19
nieprawdziwe oświadczenie w przedmiocie spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, co miało wpływ na wynik.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. Wykluczenia R.G.
z postępowania.
3. Ponownego dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.
Ponadto w uzasadnieniu odwo
łania podniesiono następujące okoliczności.
Zamawiający wskazał, że zgodnie z § 2 ust 2 pkt 2 i 3 wskazanego powyżej
rozporządzenia w zakresie wyposażenia bazy magazynowo-transportowej należy zapewnić,
aby: miejsca przeznaczone do parkowania pojazdów były zabezpieczone przed emisją
zanieczyszczeń do gruntu (pkt 2); miejsca magazynowania selektywnie zebranych odpadów
komunalnych były zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń do gruntu oraz
zabezpieczone przed działaniem czynników atmosferycznych (pkt 3).
Odw
ołujący oświadczył, że dokonał wizji lokalnej bazy posiadanej przez R.G., w której
wyniku stwierdził, że nie posiada ona utwardzonego terenu, co stanowi podstawowe
zabezpieczenie przed emisją zanieczyszczeń do gruntu. Brak utwardzenia terenu bazy
powoduje,
że nie zostały spełnione warunki określone rozporządzeniem, a tym samym
wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu {dowód: dokumentacja
fotograficzna potwierdzająca brak zabezpieczenia ternu przed przedostawaniem się
zanieczyszczeń do gruntu}.
Odwołujący dodał, że o powyższych nieprawidłowościach poinformował
Zamawiającego, wnioskując o przeprowadzenie kontroli bazy wykonawcy. Zamawiający
najprawdopodobniej dokonał kontroli, jednakże nie poinformował o jej wynikach
odwołującego ,wskazując, że czynność ta zostanie wykonana w terminie późniejszym
w
trybie dostępu do informacji publicznej {dowód: pismo Odwołującego z 12.07.2019 r.,
odpowiedź Zamawiającego z 24.07.2019 r.}
Odwołujący podniósł, że zawarte treści oferty oświadczenie R.G. w przedmiocie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu stanowi samoistna przesłankę do wykluczenia
z postępowania na podstawie art. 24 ust 1 pkt 16 pzp. Zgodnie z tym przepisem wykluczeniu
podlega wykonawca, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne
kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie
przedstawić wymaganych dokumentów.
Niezależnie od powyższego Odwołujący poinformował, że o dostrzeżonych
nieprawidłowościach zawiadomił również Wojewódzki Inspektorat Ochrony Środowiska
Sygn. akt KIO 1456/19
w
Białymstoku, jednakże do dnia dzisiejszego kontrola bazy nie została przez ten urząd
dokonana.
Zdaniem Odwołującego powyższe okoliczności nie stoją na przeszkodzie możliwości
dokonania oceny bazy R.
w oparciu o dokumentację fotograficzną załączoną do odwołania.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 31 lipca 2019 r. wniósł o jego oddalenie,
następująco uzasadniając swoje stanowisko.
W pierwszej kolejności Zamawiający podniósł, że zgodnie z art. 6 Kodeksu cywilnego
(znajdującego zastosowanie przez odesłanie zawarte w art. 14 pzp) ciężar udowodnienia
faktu s
poczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne, co zostało
odzwierciedlone w art. 190 ust 1 pzp. Z przepisów tych wynikają dwie ogólne reguły,
a mianowicie: po pierwsze
wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu,
powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz, po drugie usytuowanie
ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne
(w
myśl zasady Ei incubit probatio qui dicit non qui negat „Na tym ciąży dowód, kto twierdzi,
a nie na tym, kto zaprzecza
”).
W ocenie Zamawiającego Odwołujący na etapie formułowania odwołania nie sprostał
powyższym wymogom odnoszącym się do ciężaru dowodu, gdyż dokumentacja
fotograficzna załączona do odwołania przedstawia bazę magazynowo-transportową od jej
zewnętrznej strony i nie oddaje rzeczywistego stanu rzeczy odnośnie terenu wewnątrz bazy.
Stąd nie pozwala na identyfikację faktu, czy teren bazy jest utwardzony i czy dzięki temu jest
zabezpieczony przed emisją zanieczyszczeń do gruntu.
Zamawiający zrelacjonował, że w celu prawidłowej oceny spornej kwestii 23 lipca
2019 r. jego pracownicy przeprowadzili wizję w terenie na okoliczność złożenia przez R.G.
oświadczenia o posiadaniu bazy transportowo-magazynowej spełniającej wymogi
rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych
wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości.
Podczas wizji stwierdzono między innymi odnośnie tej bazy, że:
1) znajduje się w odległości nie większej niż 60 km od granicy gminy Boguty-Pianki,
2) zlokalizowana jest na terenie, do którego przedsiębiorca posiada tytuł prawny,
3) jej teren jest zabezpieczony w sposób uniemożliwiający wstęp osobom nieupoważnionym,
4) jest wyposażona w miejsca przeznaczone do parkowania pojazdów,
5) jest wyposażona w pomieszczenie socjalne dla pracowników odpowiadające liczbie
zatrudnionych osób,
6) jest wyposażona w miejsca do magazynowania selektywnie zebranych odpadów z grupy
odpadów komunalnych,
Sygn. akt KIO 1456/19
7) jest wyposażona w legalizowaną samochodową wagę najazdową,
8) miejsca przeznaczone do parkowania pojazdów są zabezpieczone przed emisją
zanieczyszczeń gruntu,
9) miejsca magazynowania selektywnie zebranych odpadów komunalnych są zabezpieczone
przed emisją zanieczyszczeń do gruntu oraz zabezpieczone przed działaniem czynników
atmosferycznych (z jednym wyjątkiem część odpadów zebranych selektywnie puszek
w
trakcie kontroli leżało na otwartej przestrzeni bez zadaszenia),
10) jest wyposażona w urządzenia lub systemy zapewniające zagospodarowanie wód
opadowych i ścieków przemysłowych pochodzących z terenu bazy zgodnie z wymaganiami
określonymi przepisami ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne,
11) na jej terenie znajduj
e się punkt bieżącej konserwacji i napraw pojazdów,
12) na jej terenie znajduje się miejsce do mycia i dezynfekcji pojazdów,
13) pojazdy są poddawane myciu i dezynfekcji, nie rzadziej niż raz na miesiąc, a w okresie
letnim nie rzadziej niż raz na dwa tygodnie.
Na miejscu wykonano dokumentację fotograficzną.
W związku z tym, że część odpadów w postaci puszek w trakcie kontroli leżało na
otwartej przestrzeni, zalecono przedsiębiorcy, aby odpady magazynowane selektywnie były
zabezpieczone przed czynnikami atmosferycznymi.
Zamawiający stwierdził, że analiza zgromadzonego przez niego materiału
dowodowego, w szczególności protokołu i zdjęć zadeklarowanej bazy, nie pozostawia
wątpliwości, że spełnia ona wymogi wyspecyfikowane w treści SIWZ. Wykonane zdjęcia
potwier
dzają istnienie stosownego utwardzenia oraz drenaży wraz ze studzienkami, które
chronią przed przenikaniem zanieczyszczeń do gruntu i zapewniają zagospodarowanie wód
opadowych i ścieków przemysłowych, pochodzących z terenu bazy, zgodnie ze stosownymi
przepisami prawa.
Na okoliczność powyższego, w szczególności że baza posiada utwardzony teren
i przez to jest
zabezpieczona przed emisją zanieczyszczeń do gruntu Zamawiający wniósł
o dopuszczenie i
przeprowadzenie dowodu z ww. protokołu z kontroli bazy przeprowadzonej
dniu 23 lipca 2019 r. wraz z dokumentacją fotograficzną. Jeśli po wyczerpaniu ww. środka
dowodowego pozostałyby niewyjaśnione fakty istotne dla rozstrzygnięcia sprawy
lub
wątpliwości, Zamawiający wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu
z prz
esłuchania przeprowadzającej kontrolę bazy Pani S.R. (która będzie obecna podczas
rozprawy).
Zamawiający podniósł również, że biorąc pod uwagę poczynione przez niego
ustalenia należy uznać za niezasadne zastosowanie art. 24 ust. 1 pkt 16 pzp, gdyż
Sygn. akt KIO 1456/19
kwesti
onowane oświadczenie R. jest zgodne ze stanem rzeczywistym. Oświadczenie to w
konsekwencji nie wprowadza Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji,
że wykonawca nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Pismem z 31 lipca
2019 r. Zamawiający poinformował Izbę, że kopię odwołania
przekazał pozostałym wykonawcom 29 lipca 2019 r.
Izba ustaliła, że do Prezesa Izby nie wpłynęło zgłoszenie przystąpienia w tej sprawie.
7 sierpnia 2019 r. o godz. 16:53
wpłynęło do Izby drogą elektroniczną oświadczenie
Odwołującego o cofnięciu powyższego odwołania, zawierające wniosek o umorzenie
postępowania w sprawie oraz rozliczenie i zwrot kosztów postępowania na rzecz
Odwołującego.
Na wyznaczone na 8 sierpnia na godz. 10:00 posiedzenie s
tawił się pełnomocnik
Zamawiającego, którego Izba poinformowała o wycofaniu odwołania. Pełnomocnik
Zamawiającego oświadczył, że przyłącza się do wniosku o umorzenie postępowania i wnosi
o zasądzenie kosztów zastępstwa przed Izbą według faktury, którą złożył do akt sprawy.
Jednocześnie Izba ustaliła, że Zamawiający nie przesyłał do Odwołującego treści
odpowiedzi na odwołanie, której odpis załączył do pisma przesłanego do Izby.
W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje:
Skuteczne skorzystanie prze
z którąkolwiek ze stron postępowania odwoławczego
z
przysługującej jej tzw. czynności dyspozytywnej (czyli uwzględnienia w całości zarzutów
odwołania przez zamawiającego lub cofnięcia odwołania przez odwołującego, względnie
uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów i cofnięcia pozostałych zarzutów przez
odwołującego) powoduje zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego
rozpoznania zarzutów odwołania.
Zgodnie z art. 187 ust. 8 pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu
zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze. Jeżeli
cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90% wpisu.
Od
wołujący skorzystał z przysługującego mu uprawnienia i skutecznie wycofał
uprzednio wniesione odwołanie, co nastąpiło przed otwarciem posiedzenia w tej sprawie
odwoławczej.
Z tych względów – działając na podstawie art. 187 ust. 8 oraz art. 192 ust. 1 zd. 2
Sygn. akt KIO 1456/19
ustawy Prawo zamówień publicznych – Izba umorzyła postępowanie odwoławcze.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do treści art. 187 ust.
8 zd. 2 ustawy pzp w związku z § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (t.j. Dz. U. 2018 r. poz. 972),
nakazując zwrot Odwołującemu 90% procent
uiszczonego wpisu,
Natomiast Izba nie zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego
zawnioskowanych przez tego ostatniego kos
zów zastępstwa prawnego przed Izbą, gdyż
zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 3 lit. b rozporządzenia Izba zasądza koszty, o których mowa w § 3
pkt 2 rozporządzenia, od odwołującego na rzecz zamawiającego, jeżeli odwołanie zostało
cofnięte na mniej niż 1 dzień przed dniem, na który został wyznaczony termin rozprawy lub
posiedzenia z udziałem stron oraz uczestników postępowania, albo po otwarciu rozprawy.
Izba zważyła, że przepisy Kodeksu cywilnego o terminach (art. 110-116 kc), które co
do zasady
znajdują zastosowanie przez odesłanie zawarte w art. 14 pzp, przewidują dzień
kalendarzowy
jako najmniejszą jednostkę okresu czasu na dokonanie czynności prawnej.
Jednocześnie przepisy tytułu V Kodeksu cywilnego regulują obliczanie biegu terminów
na
przyszłość od zaistnienia pewnego zdarzenia, co powoduje, że nie znajdują wprost
zastosowania do
określonego w § 5 ust. 1 pkt 3 lit. b rozporządzenia terminu, który należy
liczyć wstecz. Stąd nie znajduje zastosowania reguła, że jeżeli początkiem terminu
oznaczonego w dniach jest p
ewne zdarzenie, nie uwzględnia się przy obliczaniu terminu
dnia, w którym to zdarzenie nastąpiło (art. 111 §2 kc). Jeżeli zatem wycofanie odwołania
nastąpiło w dniu poprzedzającym dzień, na który zostało wyznaczone posiedzenie, czynność
ta została dokonana w dniu poprzedzającym dzień posiedzenia, czyli nie na mniej niż 1 dzień
przed posiedzeniem, co jest warunkiem sine qua non
zasądzenia kosztów zamawiającego
od odwołującego.
Podobnie Krajowa Izba Odwoławcza orzekła w analogicznych okolicznościach
w sprawach o sygn. akt: KIO 2282/17 (postanowienie z 14 listopada 2017 r.), sygn. akt KIO
1422/18 (postanowienie z 2 sierpnia 2018 r.) oraz sygn. akt KIO 1092/19 (postanowienie
z 28 czerwca 2019 r.),
uznając, że nie ziściła się przesłanka zasądzenia kosztów
od od
wołującego na rzecz Zamawiającego, o której mowa w § 5 ust. 1 pkt 3 lit. b
przywołanego rozporządzenia.
Niewątpliwie powyższa regulacja została sformułowana w sposób zawiły, gdyż
wystarczające byłoby wskazanie, że koszty zamawiającego podlegają zasądzeniu
od
odwołującego, jeżeli cofnięcie odwołania nastąpiło w dniu, na który został wyznaczony
termin rozprawy lub posiedzenia, albo po otwarciu rozprawy. Tym niemniej z brzmienia
Sygn. akt KIO 1456/19
przepisu nie
wynika również, że punktem odniesienia dla ustalenia, czy cofnięcie odwołania
nastąpiło na mniej niż 1 dzień, jest termin rozumiany jako data i godzina, na którą
wyznaczono rozprawę czy posiedzenie. Nie ma więc podstaw, aby uznać, że przepis
warunkuje zasądzenie kosztów zamawiającego od odwołującego, jeżeli wycofanie odwołania
nastąpiło mniej niż na 24 godziny przed datą i godziną, na które wyznaczono termin
rozprawy lub posiedzenia.
Z kolei branie pod uwagę wykładni celowościowej nie prowadzi do jednoznacznych
rezultatów. Z jednej strony wydaje się, że celem wprowadzenia rozważanej regulacji było
zmotywowanie odwołujących do podejmowania decyzji o wycofaniu odwołania z takim
wyprzedzeniem, aby nie narażać strony przeciwnej na ponoszenie zbędnych kosztów
związanych z dojazdem na wyznaczone posiedzenie i reprezentację przed Izbą.
W
aktualnym stanie prawnym, który nie nakłada na odwołującego obowiązku przesłania
treści pisma o wycofaniu odwołania zamawiającemu, ten ostatni może nie ponieść zbędnych
kosztów jedynie w sytuacji, gdy Izba zdąży umorzyć postępowanie odwoławcze i zdjąć
sprawę z wokandy zanim pełnomocnik zamawiającego uda się na wyznaczony uprzednio
termin posiedzenia. W praktyce wycofanie odwołania poprzedniego dnia często nie będzie
wystarczające, aby to osiągnąć. Z drugiej strony wycofanie odwołania może być również
reakcją na przekonującą odpowiedź na odwołanie. Jednak w aktualnym stanie prawnym
zamawiający również nie ma obowiązku przesłania treści odpowiedzi na odwołanie
do
odwołującego. W rezultacie do późnego wycofania odwołania może również przyczynić
się zamawiający, który nie poinformuje w ogóle (jak miało to miejsce w tej sprawie)
lub
niezwłocznie o swoim stanowisku zawartym w odpowiedzi na odwołanie.
Z powyższych względów skład orzekający nie znalazł argumentów, aby odejść
od dotychczas prezentowanej przez
Izbę wykładni § 5 ust. 1 pkt 3 lit. b rozporządzenia
regulującego koszty postępowania odwoławczego.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1830/19 z dnia 2019-09-30
- Sygn. akt KIO 1754/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1676/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1713/19 z dnia 2019-09-23
- Sygn. akt KIO 1654/19 z dnia 2019-09-10
