rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-08-12
rok: 2019
data dokumentu: 2019-08-12
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1477/19
KIO 1477/19
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 12 sierpnia 2019r.
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 lipca 2019 r. przez odwołującego: IT
Serwis Sp. z o.o. ul. Żołnierska 5a, 71-210 Szczecin w postępowaniu powadzonym przez
zamawiającego: Gmina Miasto Szczecin, Urząd Miasta Szczecin, Biuro Zamówień
Publicznych Pl. Armii Krajowej 1; 70-456 Szczecin
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 lipca 2019 r. przez odwołującego: IT
Serwis Sp. z o.o. ul. Żołnierska 5a, 71-210 Szczecin w postępowaniu powadzonym przez
zamawiającego: Gmina Miasto Szczecin, Urząd Miasta Szczecin, Biuro Zamówień
Publicznych Pl. Armii Krajowej 1; 70-456 Szczecin
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania w części I oraz nakazuje ponowną ocenę i badanie ofert
celem wyboru najkorzystniejszej oferty
2.
kosztami postępowania obciąża Gmina Miasto Szczecin, Urząd Miasta Szczecin, Biuro
Zamówień Publicznych Pl. Armii Krajowej 1; 70-456 Szczecin
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez IT Serwis Sp. z
o.o. ul. Żołnierska 5a, 71-210 Szczecin tytułem wpisu od odwołania
2.2.
zasądza od Gmina Miasto Szczecin, Urząd Miasta Szczecin, Biuro Zamówień
Publicznych Pl. Armii Krajowej 1; 70-456 Szczecin
kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) na rzecz IT Serwis Sp. z o.o. ul.
Żołnierska 5a, 71-210 Szczecin, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika
odwołującego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (j.t. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący: …………..…………………………
Sygn. akt KIO 1477/19
Uzasadnienie
Odwołanie złożono w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „Dostawa sprzętu komputerowego i elektryczno - elektronicznego do
pracowni matematyczno-przyrodniczych w
ramach projektu „Akademia Kompetencji -
doskonalenie kluczowych kompetencji uczniów szczecińskich szkół” (znak sprawy:
BZP/35/19)”.
Odwołujący zgodnie z art. 180 ust. 1 w związku z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 poz. 1986 z późn. zm.- dalej: „Pzp”),
wniósł odwołanie od czynności zamawiającego z dnia 19 lipca 2019 roku polegającej na
unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (znak sprawy:
BZP/35/19)”, w części I;
Zarzucono z
amawiającemu naruszenie przepisów art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, w zw. z art. 146 ust.
6 Pzp, w związku z art. 7 Pzp przez błędne uznanie przez zamawiającego, że postępowanie
obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Wniesiono
o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1.
uwzględnienie niniejszego odwołania:
2.
nakazanie z
amawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania z
dnia 19 lipca 2019 roku;
3.
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych w uzasadnieniu
niniejszego odwołania na okoliczności opisane w jego treści;
4.
obciążenie zamawiającego kosztami postępowania, w tym kosztami zastępstwa
prawnego zgodnie z
przepisami Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jedn.: Dz.U. z 2018 r.
poz. 972)).
W pr
zypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w
odwołaniu (art. 186 ust. 2 Pzp) żądano od zamawiającego dokonania czynności zgodnie ze
wskazanymi powyżej żądaniami.
Strona internetowa, na której zamawiający zamieścił dokumentację postępowania to
http://bip.um.szczecin.pl/chapter_11710.asp?soid=CB4B7273BD97415D9B4AF3E32F2227F
1
Sygn. akt KIO 1477/19
Numer ogłoszenia o zamówieniu - zamawiający przekazał do zamieszczenia ogłoszenia o
zamówieniu do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 24 kwietnia 2019 roku pod nr
2019/S 080-191433.
W uzasadnieniu odwołania przedstawiono następującą argumentację.
I.
Wskazanie interesu i szkody o
dwołującego.
Odwołującemu przysługuje środek ochrony prawnej w postaci niniejszego odwołania zgodnie
z treścią art. 179 ust 1 ustawy Pzp, który to przepis jako warunek sine qua non skorzystania
ze środków ochrony prawnej wskazuje łącznie dwie przesłanki: interes w uzyskaniu
zamówienia oraz szkodę wynikłą z naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Za interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp rozumie się
możliwość uzyskania takiego zamówienia. Podkreślić należy, że zarówno w doktrynie
prawniczej, jak i judykaturze interes w uzyskaniu zamówienia traktuje się szeroko.
Niezbędnym do wykazania interesu w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu analizowanego
przepisu jest chociażby potencjalna szansa uzyskania przez odwołującego zamówienia.
Be
zspornym jest to, że na etapie składania niniejszego odwołania odwołujący ma realną
szansę na uzyskania zamówienia w postępowaniu. Na dowód powyższego stanowiska
wskazać należy, iż, jak wynika z pisma zamawiającego z dnia 05 lipca 2019 roku -
z
amawiający uznał ofertę odwołującego za najwyżej ocenioną i w trybie art. 26 ust. 1 Pzp,
wezwał odwołującego do złożenia oświadczeń i dokumentów, a odwołujący w wymaganym
terminie żądane dokumenty i oświadczenia złożył.
Dowód: 1. wezwanie zamawiającego z dnia 05 lipca 2019 roku - załącznik nr 5 do odwołania.
Spełniona w niniejszej sprawie jest także druga przesłanka, o której mowa w treści art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, tj. poniesienie lub możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
z
amawiającego przepisów ustawy Pzp. Na skutek unieważnienia przez zamawiającego
p
ostępowania, odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania określonego zysku w
następstwie uniemożliwienia wyboru jego oferty w dalszym etapie postępowania (do którego
z największą ilością punktów został zakwalifikowany). Warto w tym miejscu wskazać, że do
spełnienia analizowanej przesłanki wystarczająca jest sarna możliwość poniesienia szkody
jako prawdopodobne następstwo naruszenia przez zamawiającego przepisów. Jak zgodnie
podkreśla się w doktrynie prawniczej i orzecznictwie KIO oraz sądowym, takie rozumienie
analizowanej przesłanki umożliwia wnoszenie środków ochrony prawnej, np.: wobec
pierwszych czynności zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego (np.: odwołanie od postanowień ogłoszenia od zamówienia lub treści SIWZ).
Odwołujący poniósł także duże koszty finansowe związane z przygotowaniem oferty, przy
Sygn. akt KIO 1477/19
czym decyzja z
amawiającego o unieważnieniu postępowania skutkuje tym, iż koszty te poniósł
de facto nadaremnie.
Wobec
powyższego interes odwołującego oraz możliwość poniesienia szkody określona w art.
179 ust. 1 ustawy Pzp została wykazana.
II.
Zachowanie terminu i wymogów formalnych.
Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu, określonego w art. 182
ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp.
Czynnością stanowiącą podstawę odwołania stanowi czynność zamawiającego z dnia 19 lipca
2019 roku -
unieważnienie postępowania. Zgodnie z treścią art. 182 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp
termin na odwołanie liczy się od „dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego
stanowiącej podstawę jego wniesienia (...). Pismo zamawiającego z dnia 19 lipca 2019 roku o
unieważnieniu Postępowania zostało dostarczone (przekazane) odwołującemu drogą
elektroniczną w dniu 19 lipca 2019 roku, przy czym zgodnie z treścią art. 111 § 2 Kodeksu
cywilnego (mającego zastosowanie w niniejszej sprawie na podstawie delegacji z art. 14
ustawy Pzp) jeżeli początkiem terminu oznaczonego w dniach jest pewne zdarzenie, nie
uwzględnia się przy obliczaniu terminu dnia, w którym to zdarzenie nastąpiło.
Dziesięciodniowy termin przewidziany w art. 182 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp upływa 29 lipca 2019
roku.
Odwołujący uiścił wymagany wpis od odwołania, na dowód czego jako załącznik nr 3 do
odwołania przedstawia bankowe potwierdzenie dokonania wpisu.
Czyniąc zadość obowiązkowi przewidzianemu w art. 180 ust. 5 ustawy Pzp, odwołujący
przedstawia dowód doręczenia odwołania zamawiającemu - jako załącznik nr 6 do odwołania.
III.
Stan faktyczny.
1.
Zamawiający wszczął postępowanie w dniu 24 kwietnia 2019 roku. Podzielił
przedmiotowe zamówienia na dwie części, przy czym Część I: Sprzęt TIK, której niniejsze
odwołanie dotyczy obejmuje dostawę następującego sprzętu komputerowego:
1)
Mobilna szafka/wózek do laptopów wraz z mobilnym punktem dostępowym - 49 sztuk;
2)
Monitor interaktywny - 49 sztuk;
3)
Komputer przenośny (laptop) wraz z oprogramowaniem -1051 sztuk.
Sygn. akt KIO 1477/19
2.
W dniu 06 maja 2019 roku wykonawca SUNTAR Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie przy
ul. Boya -
Żeleńskiego 58 (dalej: „SUNTAR”) złożył odwołanie na treść SIWZ, w tym m.in. w
zakresie komputerów przenośnych (laptopów) - pierwsze cztery zarzuty odwołania.
3.
Zamawiający 17 maja 2019 roku częściowo uznał ww. odwołanie, przy czym w zakresie
przenośnych komputerów (laptopów), uznał jedynie jeden z czterech podniesionych zarzutów.
Zamawiający przed częściowym uznaniem odwołania SUNTAR dokonał zmiany treści SIWZ
oraz ogłoszenia o zamówieniu, zamieszczając odpowiednie zmiany na stronie internetowej
postępowania.
W oświadczeniu o uznaniu odwołania, skierowanym wyłącznie do wykonawcy SUNTAR, a nie
do wszystkich wykonawców, Zamawiający przedstawił wycinki specyfikacji technicznych 6
modeli komputerów przenośnych. Zamawiający nie przedstawił pełnej dokumentacji
technicznej, a jedynie fragmenty od
noszące się do skarżonych parametrów w odwołaniu
SUNTAR.
4.
Wykonawca SUNATAR w dniu 20 maja 2019 r. wycofał odwołanie.
5.
W dniu 13 czerwca 2019 roku nastąpiło otwarcie ofert. W zakresie części l zamówienia
zostały złożone 3 oferty, w tym oferta Odwołującego oraz wykonawcy SUNTAR.
6.
Zamawiający w dniu 05 lipca 2019 roku dokonał czynności odrzucenia oferty
wykonawcy SUNTAR, na którą SUNTAR wniósł odwołanie. W ostateczności w dniu 25 lipca
2019 roku, na dzień przed wyznaczonym terminem rozprawy (sygn. KIO 1339/19), SUNTAR
złożone odwołanie cofnął.
7.
Odwołujący w dniu 15 lipca 2019 roku także zamierzał złożyć odwołanie wobec
czynności zamawiającego, polegającej na zaniechaniu odrzucenia oferty SUNTAR, w związku
z niezgodnościami oferty SUNTAR innymi niż wskazane w podstawie odrzucenia z dnia 5 lipca
2019 roku. W tym celu przesłał kopię odwołania do zamawiającego. W ostateczności
Odwołujący w dniu 15 lipca 2019 roku odwołania nie złożył na skutek problemów technicznych
z platformą ePUAP, za pośrednictwem której należy składać odwołania do Prezesa KIO w
postaci elektronicznej. Z momentem upłynięcia 15 lipca 2019 roku (terminu złożenia tego
środka ochrony prawnej), odwołujący zaniechał złożenia odwołania, nie chcąc tracić wpisu w
wysokości 15 tys. złotych, w związku z pewnym odrzuceniem odwołania.
8.
W dniu 19 lipca 2019 roku, powołując się na informacje uzyskane od odwołującego o
niezgodnościach oferty SUNATAR, zamawiający dokonał czynności unieważnienia
postępowania, na które odwołujący składa niniejsze odwołanie.
Sygn. akt KIO 1477/19
W celu weryfikacji wyżej przytoczonych okoliczności faktycznych Odwołujący wnosi o
dokonanie dowodu z dokumentacji postępowania.
Dowód;
1.
Dokumentacja postępowania.
IV.
Uzasadnienie żądania.
Czynnością z dnia 19 lipca 2019 roku zamawiający unieważnił postępowanie wskazując jako
podstawę art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Odwołujący ponadto wskazuje, że zamawiający naruszył przepis art. 146 ust. 6 Ustawy,
którego zamawiający w uzasadnieniu czynności odrzucenia nie przytoczył, ale w świetle
przytroczonych pr
zez niego argumentów, tylko ta przesłanka mogłaby mieć zastosowanie w
przedmiotowej sprawie.
Na gruncie niniejszej sprawy, wskazać należy, że w orzecznictwie dotyczącym ustawy Pzp
jednoznacznie przyjmuje się, że unieważnienie postępowania jest instytucją wyjątkową w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i powinno być stosowane rozważnie,
przesłanki unieważnienia interpretowane ścieśniająco, a ciężar udowodnienia ich zaistnienia,
tak w zakresie okoliczności faktycznych, jak i prawnych, spoczywa na zamawiającym. Celem
postępowania - zgodnie z art. 2 pkt 7a) ustawy Pzp - jest wyłonienie wykonawcy, który złożył
najkorzystniejszą ofertę i z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia
publicznego. Co do zasady wszczęte postępowanie powinno się zakończyć wyłonieniem
najkorzystniejszej oferty, a w konsekwencji -
doprowadzić do zawarcia umowy o udzielenie
zamówienia publicznego, zaś unieważnienie postępowania stanowi wyjątek od tej zasady,
który nie może być interpretowany rozszerzająco. W postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego w mocy pozostają ogólne zasady zawierania umów, w tym zasada lojalności
kontraktowej, oznaczająca w tym przypadku, że zamawiający wszczyna postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego jedynie w celu jego udzielenia i winien uczynić wszystko
co możliwe, aby do udzielenia zamówienia doszło. Choć celem norm zawartych w ustawie Pzp
jest zapewnienie ochrony interesu publicznego, mają one więc charakter publicznoprawny,
jednak jednocześnie powstanie i realizacja zamówienia publicznego następuje przy
wykorzystaniu instrumentów cywilnoprawnych. Pogląd o cywilnoprawnym charakterze
postępowania o udzielenie zamówienia jest wyrażany również w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej i sądów powszechnych, dla przykładu Naczelny Sąd Administracyjny w
postanowieniu z 27 września 2011 roku (sygn. akt: GSK 1842/11, LEX nr 969453) wywiódł, że
umowa w sprawie zamówienia publicznego ma charakter cywilnoprawny, a postępowanie o
Sygn. akt KIO 1477/19
udzielenie zamówienia publicznego i związane z nim postępowanie odwoławcze mają
charakter spraw cywilnych.
Zamawiający co do zasady pozbawiony jest m.in. możliwości swobodnego wyboru
kontrahenta, nie może też według swego uznania odstąpić od czynności zmierzających do
zawarcia umowy. Wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest bowiem
w zasadzie równoznaczne ze zobowiązaniem się zamawiającego do zawarcia umowy z
wykonawcą, którego oferta będzie najkorzystniejsza zgodnie z warunkami prowadzonego
postępowania i mieścić się będzie w kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia.
Publicznoprawny charakter regulacji ustawy Pzp nie może więc dawać zamawiającemu
możliwości dowolności działań bez wyraźnej podstawy prawnej i odpowiedniego uzasadnienia
faktycznego i prawnego.
Zamawiający wskazał przesłanki faktyczne decyzji o unieważnieniu postępowania, które
sprowadzają się do rzekomego wprowadzenia w błąd wykonawcy SUNTAR, co do możliwości
zaoferowania konkretnego modelu komputera przenośnego typu laptop, który nie spełnia
wymagań technicznych i funkcjonalnych określonych w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej: „SIWZ”).
Wyżej wskazana okoliczność faktyczna ma w efekcie powodować, że prowadzone
p
ostępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący nie zgadza się z czynnością Zamawiającego i poniżej wykaże, że wskazana
czynność faktyczna „wprowadzenia w błąd” wykonawcę SUNTAR nie zaistniała, a po wtóre
owa czynność nie może być podstawą do unieważnienia postępowania, bowiem nie zostały
spełnione przesłanki normy prawnej wynikającej z przepisu art. 93 ust 1 pkt 7 Pzp w związku
z art. 146 ust. 1 Pzp.
Przed złożeniem niniejszego odwołania, odwołujący dokonał analizy orzecznictwa
dotyczącego kwestii odrzucenia odwołania w oparciu o przytoczony przez zamawiającego
przepis. Krajowa Izba Odwoławcza prezentuje dość jednolite stanowisko w tym zakresie. Jako
przykład Odwołujący przytacza wyrok KIO z dnia o 1 lutego 2018 roku (sygn. KIO 108/18), w
kt
órym stwierdzono, że:
” Izba - oceniając zarzut dotyczący niezasadnego unieważnienia postępowania (t.j. naruszenia
art. 93 ust 1 pkt 7 oraz art. 7 ust 1 i 3 ustawy Pzp -
uznała, że zarzut ten potwierdził się w
zebranym przez I
zbę materiale dowodowym. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nie zostały
wykazane przez z
amawiającego - przesłanki wynikające z art. 93 ust 1 pkt 7 ustawy Pzp, które
upoważniałyby zamawiającego do unieważnienia postępowania na tej podstawie prawnej.
Sygn. akt KIO 1477/19
Podstawą uwzględnienia odwołania jest stwierdzenie - w tym stanie faktycznym - przez Izbę
zasadności zarzutu bezpodstawności unieważnienia przez zamawiającego postępowania z
powołaniem się na art. 93 ust 1 pkt 7 ustawy Pzp. Z przepisu tego wynika, że Zamawiający
unieważnia postępowanie, gdy wystąpią następujące przesłanki: 1. Naruszenie konkretnego
przepisu regulującego udzielanie zamówień (musi wystąpić wada postępowania); 2. Wada
musi mi
eć istotny charakter, tak aby wpływała na niemożność zawarcia umowy; 3. Musi
zaistnieć związek przyczynowy pomiędzy wadą, a niemożnością zawarcia ważnej umowy; 4.
Niemożliwość usunięcia wady przez zastosowanie instytucji dostępnych zamawiającemu. ”
W związku z powyższym należy dokonać oceny czy w przedmiotowej sprawie zamawiający
postąpił słusznie, należy stwierdzić czy:
1)
Czy wystąpiła wada postępowania - rozumiana jako naruszenie konkretnego przepisu
Pzp,
2)
Czy owa wada miała charakter istotny, przy czym ta istotność wpływa na niemożność
zwarcia umowy o zamówienie publiczne,
3)
Czy istnieje związek przyczynowo skutkowy pomiędzy ową wadą a niemożnością
zawarcia umowy,
4)
Czy istnieje możliwość legalnego usunięcia wady.
Odwołujący wyraźnie wskazuje, że w uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania.
Zamawiający nie wskazał przepisu regulującego udzielanie zamówień publicznych, którego
naruszenia miałby się dopuścić.
Zdaniem Odwołującego, nie można takiego stanowiska zamawiającego uznać za brak
staranności w opisie podstaw do podjęcia czynności unieważnienia postępowania, bowiem
z
amawiający na kilku stronach dokładnie i dość skrupulatnie omówił stan faktyczny sprawy.
Należy raczej dopatrywać się takiego działania w związku z faktem, że zamawiający nie miał
możliwości wskazania przepisu, który został przez niego naruszony. A bez wskazania takiego
przepisu nie jest możliwe skuteczne podnoszenie okoliczności wystąpienia „wady
postępowania” w rozumieniu przepisu art. 97 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Należy podkreślić, że nawet z opisu stanu faktycznego nie można stwierdzić, że zamawiający
dokonał naruszenia któregokolwiek przepisu Pzp.
Niezależnie od powyższego w tym miejscu należy także dokonać oceny okoliczności złożenia
i treści pisma zamawiającego z dnia 17 maja 2019 roku informującym wykonawcę SUNTAR o
częściowym uznaniu odwołania.
Sygn. akt KIO 1477/19
Należy wskazać, że przedstawione przez zamawiającego okoliczności należy rozpatrywać w
kontekście czynności postępowania, w ramach której przedłożono informację. Stanowisko
z
amawiającego było stanowiskiem procesowym zawartym w odpowiedzi na odwołanie
złożone przez SUNTAR, znanym Krajowej Izbie Odwoławczej, Zamawiającemu i SUNTAR.
Nie stanowiło natomiast treści modyfikacji SIWZ w zakresie warunków technicznych i
funkcjonalnych
komputera przenośnego (laptopa). Koniecznym jest podkreślenie, że
modyfikacji tej z
amawiający dokonał dzień wcześniej -16 maja 2019 roku i to ta modyfikacja
była wiążąca dla uczestników postępowania i zamawiającego, a nie stanowisko procesowe.
Ponadto odwo
łujący wskazuje, że już z treści przedłożonych dokumentacji technicznej do
przedmiotowego stanowiska procesowego z
amawiającego nie można wywieść, że wskazane
6 modeli laptopów spełnia wszystkie wymogi techniczne i funkcjonalne. Zamawiający
przedstawił bowiem tylko fragmenty dokumentacji technicznej wybranych modeli komputerów
przenośnych i to wyłącznie w celu uzasadnienia przyjętego stanowiska procesowego, w
związku z czterema zarzutami SUNTAR dotyczącymi laptopów. Zamawiający wskazał
następujące laptopy:
1)
Notebook DELL Vostro 15 3580
a)
Zamawiający dołączył wydruk (1 strona z 2 A4 zakładki „dane techniczne” z 3
dostępnych zakładek („Cechy i funkcje”, „Dane techniczne”, „Usługi”) ze strony internetowej:
https://www.dell.eom/pl/firmiinstvtucii/p/vostro-15-3580-laptop/pd?~ck=anav
Zaznaczanie na żółto odniesienie do wbudowanego napędu optycznego - dotyczy zarzutu nr
2 z odwołania Suntar
b)
w dalszej kolejności dołączył dokumentację producenta „Dell Vostro 3580 Setup and
Specyfications guide” (strony 1, 15, 19, 32 z dokumentacji zawierającej łącznie 35 stron)
https://topics-cdn.dell.com/pdf/vostro-15-3580- laptop owners-manual2 en-us.pdf w zakresie:
o strona nr 1 -
strona tytułowa dokumentu
o strona nr 15 - Sekcja Audio -
informacja dotycząca" parametru mocy wbudowanych
głośników - Zaznaczanie na żółto „Internal speaker amplifier” - dotyczy zarzutu nr 1 z
odwołania Suntar
o strona nr 19 - Sekcja Battery -
informacja o typie zastosowanej baterii i funkcjonalności
szybkiego ładowania (Express Charge) - Zaznaczanie na żółto - „Express Charge" dotyczy
zarzutu nr 4 z odwołania Suntar * strona nr 32 - Sekcja System and setup password -
informacja dotycząca funkcjonalności zabezpieczeń dostępu do urządzenia z ustawieniem
Sygn. akt KIO 1477/19
hasła dla Administratora jak i Użytkownika - zaznaczenie na żółto - „System password” oraz
„Setup password"- dotyczy zarzutu nr 3 z odwołania Suntar
c)
w dalszej kolejności dołączył wydruk ze strony internetowej (2 strony z 3 A4)
producenta Dell dotyczącej baterii stosowanych w komputerach typu laptop (Dell Laptop
Battery FAQ) (najczęstsze pytania i odpowiedzi dotyczące baterii) http://www1
.euro.dell.eom/content/topics/gIobaI.aspx/batteries_siteIet/emea/e
n/batteries_faq?c=eu&l=en#faq1 ,
Zaznaczanie na żółto - „How long does it take for a Dell laptop battery to fully recharge? - The
charge time varies depending on the system. If the system supports Express ChargeTM, the
battery typicaly will have greater than 80% charge after about an hour of charging, and fully
charge in about 2 hours with the system off. -
dotyczy zarzutu nr 4 z odwołania Suntar
2)
HP Probook 650 G4
a)
Zamawiający dołączył wydruk stron w kolejności: 1-2, 29-30 dokumentacji technicznej
producenta „OuickSpecs HP ProBook 650 G4” wersji 11, składającej się1 w całości z 41 stron.
Link
do
dokumentacji:
http://h20195.www2.hp.com/v2/GetDocument.aspx?docname=c05935171
•
strona 1 -
widok ogólny notebooka z prawej strony
•
strona 2 -
widok ogólny notebooka z lewej strony - Zaznaczony na żółto napęd DVD -
„Optical drive (Select models)” - dotyczy zarzutu nr 2 z odwołania Suntar
•
strony 29-
30 str. Sekcja napęd optyczny - Zaznaczony na żółto napęd „DVD+/-RW
SuperMulti DL Drive” - dotyczy zarzutu nr 2 z odwołania Suntar
b)
Ponadto komputer ten nie spełnia co najmniej poniższych wymagań minimalnych
określonych w SOPZ, część IB: „SPRZĘT TIK - POZOSTAŁE”: - Załącznik nr 5 do SIWZ:
•
wymaganie nr 5 (Karta graficzna),
•
wymaganie nr 11 (BIOS)
•
wymaganie nr 16 (Bezpieczeństwo).
3)
HP Probook 640 G4
a) Zamawiający zamieścił wydruk 1 i 5 strony dokumentacji producenta „HP ProBook 640 G4
Notebook PC Maintenance and Service Guide” składającej się, w całości z 127 stron. Link do
dokumentacji: https://content.etilize.com/User-Manual/1048745803.pdf
•
strona 1 -
strona tytułowa dokumentu: „HP ProBook 640 G4 Notebook PC”
Sygn. akt KIO 1477/19
•
strona 5: -
Zaznaczona na żółto informacja o dostępnych wariantach pracy baterii HP i
funkcjonalności szybkiego ładowania (Fast Charge) - Zarzut nr 4 z odwołania Suntar -
Zaznaczanie na żółto - „HP Fast Charge Technology” - dotyczy zarzutu nr 4 z odwołania Suntar
b) Ponadto komputer ten nie spełnia co najmniej poniższych wymagań minimalnych
określonych w SOPZ - Załącznik nr 5 do SIWZ, część IB: „SPRZĘT TIK - POZOSTAŁE”:
• wymaganie nr 2 (wielkość matrycy),
•
wymaganie nr 5 (Karta graficzna),
•
wymaganie nr 11 (BIOS)
•
wymaganie nr 16 (Bezpieczeństwo).
4)
HP EliteBook 2560p
a)
Zamawiający zamieścił wydruk (2 strony z 6 A4) ze strony internetowej producenta -
HP Inc.: https://support.hp.com/pl-
pl/document/c03804980 Informacje dotyczą działania
programu ProtectTools w systemie BIOS komputera HP EliteBook 2560p, - informacja
dotycząca funkcjonalności zabezpieczeń dostępu do urządzenia z ustawieniem hasła dla
Administratora jak i Użytkownika - zaznaczenie na żółto „ Konto Administratora BIOS HP”,
„Administrator systemu BIOS”, „Current User", „Current User - BIOS, Administrator” dotyczy
zarzutu nr 3 z odwołania Suntar
b)
Ponadto komputer ten nie spełnia co najmniej poniższych wymagań minimalnych
określonych w SOPZ - Załącznik nr 5 do SIWZ, część IB: „SPRZĘT TIK - POZOSTAŁE”:
•
wymaganie nr 2 (wielkość matrycy),
•
wymaganie nr 5 (Karta graficzna),
•
wymaganie nr 10 (Napęd Optyczny)
•
wymaganie nr 11 (BIOS)
•
wymaganie nr 16 (Bezpieczeństwo).
c)
Dodatkowo należy podkreślić, że jest to komputer wycofany z produkcji,
był produkowany w okresie 05.2011r.-12.2012r. - tzn. nawet teoretycznie nie jest możliwe
zaoferowanie nowej partii 1051szt komputera wycofanego z produkcji niemal 7 lat temu.
Warunek Zamawiającego z SIWZ Rozdział XV Opis przedmiotu zamówienia pkt 4. „Wszystkie
urządzenia muszą być fabrycznie nowe (nieeksploatowane), oryginalnie zapakowane przez
producenta, nie wycofane z produkcji
Sygn. akt KIO 1477/19
5)
Lenovo Ideapad 330 (15, Intel)
a) Zamawiający zamieścił wydruk (8 stron A4) ze strony internetowej producenta
Lenovo prezent
ującej dane techniczne i funkcjonalne:
https://www.lenovo.cbm/pl/pl/laptops/ideapad/3Q0-series/ldeapad-33Q-15-
lntel/p/88IP3000971
•
strona 3 - Sekcja Rapid Charge -
szybkie ładowanie- informacja o typie zastosowanej
baterii i funkcjonalności szybkiego ładowania (Rapid Charge) - dotyczy zarzutu nr 4 z
odwołania Suntar
•
strona 5 -
Sekcja Opcjonalny napęd optyczny - Zaznaczony na żółto „napęd DVD”,
„Ideapad 330 ma napęd DVD” - dotyczy zarzutu nr 2 z odwołania Suntar
•
strona 7 -
Sekcja dźwięk - informacja dotycząca parametru mocy wbudowanych
głośników - dotyczy zarzutu nr 1 z odwołania Suntar o 7 str. Sekcja Bateria - Rapid Charge -
szybkie ładowanie- informacja baterii i funkcjonalności szybkiego ładowania (Rapid Charge) -
dotyczy zarzutu nr 4 z odwołania Suntar
b) oraz wydruk (1 strona A4) dokumentacji technicznej producenta Lenovo dla „Ideapad 330
15lntel
Platform
Specifications".
Link
do
dokumentacji:
https
://psref.lenovo.com/svspool/Svs/PDF/Lenovo%20Laptops/ideapad%2033
0%20(15
)%20lntel/ideapad 330 1 Sl
ntel Platform Specifications.pdf • Sekcja Opcjonalny napęd
optyczny -
Zaznaczony na żółto „DVD Burner” - dotyczy zarzutu nr 2 z odwołania Suntar o
Sekcja Max battery life -
zaznaczony na żółto „6 hrs..." - dotyczy zarzutu nr 4 z odwołania
Suntar
6)
Lenovo ThinkPad X1 Carbon
a) Zamawiający zamieścił wydruk (1 strona A4) ze strony internetowej:
https://www8.lenovo.com/in/en/solutions/think/rapidcharqe-
batterv%E2%80%93optimized-
power-management-keeps-vou-mobile
Powołuje się tam na informacje o możliwości szybkiego ładowania w notebookach firmy
Lenovo. Model który występuje na wydruku to ThinkPad X1.
•
Rapid Charge technology -
szybkie ładowanie- informacja funkcjonalności szybkiego
ładowania (Rapid Charge) - dotyczy zarzutu nr 4 z odwołania Suntar
b) Ponadto k
omputer' ten nie spełnia co najmniej poniższych wymagań minimalnych
określonych w SOPZ - Załącznik nr 5 do SIWZ, część IB: „SPRZĘT TIK - POZOSTAŁE”:
Sygn. akt KIO 1477/19
•
wymaganie nr 2 (wielkość matrycy),
•
wymaganie nr 10 (Napęd Optyczny)
Powyższą analizę odwołujący wykonał w celu wykazania, że dołączona do stanowiska
procesowego z dnia 17 maja 2019 roku, dokumentacja techniczna mogła być traktowana
wyłącznie na okoliczność, potwierdzenia spełnienia wymogów w zakresie podniesionych
zarzutów przez 3 różnych producentów komputerów przenośnych (Dell, HP, Lenovo). Jak
wykazano z
amawiający wskazywał urządzenia, które nawet dla osoby nie będącej
profesjonalistą, wobec których jest łatwym do ustalenia, że komputery te nie spełniają
wszystkich wymagań postawionych w SIWZ - nawet w tak podstawowym parametrze jak
wielkość matrycy, wbudowany napęd optyczny, czy też, że zostały wycofane z produkcji wiele
lat temu i nie mogłyby zostać dostarczone w ramach przedmiotowej dostawy.
Zamawiający nie mógł zatem w taki sposób wprowadzić w błąd jakiekolwiek wykonawcę
ubiegającego się o zamówienie. Czy bowiem w przypadku, gdyby wykonawca SUNTAR złożył
ofertę z notebookiem, który nie spełnia tak podstawowego parametru, jak wielkość matrycy,
mógłby skutecznie się powoływać na fakt, że zamawiający dołączył fragment danych
technicznych danego producenta sprzętu?. Odpowiedź wydaje się oczywista, z tej przyczyny,
że ofertę składa profesjonalista - zawodowy przedsiębiorca, który jak sam wskazuje w swoich
pismach procesowych, ma wieloletnie d
oświadczenie w składaniu ofert na rynku zamówień
publicznych. To na nim spoczywa odpowiedzialność za złożenie oferty, należyte dopasowanie
wymaganych produktów do wymagań zamawiającego.
Trzeba podkreślić dodatkowo, że wykonawca SUNTAR, jako doświadczony uczestnik
postępowań o zamówienie publiczne, miał obowiązek potwierdzenia, że oferowany przez
niego produkt spełnia wszystkie wymagania SIWZ. W przypadku wątpliwości tj. kolizji
pomiędzy wymaganiami technicznymi z SIWZ i stanowiskiem procesowym zamawiającego,
winien skierować do zamawiającego wniosek o wyjaśnienia w tym zakresie. SUNTAR miał
bowiem świadomość, że wskazane przez zamawiającego produkty, nie są częścią SIWZ
znaną wszystkim, a jedynie stanowiskiem procesowym. Była mu bowiem znana treść obydwu
dok
umentów.
V.
Podsumowanie.
Zamawiający, unieważniając postępowanie wskazał iż postępowanie obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp). Przesłanka
powyższa mogłaby mieć zastosowanie wówczas, gdy postępowanie obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
Sygn. akt KIO 1477/19
umowy. Przesłanka unieważnienia postępowania określona tym przepisem składa się z
koniunkcji dwóch okoliczności, których łączne wystąpienie warunkuje zastosowanie przepisu.
Po pierwsze musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielanie zamówienia
(wada postępowania) - w odróżnieniu od wady, którą można przypisać umowie. Po drugie,
dopiero ta wada postępowania, ma skutkować niemożliwością zawarcia ważnej umowy w
sprawie zamówienia. Wada zaistniała w postępowaniu musi być na tyle istotna, iż niemożliwe
staje się zawarcie ważnej umowy. Jak zostało wskazane powyżej, zamawiający nie udowodnił
ziszczenia się przesłanek warunkujących skuteczne zastosowanie ww. podstawy prawnej - w
związku z brakiem „wady postępowania” nie jest możliwe dokonanie naruszenia art. 93 ust. 1
pkt 7 Pzp.
Jeżeli w toku sprawy można postawić jakikolwiek zarzut, to winien to być zarzut wobec
SUNTAR, który nie zweryfikował wątpliwości co do stanu faktycznego postępowania. Jako
jedyny wykonawca miał taką możliwość.
Dodatkowo należy stwierdzić, że to nie jedyne niezgodności w ofercie wykonawcy SUNTAR,
bowiem z
amawiający prawomocnie odrzucił ofertę tego wykonawcy na podstawie wykazanych
wad w zakresie urządzeń innych niż komputery przenośne, oferowanych przez tego
wykonawcę.
Biorąc pod uwagę wyżej przedstawione fakty i argumenty, niniejsze odwołanie jest zasadne i
konieczne, stąd wnoszę jak w petitum niniejszego odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła
W toku postępowania odwoławczego ustalono następujący stan faktyczny i prawny w sprawie,
który stanowił podstawę do unieważnienia postępowania na podstawie art.93 ust.1 pkt 7)
ustawy pzp.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej - ogłoszenie o zamówieniu ukazało się dn.24.04.2019r. pod nr
2019/S 080-191433.
W dn. 06.05.2019r. Sun
tar złożył odwołanie na postanowienia SIWZ w związku z
podnoszonym zarzutem naruszenia zasad uczciwej konkurencji, tj. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy pzp.
Zasadniczym argumentem
odwołania Suntar był zarzut, że opisany komputer przenośny może
spełnić tylko jeden dostawca ze wskazaniem na producenta Dell.
W dn.17.05.
2019r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, po dokonaniu modyfikacji
SIWZ i w odpowiedzi na odwołanie wyjaśnił, że warunki SIWZ są spełnione przez 3
Sygn. akt KIO 1477/19
producentów komputera przenośnego tj. HP, Dell, Lenovo, gdzie właściwie prawie po 2
komputery, z każdej z tych firm, spełniają wymogi SIWZ. Przy czym potwierdzono, że w
odpowiedzi na odwołanie podano przykładowe parametry tych komputerów.
W tej sytuacji w dniu 20.05.2019 r.
Suntar wycofał odwołanie. Charakterystycznym jest, że do
postępowania odwoławczego na postanowienia SIWZ nie przystąpili inni potencjalni
wykonawcy
zainteresowani złożeniem oferty.
W dniu 13.06.2019 r.
nastąpiło otwarcie ofert. Oferty złożyło 3 wykonawców: Suntar, IT
(odwołujący), PRZP Systemy Informatyczne. Przy czym najkorzystniejszą ofertą okazała się
oferta wykonawcy Suntar a na drugim
miejscu był IT (odwołujący). Z uwagi na to, że w
pozostałych kryteriach oceny ofert podano w ofertach parametry takie same to najwyżej
oceniono
ofertę z najniższą ceną.
W dniu 27.06.2019 r. z
amawiający zwrócił się do Suntar o wyjaśnienie treści złożonej oferty.
Po złożonych wyjaśnieniach zamawiający w trybie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy pzp postanowił
odrzuc
ić ofertę z powodu parametrów routera i monitora.
W dniu 04.07.2019 r.
zamawiający odrzucił ofertę Suntar, wówczas odwołujący znalazł się na
pierwszym miejscu i z
amawiający wezwał go do złożenia dokumentów w myśl art.26 ust.1
ustawy pzp.
W dniu 15.07.2019 r. Suntar
złożył odwołanie na odrzucenie jego oferty, również odwołanie
złożył odwołujący w dniu 15.07.2019r. Przy czym z uwagi awarię E-puap odwołanie nie wpływa
do Izby
, ale wpływa do zamawiającego. Z zapoznania się z odwołaniem IT(odwołującego)
wynika
, że podaje on jeszcze dodatkowe argumenty do odrzucenia oferty Suntar, dotyczą one
nie routera i monitora tylko parametrów komputera.
Suntar w dn. 25.07.2019r.
wycofuje odwołanie bez podania przyczyn tej decyzji.
W dn. 19.07.2019r.
po wniesieniu i wycofaniu odwołania przez Suntar, jak również odwołania
wniesionego tylko do z
amawiającego przez odwołującego zapada decyzja zamawiającego o
unieważnieniu postępowania.
Powyższy przebieg sprawy ustalono na podstawie dokumentacji zamawiającego jak i jego
oświadczeń na rozprawie.
Zamawiający na rozprawie oświadczył, że po zapoznaniu się w szczególności z treścią
odwołania IT (odwołujący), które tylko do nich wpłynęło (jak powyżej ustalono), doszedł do
przekonania, że wprowadził w błąd Suntar, co do możliwości ofertowych w zakresie komputera
wskazując na to, iż spełnia wymagania SIWZ komputer producenta Hp. Był to jeden z
komputerów, których wydruk do uwzględnienia odwołania na wniesione przez Suntar
Sygn. akt KIO 1477/19
odwołanie wskazał zamawiający, że on spełnia wymagania. W tej sytuacji zamawiający
uwzględniając okoliczność, że do pierwszego odwołania (na postanowienia SIWZ), odwołania
Suntar na OPZ nie przystąpił żaden wykonawca, czyli pozostali oferenci nie znali stanowiska
z
amawiającego, co do częściowego uwzględnienia odwołania i wskazanych tam spełniających
wymagania SIWZ komputerów. Stąd zamawiający uważa, że wprowadził w błąd wykonawcę
Suntar, który wycofał odwołanie i nie uczestniczy już w postępowaniu a zamawiający ponosi
odpowiedzialność za zaistniałą sytuację wskazując na komputer Hp w uwzględnieniu
odwołania na postanowienia SIWZ. Zamawiający uznał, że jest nierówna sytuacja
wykonawców, ponieważ inni nie przystąpili do odwołania Suntar na postanowienia SIWZ (opz).
Zamawiający zastanawiał się jak wybrnąć z tej sytuacji, tzn. wprowadzenia w błąd wykonawcy
i w związku z tym doszedł do wniosku, że jednym sprawiedliwym i zgodnym z prawem
rozwiązaniem będzie unieważnienie postępowania. Zamawiający ma poważne wątpliwości i
dylematy, jak w sposób sprawiedliwy, uwzgledniający interesy wszystkich wykonawców
wybrnąć z sytuacji, ponieważ wprowadził jednak w błąd wykonawcę Suntar. Rozumie też
sytuację odwołującego, który na dzień dzisiejszy stwierdza, że ma ważną ofertę i bardzo
możliwe, że dokonałby wyboru tej ofert i rozumie, że odwołujący może czuć się też
pokrzywdzony, ale z
amawiający ma na uwadze nie tylko jego interesy, ale również firmy
Suntar, która z powodu zamawiającego nie bierze udziału w postępowaniu po uwzględnieniu
odwołania na postanowienia SIWZ.
Zamawiający prostuje i wyjaśnia, że Suntar został odrzucony nie tylko z powodu wskazanych
przez z
amawiającego komputerów, ale również przez inne okoliczności. Reasumując
zamawiający stwierdził na rozprawie, że nawet gdyby nie został Suntar wprowadzony przez
niego w błąd, co do możliwości oferowanych komputerów (producent Hp), to i tak by był Suntar
odrzucony
z powodu innych niezgodności ich oferty z treścią SIWZ tj. były również
niezgodności w zakresie routera jak i monitora, które nie były przedmiotem odwołania na
postanowienia siwz, które dotyczyło producenta komputerów.
Izba
powyższych ustaleń dokonała na podstawie złożonych na rozprawie wyjaśnień przez
zamawiającego, którym nie zaprzeczył odwołujący jak również na podstawie dokumentacji
post
ępowania zamawiającego, przekazanej na płycie CD w tym ogłoszenia o zamówieniu,
postanowienia SIWZ, jak również złożonej oferty przez Suntar, pisma o unieważnieniu
post
ępowania z dnia 19.07.2019r., protokołu postępowania prowadzonego przez
zamawiającego, odwołania złożonego tylko do zamawiającego z powodu awarii E-puap, z
odpowiedzi z
amawiającego na odwołanie w związku z częściowym jego uwzględnieniem
(17.05.
2019r. odwołanie Suntar) jak i decyzji zamawiającego z dn. 04.072019r., w którym to
z
amawiający odrzucił ofertę Suntar po złożeniu wyjaśnień.
Sygn. akt KIO 1477/19
Izba uwzględniając odwołanie wzięła pod uwagę ustalony stan faktyczny i prawny w sprawie.
Słusznie odwołujący podniósł, że przywoływane pismo zamawiającego, w którym uwzględnił
odwołanie na opis przedmiotu zamówienia, miało charakter pisma procesowego i zamawiający
na potwierdzenie, że nie tylko jeden producent komputera przenośnego spełnia parametry
siwz co do komputera przenośnego a przywołane parametry komputera Dell, Lenovo i Hp
wskazywały na fragmenty wydruku z ich opisu parametrów. Powyższe nie oznaczało, że
pozostałe parametry odpowiadają postanowieniom siwz. Zamawiający, w częściowym
uwzględnieniu odwołania na postanowienia siwz, przywołał komputery innych firm, czyli Hp i
L
enovo, wskazując, że podnoszone parametry, nie są jako jedyne u producenta Dell według
twierdzeń odwołującego Suntar. Zamawiający wskazał, że pozostali producenci też te
parametry osiągają to jest Hp i Lenovo a nie tylko Dell. Słusznie odwołujący ocenił wyjaśnienia
zamawiającego w częściowym uwzględnieniu odwołania co do tego, że zamawiający nie
stwierdził w nich, że w pozostałym zakresie, co do wymaganych parametrów siwz komputery
firmy Hp i L
enovo mają parametry oczekiwane przez zamawiającego.
Zamawiający w trakcie rozprawy podnosił, że zasada równego traktowania wykonawców,
uczciwej konkurencji,
skłoniła go do unieważnienia postępowania oceniając, że zamawiający
wprowadził Suntar w błąd w częściowym uwzględnieniu odwołania na postanowienia siwz w
zakresie komputerów przenośnych. Niemniej również na rozprawie zamawiający podniósł
wątpliwości co do równego traktowania wykonawców w związku z sytuacja odwołującego,
który co prawda nie znał stanowiska zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie na
postanowienia siwz,
ale przygotował ofertę zgodnie z wymaganiami siwz.
W ocenie Izby istotnym elementem przy rozstrzygnięciu odwołania są również takie
okoliczności jak, że Suntar po odrzuceniu jego oferty i wniesieniu odwołania, wycofał je oraz
okoliczność, że odrzucenie oferty Suntar nastąpiło również z powodu nie spełnienia wymagań
w zakresie routerów i monitorów a nie tylko komputerów przenośnych.
W tej sytuacji unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 (postępowanie
obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego) z uwzględnieniem treści art. 146
ust.1 ustawy pzp, która wymienia okoliczności gdy umowa podlega unieważnieniu jest
nieuzasadnione.
Nawet rozważając dyspozycję art.146 ust.6 ustawy pzp, która daje prawo Prezesowi Urzędu
wystąpienia do sądu o unieważnienie wymaga wskazania przepisu ustawy pzp, którego
naruszenie w związku z czynnością lub zaniechaniem czynności miało lub mogło mieć wpływ
na wynik postępowania. Takiej podstawy nie zawiera pismo zamawiającego z dnia 19 lipca
2019 roku
o unieważnieniu postępowania a jedynie przywołuje ogólne zasady postępowania
Sygn. akt KIO 1477/19
równego traktowania wykonawców czy też uczciwej konkurencji, które same w sobie nie dają
podstaw do stwierdzenia
naruszenia przepisów ustawy pzp.
Należy w związku z tym zgodzić się z argumentacją odwołania w zakresie że, „Zamawiający,
unieważniając postępowanie wskazał iż postępowanie obarczone jest niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego (art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp). Przesłanka powyższa mogłaby
mieć zastosowanie wówczas, gdy postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia
wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Przesłanka
unieważnienia postępowania określona tym przepisem składa się z koniunkcji dwóch
okoliczności, których łączne wystąpienie warunkuje zastosowanie przepisu. Po pierwsze musi
wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielanie zamówienia (wada
postępowania) - w odróżnieniu od wady, którą można przypisać umowie. Po drugie, dopiero
ta wada postępowania, ma skutkować niemożliwością zawarcia ważnej umowy w sprawie
zamówienia. Wada zaistniała w postępowaniu musi być na tyle istotna, iż niemożliwe staje się
zawarcie ważnej umowy. Jak zostało wskazane powyżej, zamawiający nie udowodnił
ziszczenia się przesłanek warunkujących skuteczne zastosowanie ww. podstawy prawnej - w
związku z brakiem „wady postępowania” nie jest możliwe dokonanie naruszenia art. 93 ust. 1
pkt 7 Pzp.
Jeżeli w toku sprawy można postawić jakikolwiek zarzut, to winien to być zarzut wobec
SUNTAR, który nie zweryfikował wątpliwości co do stanu faktycznego postępowania. Jako
jedyny wykonawca miał taką możliwość.
Dodat
kowo należy stwierdzić, że to nie jedyne niezgodności w ofercie wykonawcy SUNTAR,
bowiem zamawiający prawomocnie odrzucił ofertę tego wykonawcy na podstawie wykazanych
wad w zakresie urządzeń innych niż komputery przenośne, oferowanych przez tego
wykonawcę.”
W tym stanie rzeczy na podstawie art.192 ust.2 ustawy pzp Izba orzekła jak w sentencji wyroku
nakazując unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w zakresie unieważnionej
części I zamówienia, ponieważ naruszenie art.93 ust.1 pkt 7) w związku z art.146 ust.1 czy też
ust.6 ustawy pzp miało wpływ na wynik postępowania.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 pzp stosownie do wyniku
sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i pkt. 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (j.t.
Dz. U. 2018r. poz.972) zaliczając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. w
koszty postępowania odwoławczego i zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego
Sygn. akt KIO 1477/19
kwotę 15.000,00 złotych jako koszty obejmujące uiszczony wpis odwołującego i 3.600,00 zł.
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego na podstawie złożonego rachunku.
Przewodniczący: ………..…………………………….
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania w części I oraz nakazuje ponowną ocenę i badanie ofert
celem wyboru najkorzystniejszej oferty
2.
kosztami postępowania obciąża Gmina Miasto Szczecin, Urząd Miasta Szczecin, Biuro
Zamówień Publicznych Pl. Armii Krajowej 1; 70-456 Szczecin
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez IT Serwis Sp. z
o.o. ul. Żołnierska 5a, 71-210 Szczecin tytułem wpisu od odwołania
2.2.
zasądza od Gmina Miasto Szczecin, Urząd Miasta Szczecin, Biuro Zamówień
Publicznych Pl. Armii Krajowej 1; 70-456 Szczecin
kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) na rzecz IT Serwis Sp. z o.o. ul.
Żołnierska 5a, 71-210 Szczecin, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika
odwołującego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (j.t. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący: …………..…………………………
Sygn. akt KIO 1477/19
Uzasadnienie
Odwołanie złożono w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „Dostawa sprzętu komputerowego i elektryczno - elektronicznego do
pracowni matematyczno-przyrodniczych w
ramach projektu „Akademia Kompetencji -
doskonalenie kluczowych kompetencji uczniów szczecińskich szkół” (znak sprawy:
BZP/35/19)”.
Odwołujący zgodnie z art. 180 ust. 1 w związku z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 poz. 1986 z późn. zm.- dalej: „Pzp”),
wniósł odwołanie od czynności zamawiającego z dnia 19 lipca 2019 roku polegającej na
unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (znak sprawy:
BZP/35/19)”, w części I;
Zarzucono z
amawiającemu naruszenie przepisów art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, w zw. z art. 146 ust.
6 Pzp, w związku z art. 7 Pzp przez błędne uznanie przez zamawiającego, że postępowanie
obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Wniesiono
o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1.
uwzględnienie niniejszego odwołania:
2.
nakazanie z
amawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania z
dnia 19 lipca 2019 roku;
3.
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych w uzasadnieniu
niniejszego odwołania na okoliczności opisane w jego treści;
4.
obciążenie zamawiającego kosztami postępowania, w tym kosztami zastępstwa
prawnego zgodnie z
przepisami Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jedn.: Dz.U. z 2018 r.
poz. 972)).
W pr
zypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w
odwołaniu (art. 186 ust. 2 Pzp) żądano od zamawiającego dokonania czynności zgodnie ze
wskazanymi powyżej żądaniami.
Strona internetowa, na której zamawiający zamieścił dokumentację postępowania to
http://bip.um.szczecin.pl/chapter_11710.asp?soid=CB4B7273BD97415D9B4AF3E32F2227F
1
Sygn. akt KIO 1477/19
Numer ogłoszenia o zamówieniu - zamawiający przekazał do zamieszczenia ogłoszenia o
zamówieniu do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 24 kwietnia 2019 roku pod nr
2019/S 080-191433.
W uzasadnieniu odwołania przedstawiono następującą argumentację.
I.
Wskazanie interesu i szkody o
dwołującego.
Odwołującemu przysługuje środek ochrony prawnej w postaci niniejszego odwołania zgodnie
z treścią art. 179 ust 1 ustawy Pzp, który to przepis jako warunek sine qua non skorzystania
ze środków ochrony prawnej wskazuje łącznie dwie przesłanki: interes w uzyskaniu
zamówienia oraz szkodę wynikłą z naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Za interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp rozumie się
możliwość uzyskania takiego zamówienia. Podkreślić należy, że zarówno w doktrynie
prawniczej, jak i judykaturze interes w uzyskaniu zamówienia traktuje się szeroko.
Niezbędnym do wykazania interesu w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu analizowanego
przepisu jest chociażby potencjalna szansa uzyskania przez odwołującego zamówienia.
Be
zspornym jest to, że na etapie składania niniejszego odwołania odwołujący ma realną
szansę na uzyskania zamówienia w postępowaniu. Na dowód powyższego stanowiska
wskazać należy, iż, jak wynika z pisma zamawiającego z dnia 05 lipca 2019 roku -
z
amawiający uznał ofertę odwołującego za najwyżej ocenioną i w trybie art. 26 ust. 1 Pzp,
wezwał odwołującego do złożenia oświadczeń i dokumentów, a odwołujący w wymaganym
terminie żądane dokumenty i oświadczenia złożył.
Dowód: 1. wezwanie zamawiającego z dnia 05 lipca 2019 roku - załącznik nr 5 do odwołania.
Spełniona w niniejszej sprawie jest także druga przesłanka, o której mowa w treści art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, tj. poniesienie lub możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
z
amawiającego przepisów ustawy Pzp. Na skutek unieważnienia przez zamawiającego
p
ostępowania, odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania określonego zysku w
następstwie uniemożliwienia wyboru jego oferty w dalszym etapie postępowania (do którego
z największą ilością punktów został zakwalifikowany). Warto w tym miejscu wskazać, że do
spełnienia analizowanej przesłanki wystarczająca jest sarna możliwość poniesienia szkody
jako prawdopodobne następstwo naruszenia przez zamawiającego przepisów. Jak zgodnie
podkreśla się w doktrynie prawniczej i orzecznictwie KIO oraz sądowym, takie rozumienie
analizowanej przesłanki umożliwia wnoszenie środków ochrony prawnej, np.: wobec
pierwszych czynności zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego (np.: odwołanie od postanowień ogłoszenia od zamówienia lub treści SIWZ).
Odwołujący poniósł także duże koszty finansowe związane z przygotowaniem oferty, przy
Sygn. akt KIO 1477/19
czym decyzja z
amawiającego o unieważnieniu postępowania skutkuje tym, iż koszty te poniósł
de facto nadaremnie.
Wobec
powyższego interes odwołującego oraz możliwość poniesienia szkody określona w art.
179 ust. 1 ustawy Pzp została wykazana.
II.
Zachowanie terminu i wymogów formalnych.
Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu, określonego w art. 182
ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp.
Czynnością stanowiącą podstawę odwołania stanowi czynność zamawiającego z dnia 19 lipca
2019 roku -
unieważnienie postępowania. Zgodnie z treścią art. 182 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp
termin na odwołanie liczy się od „dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego
stanowiącej podstawę jego wniesienia (...). Pismo zamawiającego z dnia 19 lipca 2019 roku o
unieważnieniu Postępowania zostało dostarczone (przekazane) odwołującemu drogą
elektroniczną w dniu 19 lipca 2019 roku, przy czym zgodnie z treścią art. 111 § 2 Kodeksu
cywilnego (mającego zastosowanie w niniejszej sprawie na podstawie delegacji z art. 14
ustawy Pzp) jeżeli początkiem terminu oznaczonego w dniach jest pewne zdarzenie, nie
uwzględnia się przy obliczaniu terminu dnia, w którym to zdarzenie nastąpiło.
Dziesięciodniowy termin przewidziany w art. 182 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp upływa 29 lipca 2019
roku.
Odwołujący uiścił wymagany wpis od odwołania, na dowód czego jako załącznik nr 3 do
odwołania przedstawia bankowe potwierdzenie dokonania wpisu.
Czyniąc zadość obowiązkowi przewidzianemu w art. 180 ust. 5 ustawy Pzp, odwołujący
przedstawia dowód doręczenia odwołania zamawiającemu - jako załącznik nr 6 do odwołania.
III.
Stan faktyczny.
1.
Zamawiający wszczął postępowanie w dniu 24 kwietnia 2019 roku. Podzielił
przedmiotowe zamówienia na dwie części, przy czym Część I: Sprzęt TIK, której niniejsze
odwołanie dotyczy obejmuje dostawę następującego sprzętu komputerowego:
1)
Mobilna szafka/wózek do laptopów wraz z mobilnym punktem dostępowym - 49 sztuk;
2)
Monitor interaktywny - 49 sztuk;
3)
Komputer przenośny (laptop) wraz z oprogramowaniem -1051 sztuk.
Sygn. akt KIO 1477/19
2.
W dniu 06 maja 2019 roku wykonawca SUNTAR Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie przy
ul. Boya -
Żeleńskiego 58 (dalej: „SUNTAR”) złożył odwołanie na treść SIWZ, w tym m.in. w
zakresie komputerów przenośnych (laptopów) - pierwsze cztery zarzuty odwołania.
3.
Zamawiający 17 maja 2019 roku częściowo uznał ww. odwołanie, przy czym w zakresie
przenośnych komputerów (laptopów), uznał jedynie jeden z czterech podniesionych zarzutów.
Zamawiający przed częściowym uznaniem odwołania SUNTAR dokonał zmiany treści SIWZ
oraz ogłoszenia o zamówieniu, zamieszczając odpowiednie zmiany na stronie internetowej
postępowania.
W oświadczeniu o uznaniu odwołania, skierowanym wyłącznie do wykonawcy SUNTAR, a nie
do wszystkich wykonawców, Zamawiający przedstawił wycinki specyfikacji technicznych 6
modeli komputerów przenośnych. Zamawiający nie przedstawił pełnej dokumentacji
technicznej, a jedynie fragmenty od
noszące się do skarżonych parametrów w odwołaniu
SUNTAR.
4.
Wykonawca SUNATAR w dniu 20 maja 2019 r. wycofał odwołanie.
5.
W dniu 13 czerwca 2019 roku nastąpiło otwarcie ofert. W zakresie części l zamówienia
zostały złożone 3 oferty, w tym oferta Odwołującego oraz wykonawcy SUNTAR.
6.
Zamawiający w dniu 05 lipca 2019 roku dokonał czynności odrzucenia oferty
wykonawcy SUNTAR, na którą SUNTAR wniósł odwołanie. W ostateczności w dniu 25 lipca
2019 roku, na dzień przed wyznaczonym terminem rozprawy (sygn. KIO 1339/19), SUNTAR
złożone odwołanie cofnął.
7.
Odwołujący w dniu 15 lipca 2019 roku także zamierzał złożyć odwołanie wobec
czynności zamawiającego, polegającej na zaniechaniu odrzucenia oferty SUNTAR, w związku
z niezgodnościami oferty SUNTAR innymi niż wskazane w podstawie odrzucenia z dnia 5 lipca
2019 roku. W tym celu przesłał kopię odwołania do zamawiającego. W ostateczności
Odwołujący w dniu 15 lipca 2019 roku odwołania nie złożył na skutek problemów technicznych
z platformą ePUAP, za pośrednictwem której należy składać odwołania do Prezesa KIO w
postaci elektronicznej. Z momentem upłynięcia 15 lipca 2019 roku (terminu złożenia tego
środka ochrony prawnej), odwołujący zaniechał złożenia odwołania, nie chcąc tracić wpisu w
wysokości 15 tys. złotych, w związku z pewnym odrzuceniem odwołania.
8.
W dniu 19 lipca 2019 roku, powołując się na informacje uzyskane od odwołującego o
niezgodnościach oferty SUNATAR, zamawiający dokonał czynności unieważnienia
postępowania, na które odwołujący składa niniejsze odwołanie.
Sygn. akt KIO 1477/19
W celu weryfikacji wyżej przytoczonych okoliczności faktycznych Odwołujący wnosi o
dokonanie dowodu z dokumentacji postępowania.
Dowód;
1.
Dokumentacja postępowania.
IV.
Uzasadnienie żądania.
Czynnością z dnia 19 lipca 2019 roku zamawiający unieważnił postępowanie wskazując jako
podstawę art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Odwołujący ponadto wskazuje, że zamawiający naruszył przepis art. 146 ust. 6 Ustawy,
którego zamawiający w uzasadnieniu czynności odrzucenia nie przytoczył, ale w świetle
przytroczonych pr
zez niego argumentów, tylko ta przesłanka mogłaby mieć zastosowanie w
przedmiotowej sprawie.
Na gruncie niniejszej sprawy, wskazać należy, że w orzecznictwie dotyczącym ustawy Pzp
jednoznacznie przyjmuje się, że unieważnienie postępowania jest instytucją wyjątkową w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i powinno być stosowane rozważnie,
przesłanki unieważnienia interpretowane ścieśniająco, a ciężar udowodnienia ich zaistnienia,
tak w zakresie okoliczności faktycznych, jak i prawnych, spoczywa na zamawiającym. Celem
postępowania - zgodnie z art. 2 pkt 7a) ustawy Pzp - jest wyłonienie wykonawcy, który złożył
najkorzystniejszą ofertę i z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia
publicznego. Co do zasady wszczęte postępowanie powinno się zakończyć wyłonieniem
najkorzystniejszej oferty, a w konsekwencji -
doprowadzić do zawarcia umowy o udzielenie
zamówienia publicznego, zaś unieważnienie postępowania stanowi wyjątek od tej zasady,
który nie może być interpretowany rozszerzająco. W postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego w mocy pozostają ogólne zasady zawierania umów, w tym zasada lojalności
kontraktowej, oznaczająca w tym przypadku, że zamawiający wszczyna postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego jedynie w celu jego udzielenia i winien uczynić wszystko
co możliwe, aby do udzielenia zamówienia doszło. Choć celem norm zawartych w ustawie Pzp
jest zapewnienie ochrony interesu publicznego, mają one więc charakter publicznoprawny,
jednak jednocześnie powstanie i realizacja zamówienia publicznego następuje przy
wykorzystaniu instrumentów cywilnoprawnych. Pogląd o cywilnoprawnym charakterze
postępowania o udzielenie zamówienia jest wyrażany również w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej i sądów powszechnych, dla przykładu Naczelny Sąd Administracyjny w
postanowieniu z 27 września 2011 roku (sygn. akt: GSK 1842/11, LEX nr 969453) wywiódł, że
umowa w sprawie zamówienia publicznego ma charakter cywilnoprawny, a postępowanie o
Sygn. akt KIO 1477/19
udzielenie zamówienia publicznego i związane z nim postępowanie odwoławcze mają
charakter spraw cywilnych.
Zamawiający co do zasady pozbawiony jest m.in. możliwości swobodnego wyboru
kontrahenta, nie może też według swego uznania odstąpić od czynności zmierzających do
zawarcia umowy. Wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest bowiem
w zasadzie równoznaczne ze zobowiązaniem się zamawiającego do zawarcia umowy z
wykonawcą, którego oferta będzie najkorzystniejsza zgodnie z warunkami prowadzonego
postępowania i mieścić się będzie w kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia.
Publicznoprawny charakter regulacji ustawy Pzp nie może więc dawać zamawiającemu
możliwości dowolności działań bez wyraźnej podstawy prawnej i odpowiedniego uzasadnienia
faktycznego i prawnego.
Zamawiający wskazał przesłanki faktyczne decyzji o unieważnieniu postępowania, które
sprowadzają się do rzekomego wprowadzenia w błąd wykonawcy SUNTAR, co do możliwości
zaoferowania konkretnego modelu komputera przenośnego typu laptop, który nie spełnia
wymagań technicznych i funkcjonalnych określonych w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej: „SIWZ”).
Wyżej wskazana okoliczność faktyczna ma w efekcie powodować, że prowadzone
p
ostępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący nie zgadza się z czynnością Zamawiającego i poniżej wykaże, że wskazana
czynność faktyczna „wprowadzenia w błąd” wykonawcę SUNTAR nie zaistniała, a po wtóre
owa czynność nie może być podstawą do unieważnienia postępowania, bowiem nie zostały
spełnione przesłanki normy prawnej wynikającej z przepisu art. 93 ust 1 pkt 7 Pzp w związku
z art. 146 ust. 1 Pzp.
Przed złożeniem niniejszego odwołania, odwołujący dokonał analizy orzecznictwa
dotyczącego kwestii odrzucenia odwołania w oparciu o przytoczony przez zamawiającego
przepis. Krajowa Izba Odwoławcza prezentuje dość jednolite stanowisko w tym zakresie. Jako
przykład Odwołujący przytacza wyrok KIO z dnia o 1 lutego 2018 roku (sygn. KIO 108/18), w
kt
órym stwierdzono, że:
” Izba - oceniając zarzut dotyczący niezasadnego unieważnienia postępowania (t.j. naruszenia
art. 93 ust 1 pkt 7 oraz art. 7 ust 1 i 3 ustawy Pzp -
uznała, że zarzut ten potwierdził się w
zebranym przez I
zbę materiale dowodowym. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nie zostały
wykazane przez z
amawiającego - przesłanki wynikające z art. 93 ust 1 pkt 7 ustawy Pzp, które
upoważniałyby zamawiającego do unieważnienia postępowania na tej podstawie prawnej.
Sygn. akt KIO 1477/19
Podstawą uwzględnienia odwołania jest stwierdzenie - w tym stanie faktycznym - przez Izbę
zasadności zarzutu bezpodstawności unieważnienia przez zamawiającego postępowania z
powołaniem się na art. 93 ust 1 pkt 7 ustawy Pzp. Z przepisu tego wynika, że Zamawiający
unieważnia postępowanie, gdy wystąpią następujące przesłanki: 1. Naruszenie konkretnego
przepisu regulującego udzielanie zamówień (musi wystąpić wada postępowania); 2. Wada
musi mi
eć istotny charakter, tak aby wpływała na niemożność zawarcia umowy; 3. Musi
zaistnieć związek przyczynowy pomiędzy wadą, a niemożnością zawarcia ważnej umowy; 4.
Niemożliwość usunięcia wady przez zastosowanie instytucji dostępnych zamawiającemu. ”
W związku z powyższym należy dokonać oceny czy w przedmiotowej sprawie zamawiający
postąpił słusznie, należy stwierdzić czy:
1)
Czy wystąpiła wada postępowania - rozumiana jako naruszenie konkretnego przepisu
Pzp,
2)
Czy owa wada miała charakter istotny, przy czym ta istotność wpływa na niemożność
zwarcia umowy o zamówienie publiczne,
3)
Czy istnieje związek przyczynowo skutkowy pomiędzy ową wadą a niemożnością
zawarcia umowy,
4)
Czy istnieje możliwość legalnego usunięcia wady.
Odwołujący wyraźnie wskazuje, że w uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania.
Zamawiający nie wskazał przepisu regulującego udzielanie zamówień publicznych, którego
naruszenia miałby się dopuścić.
Zdaniem Odwołującego, nie można takiego stanowiska zamawiającego uznać za brak
staranności w opisie podstaw do podjęcia czynności unieważnienia postępowania, bowiem
z
amawiający na kilku stronach dokładnie i dość skrupulatnie omówił stan faktyczny sprawy.
Należy raczej dopatrywać się takiego działania w związku z faktem, że zamawiający nie miał
możliwości wskazania przepisu, który został przez niego naruszony. A bez wskazania takiego
przepisu nie jest możliwe skuteczne podnoszenie okoliczności wystąpienia „wady
postępowania” w rozumieniu przepisu art. 97 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Należy podkreślić, że nawet z opisu stanu faktycznego nie można stwierdzić, że zamawiający
dokonał naruszenia któregokolwiek przepisu Pzp.
Niezależnie od powyższego w tym miejscu należy także dokonać oceny okoliczności złożenia
i treści pisma zamawiającego z dnia 17 maja 2019 roku informującym wykonawcę SUNTAR o
częściowym uznaniu odwołania.
Sygn. akt KIO 1477/19
Należy wskazać, że przedstawione przez zamawiającego okoliczności należy rozpatrywać w
kontekście czynności postępowania, w ramach której przedłożono informację. Stanowisko
z
amawiającego było stanowiskiem procesowym zawartym w odpowiedzi na odwołanie
złożone przez SUNTAR, znanym Krajowej Izbie Odwoławczej, Zamawiającemu i SUNTAR.
Nie stanowiło natomiast treści modyfikacji SIWZ w zakresie warunków technicznych i
funkcjonalnych
komputera przenośnego (laptopa). Koniecznym jest podkreślenie, że
modyfikacji tej z
amawiający dokonał dzień wcześniej -16 maja 2019 roku i to ta modyfikacja
była wiążąca dla uczestników postępowania i zamawiającego, a nie stanowisko procesowe.
Ponadto odwo
łujący wskazuje, że już z treści przedłożonych dokumentacji technicznej do
przedmiotowego stanowiska procesowego z
amawiającego nie można wywieść, że wskazane
6 modeli laptopów spełnia wszystkie wymogi techniczne i funkcjonalne. Zamawiający
przedstawił bowiem tylko fragmenty dokumentacji technicznej wybranych modeli komputerów
przenośnych i to wyłącznie w celu uzasadnienia przyjętego stanowiska procesowego, w
związku z czterema zarzutami SUNTAR dotyczącymi laptopów. Zamawiający wskazał
następujące laptopy:
1)
Notebook DELL Vostro 15 3580
a)
Zamawiający dołączył wydruk (1 strona z 2 A4 zakładki „dane techniczne” z 3
dostępnych zakładek („Cechy i funkcje”, „Dane techniczne”, „Usługi”) ze strony internetowej:
https://www.dell.eom/pl/firmiinstvtucii/p/vostro-15-3580-laptop/pd?~ck=anav
Zaznaczanie na żółto odniesienie do wbudowanego napędu optycznego - dotyczy zarzutu nr
2 z odwołania Suntar
b)
w dalszej kolejności dołączył dokumentację producenta „Dell Vostro 3580 Setup and
Specyfications guide” (strony 1, 15, 19, 32 z dokumentacji zawierającej łącznie 35 stron)
https://topics-cdn.dell.com/pdf/vostro-15-3580- laptop owners-manual2 en-us.pdf w zakresie:
o strona nr 1 -
strona tytułowa dokumentu
o strona nr 15 - Sekcja Audio -
informacja dotycząca" parametru mocy wbudowanych
głośników - Zaznaczanie na żółto „Internal speaker amplifier” - dotyczy zarzutu nr 1 z
odwołania Suntar
o strona nr 19 - Sekcja Battery -
informacja o typie zastosowanej baterii i funkcjonalności
szybkiego ładowania (Express Charge) - Zaznaczanie na żółto - „Express Charge" dotyczy
zarzutu nr 4 z odwołania Suntar * strona nr 32 - Sekcja System and setup password -
informacja dotycząca funkcjonalności zabezpieczeń dostępu do urządzenia z ustawieniem
Sygn. akt KIO 1477/19
hasła dla Administratora jak i Użytkownika - zaznaczenie na żółto - „System password” oraz
„Setup password"- dotyczy zarzutu nr 3 z odwołania Suntar
c)
w dalszej kolejności dołączył wydruk ze strony internetowej (2 strony z 3 A4)
producenta Dell dotyczącej baterii stosowanych w komputerach typu laptop (Dell Laptop
Battery FAQ) (najczęstsze pytania i odpowiedzi dotyczące baterii) http://www1
.euro.dell.eom/content/topics/gIobaI.aspx/batteries_siteIet/emea/e
n/batteries_faq?c=eu&l=en#faq1 ,
Zaznaczanie na żółto - „How long does it take for a Dell laptop battery to fully recharge? - The
charge time varies depending on the system. If the system supports Express ChargeTM, the
battery typicaly will have greater than 80% charge after about an hour of charging, and fully
charge in about 2 hours with the system off. -
dotyczy zarzutu nr 4 z odwołania Suntar
2)
HP Probook 650 G4
a)
Zamawiający dołączył wydruk stron w kolejności: 1-2, 29-30 dokumentacji technicznej
producenta „OuickSpecs HP ProBook 650 G4” wersji 11, składającej się1 w całości z 41 stron.
Link
do
dokumentacji:
http://h20195.www2.hp.com/v2/GetDocument.aspx?docname=c05935171
•
strona 1 -
widok ogólny notebooka z prawej strony
•
strona 2 -
widok ogólny notebooka z lewej strony - Zaznaczony na żółto napęd DVD -
„Optical drive (Select models)” - dotyczy zarzutu nr 2 z odwołania Suntar
•
strony 29-
30 str. Sekcja napęd optyczny - Zaznaczony na żółto napęd „DVD+/-RW
SuperMulti DL Drive” - dotyczy zarzutu nr 2 z odwołania Suntar
b)
Ponadto komputer ten nie spełnia co najmniej poniższych wymagań minimalnych
określonych w SOPZ, część IB: „SPRZĘT TIK - POZOSTAŁE”: - Załącznik nr 5 do SIWZ:
•
wymaganie nr 5 (Karta graficzna),
•
wymaganie nr 11 (BIOS)
•
wymaganie nr 16 (Bezpieczeństwo).
3)
HP Probook 640 G4
a) Zamawiający zamieścił wydruk 1 i 5 strony dokumentacji producenta „HP ProBook 640 G4
Notebook PC Maintenance and Service Guide” składającej się, w całości z 127 stron. Link do
dokumentacji: https://content.etilize.com/User-Manual/1048745803.pdf
•
strona 1 -
strona tytułowa dokumentu: „HP ProBook 640 G4 Notebook PC”
Sygn. akt KIO 1477/19
•
strona 5: -
Zaznaczona na żółto informacja o dostępnych wariantach pracy baterii HP i
funkcjonalności szybkiego ładowania (Fast Charge) - Zarzut nr 4 z odwołania Suntar -
Zaznaczanie na żółto - „HP Fast Charge Technology” - dotyczy zarzutu nr 4 z odwołania Suntar
b) Ponadto komputer ten nie spełnia co najmniej poniższych wymagań minimalnych
określonych w SOPZ - Załącznik nr 5 do SIWZ, część IB: „SPRZĘT TIK - POZOSTAŁE”:
• wymaganie nr 2 (wielkość matrycy),
•
wymaganie nr 5 (Karta graficzna),
•
wymaganie nr 11 (BIOS)
•
wymaganie nr 16 (Bezpieczeństwo).
4)
HP EliteBook 2560p
a)
Zamawiający zamieścił wydruk (2 strony z 6 A4) ze strony internetowej producenta -
HP Inc.: https://support.hp.com/pl-
pl/document/c03804980 Informacje dotyczą działania
programu ProtectTools w systemie BIOS komputera HP EliteBook 2560p, - informacja
dotycząca funkcjonalności zabezpieczeń dostępu do urządzenia z ustawieniem hasła dla
Administratora jak i Użytkownika - zaznaczenie na żółto „ Konto Administratora BIOS HP”,
„Administrator systemu BIOS”, „Current User", „Current User - BIOS, Administrator” dotyczy
zarzutu nr 3 z odwołania Suntar
b)
Ponadto komputer ten nie spełnia co najmniej poniższych wymagań minimalnych
określonych w SOPZ - Załącznik nr 5 do SIWZ, część IB: „SPRZĘT TIK - POZOSTAŁE”:
•
wymaganie nr 2 (wielkość matrycy),
•
wymaganie nr 5 (Karta graficzna),
•
wymaganie nr 10 (Napęd Optyczny)
•
wymaganie nr 11 (BIOS)
•
wymaganie nr 16 (Bezpieczeństwo).
c)
Dodatkowo należy podkreślić, że jest to komputer wycofany z produkcji,
był produkowany w okresie 05.2011r.-12.2012r. - tzn. nawet teoretycznie nie jest możliwe
zaoferowanie nowej partii 1051szt komputera wycofanego z produkcji niemal 7 lat temu.
Warunek Zamawiającego z SIWZ Rozdział XV Opis przedmiotu zamówienia pkt 4. „Wszystkie
urządzenia muszą być fabrycznie nowe (nieeksploatowane), oryginalnie zapakowane przez
producenta, nie wycofane z produkcji
Sygn. akt KIO 1477/19
5)
Lenovo Ideapad 330 (15, Intel)
a) Zamawiający zamieścił wydruk (8 stron A4) ze strony internetowej producenta
Lenovo prezent
ującej dane techniczne i funkcjonalne:
https://www.lenovo.cbm/pl/pl/laptops/ideapad/3Q0-series/ldeapad-33Q-15-
lntel/p/88IP3000971
•
strona 3 - Sekcja Rapid Charge -
szybkie ładowanie- informacja o typie zastosowanej
baterii i funkcjonalności szybkiego ładowania (Rapid Charge) - dotyczy zarzutu nr 4 z
odwołania Suntar
•
strona 5 -
Sekcja Opcjonalny napęd optyczny - Zaznaczony na żółto „napęd DVD”,
„Ideapad 330 ma napęd DVD” - dotyczy zarzutu nr 2 z odwołania Suntar
•
strona 7 -
Sekcja dźwięk - informacja dotycząca parametru mocy wbudowanych
głośników - dotyczy zarzutu nr 1 z odwołania Suntar o 7 str. Sekcja Bateria - Rapid Charge -
szybkie ładowanie- informacja baterii i funkcjonalności szybkiego ładowania (Rapid Charge) -
dotyczy zarzutu nr 4 z odwołania Suntar
b) oraz wydruk (1 strona A4) dokumentacji technicznej producenta Lenovo dla „Ideapad 330
15lntel
Platform
Specifications".
Link
do
dokumentacji:
https
://psref.lenovo.com/svspool/Svs/PDF/Lenovo%20Laptops/ideapad%2033
0%20(15
)%20lntel/ideapad 330 1 Sl
ntel Platform Specifications.pdf • Sekcja Opcjonalny napęd
optyczny -
Zaznaczony na żółto „DVD Burner” - dotyczy zarzutu nr 2 z odwołania Suntar o
Sekcja Max battery life -
zaznaczony na żółto „6 hrs..." - dotyczy zarzutu nr 4 z odwołania
Suntar
6)
Lenovo ThinkPad X1 Carbon
a) Zamawiający zamieścił wydruk (1 strona A4) ze strony internetowej:
https://www8.lenovo.com/in/en/solutions/think/rapidcharqe-
batterv%E2%80%93optimized-
power-management-keeps-vou-mobile
Powołuje się tam na informacje o możliwości szybkiego ładowania w notebookach firmy
Lenovo. Model który występuje na wydruku to ThinkPad X1.
•
Rapid Charge technology -
szybkie ładowanie- informacja funkcjonalności szybkiego
ładowania (Rapid Charge) - dotyczy zarzutu nr 4 z odwołania Suntar
b) Ponadto k
omputer' ten nie spełnia co najmniej poniższych wymagań minimalnych
określonych w SOPZ - Załącznik nr 5 do SIWZ, część IB: „SPRZĘT TIK - POZOSTAŁE”:
Sygn. akt KIO 1477/19
•
wymaganie nr 2 (wielkość matrycy),
•
wymaganie nr 10 (Napęd Optyczny)
Powyższą analizę odwołujący wykonał w celu wykazania, że dołączona do stanowiska
procesowego z dnia 17 maja 2019 roku, dokumentacja techniczna mogła być traktowana
wyłącznie na okoliczność, potwierdzenia spełnienia wymogów w zakresie podniesionych
zarzutów przez 3 różnych producentów komputerów przenośnych (Dell, HP, Lenovo). Jak
wykazano z
amawiający wskazywał urządzenia, które nawet dla osoby nie będącej
profesjonalistą, wobec których jest łatwym do ustalenia, że komputery te nie spełniają
wszystkich wymagań postawionych w SIWZ - nawet w tak podstawowym parametrze jak
wielkość matrycy, wbudowany napęd optyczny, czy też, że zostały wycofane z produkcji wiele
lat temu i nie mogłyby zostać dostarczone w ramach przedmiotowej dostawy.
Zamawiający nie mógł zatem w taki sposób wprowadzić w błąd jakiekolwiek wykonawcę
ubiegającego się o zamówienie. Czy bowiem w przypadku, gdyby wykonawca SUNTAR złożył
ofertę z notebookiem, który nie spełnia tak podstawowego parametru, jak wielkość matrycy,
mógłby skutecznie się powoływać na fakt, że zamawiający dołączył fragment danych
technicznych danego producenta sprzętu?. Odpowiedź wydaje się oczywista, z tej przyczyny,
że ofertę składa profesjonalista - zawodowy przedsiębiorca, który jak sam wskazuje w swoich
pismach procesowych, ma wieloletnie d
oświadczenie w składaniu ofert na rynku zamówień
publicznych. To na nim spoczywa odpowiedzialność za złożenie oferty, należyte dopasowanie
wymaganych produktów do wymagań zamawiającego.
Trzeba podkreślić dodatkowo, że wykonawca SUNTAR, jako doświadczony uczestnik
postępowań o zamówienie publiczne, miał obowiązek potwierdzenia, że oferowany przez
niego produkt spełnia wszystkie wymagania SIWZ. W przypadku wątpliwości tj. kolizji
pomiędzy wymaganiami technicznymi z SIWZ i stanowiskiem procesowym zamawiającego,
winien skierować do zamawiającego wniosek o wyjaśnienia w tym zakresie. SUNTAR miał
bowiem świadomość, że wskazane przez zamawiającego produkty, nie są częścią SIWZ
znaną wszystkim, a jedynie stanowiskiem procesowym. Była mu bowiem znana treść obydwu
dok
umentów.
V.
Podsumowanie.
Zamawiający, unieważniając postępowanie wskazał iż postępowanie obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp). Przesłanka
powyższa mogłaby mieć zastosowanie wówczas, gdy postępowanie obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
Sygn. akt KIO 1477/19
umowy. Przesłanka unieważnienia postępowania określona tym przepisem składa się z
koniunkcji dwóch okoliczności, których łączne wystąpienie warunkuje zastosowanie przepisu.
Po pierwsze musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielanie zamówienia
(wada postępowania) - w odróżnieniu od wady, którą można przypisać umowie. Po drugie,
dopiero ta wada postępowania, ma skutkować niemożliwością zawarcia ważnej umowy w
sprawie zamówienia. Wada zaistniała w postępowaniu musi być na tyle istotna, iż niemożliwe
staje się zawarcie ważnej umowy. Jak zostało wskazane powyżej, zamawiający nie udowodnił
ziszczenia się przesłanek warunkujących skuteczne zastosowanie ww. podstawy prawnej - w
związku z brakiem „wady postępowania” nie jest możliwe dokonanie naruszenia art. 93 ust. 1
pkt 7 Pzp.
Jeżeli w toku sprawy można postawić jakikolwiek zarzut, to winien to być zarzut wobec
SUNTAR, który nie zweryfikował wątpliwości co do stanu faktycznego postępowania. Jako
jedyny wykonawca miał taką możliwość.
Dodatkowo należy stwierdzić, że to nie jedyne niezgodności w ofercie wykonawcy SUNTAR,
bowiem z
amawiający prawomocnie odrzucił ofertę tego wykonawcy na podstawie wykazanych
wad w zakresie urządzeń innych niż komputery przenośne, oferowanych przez tego
wykonawcę.
Biorąc pod uwagę wyżej przedstawione fakty i argumenty, niniejsze odwołanie jest zasadne i
konieczne, stąd wnoszę jak w petitum niniejszego odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła
W toku postępowania odwoławczego ustalono następujący stan faktyczny i prawny w sprawie,
który stanowił podstawę do unieważnienia postępowania na podstawie art.93 ust.1 pkt 7)
ustawy pzp.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej - ogłoszenie o zamówieniu ukazało się dn.24.04.2019r. pod nr
2019/S 080-191433.
W dn. 06.05.2019r. Sun
tar złożył odwołanie na postanowienia SIWZ w związku z
podnoszonym zarzutem naruszenia zasad uczciwej konkurencji, tj. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy pzp.
Zasadniczym argumentem
odwołania Suntar był zarzut, że opisany komputer przenośny może
spełnić tylko jeden dostawca ze wskazaniem na producenta Dell.
W dn.17.05.
2019r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, po dokonaniu modyfikacji
SIWZ i w odpowiedzi na odwołanie wyjaśnił, że warunki SIWZ są spełnione przez 3
Sygn. akt KIO 1477/19
producentów komputera przenośnego tj. HP, Dell, Lenovo, gdzie właściwie prawie po 2
komputery, z każdej z tych firm, spełniają wymogi SIWZ. Przy czym potwierdzono, że w
odpowiedzi na odwołanie podano przykładowe parametry tych komputerów.
W tej sytuacji w dniu 20.05.2019 r.
Suntar wycofał odwołanie. Charakterystycznym jest, że do
postępowania odwoławczego na postanowienia SIWZ nie przystąpili inni potencjalni
wykonawcy
zainteresowani złożeniem oferty.
W dniu 13.06.2019 r.
nastąpiło otwarcie ofert. Oferty złożyło 3 wykonawców: Suntar, IT
(odwołujący), PRZP Systemy Informatyczne. Przy czym najkorzystniejszą ofertą okazała się
oferta wykonawcy Suntar a na drugim
miejscu był IT (odwołujący). Z uwagi na to, że w
pozostałych kryteriach oceny ofert podano w ofertach parametry takie same to najwyżej
oceniono
ofertę z najniższą ceną.
W dniu 27.06.2019 r. z
amawiający zwrócił się do Suntar o wyjaśnienie treści złożonej oferty.
Po złożonych wyjaśnieniach zamawiający w trybie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy pzp postanowił
odrzuc
ić ofertę z powodu parametrów routera i monitora.
W dniu 04.07.2019 r.
zamawiający odrzucił ofertę Suntar, wówczas odwołujący znalazł się na
pierwszym miejscu i z
amawiający wezwał go do złożenia dokumentów w myśl art.26 ust.1
ustawy pzp.
W dniu 15.07.2019 r. Suntar
złożył odwołanie na odrzucenie jego oferty, również odwołanie
złożył odwołujący w dniu 15.07.2019r. Przy czym z uwagi awarię E-puap odwołanie nie wpływa
do Izby
, ale wpływa do zamawiającego. Z zapoznania się z odwołaniem IT(odwołującego)
wynika
, że podaje on jeszcze dodatkowe argumenty do odrzucenia oferty Suntar, dotyczą one
nie routera i monitora tylko parametrów komputera.
Suntar w dn. 25.07.2019r.
wycofuje odwołanie bez podania przyczyn tej decyzji.
W dn. 19.07.2019r.
po wniesieniu i wycofaniu odwołania przez Suntar, jak również odwołania
wniesionego tylko do z
amawiającego przez odwołującego zapada decyzja zamawiającego o
unieważnieniu postępowania.
Powyższy przebieg sprawy ustalono na podstawie dokumentacji zamawiającego jak i jego
oświadczeń na rozprawie.
Zamawiający na rozprawie oświadczył, że po zapoznaniu się w szczególności z treścią
odwołania IT (odwołujący), które tylko do nich wpłynęło (jak powyżej ustalono), doszedł do
przekonania, że wprowadził w błąd Suntar, co do możliwości ofertowych w zakresie komputera
wskazując na to, iż spełnia wymagania SIWZ komputer producenta Hp. Był to jeden z
komputerów, których wydruk do uwzględnienia odwołania na wniesione przez Suntar
Sygn. akt KIO 1477/19
odwołanie wskazał zamawiający, że on spełnia wymagania. W tej sytuacji zamawiający
uwzględniając okoliczność, że do pierwszego odwołania (na postanowienia SIWZ), odwołania
Suntar na OPZ nie przystąpił żaden wykonawca, czyli pozostali oferenci nie znali stanowiska
z
amawiającego, co do częściowego uwzględnienia odwołania i wskazanych tam spełniających
wymagania SIWZ komputerów. Stąd zamawiający uważa, że wprowadził w błąd wykonawcę
Suntar, który wycofał odwołanie i nie uczestniczy już w postępowaniu a zamawiający ponosi
odpowiedzialność za zaistniałą sytuację wskazując na komputer Hp w uwzględnieniu
odwołania na postanowienia SIWZ. Zamawiający uznał, że jest nierówna sytuacja
wykonawców, ponieważ inni nie przystąpili do odwołania Suntar na postanowienia SIWZ (opz).
Zamawiający zastanawiał się jak wybrnąć z tej sytuacji, tzn. wprowadzenia w błąd wykonawcy
i w związku z tym doszedł do wniosku, że jednym sprawiedliwym i zgodnym z prawem
rozwiązaniem będzie unieważnienie postępowania. Zamawiający ma poważne wątpliwości i
dylematy, jak w sposób sprawiedliwy, uwzgledniający interesy wszystkich wykonawców
wybrnąć z sytuacji, ponieważ wprowadził jednak w błąd wykonawcę Suntar. Rozumie też
sytuację odwołującego, który na dzień dzisiejszy stwierdza, że ma ważną ofertę i bardzo
możliwe, że dokonałby wyboru tej ofert i rozumie, że odwołujący może czuć się też
pokrzywdzony, ale z
amawiający ma na uwadze nie tylko jego interesy, ale również firmy
Suntar, która z powodu zamawiającego nie bierze udziału w postępowaniu po uwzględnieniu
odwołania na postanowienia SIWZ.
Zamawiający prostuje i wyjaśnia, że Suntar został odrzucony nie tylko z powodu wskazanych
przez z
amawiającego komputerów, ale również przez inne okoliczności. Reasumując
zamawiający stwierdził na rozprawie, że nawet gdyby nie został Suntar wprowadzony przez
niego w błąd, co do możliwości oferowanych komputerów (producent Hp), to i tak by był Suntar
odrzucony
z powodu innych niezgodności ich oferty z treścią SIWZ tj. były również
niezgodności w zakresie routera jak i monitora, które nie były przedmiotem odwołania na
postanowienia siwz, które dotyczyło producenta komputerów.
Izba
powyższych ustaleń dokonała na podstawie złożonych na rozprawie wyjaśnień przez
zamawiającego, którym nie zaprzeczył odwołujący jak również na podstawie dokumentacji
post
ępowania zamawiającego, przekazanej na płycie CD w tym ogłoszenia o zamówieniu,
postanowienia SIWZ, jak również złożonej oferty przez Suntar, pisma o unieważnieniu
post
ępowania z dnia 19.07.2019r., protokołu postępowania prowadzonego przez
zamawiającego, odwołania złożonego tylko do zamawiającego z powodu awarii E-puap, z
odpowiedzi z
amawiającego na odwołanie w związku z częściowym jego uwzględnieniem
(17.05.
2019r. odwołanie Suntar) jak i decyzji zamawiającego z dn. 04.072019r., w którym to
z
amawiający odrzucił ofertę Suntar po złożeniu wyjaśnień.
Sygn. akt KIO 1477/19
Izba uwzględniając odwołanie wzięła pod uwagę ustalony stan faktyczny i prawny w sprawie.
Słusznie odwołujący podniósł, że przywoływane pismo zamawiającego, w którym uwzględnił
odwołanie na opis przedmiotu zamówienia, miało charakter pisma procesowego i zamawiający
na potwierdzenie, że nie tylko jeden producent komputera przenośnego spełnia parametry
siwz co do komputera przenośnego a przywołane parametry komputera Dell, Lenovo i Hp
wskazywały na fragmenty wydruku z ich opisu parametrów. Powyższe nie oznaczało, że
pozostałe parametry odpowiadają postanowieniom siwz. Zamawiający, w częściowym
uwzględnieniu odwołania na postanowienia siwz, przywołał komputery innych firm, czyli Hp i
L
enovo, wskazując, że podnoszone parametry, nie są jako jedyne u producenta Dell według
twierdzeń odwołującego Suntar. Zamawiający wskazał, że pozostali producenci też te
parametry osiągają to jest Hp i Lenovo a nie tylko Dell. Słusznie odwołujący ocenił wyjaśnienia
zamawiającego w częściowym uwzględnieniu odwołania co do tego, że zamawiający nie
stwierdził w nich, że w pozostałym zakresie, co do wymaganych parametrów siwz komputery
firmy Hp i L
enovo mają parametry oczekiwane przez zamawiającego.
Zamawiający w trakcie rozprawy podnosił, że zasada równego traktowania wykonawców,
uczciwej konkurencji,
skłoniła go do unieważnienia postępowania oceniając, że zamawiający
wprowadził Suntar w błąd w częściowym uwzględnieniu odwołania na postanowienia siwz w
zakresie komputerów przenośnych. Niemniej również na rozprawie zamawiający podniósł
wątpliwości co do równego traktowania wykonawców w związku z sytuacja odwołującego,
który co prawda nie znał stanowiska zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie na
postanowienia siwz,
ale przygotował ofertę zgodnie z wymaganiami siwz.
W ocenie Izby istotnym elementem przy rozstrzygnięciu odwołania są również takie
okoliczności jak, że Suntar po odrzuceniu jego oferty i wniesieniu odwołania, wycofał je oraz
okoliczność, że odrzucenie oferty Suntar nastąpiło również z powodu nie spełnienia wymagań
w zakresie routerów i monitorów a nie tylko komputerów przenośnych.
W tej sytuacji unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 (postępowanie
obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego) z uwzględnieniem treści art. 146
ust.1 ustawy pzp, która wymienia okoliczności gdy umowa podlega unieważnieniu jest
nieuzasadnione.
Nawet rozważając dyspozycję art.146 ust.6 ustawy pzp, która daje prawo Prezesowi Urzędu
wystąpienia do sądu o unieważnienie wymaga wskazania przepisu ustawy pzp, którego
naruszenie w związku z czynnością lub zaniechaniem czynności miało lub mogło mieć wpływ
na wynik postępowania. Takiej podstawy nie zawiera pismo zamawiającego z dnia 19 lipca
2019 roku
o unieważnieniu postępowania a jedynie przywołuje ogólne zasady postępowania
Sygn. akt KIO 1477/19
równego traktowania wykonawców czy też uczciwej konkurencji, które same w sobie nie dają
podstaw do stwierdzenia
naruszenia przepisów ustawy pzp.
Należy w związku z tym zgodzić się z argumentacją odwołania w zakresie że, „Zamawiający,
unieważniając postępowanie wskazał iż postępowanie obarczone jest niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego (art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp). Przesłanka powyższa mogłaby
mieć zastosowanie wówczas, gdy postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia
wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Przesłanka
unieważnienia postępowania określona tym przepisem składa się z koniunkcji dwóch
okoliczności, których łączne wystąpienie warunkuje zastosowanie przepisu. Po pierwsze musi
wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielanie zamówienia (wada
postępowania) - w odróżnieniu od wady, którą można przypisać umowie. Po drugie, dopiero
ta wada postępowania, ma skutkować niemożliwością zawarcia ważnej umowy w sprawie
zamówienia. Wada zaistniała w postępowaniu musi być na tyle istotna, iż niemożliwe staje się
zawarcie ważnej umowy. Jak zostało wskazane powyżej, zamawiający nie udowodnił
ziszczenia się przesłanek warunkujących skuteczne zastosowanie ww. podstawy prawnej - w
związku z brakiem „wady postępowania” nie jest możliwe dokonanie naruszenia art. 93 ust. 1
pkt 7 Pzp.
Jeżeli w toku sprawy można postawić jakikolwiek zarzut, to winien to być zarzut wobec
SUNTAR, który nie zweryfikował wątpliwości co do stanu faktycznego postępowania. Jako
jedyny wykonawca miał taką możliwość.
Dodat
kowo należy stwierdzić, że to nie jedyne niezgodności w ofercie wykonawcy SUNTAR,
bowiem zamawiający prawomocnie odrzucił ofertę tego wykonawcy na podstawie wykazanych
wad w zakresie urządzeń innych niż komputery przenośne, oferowanych przez tego
wykonawcę.”
W tym stanie rzeczy na podstawie art.192 ust.2 ustawy pzp Izba orzekła jak w sentencji wyroku
nakazując unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w zakresie unieważnionej
części I zamówienia, ponieważ naruszenie art.93 ust.1 pkt 7) w związku z art.146 ust.1 czy też
ust.6 ustawy pzp miało wpływ na wynik postępowania.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 pzp stosownie do wyniku
sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i pkt. 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (j.t.
Dz. U. 2018r. poz.972) zaliczając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. w
koszty postępowania odwoławczego i zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego
Sygn. akt KIO 1477/19
kwotę 15.000,00 złotych jako koszty obejmujące uiszczony wpis odwołującego i 3.600,00 zł.
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego na podstawie złożonego rachunku.
Przewodniczący: ………..…………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1830/19 z dnia 2019-09-30
- Sygn. akt KIO 1754/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1676/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1713/19 z dnia 2019-09-23
- Sygn. akt KIO 1654/19 z dnia 2019-09-10
