rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-08-12
rok: 2019
data dokumentu: 2019-08-12
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1469/19
KIO 1469/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12
sierpnia 2019 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej w dniu 29 lipca 2019 r. przez
wykonawcę Spes City sp. z o.o. sp.k. ul. Graniczna 22, 54-530 Wrocław w postępowaniu
prowadzonym przez
Zamawiającego: Gminę Wrocław Zarząd Zieleni Miejskiej, ul.
Trzebnicka 33, 50-
231 Wrocław
przy udziale wykonawcy PHU VENA Sp. j. B. i S-ka, ul. Paprotna 5, 51-
117 Wrocław
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
1469
/19 po stronie Zamawiającego
sierpnia 2019 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej w dniu 29 lipca 2019 r. przez
wykonawcę Spes City sp. z o.o. sp.k. ul. Graniczna 22, 54-530 Wrocław w postępowaniu
prowadzonym przez
Zamawiającego: Gminę Wrocław Zarząd Zieleni Miejskiej, ul.
Trzebnicka 33, 50-
231 Wrocław
przy udziale wykonawcy PHU VENA Sp. j. B. i S-ka, ul. Paprotna 5, 51-
117 Wrocław
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
1469
/19 po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Spes City sp. z o.o. sp.k. ul.
Graniczna 22, 54-
530 Wrocław i:
2.
1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Spes City sp. z
o.o. sp.k. ul. Graniczna 22, 54-
530 Wrocław tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy Spes City sp. z o.o. sp.k. ul. Graniczna 22, 54-530
Wrocław na rzecz Zamawiającego Gminy Wrocław Zarządu Zieleni Miejskiej, ul. Trzebnicka
33, 50-
231 Wrocław kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:……………………………..
Sygn. akt: KIO 1469/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Gmina Wrocław Zarząd Zieleni Miejskiej, ul. Trzebnicka 33, 50-231
Wrocław wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą
„Kompleksowa konserwacja parków i zieleńców na terenie Gminy Wrocław.”, (znak
postępowania: ZP/PN/33/2019/DZZ).
W dniu dnia 18 lipca 2019 r. Odwołujący: Spes City sp. z 0.0. sp.k. ul. Graniczna 22,
54-
530 Wrocław powziął wiadomość o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy PHU
VENA Sp. j. B. i S-ka, ul. Paprotna 5, 51-
117 Wrocław.
Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem przetargu Odwołujący w dniu 29
lipca 2019 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od czynności
podjętych przez Zamawiającego w tym postępowaniu, w zakresie Części 5: „Zadanie 6 -
Rejon Krzyki I - pow. 86,60 ha -
zieleń zabytkowa i niezabytkowa”; polegających na:
1)
nieprawidłowym badaniu i ocenie oferty najkorzystniejszej złożonej przez
Wykonawcę PHU VENA Sp. j. B. i S-ka ul. Paprotna 5, 51-117 Wrocław i w konsekwencji
niezasadnym wyborze oferty tego Wykonawcy, jako najkorzystniejszej,
2)
zaniechaniu wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty Odwołującego.
Zamawiającemu zarzucił naruszenie:
1)
art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp w zw. z
art. 22 ust. 1b pkt 3 i art. 22d ust. 2 ustawy Pzp
poprzez niewykluczenie z udziału w
postępowaniu Wybranego Wykonawcy pomimo nie spełnienia przez niego warunku udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej tj. niespełnienie wymogu
realności zasobu osobowego z uwagi na zaangażowanie zasobów Wybranego Wykonawcy
w inne przedsięwzięcia gospodarcze mogące mieć negatywny wpływ na realizację
zamówienia w zakresie: funkcji ogrodnika (1) i pracownika z ukończonym szkoleniem w
zakresie stosowania środków ochrony roślin przy użyciu sprzętu naziemnego do stosowania
tych środków, w wyłączeniem sprzętu montowanego na pojazdach szynowych (2);
2)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i
przejrzystości, oraz z ostrożności procesowej:
3)
art. 24 ust. 1 pkt 16) i pkt 17) ustawy
Pzp poprzez niewykluczenie z udziału w
postępowaniu Wybranego Wykonawcy pomimo, iż w wyniku rażącego niedbalstwa
wprowadził Zamawiającego w błąd, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu, i że jest
w stanie przedstawić wymagane dokumenty dla spełniania warunku oraz przedstawił
informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, które mogły mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 us
tawy Pzp, wnosił o rozpatrzenie i uwzględnienie
odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności badania i oceny ofert skutkujących wyborem oferty
najkorzystniejszej;
2)
powtórzenie czynności badania i oceny ofert i, w konsekwencji, dokonanie
w
yboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej złożonej w postępowaniu na część 5
Zadanie 6 Rejon Krzyki I;
3)
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów
postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm
przewidzia
nych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.
Odwołujący zwrócił uwagę, że wybrany Wykonawca uczestniczył w bieżącym roku
również kilku w innych postępowaniach dotyczących usług pielęgnacji zieleni
przeprowadzonych przez tego samego
Zamawiającego tj. Gminę Wrocław - Zarząd Zieleni
Miejskiej.
Zauważył, że Wykonawca ten uczestniczył w:
1)
postępowaniu pn. „Kompleksowa konserwacja zieleni przyulicznej we
Wrocławiu” (znak postępowania ZP/PN/10/2019/DZZ) (w ramach Konsorcjum z J. K. Zakład
Wielobranżowy z siedzibą we Wrocławiu, z terminem realizacji od 01.07.2019 r. do
23.06.2022 r., dla Zadania 3 -
rejon Krzyki zachód, pow. 87,85 ha; oraz
2)
postępowaniu pn. „Kompleksowa konserwacja parków i zieleńców na terenie
Gminy Wrocław” (znak postępowania ZP/PN/11/2019/DZZ) z terminem realizacji od
01.07.2019 r. do 23.06.2022 r. dla Zadania 8 - Rejon Krzyki III - pow. 55,11 ha -
zieleń
zabytkowa i niezabytkowa;
3)
postępowaniu pn. „Kompleksowa konserwacja parków i zieleńców na terenie
Gminy Wroc
ław” (znak postępowania ZP/PN/33/2019/DZZ) z terminem realizacji od
01.09.2019 r. na 3 części tj. zadanie nr 2 (cz. 2), zadanie 5 (cz. 4), zadanie 6 (cz. 5).
Wyjaśnił, że w każdym z tych postępowań organizowanych jako postępowania z
opcją ofert częściowych, oferta Wykonawcy była wybrana jako najkorzystniejsza w
postępowaniu ZP/PN/10/2019/DZZ na część Zadanie nr. 3 rejon Krzyki zachód, w
postępowaniu ZP/PN/11/2019/DZZ na część Zadanie 8 - Rejon Krzyki III, w przedmiotowym
Postępowaniu ZP/PN/33/2019/DZZ na 3 części tj. zadanie nr 2 (cz. 2), zadanie 5 (cz. 4),
zadanie 6 (cz. 5), co wynika z protokoły ZP-PN dla ww. postępowań.
Zauważył, że Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu ustanowił szczegółowe
warunki udziału w zakresie zdolności technicznej i wymagał wykazania się określoną kadrą
ze wskazaniem na szczegółowe uprawnienia i odpowiednie doświadczeniem do realizacji
przyszłych zadań.
Zaznaczył, że w pkt VII 2.3.3 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej
dalej SIWZ Zamawiający wskazał, iż oczekuje przedstawienia następującej kadry:
1)
kierownika prac -
dla Zadań 3 i 6 (położonymi na obszarze wpisanym do
rejestru zabytków - dla Zadań 1, 2, 5), który będzie kierował pracami konserwatorskimi oraz
restauratorskimi prowadzonymi przy zabytkach będących parkami wpisanymi do rejestru
zabytków;
2)
pracownika -
dla Zadań 3 i 6 tereny wpisane do rejestru zabytków (położonymi
na obszarze wpisanym do rejestru zabytków - dla Zadań 1,2
f
5), który będzie samodzielnie
wykonywał prace konserwatorskie oraz restauratorskie prowadzone przy zabytkach
będących parkami wpisanymi do rejestru zabytków;
3)
dwóch pilarzy, z których każdy posiada co najmniej roczne doświadczenie w
zakresie pielęgnacji koron drzew, odpowiednie kwalifikacje z zakresu pracy na drzewach
ozdobnych z użyciem pilarki łańcuchowej;
4)
ogrodnika (dla Zadań: 1,2,3,5,6),
5)
pracownika z ukończonym szkoleniem w zakresie stosowania środków
ochrony roślin przy użyciu sprzętu naziemnego do stosowania tych środków, z wyłączeniem
sprzętu montowanego na pojazdach szynowych;
dodatkowo:
•
dla Zadania 3: pracownika z ukończonym kursem w zakresie obsługi
automatycznych systemów nawadniających, który odbył co najmniej 12 - miesięczną
praktykę zawodową w tym zakresie,
•
dla Zadania 3: dwóch pracowników, którzy posiadają kwalifikacje przy bieżącej
pielęgnacji i konserwacji szaty roślinnej zgodnie z Japońską Sztuką Ogrodniczą.
Szczegółowo
sprecyzowane
powyższe
wymagania
zawierały
dodatkowe
zastrzeżenia:
1)
Zamawiający nie dopuszcza, aby jeden kierownik robót nadzorował pracę na
więcej niż jednej części,
2)
Dla pozostałych wskazanych osób – można się nimi posługiwać wspólnie
wybranych maksymalnych trzech części.
Tym samym
– zdaniem Odwołującego - Zamawiający określił rozumienie dostępności
i realności zasobów przy wykonywaniu zakresów zadań opisanych przedmiotem
zamówienia.
Wskazał, że wybrany Wykonawca przedłożył wykazy osób kierowanych do realizacji
poszczególnych części (zadań), które następnie zgodnie z wezwaniem Zamawiającego na
pismo nr DL220.33.2019, Ldz. 2664 z dnia 09.07.2019 r., Wyk
onawca zastąpił poprawionymi
wykazami w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego za pismem z dnia 15.07.2019 r.
Przyczyną przedłożenia zaktualizowanych wykazów było, jak to określił w swoim
piśmie wybrany Wykonawca „omyłkowe wpisanie osób podwykonawcy dotyczące innego
zadania.
Z analizy treści przedłożonych wykazów osób zaangażowanych do przyszłej
realizacji, wynika
– według Odwołującego, iż na stanowisku ogrodnika Wybrany Wykonawca
wskazał trzykrotnie Pana A. H. dla każdego z poszczególnych zadań (cześć 2, 4, i 5), a
także wskazał trzykrotnie Pana K. P. na stanowisko pracownika z ukończonym szkoleniem w
zakresie stosowania środków ochrony roślin.
Odwołujący zaznaczył, że wskazując na powyżej określone osoby, wybrany
Wykonawca teoretycznie spełniał warunek udziału w postępowaniu, w tym wymóg, iż
wskazanymi w wykazach osobami -
zamówienia.
Jednakże, jak Odwołujący podniósł powyżej wybrany Wykonawca wziął udział w
innych postępowaniach prowadzonych w niewielkich odstępach czasowych w stosunku do
prz
edmiotowego postępowania, i zostały mu udzielone przez tego samego Zamawiającego
dwa zamówienia.
Z wykazów osób przedłożonych przez wybranego Wykonawcę celem spełnienia
warunków udziału co do personelu, w postępowaniu o numerze ZP/PN/10/2019/DZZ, jak i w
postępowaniu nr ZP/PN/11/2019/DZZ wynika, iż funkcję pracownika z ukończonym
szkoleniem w zakresie stosowania środków ochrony roślin będzie pełnił Pan K. P.
Tym samym
– w ocenie Odwołującego - wybrany Wykonawca posługuje się tą samą
osobą dedykowaną do wykonywania przedmiotu zamówienia w przedmiotowym
postępowaniu nie trzeci raz, a piąty (sumując dwa poprzednie zadania).
Z kolei przywoływany również powyżej Pan A. H. mający pełnić trzykrotnie funkcję
ogrodnika na 3 zadaniach w przedmiotowym
postępowaniu, w postępowaniu o numerze
ZP/PN/10/2019/DZZ
został wskazany na funkcję kierownika robót, którego zakres prac i
odpowiedzialności jest taki istotny, że Zamawiający postawił dodatkowy warunek polegający
na zakazie nadzorowania prac przez taką osobę na więcej niż jednej Części.
Odwołujący dodał przy tym, iż zakres zadań kierownika robót obejmuje:
bezpośredni/codzienny nadzór nad pracownikami wykonującymi prace ogrodniczo-
porządkowe w terenie, organizacja prac w terenie zgodnie z przyjętymi do wykonania
zakresami miesięcznymi, opracowywanie i przesyłanie Zamawiającemu raportów dobowych,
udział w odbiorze zleconych prac, przygotowywanie: kosztorysów powykonawczych,
obmiarów zrealizowanych robót i protokołów odbioru robót, kontrolowanie i ocena jakości
wszystkich wykorzystywanych materiałów do wykonywanych prac, w tym materiału
roślinnego - niedopuszczenie do wykorzystania materiału wadliwego, bieżące ustalanie
harmonogramu prac, bezpośrednia współpraca z Zamawiającym.
Mając powyższe na względzie niemożliwym więc praktycznie staje się – w
przekonaniu Odwołującego - jednoczesna praca na terenie trzech innych obszarów
zielonych w charakterze ogrodnika.
W powyższym zakresie powołał się na Wykazy osób złożone przez Wybranego
Wykonawcę w postępowaniach ZP/PIM/10/2019/DZZ i nr ZP/PN/11/2019/DZZ.
Jak wskazał Odwołujący powyżej, zadania na których oferta Wykonawcy okazała się
najkorzystniejsza pod względem kryteriów oceny ofert, wymagają praktycznie – w jego opinii
-
równoległej realizacji (pokrywają się terminy umowne), tym samym pełnego zaangażowania
w każde zadanie.
Reasumując powyższy stan faktyczny, stanął na stanowisku, że wybrany Wykonawca
posłużył się w przedmiotowym postępowaniu, aż dwiema osobami, które nie zapewniają
dostępności i realności w świadczeniu usług objętych przedmiotem zamówienia, a tym
samym Wykonawca nie przedstawił zasobów w zakresie i na zasadach przewidzianych
przez Zamawiającego, co powinno skutkować jego wykluczeniem z postępowania.
W odniesieniu do zarzutu braku wykluczenia wybranego Wykonawcy z powodu
nieprawdziwych informacji, podkreślił, iż obecny stan prawny, w porównaniu z uchylonym art.
24 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp, nie przewiduje konieczności wykazywania winy wykonawcy w
działaniu zmierzającym do przekazania nieprawdziwych informacji.
Wystarczające jest jedynie wykazanie, iż działanie wykonawcy było lekkomyślne lub
niedbałe.
W kontekście art. 24 ust. 1 pkt 17) obecnie zrezygnowano z dawnej przesłanki
„wpływu na wynik postępowania” i zastąpiono ją przesłanką o ogólniejszym charakterze –
„wpływu na decyzje podejmowane przez zamawiającego”.
Wyraził również przekonanie, że nowe regulacje korespondują z art. 57 ust. 4 lit i)
Dyrektywy 2014/24/UE, który stanowi o wykluczeniu wykonawcy, który przestawił
wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie
wykluczenia, kwalifikacji lub
udzielenia zamówienia.
Można zatem przyjąć – w opinii Odwołującego, iż wykluczeniu podlega wykonawca,
który przez złożenie nieprawdziwych informacji w sposób istotny wpłynął na decyzje
zamawiającego ale niekoniecznie miał przez to wpływ na wynik postępowania.
Zdaniem Odwołującego - sytuacja zaistniała w postępowaniu wypełnia również
przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 16) pozwalającego na wykluczenie wykonawcy z uwagi na
złożenie nieprawdziwych informacji, w przypadku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa a ponadto, dotyczy także sytuacji, gdy wykonawca w ogóle nie jest w stanie
przedstawić dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia. W art. 24 ust. 1
pkt 16) już wprost wskazano, iż nieprawdziwe informacje dotyczyć mogą tego czy
wykonawca nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria
selekcji.
Wywodził, że taka sytuacją w przedmiotowym postępowaniu, gdzie wybrany
Wykonawca, świadomie, złożył oświadczenie w JEDZ, że spełnia warunki wymagane w
SIWZ, pomimo, iż wiedział, że w wykazie osób wskazał osoby, które nie będą dostępne w
czasie realizacji zamówienia w zakresie oczekiwanym przez Zamawiającego.
Podkreślił przy tym, iż wybrany Wykonawca nie kwestionował warunku udziału w
postępowaniu, nie powoływał się na niezrozumienie treści SIWZ, które mogłyby stanowić
przyczynę ewentualnie wyłączającą jego świadome działanie w kontekście przedłożenia
informacji niepotwierdzających oczekiwań Zamawiającego.
Przekonywał, iż wybrany Wykonawca na wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 26 ust.
4 ustawy Pzp samowolnie zmienił pismem z dnia 15.07.2019 r. wykazy osób pierwotnie
przedłożone na wezwanie Zamawiającego z dnia 25.06.2019 r. w trybie art. 26 ust. 1 Pzp.
Dalej, argumentował, że pomijając nawet fakt, że wykładnia przepisów, co do
autonomiczności przesłanki wykluczenia wykonawców, z powodu składania nieprawdziwych
informacji w postępowaniu, pozostaje aktualna również w obliczu nowych regulacji, czego
skutkiem jest niemożliwość wzywania do uzupełnienia dokumentów przez Wykonawcę
skażonych „świadomą nieprawdziwością”, nie jest możliwe wezwanie wybranego
Wykonawcy do przedłożenia dokumentów spełniających prawidłowo warunki udziału, z racji
wykorzystania prawa do jednokrotnego uzupełnienia dokumentów na gruncie art. 26 ust. 3
Pzp.
Zastrzegł również, że gdyby Krajowa Izba Odwoławcza nie podzieliła poglądów
Odwołującego co do nieprawdziwych informacji w treści złożonych przez wybranego
Wykonawcę dokumentów, wnioskował o rozważenie, iż przedłożone przez tego wykonawcę
dokumenty w odpowiedzi na wezwanie z dnia 9 lipca 2019 r. nie potwierdzają spełnienie
warunków udziału w postępowaniu.
Wskaza
ł, że Zamawiający wyznaczył wyraźnie rozumienie dostępności i realności
zasobów przy wykonywaniu zakresów zadań opisanych przedmiotem zamówienia.
W stosunku personelu w ogólności, a w szczególności do osoby na stanowisku
kierownika nadzorującego prace.
Tym samym, zdaniem Odwołującego - Zamawiający winien stosować normę art. 22d
ust. 2 Pzp, zgodnie z którą Zamawiający może, na każdym etapie postępowania, uznać, że
wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli zaangażowanie zasobów
technicznych lu
b zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy
może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia.
W przedmiotowym przypadku, ocena zdolności Wykonawcy zgodna z dyspozycją
tego przepisu była ułatwiona, gdyż Zamawiający miał pełną wiedzę co do stanu
zaangażowania kluczowych zasobów wybranego Wykonawcy, z racji samodzielnego
przeprowadzania wszystkich postępowań, w których wykonawca uzyskał zamówienie.
Według zapatrywania Odwołującego - Wykonawca, który dla potwierdzenia
spełniania warunku udziału w postępowaniu wykazuje określony potencjał, musi dysponować
nim w realny sposób, a zatem jeśli ubiega się o udzielenie więcej niż jednego zamówienia,
które będą realizowane w tym samym czasie, nie powinien wskazywać zasobów kadrowych
czy tech
nicznych, szczególnie w sytuacji ograniczenia, które wprowadza wprost
Zamawiający w warunkach postępowania.
Z kolei weryfikowanie przez Zamawiającego spełniania warunków udziału w
postępowaniu nie służy jedynie dopełnieniu formalności, prowadzi bowiem do wyboru
wykonawcy, który da rękojmię należytego wykonania zamówienia.
Dodatkowo, podkreślił, iż Zamawiający pomimo wystosowania do wybranego
Wykonawcy wezwania do wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, otrzymał w
związku z tym wezwaniem nowe dokumenty (wykazy osób) i podjął się ich weryfikacji, czego
z kolei nie zabrania mu żaden z przepisów ustawy Pzp i nie daje podstawy do zwrotu
złożonego dokumentu w takim trybie.
Przyjmując hipotetycznie wolę Zamawiającego do ewentualnego ponownego
wezwani
a wybranego Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3,
(już pierwotnie przedłożonych pismem z dnia 15 lipca), z pewnością Zamawiający takim
działaniem – w ocenie Odwołującego - naruszyłby reguły równego traktowania i uczciwej
konkurencji.
Reasumując, stwierdził, że wybrany Wykonawca nie spełnił warunków udziału w
zakresie zdolności technicznych i zawodowych, co do których wymogi były szczegółowo
opisane w postanowieniach SIWZ, co powinno skutkować jego wykluczeniem z
postępowania.
W dniu 2 sierpnia 2019r. zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego wykonawca PHU VENA Sp. j. B. i S-ka, ul. Paprotna 5, 51-117
Wrocław, zwany dalej Przystępującym, wnosząc o oddalenie w całości zarzutów
pr
zedstawionych w odwołaniu.
W piśmie z dnia 12 sierpnia 2019r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie
wnosząc o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sp
rawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść SIWZ, oferty Przystępującego, pisma
Zamawiającego z dnia 25 lipca 2019 r. wzywającego do złożenia dokumentów, złożonych w
następstwie wezwania Zamawiającego przez Przystępującego wykazów osób, które będą
uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, wezwania Zamawiającego z dnia 9 lipca 2019r., do
wyj
aśnień Przystępującego z dnia 15 lipca 2019 r. wraz załączonymi wykazami osób, które
będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, pisma Przystępującego z dnia 30 lipca 2019r,
odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 12 sierpnia 2019 r., jak również na
podstawie złożonych na rozprawie wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.7 ust.1, art.24 ust.1 pkt 12 w związku z
art.22 ust.1b pkt 3 i art.22d ust.2 ustawy Pzp oraz art.24 ust.1 pkt 16 i pkt 17 ustawy Pzp.
Odnosząc się do meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym,
istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający
miał dostateczne podstawy prawne do wykluczenia Przystępującego z przetargu ze skutkiem
odrzucenia jego oferty z powodu niespełniania warunków udziału w postępowaniu.
Izba ustaliła w zakresie niezbędnym do rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy, że w
rozdziale VII 2.3.3 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej SIWZ
Zamawiający wymagał, iż wykonawca spełni warunek zdolności zawodowej jeżeli wykaże, że
dysponuje osobami skierowanymi do realizacji zam
ówienia:
a)
kierownika prac -
dla Zadań 3 i 6 (położonymi na obszarze wpisanym do
rejestru zabytków - dla Zadań 1, 2, 5), który będzie kierował pracami konserwatorskimi oraz
restauratorskimi prowadzonymi przy zabytkach będących parkami wpisanymi do rejestru
zabytków;
d)
ogrodnika (dla Zadań: 1,2,3,5,6),
e)
pracownika z ukończonym szkoleniem w zakresie stosowania środków
ochrony roślin przy użyciu sprzętu naziemnego do stosowania tych środków, z wyłączeniem
sprzętu montowanego na pojazdach szynowych.
Izb
a stwierdziła również, że Zamawiający w SIWZ uczynił uwagę, że nie dopuszcza
aby jeden kierownik robót nadzorował pracę na więcej niż jednej części.
Jednocześnie, Zamawiający zastrzegł, że dla pozostałych osób – można się nimi
posługiwać, wspólnie dla wybranych maksymalnych trzech części.
Izba ustal
iła również, że Przystępujący na trzy części(2, 4, 5) zadeklarował te same
osoby na funkcję ogrodnika( A. H.) i pracownika z ukończonym szkoleniem w zakresie
stosowania środków ochrony roślin przy użyciu sprzętu naziemnego do stosowania tych
środków (K. P.) w ramach zasobu własnego.
Dodatkowo, poza sporem była okoliczność, że powyższe osoby obecnie realizują
dwa inne zamówienia: pn. „Kompleksowa konserwacja zieleni przyulicznej we Wrocławiu”
(znak p
ostępowania ZP/PN/10/2019/DZZ) i pn. „Kompleksowa konserwacja parków i
zieleńców na terenie Gminy Wrocław” (znak postępowania ZP/PN/11/2019/DZZ).
Na tle powyższego stanu faktycznego, a także przyznania Odwołującego, że
„…wybrany wykonawca teoretycznie spełniał warunek udziału w postępowaniu”, Izba doszła
do przekonania, że brak jest dostatecznych podstaw do uznania niespełniania przez
Przystępującego spornego warunku.
Istota sporu wymagała przede wszystkim przesądzenia, czy Zamawiający miał
obowiązek zastosowania przepisu art.22d ust.2 ustawy Pzp, mając wiedzę, że powyższe
osoby są zaangażowane w realizację innych zamówień.
Stosownie do brzmienia powyższego przepisu Zamawiający może, na każdym etapie
postępowania, uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli
zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia
gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia.
Według zapatrywania Izby - powyższy przepis ma charakter fakultatywny i jego
u
ruchomienie jest uzależnione od posiadania przez Zamawiającego pewnej i obiektywnej
wiedzy, że realizowane zamówienie może być zagrożone przez inne przedsięwzięcie, w
którym te same osoby już występują.
Zgromadzony
w sprawie materiał dowodowy w postaci referencji dla Przystępującego
za lata 2001
– 2019, które zostały załączone do odpowiedzi na odwołanie potwierdzają -
według uznania Izby, że Zamawiający miał wiedzę odnośnie wielokrotnych, prawidłowych
realizacji podobnych zamówień przez Przystępującego, w warunkach świadczenia przez
niego w tym samym czasie różnych części zamówień podobnych.
Natomiast, w ocenie Izby -
Odwołujący nie posiada dostatecznej wiedzy, co do
organizacji pracy u Przystępującego, co potwierdziły jego wyjaśnienia przedstawione na
rozprawie.
Dodatkowo, Izba wzięła pod uwagę, że Zamawiający w SIWZ nie uczynił
jakiegokolwiek zastrzeżenia, że niedopuszczalne jest wykonywanie równolegle innych zadań
przez te same osoby na kontraktach nie wymienionych w przetargu, a także nie określił
jaki
egokolwiek harmonogramu czasowego wykonania przedmiotu zamówienia, z którego
wynikałoby zaangażowanie zasobów osobowych w realizację zamówienia w ściśle
określonych przedziałach czasowych.
W przekonaniu Izby
– Odwołujący nie przeprowadził żadnego dowodu na
okoliczność, że wykonywanie innych zadań może mieć negatywny wpływ na realizację
zamówienia, poza wskazaniem, że Przystępujący realizuje również inne podobne zadania.
Natomiast, Zamawiający wykazał, że specyfika konserwacji zieleni przyulicznej (vide:
ZP/PN/10/2019/DZZ
) jest mniej złożona i pracochłonna dla kierownika prac, co może
usprawiedliwiać możliwość realizacji różnych zamówień przez tą samą osoby.
Jednocześnie, funkcja pracownika z ukończonym szkoleniem w zakresie stosowania
środków ochrony roślin przy użyciu sprzętu naziemnego do stosowania tych środków, z
wyłączeniem sprzętu montowanego na pojazdach szynowych nie wymaga – w opinii Izby –
większego zaangażowania osobowego z racji niezbyt częstego dokonywania oprysków.
Nie wzbudziły również wątpliwości Izby wyjaśnienia Zamawiającego i
Przystępującego, z których wynika, że jest możliwe połączenie funkcji kierownika i
ogrodnika, bowiem oso
by wykonujące te czynności mają jedynie obowiązki natury
organizacyjno-
koordynacyjnej, które w zasadzie nie obejmują prac technicznych.
Z powyższych względów – Izba nie mogła podzielić argumentacji Odwołującego
przedstawionej w odwołaniu.
Jeżeli, chodzi o zarzut naruszenia art.24 ust.1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp, to wykluczenie
Przystępującego z przetargu wymagałoby enumeratywnego spełnienia przesłanek
określonych w tych przepisach.
Zgodnie z art.24 ust.1 pkt 16 ustawy Pzp
z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się: wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne
kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie
przedstawi
ć wymaganych dokumentów, zaś w myśl przepisu art.24 ust.1 pkt 17 ustawy Pzp
z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W ocenie Izby Odwołujący istnienia powyższych okoliczności, o których mowa w tym
przepisie nie udowodnił, a zatem odwołanie w tym zakresie nie mogło być również
uwzględnione.
Nadto, Zamawiający – zdaniem Izby – miał pełny obraz zaproponowanego przez
Przystępującego zasobu osobowego dedykowanego do wykonania przedmiotu zamówienia,
w tym również w aspekcie realizacji przez ten zespół również innych zadań już
prowadzo
nych u Zamawiającego, a wobec tego nie można przyjąć, że informacje
Przystępującego wpisane do wykazu, mogły wprowadzić Zamawiającego w błąd.
Ostatecznie, Izba stanęła na stanowisku, że Przystępujący mógł samodzielnie
poprawić złożone dokumenty z wykazem osób, w warunkach ich oceny przez
Zamawiającego, a w konsekwencji możliwość zastosowania przepisu art.26 ust.3 ustawy
Pzp
byłaby bezprzedmiotowa.
Reasumując, Zamawiający nie miał podstawy do skorzystania z przepisu art.24 ust.1
pkt 12
ustawy Pzp, który stanowi, że
z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został
zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku
podstaw wykluczenia.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła
oddalić odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z
uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:……………………………..
1. oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Spes City sp. z o.o. sp.k. ul.
Graniczna 22, 54-
530 Wrocław i:
2.
1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Spes City sp. z
o.o. sp.k. ul. Graniczna 22, 54-
530 Wrocław tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy Spes City sp. z o.o. sp.k. ul. Graniczna 22, 54-530
Wrocław na rzecz Zamawiającego Gminy Wrocław Zarządu Zieleni Miejskiej, ul. Trzebnicka
33, 50-
231 Wrocław kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:……………………………..
Sygn. akt: KIO 1469/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Gmina Wrocław Zarząd Zieleni Miejskiej, ul. Trzebnicka 33, 50-231
Wrocław wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą
„Kompleksowa konserwacja parków i zieleńców na terenie Gminy Wrocław.”, (znak
postępowania: ZP/PN/33/2019/DZZ).
W dniu dnia 18 lipca 2019 r. Odwołujący: Spes City sp. z 0.0. sp.k. ul. Graniczna 22,
54-
530 Wrocław powziął wiadomość o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy PHU
VENA Sp. j. B. i S-ka, ul. Paprotna 5, 51-
117 Wrocław.
Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem przetargu Odwołujący w dniu 29
lipca 2019 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od czynności
podjętych przez Zamawiającego w tym postępowaniu, w zakresie Części 5: „Zadanie 6 -
Rejon Krzyki I - pow. 86,60 ha -
zieleń zabytkowa i niezabytkowa”; polegających na:
1)
nieprawidłowym badaniu i ocenie oferty najkorzystniejszej złożonej przez
Wykonawcę PHU VENA Sp. j. B. i S-ka ul. Paprotna 5, 51-117 Wrocław i w konsekwencji
niezasadnym wyborze oferty tego Wykonawcy, jako najkorzystniejszej,
2)
zaniechaniu wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty Odwołującego.
Zamawiającemu zarzucił naruszenie:
1)
art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp w zw. z
art. 22 ust. 1b pkt 3 i art. 22d ust. 2 ustawy Pzp
poprzez niewykluczenie z udziału w
postępowaniu Wybranego Wykonawcy pomimo nie spełnienia przez niego warunku udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej tj. niespełnienie wymogu
realności zasobu osobowego z uwagi na zaangażowanie zasobów Wybranego Wykonawcy
w inne przedsięwzięcia gospodarcze mogące mieć negatywny wpływ na realizację
zamówienia w zakresie: funkcji ogrodnika (1) i pracownika z ukończonym szkoleniem w
zakresie stosowania środków ochrony roślin przy użyciu sprzętu naziemnego do stosowania
tych środków, w wyłączeniem sprzętu montowanego na pojazdach szynowych (2);
2)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i
przejrzystości, oraz z ostrożności procesowej:
3)
art. 24 ust. 1 pkt 16) i pkt 17) ustawy
Pzp poprzez niewykluczenie z udziału w
postępowaniu Wybranego Wykonawcy pomimo, iż w wyniku rażącego niedbalstwa
wprowadził Zamawiającego w błąd, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu, i że jest
w stanie przedstawić wymagane dokumenty dla spełniania warunku oraz przedstawił
informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, które mogły mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 us
tawy Pzp, wnosił o rozpatrzenie i uwzględnienie
odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności badania i oceny ofert skutkujących wyborem oferty
najkorzystniejszej;
2)
powtórzenie czynności badania i oceny ofert i, w konsekwencji, dokonanie
w
yboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej złożonej w postępowaniu na część 5
Zadanie 6 Rejon Krzyki I;
3)
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów
postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm
przewidzia
nych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.
Odwołujący zwrócił uwagę, że wybrany Wykonawca uczestniczył w bieżącym roku
również kilku w innych postępowaniach dotyczących usług pielęgnacji zieleni
przeprowadzonych przez tego samego
Zamawiającego tj. Gminę Wrocław - Zarząd Zieleni
Miejskiej.
Zauważył, że Wykonawca ten uczestniczył w:
1)
postępowaniu pn. „Kompleksowa konserwacja zieleni przyulicznej we
Wrocławiu” (znak postępowania ZP/PN/10/2019/DZZ) (w ramach Konsorcjum z J. K. Zakład
Wielobranżowy z siedzibą we Wrocławiu, z terminem realizacji od 01.07.2019 r. do
23.06.2022 r., dla Zadania 3 -
rejon Krzyki zachód, pow. 87,85 ha; oraz
2)
postępowaniu pn. „Kompleksowa konserwacja parków i zieleńców na terenie
Gminy Wrocław” (znak postępowania ZP/PN/11/2019/DZZ) z terminem realizacji od
01.07.2019 r. do 23.06.2022 r. dla Zadania 8 - Rejon Krzyki III - pow. 55,11 ha -
zieleń
zabytkowa i niezabytkowa;
3)
postępowaniu pn. „Kompleksowa konserwacja parków i zieleńców na terenie
Gminy Wroc
ław” (znak postępowania ZP/PN/33/2019/DZZ) z terminem realizacji od
01.09.2019 r. na 3 części tj. zadanie nr 2 (cz. 2), zadanie 5 (cz. 4), zadanie 6 (cz. 5).
Wyjaśnił, że w każdym z tych postępowań organizowanych jako postępowania z
opcją ofert częściowych, oferta Wykonawcy była wybrana jako najkorzystniejsza w
postępowaniu ZP/PN/10/2019/DZZ na część Zadanie nr. 3 rejon Krzyki zachód, w
postępowaniu ZP/PN/11/2019/DZZ na część Zadanie 8 - Rejon Krzyki III, w przedmiotowym
Postępowaniu ZP/PN/33/2019/DZZ na 3 części tj. zadanie nr 2 (cz. 2), zadanie 5 (cz. 4),
zadanie 6 (cz. 5), co wynika z protokoły ZP-PN dla ww. postępowań.
Zauważył, że Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu ustanowił szczegółowe
warunki udziału w zakresie zdolności technicznej i wymagał wykazania się określoną kadrą
ze wskazaniem na szczegółowe uprawnienia i odpowiednie doświadczeniem do realizacji
przyszłych zadań.
Zaznaczył, że w pkt VII 2.3.3 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej
dalej SIWZ Zamawiający wskazał, iż oczekuje przedstawienia następującej kadry:
1)
kierownika prac -
dla Zadań 3 i 6 (położonymi na obszarze wpisanym do
rejestru zabytków - dla Zadań 1, 2, 5), który będzie kierował pracami konserwatorskimi oraz
restauratorskimi prowadzonymi przy zabytkach będących parkami wpisanymi do rejestru
zabytków;
2)
pracownika -
dla Zadań 3 i 6 tereny wpisane do rejestru zabytków (położonymi
na obszarze wpisanym do rejestru zabytków - dla Zadań 1,2
f
5), który będzie samodzielnie
wykonywał prace konserwatorskie oraz restauratorskie prowadzone przy zabytkach
będących parkami wpisanymi do rejestru zabytków;
3)
dwóch pilarzy, z których każdy posiada co najmniej roczne doświadczenie w
zakresie pielęgnacji koron drzew, odpowiednie kwalifikacje z zakresu pracy na drzewach
ozdobnych z użyciem pilarki łańcuchowej;
4)
ogrodnika (dla Zadań: 1,2,3,5,6),
5)
pracownika z ukończonym szkoleniem w zakresie stosowania środków
ochrony roślin przy użyciu sprzętu naziemnego do stosowania tych środków, z wyłączeniem
sprzętu montowanego na pojazdach szynowych;
dodatkowo:
•
dla Zadania 3: pracownika z ukończonym kursem w zakresie obsługi
automatycznych systemów nawadniających, który odbył co najmniej 12 - miesięczną
praktykę zawodową w tym zakresie,
•
dla Zadania 3: dwóch pracowników, którzy posiadają kwalifikacje przy bieżącej
pielęgnacji i konserwacji szaty roślinnej zgodnie z Japońską Sztuką Ogrodniczą.
Szczegółowo
sprecyzowane
powyższe
wymagania
zawierały
dodatkowe
zastrzeżenia:
1)
Zamawiający nie dopuszcza, aby jeden kierownik robót nadzorował pracę na
więcej niż jednej części,
2)
Dla pozostałych wskazanych osób – można się nimi posługiwać wspólnie
wybranych maksymalnych trzech części.
Tym samym
– zdaniem Odwołującego - Zamawiający określił rozumienie dostępności
i realności zasobów przy wykonywaniu zakresów zadań opisanych przedmiotem
zamówienia.
Wskazał, że wybrany Wykonawca przedłożył wykazy osób kierowanych do realizacji
poszczególnych części (zadań), które następnie zgodnie z wezwaniem Zamawiającego na
pismo nr DL220.33.2019, Ldz. 2664 z dnia 09.07.2019 r., Wyk
onawca zastąpił poprawionymi
wykazami w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego za pismem z dnia 15.07.2019 r.
Przyczyną przedłożenia zaktualizowanych wykazów było, jak to określił w swoim
piśmie wybrany Wykonawca „omyłkowe wpisanie osób podwykonawcy dotyczące innego
zadania.
Z analizy treści przedłożonych wykazów osób zaangażowanych do przyszłej
realizacji, wynika
– według Odwołującego, iż na stanowisku ogrodnika Wybrany Wykonawca
wskazał trzykrotnie Pana A. H. dla każdego z poszczególnych zadań (cześć 2, 4, i 5), a
także wskazał trzykrotnie Pana K. P. na stanowisko pracownika z ukończonym szkoleniem w
zakresie stosowania środków ochrony roślin.
Odwołujący zaznaczył, że wskazując na powyżej określone osoby, wybrany
Wykonawca teoretycznie spełniał warunek udziału w postępowaniu, w tym wymóg, iż
wskazanymi w wykazach osobami -
zamówienia.
Jednakże, jak Odwołujący podniósł powyżej wybrany Wykonawca wziął udział w
innych postępowaniach prowadzonych w niewielkich odstępach czasowych w stosunku do
prz
edmiotowego postępowania, i zostały mu udzielone przez tego samego Zamawiającego
dwa zamówienia.
Z wykazów osób przedłożonych przez wybranego Wykonawcę celem spełnienia
warunków udziału co do personelu, w postępowaniu o numerze ZP/PN/10/2019/DZZ, jak i w
postępowaniu nr ZP/PN/11/2019/DZZ wynika, iż funkcję pracownika z ukończonym
szkoleniem w zakresie stosowania środków ochrony roślin będzie pełnił Pan K. P.
Tym samym
– w ocenie Odwołującego - wybrany Wykonawca posługuje się tą samą
osobą dedykowaną do wykonywania przedmiotu zamówienia w przedmiotowym
postępowaniu nie trzeci raz, a piąty (sumując dwa poprzednie zadania).
Z kolei przywoływany również powyżej Pan A. H. mający pełnić trzykrotnie funkcję
ogrodnika na 3 zadaniach w przedmiotowym
postępowaniu, w postępowaniu o numerze
ZP/PN/10/2019/DZZ
został wskazany na funkcję kierownika robót, którego zakres prac i
odpowiedzialności jest taki istotny, że Zamawiający postawił dodatkowy warunek polegający
na zakazie nadzorowania prac przez taką osobę na więcej niż jednej Części.
Odwołujący dodał przy tym, iż zakres zadań kierownika robót obejmuje:
bezpośredni/codzienny nadzór nad pracownikami wykonującymi prace ogrodniczo-
porządkowe w terenie, organizacja prac w terenie zgodnie z przyjętymi do wykonania
zakresami miesięcznymi, opracowywanie i przesyłanie Zamawiającemu raportów dobowych,
udział w odbiorze zleconych prac, przygotowywanie: kosztorysów powykonawczych,
obmiarów zrealizowanych robót i protokołów odbioru robót, kontrolowanie i ocena jakości
wszystkich wykorzystywanych materiałów do wykonywanych prac, w tym materiału
roślinnego - niedopuszczenie do wykorzystania materiału wadliwego, bieżące ustalanie
harmonogramu prac, bezpośrednia współpraca z Zamawiającym.
Mając powyższe na względzie niemożliwym więc praktycznie staje się – w
przekonaniu Odwołującego - jednoczesna praca na terenie trzech innych obszarów
zielonych w charakterze ogrodnika.
W powyższym zakresie powołał się na Wykazy osób złożone przez Wybranego
Wykonawcę w postępowaniach ZP/PIM/10/2019/DZZ i nr ZP/PN/11/2019/DZZ.
Jak wskazał Odwołujący powyżej, zadania na których oferta Wykonawcy okazała się
najkorzystniejsza pod względem kryteriów oceny ofert, wymagają praktycznie – w jego opinii
-
równoległej realizacji (pokrywają się terminy umowne), tym samym pełnego zaangażowania
w każde zadanie.
Reasumując powyższy stan faktyczny, stanął na stanowisku, że wybrany Wykonawca
posłużył się w przedmiotowym postępowaniu, aż dwiema osobami, które nie zapewniają
dostępności i realności w świadczeniu usług objętych przedmiotem zamówienia, a tym
samym Wykonawca nie przedstawił zasobów w zakresie i na zasadach przewidzianych
przez Zamawiającego, co powinno skutkować jego wykluczeniem z postępowania.
W odniesieniu do zarzutu braku wykluczenia wybranego Wykonawcy z powodu
nieprawdziwych informacji, podkreślił, iż obecny stan prawny, w porównaniu z uchylonym art.
24 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp, nie przewiduje konieczności wykazywania winy wykonawcy w
działaniu zmierzającym do przekazania nieprawdziwych informacji.
Wystarczające jest jedynie wykazanie, iż działanie wykonawcy było lekkomyślne lub
niedbałe.
W kontekście art. 24 ust. 1 pkt 17) obecnie zrezygnowano z dawnej przesłanki
„wpływu na wynik postępowania” i zastąpiono ją przesłanką o ogólniejszym charakterze –
„wpływu na decyzje podejmowane przez zamawiającego”.
Wyraził również przekonanie, że nowe regulacje korespondują z art. 57 ust. 4 lit i)
Dyrektywy 2014/24/UE, który stanowi o wykluczeniu wykonawcy, który przestawił
wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie
wykluczenia, kwalifikacji lub
udzielenia zamówienia.
Można zatem przyjąć – w opinii Odwołującego, iż wykluczeniu podlega wykonawca,
który przez złożenie nieprawdziwych informacji w sposób istotny wpłynął na decyzje
zamawiającego ale niekoniecznie miał przez to wpływ na wynik postępowania.
Zdaniem Odwołującego - sytuacja zaistniała w postępowaniu wypełnia również
przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 16) pozwalającego na wykluczenie wykonawcy z uwagi na
złożenie nieprawdziwych informacji, w przypadku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa a ponadto, dotyczy także sytuacji, gdy wykonawca w ogóle nie jest w stanie
przedstawić dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia. W art. 24 ust. 1
pkt 16) już wprost wskazano, iż nieprawdziwe informacje dotyczyć mogą tego czy
wykonawca nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria
selekcji.
Wywodził, że taka sytuacją w przedmiotowym postępowaniu, gdzie wybrany
Wykonawca, świadomie, złożył oświadczenie w JEDZ, że spełnia warunki wymagane w
SIWZ, pomimo, iż wiedział, że w wykazie osób wskazał osoby, które nie będą dostępne w
czasie realizacji zamówienia w zakresie oczekiwanym przez Zamawiającego.
Podkreślił przy tym, iż wybrany Wykonawca nie kwestionował warunku udziału w
postępowaniu, nie powoływał się na niezrozumienie treści SIWZ, które mogłyby stanowić
przyczynę ewentualnie wyłączającą jego świadome działanie w kontekście przedłożenia
informacji niepotwierdzających oczekiwań Zamawiającego.
Przekonywał, iż wybrany Wykonawca na wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 26 ust.
4 ustawy Pzp samowolnie zmienił pismem z dnia 15.07.2019 r. wykazy osób pierwotnie
przedłożone na wezwanie Zamawiającego z dnia 25.06.2019 r. w trybie art. 26 ust. 1 Pzp.
Dalej, argumentował, że pomijając nawet fakt, że wykładnia przepisów, co do
autonomiczności przesłanki wykluczenia wykonawców, z powodu składania nieprawdziwych
informacji w postępowaniu, pozostaje aktualna również w obliczu nowych regulacji, czego
skutkiem jest niemożliwość wzywania do uzupełnienia dokumentów przez Wykonawcę
skażonych „świadomą nieprawdziwością”, nie jest możliwe wezwanie wybranego
Wykonawcy do przedłożenia dokumentów spełniających prawidłowo warunki udziału, z racji
wykorzystania prawa do jednokrotnego uzupełnienia dokumentów na gruncie art. 26 ust. 3
Pzp.
Zastrzegł również, że gdyby Krajowa Izba Odwoławcza nie podzieliła poglądów
Odwołującego co do nieprawdziwych informacji w treści złożonych przez wybranego
Wykonawcę dokumentów, wnioskował o rozważenie, iż przedłożone przez tego wykonawcę
dokumenty w odpowiedzi na wezwanie z dnia 9 lipca 2019 r. nie potwierdzają spełnienie
warunków udziału w postępowaniu.
Wskaza
ł, że Zamawiający wyznaczył wyraźnie rozumienie dostępności i realności
zasobów przy wykonywaniu zakresów zadań opisanych przedmiotem zamówienia.
W stosunku personelu w ogólności, a w szczególności do osoby na stanowisku
kierownika nadzorującego prace.
Tym samym, zdaniem Odwołującego - Zamawiający winien stosować normę art. 22d
ust. 2 Pzp, zgodnie z którą Zamawiający może, na każdym etapie postępowania, uznać, że
wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli zaangażowanie zasobów
technicznych lu
b zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy
może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia.
W przedmiotowym przypadku, ocena zdolności Wykonawcy zgodna z dyspozycją
tego przepisu była ułatwiona, gdyż Zamawiający miał pełną wiedzę co do stanu
zaangażowania kluczowych zasobów wybranego Wykonawcy, z racji samodzielnego
przeprowadzania wszystkich postępowań, w których wykonawca uzyskał zamówienie.
Według zapatrywania Odwołującego - Wykonawca, który dla potwierdzenia
spełniania warunku udziału w postępowaniu wykazuje określony potencjał, musi dysponować
nim w realny sposób, a zatem jeśli ubiega się o udzielenie więcej niż jednego zamówienia,
które będą realizowane w tym samym czasie, nie powinien wskazywać zasobów kadrowych
czy tech
nicznych, szczególnie w sytuacji ograniczenia, które wprowadza wprost
Zamawiający w warunkach postępowania.
Z kolei weryfikowanie przez Zamawiającego spełniania warunków udziału w
postępowaniu nie służy jedynie dopełnieniu formalności, prowadzi bowiem do wyboru
wykonawcy, który da rękojmię należytego wykonania zamówienia.
Dodatkowo, podkreślił, iż Zamawiający pomimo wystosowania do wybranego
Wykonawcy wezwania do wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, otrzymał w
związku z tym wezwaniem nowe dokumenty (wykazy osób) i podjął się ich weryfikacji, czego
z kolei nie zabrania mu żaden z przepisów ustawy Pzp i nie daje podstawy do zwrotu
złożonego dokumentu w takim trybie.
Przyjmując hipotetycznie wolę Zamawiającego do ewentualnego ponownego
wezwani
a wybranego Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3,
(już pierwotnie przedłożonych pismem z dnia 15 lipca), z pewnością Zamawiający takim
działaniem – w ocenie Odwołującego - naruszyłby reguły równego traktowania i uczciwej
konkurencji.
Reasumując, stwierdził, że wybrany Wykonawca nie spełnił warunków udziału w
zakresie zdolności technicznych i zawodowych, co do których wymogi były szczegółowo
opisane w postanowieniach SIWZ, co powinno skutkować jego wykluczeniem z
postępowania.
W dniu 2 sierpnia 2019r. zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego wykonawca PHU VENA Sp. j. B. i S-ka, ul. Paprotna 5, 51-117
Wrocław, zwany dalej Przystępującym, wnosząc o oddalenie w całości zarzutów
pr
zedstawionych w odwołaniu.
W piśmie z dnia 12 sierpnia 2019r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie
wnosząc o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sp
rawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść SIWZ, oferty Przystępującego, pisma
Zamawiającego z dnia 25 lipca 2019 r. wzywającego do złożenia dokumentów, złożonych w
następstwie wezwania Zamawiającego przez Przystępującego wykazów osób, które będą
uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, wezwania Zamawiającego z dnia 9 lipca 2019r., do
wyj
aśnień Przystępującego z dnia 15 lipca 2019 r. wraz załączonymi wykazami osób, które
będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, pisma Przystępującego z dnia 30 lipca 2019r,
odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 12 sierpnia 2019 r., jak również na
podstawie złożonych na rozprawie wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.7 ust.1, art.24 ust.1 pkt 12 w związku z
art.22 ust.1b pkt 3 i art.22d ust.2 ustawy Pzp oraz art.24 ust.1 pkt 16 i pkt 17 ustawy Pzp.
Odnosząc się do meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym,
istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający
miał dostateczne podstawy prawne do wykluczenia Przystępującego z przetargu ze skutkiem
odrzucenia jego oferty z powodu niespełniania warunków udziału w postępowaniu.
Izba ustaliła w zakresie niezbędnym do rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy, że w
rozdziale VII 2.3.3 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej SIWZ
Zamawiający wymagał, iż wykonawca spełni warunek zdolności zawodowej jeżeli wykaże, że
dysponuje osobami skierowanymi do realizacji zam
ówienia:
a)
kierownika prac -
dla Zadań 3 i 6 (położonymi na obszarze wpisanym do
rejestru zabytków - dla Zadań 1, 2, 5), który będzie kierował pracami konserwatorskimi oraz
restauratorskimi prowadzonymi przy zabytkach będących parkami wpisanymi do rejestru
zabytków;
d)
ogrodnika (dla Zadań: 1,2,3,5,6),
e)
pracownika z ukończonym szkoleniem w zakresie stosowania środków
ochrony roślin przy użyciu sprzętu naziemnego do stosowania tych środków, z wyłączeniem
sprzętu montowanego na pojazdach szynowych.
Izb
a stwierdziła również, że Zamawiający w SIWZ uczynił uwagę, że nie dopuszcza
aby jeden kierownik robót nadzorował pracę na więcej niż jednej części.
Jednocześnie, Zamawiający zastrzegł, że dla pozostałych osób – można się nimi
posługiwać, wspólnie dla wybranych maksymalnych trzech części.
Izba ustal
iła również, że Przystępujący na trzy części(2, 4, 5) zadeklarował te same
osoby na funkcję ogrodnika( A. H.) i pracownika z ukończonym szkoleniem w zakresie
stosowania środków ochrony roślin przy użyciu sprzętu naziemnego do stosowania tych
środków (K. P.) w ramach zasobu własnego.
Dodatkowo, poza sporem była okoliczność, że powyższe osoby obecnie realizują
dwa inne zamówienia: pn. „Kompleksowa konserwacja zieleni przyulicznej we Wrocławiu”
(znak p
ostępowania ZP/PN/10/2019/DZZ) i pn. „Kompleksowa konserwacja parków i
zieleńców na terenie Gminy Wrocław” (znak postępowania ZP/PN/11/2019/DZZ).
Na tle powyższego stanu faktycznego, a także przyznania Odwołującego, że
„…wybrany wykonawca teoretycznie spełniał warunek udziału w postępowaniu”, Izba doszła
do przekonania, że brak jest dostatecznych podstaw do uznania niespełniania przez
Przystępującego spornego warunku.
Istota sporu wymagała przede wszystkim przesądzenia, czy Zamawiający miał
obowiązek zastosowania przepisu art.22d ust.2 ustawy Pzp, mając wiedzę, że powyższe
osoby są zaangażowane w realizację innych zamówień.
Stosownie do brzmienia powyższego przepisu Zamawiający może, na każdym etapie
postępowania, uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli
zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia
gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia.
Według zapatrywania Izby - powyższy przepis ma charakter fakultatywny i jego
u
ruchomienie jest uzależnione od posiadania przez Zamawiającego pewnej i obiektywnej
wiedzy, że realizowane zamówienie może być zagrożone przez inne przedsięwzięcie, w
którym te same osoby już występują.
Zgromadzony
w sprawie materiał dowodowy w postaci referencji dla Przystępującego
za lata 2001
– 2019, które zostały załączone do odpowiedzi na odwołanie potwierdzają -
według uznania Izby, że Zamawiający miał wiedzę odnośnie wielokrotnych, prawidłowych
realizacji podobnych zamówień przez Przystępującego, w warunkach świadczenia przez
niego w tym samym czasie różnych części zamówień podobnych.
Natomiast, w ocenie Izby -
Odwołujący nie posiada dostatecznej wiedzy, co do
organizacji pracy u Przystępującego, co potwierdziły jego wyjaśnienia przedstawione na
rozprawie.
Dodatkowo, Izba wzięła pod uwagę, że Zamawiający w SIWZ nie uczynił
jakiegokolwiek zastrzeżenia, że niedopuszczalne jest wykonywanie równolegle innych zadań
przez te same osoby na kontraktach nie wymienionych w przetargu, a także nie określił
jaki
egokolwiek harmonogramu czasowego wykonania przedmiotu zamówienia, z którego
wynikałoby zaangażowanie zasobów osobowych w realizację zamówienia w ściśle
określonych przedziałach czasowych.
W przekonaniu Izby
– Odwołujący nie przeprowadził żadnego dowodu na
okoliczność, że wykonywanie innych zadań może mieć negatywny wpływ na realizację
zamówienia, poza wskazaniem, że Przystępujący realizuje również inne podobne zadania.
Natomiast, Zamawiający wykazał, że specyfika konserwacji zieleni przyulicznej (vide:
ZP/PN/10/2019/DZZ
) jest mniej złożona i pracochłonna dla kierownika prac, co może
usprawiedliwiać możliwość realizacji różnych zamówień przez tą samą osoby.
Jednocześnie, funkcja pracownika z ukończonym szkoleniem w zakresie stosowania
środków ochrony roślin przy użyciu sprzętu naziemnego do stosowania tych środków, z
wyłączeniem sprzętu montowanego na pojazdach szynowych nie wymaga – w opinii Izby –
większego zaangażowania osobowego z racji niezbyt częstego dokonywania oprysków.
Nie wzbudziły również wątpliwości Izby wyjaśnienia Zamawiającego i
Przystępującego, z których wynika, że jest możliwe połączenie funkcji kierownika i
ogrodnika, bowiem oso
by wykonujące te czynności mają jedynie obowiązki natury
organizacyjno-
koordynacyjnej, które w zasadzie nie obejmują prac technicznych.
Z powyższych względów – Izba nie mogła podzielić argumentacji Odwołującego
przedstawionej w odwołaniu.
Jeżeli, chodzi o zarzut naruszenia art.24 ust.1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp, to wykluczenie
Przystępującego z przetargu wymagałoby enumeratywnego spełnienia przesłanek
określonych w tych przepisach.
Zgodnie z art.24 ust.1 pkt 16 ustawy Pzp
z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się: wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne
kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie
przedstawi
ć wymaganych dokumentów, zaś w myśl przepisu art.24 ust.1 pkt 17 ustawy Pzp
z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W ocenie Izby Odwołujący istnienia powyższych okoliczności, o których mowa w tym
przepisie nie udowodnił, a zatem odwołanie w tym zakresie nie mogło być również
uwzględnione.
Nadto, Zamawiający – zdaniem Izby – miał pełny obraz zaproponowanego przez
Przystępującego zasobu osobowego dedykowanego do wykonania przedmiotu zamówienia,
w tym również w aspekcie realizacji przez ten zespół również innych zadań już
prowadzo
nych u Zamawiającego, a wobec tego nie można przyjąć, że informacje
Przystępującego wpisane do wykazu, mogły wprowadzić Zamawiającego w błąd.
Ostatecznie, Izba stanęła na stanowisku, że Przystępujący mógł samodzielnie
poprawić złożone dokumenty z wykazem osób, w warunkach ich oceny przez
Zamawiającego, a w konsekwencji możliwość zastosowania przepisu art.26 ust.3 ustawy
Pzp
byłaby bezprzedmiotowa.
Reasumując, Zamawiający nie miał podstawy do skorzystania z przepisu art.24 ust.1
pkt 12
ustawy Pzp, który stanowi, że
z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został
zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku
podstaw wykluczenia.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła
oddalić odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z
uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1830/19 z dnia 2019-09-30
- Sygn. akt KIO 1754/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1676/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1713/19 z dnia 2019-09-23
- Sygn. akt KIO 1654/19 z dnia 2019-09-10
