rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-08-14
rok: 2019
data dokumentu: 2019-08-14
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1495/19
KIO 1495/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 sierpnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 lipca 2019 r. przez wykonawcę: POLHO Sp.
z o.o., ul. Przemysłowa 12, 44-230 Czerwionka-Leszczyny
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PGE Energia Ciepła S.A., ul. Złota 59,
00-120 Warszawa
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 lipca 2019 r. przez wykonawcę: POLHO Sp.
z o.o., ul. Przemysłowa 12, 44-230 Czerwionka-Leszczyny
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PGE Energia Ciepła S.A., ul. Złota 59,
00-120 Warszawa
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: POLHO Sp. z o.o., ul. Przemysłowa 12,
44-230 Czerwionka-Leszczyny,
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: POLHO Sp. z o.o.,
ul. Przemysłowa 12, 44-230 Czerwionka-Leszczyny tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r. poz. 1986, z późn. zm.) na wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………………
Sygn. akt KIO 1495/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – PGE Energia Ciepła S.A. z siedzibą w Warszawie – prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie sektorowego zamówienia publicznego
pn.
„Usługi suszenia (wraz z usługami opcjonalnymi) mułu i/lub flotokoncentratu węglowego
stanowiącego własność Zamawiającego i przeznaczonego dla PGE Energia Ciepła S.A.
Oddział w Rybniku”, numer referencyjny: POST/PGE/PGE/DZ/00209/2019, na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. P
rawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawa Pzp”,
„ustawa” lub „Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 19.06.2019 r. nr 2019/S 116-285643.
Wartość zamówienia jest większa niż kwota określona w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Odwołujący – POLHO Sp. z o.o. z siedzibą w Czerwionce-Leszczynach wniósł
odw
ołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania,
wskazując, że unieważniając postępowanie, Zamawiający naruszył wskazane niżej przepisy
ustawy Pzp:
1) art. 93 ust. 1 pkt 6 poprzez niewykazanie i niesprecyzowanie wszystkich wymaganych
przesłanek unieważnienia postępowania tj. tego, iż wystąpiła istotna zmiana okoliczności
powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie
publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć;
2) art. 93 ust. 1 pkt 6 poprzez błędne przyjęcie, że zachodzą przesłanki unieważnienia
postępowania polegające na tym, iż wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że
prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym,
czego nie można było wcześniej przewidzieć;
3) oraz inne przepisy wymienione lub wynikające z uzasadnienia odwołania.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o:
-
uwzględnienie odwołania w całości,
-
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania.
Ponadto,
wniósł o przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści odwołania oraz
zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego.
Odwołujący wskazał, że legitymuje się interesem w uzyskaniu zamówienia będącego
przedmiotem p
ostępowania, gdyż jest jednym z wykonawców zainteresowanych udziałem w
p
ostępowaniu, który ma możliwość złożenia oferty. Podjęta przez Zamawiającego decyzja o
unieważnieniu postępowania naraża Odwołującego na szkodę z powodu niemożności
uzyskania odpłatnego zamówienia publicznego, gdyż unieważnienie postępowania (bez
spełnienia przesłanek ustawowych) uniemożliwia Odwołującemu udział w postępowaniu i
złożenie oferty.
Rozstrzygnięcie odwołania poprzez jego uwzględnienie, spowoduje prawidłowe
przeprowadzenie postępowania w trybie konkurencyjnym oraz zapewni równe i zgodne z Pzp
traktowanie wszystkich wykonawców zdolnych wykonać zamówienie, w tym Odwołującego.
W uza
sadnieniu Odwołujący wskazał, jak niżej.
Organizator Postępowania (PGE Polska Grupa Energetyczna S.A. z siedzibą w Warszawie)
wszczął w imieniu Zamawiającego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w dniu
19 czerwca 2019 r.
publikując ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej
oraz w strefie publicznej Systemu Zakupowego GK PGE. Termin składania ofert
wyznaczono pierwotnie na dzień 24 lipca 2019 r., lecz w wyniku modyfikacji formularza oferty
w dniu 19 lipca 2019 r. na skutek
zapytania Odwołującego dotyczącego treści SIWZ, termin
przesunięto ostatecznie na dzień 25 lipca 2019 r. Szacowania wartości zamówienia dokonano
28 marca 2019 r., bez wskazania kwoty w Protokole Postępowania (pkt 2 ust. 3 Protokołu
Postępowania), a Komisję Przetargową powołano w dniu 18 kwietnia 2019 r. (pkt 4 ppkt A ust.
1 Protokołu Postępowania)
Zamawiający/ Organizator Postępowania w Protokole Postępowania oraz w Informacji o
unieważnieniu Postępowania z dnia 22 lipca 2019 r. wskazał, że zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 6
P
zp, Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wystąpiła istotna
zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia
nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Odnosząc się
do powołanej podstawy prawnej, Organizator Postępowania wskazał, że powziął informację
od Zamawiającego na rzecz, którego uruchomił postępowanie, iż w sposób znaczący zmieniły
się okoliczności realizacji usługi dotyczące zagospodarowania mułu i/lub flotokoncentratu
węglowego wynikające z przyjęcia przez Zamawiającego w czerwcu br. Programu Poprawy
Efektywności w PGE Energia Ciepła S.A. Oddział Rybnik (dalej „Program”) i obecne założenia
postępowania przetargowego nie pozwalają na realizację usługi w sposób zaproponowany
przez Zamawiającego w ramach przyjętego Programu, jak również nie zapewniają dostępu do
udziału w postępowaniu wszystkim potencjalnym wykonawcom.
Z powyższą czynnością Zamawiającego/ Organizatora Postępowania polegającą na
unieważnieniu Postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp nie zgodził się Odwołujący.
Na wstępie wskazał, że Zamawiający nie przytoczył na potwierdzenie przesłanek
unieważnienia Postępowania żadnych dowodów, konkretnych danych, jak również nie
wskazał jakie to istotne zmiany okoliczności realizacji zamawianej usługi nastąpiły po
uruchomieniu Postępowania, które powodują, iż prowadzenie Postępowania lub wykonanie
zamówienia nie leży w interesie publicznym. Zamawiający/ Organizator Postępowania
wskazał tylko na Program o bliżej nieznanej treści przyjęty przez Zamawiającego „w czerwcu
b.r.”. Biorąc pod uwagę, że Postępowanie zostało wszczęte w dniu 19 czerwca 2019 r. nie
sposób nawet stwierdzić, czy Program, na który powołuje się Organizator/Zamawiający został
przyjęty przed wszczęciem Postępowania, równolegle z nim, czy już po jego wszczęciu. Nawet
zresztą jeśli był przyjęty po wszczęciu Postępowania, tj. w okresie 11 dni dzielących datę
wszczęcia Postępowania i ostatni dzień czerwca, nie sposób dać wiary, że prace nad
Programem były prowadzone dopiero po wszczęciu Postępowania, a zatem, że Zamawiający
oraz Organizat
or Postępowania nie mieli o nim wiedzy i nie mogli przewidzieć jego wpływu na
Postępowanie i zasadność udzielenia zamówienia. Podkreślił, że - jak wynika z uzasadnienia
decyzj
i o unieważnieniu Postępowania - celem Programu jest poprawa efektywności w PGE
E
nergia Ciepła S.A. Oddział Rybnik, a zatem jest to program o charakterze strategicznym dla
oddziału Spółki. Tego rodzaju programy tworzone są na podstawie szczegółowych badań i
analiz o charakterze technicznym i ekonomicznym i zawsze są wynikiem długotrwałego
procesu, podczas którego ma dojść do wypracowania optymalnych rozwiązań.
Biorąc powyższe pod uwagę, Odwołujący wskazał: nie dziwi, że Organizator/Zamawiający nie
podali w uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu Postępowania dlaczego nie można było
przewi
dzieć zmiany tych bliżej nieokreślonych istotnych okoliczności realizacji zamawianej
usługi, które nie pozwalają kontynuować Postępowania lub wykonać zamówienia. Zważywszy
na chronologię wydarzeń jest oczywiste, że Zamawiający/ Organizator Postępowania nie tylko
mogli przewidzieć wpływ przyjęcia Programu na przedmiot Postępowania, ale w dacie
wszczęcia Postępowania musieli mieć pełną świadomość takiego wpływu. Nie sposób zatem
uznać, że ta przesłanka unieważnienia postępowania określona w art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp
została spełniona. Również zaznaczył, że w uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu
Postępowania Organizator/ Zamawiający nie wskazali również dlaczego uważają, iż zostały
naruszone zasady konkurencyjności i równego traktowania, pomimo że żaden podmiot
zainteresowany Postępowaniem nie złożył chociażby zapytania do treści dokumentacji
postępowania wskazującego na uchybienia w tym zakresie. Zastrzeżeń tych nie można
również znaleźć w Protokole Postępowania.
1)
Program Poprawy Efektywności
Odnos
ząc się do Programu, który jak twierdził Organizator Postępowania został przyjęty przez
Zamawiającego w czerwcu 2019 r., można założyć, że nie był on wynikiem decyzji chwili a
prace nad nim z całą pewnością trwały dłuższy czas, o czym nie można znaleźć chociażby
wzmianki w Protokole Postępowania, który wskazuje na poszczególne etapy Postępowania -
od oszacowa
nia zamówienia w marcu 2019 r, powołania Komisji Przetargowej w kwietniu 2019
r. i wszczęcia Postępowania w drugiej połowie czerwca 2019 r. Wspomniany Program nie
został załączony ani do decyzji o unieważnieniu Postępowania ani też udostępniony w
środkach masowego przekazu, więc trudno odnieść się do jego treści a tym bardziej określić
o jakiej istotnej zmianie okoliczności realizacji zamawianej usługi, której nie dało się
przewidzieć jest mowa. Jeśli nawet założyć, że Program zawiera szereg bliżej nieokreślonych
inicjatyw, które mają pozwolić na realizację zadania, czyli de facto suszenia mułu i/lub
flotokoncentratu, w sposób bardziej efektywny oraz z lepszym wynikiem ekonomicznym, to
bezspornie oznacza to, że założenia do Programu Poprawy Efektywności (co potwierdza jego
nazwa) musiały zakładać pracę nad poprawą tej efektywności procesu suszenia mułu i/lub
flotokoncentratu. Tym samym w sposób oczywisty nieprawdziwe jest twierdzenie, że wystąpiły
okoliczności, których nie można było przewidzieć, skoro Zamawiający podejmując prace nad
Progra
mem zakładał wypracowanie alternatywnych, bardziej efektywnych rozwiązań suszenia
mułu i/lub flotokoncentratu.
Co więcej ciężko też przyjąć argumentację Organizatora Postępowania, która zdaje się
wynikać z pisma z 22 lipca 2019 r. o unieważnieniu Postępowania sugerującą, że nie było
wystarczającej komunikacji na linii Organizator Postępowania - Zamawiający, przez co
Organizator został poinformowany o bliżej nieokreślonych, istotnych zmianach, w tym o
Programie dopiero w trakcie Postępowania. Sugestie jakoby pomiędzy Zamawiającym a
Organizatorem nie było przepływu informacji na temat okoliczności mających rzekomo
fundamentalne znaczenia dla Postępowania i możliwości realizacji jego przedmiotu są
całkowicie niewiarygodne. Jest to niemożliwe do przyjęcia, aby główny odbiorca usługi
zamawianej w Postępowaniu tj. PGE Energia Ciepła S.A. Oddział Rybnik nie uczestniczył w
Postępowaniu i nie miał podstawowej wiedzy o przedmiocie zamówienia, jego opisie czy
chociażby nie akceptował w dniu 19 lipca 2019 r. zmiany formularza ofertowego związanej ze
ustaleniem jednostki i sposobu liczenia ceny za transport materiału. A nawet jeśli tak było, to
świadczy to wyłącznie o daleko idących nieprawidłowościach, których konsekwencji na pewno
nie powinien ponosić Odwołujący, gdyż wskazywałoby to na możliwość ograniczenia
odpowiedzialności Zamawiającego ilekroć korzysta z usług innego organizatora
postępowania. Wydaje się oczywistym, że wszelkie uchybienia organizacyjne i brak
komunikacji pom
iędzy Zamawiającym a Organizatorem Postępowania obciążają wyłącznie
stronę zamawiającą i są irrelewantne z punktu widzenia spełnienia przesłanki unieważnienia
postępowania określonej w art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp.
Odwołujący podkreślił, że zmiany w SIWZ i załącznikach do dokumentacji Postępowania były
dokonywane przez Komisję Przetargową jeszcze 19 lipca 2019 r., czyli na 3 dni przed
unieważnieniem postępowania w wyniku zapytania Odwołującego co do treści SIWZ i
Organizator Postępowania/Zamawiający nie widzieli wtedy podstaw do unieważnienia
Postępowania w związku z zaistnieniem istotnej zmiany okoliczności realizacji zamawianej
usługi, której rzekomo nie dało się przewidzieć i która sprawiła, iż kontynuacja Postępowania
lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym.
Sytuacja diametralnie zmieni
ła się 3 dni później, w dniu 22 lipca 2019 r., gdy Organizator
Postepowania na prośbę Zamawiającego unieważnia Postępowanie z uwagi na tą istotną,
bliżej nieokreśloną zmianę okoliczności powodującą, że prowadzenie Postępowania lub
wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej
przewidzieć, jak również ze względu na bliżej nieokreślone naruszenie zasad konkurencji.
W tym miejscu
Odwołujący wskazał, że podana podstawa prawna tj. art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp
wymaga kumulatywnego wystąpienia wymienionych w nim przesłanek. W innym wypadku
unieważnienie postępowania jest niedopuszczalne.
W doktrynie i orzecznictwie wskazuje się, że dla prawidłowego stosowania przepisu art. 93
ust. 1 pkt 6 P
zp konieczne jest ustalenie i możliwość wykazania przez zamawiającego, że:
1) f
aktycznie pojawiły się nowe okoliczności, a nie powstała jedynie możliwość ich wystąpienia
(por. wyr. S.O. w Gliwicach z 11.4.2008 r., X Ga 45/08, www.uzn.gov.pl
) Zamawiający nie
podał jakie nowe okoliczności realizacji zamawianej usługi pojawiły się po wszczęciu
Postępowania, poza bliżej nieokreślonym szeregiem inicjatyw zawartych w Programie, który
został podobno przyjęty w czerwcu b.r., jednak nie wiadomo dokładnie kiedy, w szczególności
czy nastąpiło to przed czy po wszczęciu Postępowania;
2)
zmiana okoliczności jest istotna, czyli na tyle znacząca i niebagatelna, że dalsze
prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym (por.
wyr. S.O. w Lublinie z 10.4.2009 r., IX Ga 30/08, www.uzp.gov.pl) -
Zamawiający nie wykazał
czy te nowe, bliżej nieokreślone okoliczności są na tyle istotne, by zaniechać kontynuowania
Postępowania lub wykonania zamówienia z uwagi na interes publiczny;
3)
zmiana okoliczności ma charakter zewnętrzny wobec zamawiającego i trwały, tzn. jej
zaistnienie jest niezależne od samego zamawiającego, nie zostało przez niego wywołane i - w
istotnej z punktu widzenia wykonania za
mówienia perspektywie czasowej - ma charakter
nieodwracalny (por. S.O. w Warszawie w wyr. z 29.5.2012 r., IV Ca 527 /11, www.uzp.gov.pl),
przy czym zmiana ta najczęściej jest związana z przedmiotem, terminem lub warunkami
wykonania zamówienia publicznego (por. wyr. S.O. w Warszawie z 1.12.2003 r., V Ca 2224/03,
www.uzp.gov.121) -
Zamawiający nie podał, czy zmiana okoliczności realizacji usługi ma
charakter zewnętrzny wobec Zamawiającego, co więcej trwały i nieodwracalny; biorąc zaś pod
uwagę, że przyczyną unieważnienia Postępowania jest przyjęcie przez Zamawiającego
Programu Poprawy Efektywności, który przewiduje szereg inicjatyw z pewnością
opracowanych prz
ez Zamawiającego, należy założyć, że owa zmiana okoliczności to po prostu
opracowana przez Zamawiającego równolegle z toczącym się Postępowaniem zmiana
koncepcji suszenia mułu i/lub flotokoncentratu, a zatem jest to okoliczność o charakterze
całkowicie wewnętrznym;
4) o
biektywnie nie było możliwości przewidzenia (nie tylko przez zamawiającego, ale również
przez każdy podmiot działający z zachowaniem należytej staranności) istotnej zmiany
okoliczności i jej skutku, tj. stanu, w którym dalsze prowadzenie postępowania lub wykonanie
zamówienia nie leży w interesie publicznym - Zamawiający nie podał czy obiektywnie nie było
możliwości przewidzenia przez każdy podmiot działający z zachowaniem należytej staranności
istotnej zmiany okoliczności realizacji usługi i jej skutku a twierdzeniu takiemu przeczy treść
uzasadnienia decyzji o unieważnieniu, z którego wprost wynika, że Zamawiający zrealizował
prace, których celem było m.in. opracowanie alternatywnych, bardziej efektywnych sposobów
realizacji zadania objętego przetargiem; szczegółowe wywody na temat braku spełnienia tej
przesłanki zawarte są we wcześniejszej części niniejszego odwołania;
5)
skutkiem istotnej zmiany okoliczności jest brak interesu publicznego w dalszym
prowadzeniu postępowania lub wykonaniu zamówienia, przy czym prowadzenie postępowania
lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, jeśli cel, jaki zamierzał osiągnąć
zamawiający wszczynając i prowadząc postępowanie, nie jest już celem zaspokajającym
potrzeby publiczne.
Tak rozumiany interes nie zawsze jest zbi
eżny z interesem zamawiającego - Zamawiający nie
wykazał w jakikolwiek sposób braku interesu publicznego w kontynuowaniu Postępowania lub
też wykonaniu zamówienia, co czyni jego twierdzenia całkowicie gołosłownymi.
Istotny jest również fakt, że PGE Energia Ciepła S.A. Oddział Rybnik w trakcie
przygotowywania przez Zamawiającego/ Organizatora Postępowania założeń do
Postępowania prowadzonego w trybie zamówień publicznych, udzieliła POLHO sp. z o.o.
zamówienia na suszenie mułu w ramach przetargu niepublicznego pn. Usługa suszenia mułu
i fl
otokoncentratu węglowego (wraz z usługą dodatkową) dla PGE Energia Ciepła S.A. Oddział
Rybnik, numer postępowania: POST/PGE/PGE/DZ/00036/2019, ogłoszonego w lutym 2019 r.
i realizowanego w okresie marzec -
kwiecień 2019 r., co miało zaspokoić potrzeby Oddziału
Rybnik na czas prac nad Postępowaniem na suszenie mułów w trybie zamówień publicznych,
które ostatecznie rozpoczęło się w dniu 19 czerwca 2019 r. a następnie zostało unieważnione
w dniu 22 lipca 2019 r. W trakcie realizacji powyższego kontraktu w okresie marzec-kwiecień
2019 r. również nie zostały przekazane Odwołującemu żadne informacje o istotnej zmianie
okoliczności, w tym o pracach nad Programem.
1. Dowód nr 1: Umowa zawarta po przeprowadzeniu postępowania w trybie niepublicznym pn.
Usługa suszenia mułu i flotokoncentratu węglowego (wraz z usługą dodatkową) dla PGE
Energia
Ciepła S.A. Oddział Rybnik (numer postępowania: POST/PGE/PGE/DZ/00036/2019,
ogłoszone w lutym 2019 r.)
W
łaśnie w tym czasie Zamawiający oszacował wartość zamówienia w Postępowaniu (28
marca 2019 r., pkt 2 ust.
3 Protokołu Postępowania).
II) Zasady konkurencyjności i równego traktowania
Niezrozumiała jest również argumentacja Organizatora Postępowania odnośnie tego, że
obecne założenia postępowania przetargowego nie zapewniają dostępu do udziału w
postępowaniu wszystkim potencjalnym wykonawcom. W trakcie Postępowania żaden podmiot
zainteresowany uzyskaniem zamówienia nie złożył chociażby jednego zapytania do treści
dokumentacji przetargowej wskazującego na uchybienia w zakresie zasad konkurencyjności i
równego traktowania wykonawców. Zastrzeżeń tych nie można również znaleźć w Protokole
Postępowania. Nie zostało także złożone odwołanie wobec treści SIWZ z uwagi na naruszenia
zasady równego traktowania wykonawców oraz konkurencyjności.
Z uwagi na brak jakiegokolwiek rozwinięcia powyższego tematu w Informacji o unieważnieniu,
Odwołujący nie może i nie chce dywagować o co chodziło dokładnie Zamawiającemu/
Organizatorowi Zamówienia.
III)
Odwołujący przedstawił stanowiska prezentowane w orzecznictwie, odnoszące się do
kwestii podnoszonych w odwołaniu, zachowujące aktualność na gruncie obowiązujących
przepisów – wyroki Izby: KIO 2526/18 z dnia 19-12-2018; KIO 1604/18 z dnia 29-08-2018; KIO
267/18 z dnia 08-03-2018; KIO 2832/14 z dnia 22-01-2015.
Na zakończenie Odwołujący podkreślił, że POLHO sp. z o.o. od kilkudziesięciu lat działa
aktywnie
na rzecz rozwiązywania problemów ochrony środowiska w polskim przemyśle
paliwowo-
energetycznym poprzez wzbogacanie odpadów poflotacyjnych, likwidując tym
samym ich ekologiczne zagrożenie i odzyskując koncentraty węglowe, stanowiące dobrej
jakości paliwo dla elektrowni, elektrociepłowni i koksowni. Ponadto jest jednym z głównych
pracodawców w rejonie a jego byt może zostać zaprzepaszczony w wyniku nieuzasadnionych,
sprzecznych z prawem decyzji uniemożliwiających złożenie oferty i uzyskanie szansy zdobycia
odpłatnego zamówienia dla Spółki.
Podkreślił, że był gotów składać ofertę w tym samym dniu, w którym dowiedział się o
unieważnieniu Postępowania, w tym celu podjął szereg czynności, jak na przykład uzyskał
gwarancję na potwierdzenie wadium w kwocie 600.000 zł, zatrudnił specjalistów w obszarze
prawnym i
technicznym oraz podjął działania przygotowawcze celem stworzenia wymaganych
warunków realizacji kontraktu. Wszystko to zostało zniweczone nieuzasadnioną decyzją
Organizatora Postępowania/ Zamawiającego o unieważnieniu Postępowania i wygenerowało
bardzo duże koszty po stronie Odwołującego.
Dowód 2: Gwarancja wadialna
Załączniki:
1) Uchwały Zwyczajnego Zgromadzenia Wspólników dnia 9 lipca 2019 r.
2) dowody zawnioskowane w uzasadnieniu: Umowa zawarta po przeprowadzeniu
Postępowania w trybie niepublicznym pn. Usługa suszenia mułu i flotokoncentratu
węglowego (wraz z usługą dodatkową) dla PGE Energia Ciepła Oddział Rybnik (numer
Postępowania: POST/PGE/PGE/DZ/00036/2019, luty 2019 r.)
3) dowody zawnioskowane w uzasadnieniu: Gwarancja wadialna.
W odpowiedzi
na odwołanie Zamawiający wniósł o: 1) oddalenie odwołania w całości z uwagi
na całkowitą bezzasadność podniesionych w nim zarzutów; 2) dopuszczenie i
przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do pisma, na okoliczności w nim
wskazane; 3) zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania
odwoławczego.
W uzasadnieniu pisma,
na wstępie Zamawiający zakwestionował legitymację Odwołującego
uprawniającą go do wniesienia odwołania (art. 179 ust. 1 ustawy Pzp), powołując się na
podane
w treści pisma orzecznictwo, podtrzymał stanowisko co do unieważnienia
postępowania.
Wskazał, że unieważnił postępowanie w dniu 22 lipca 2019 r., przed upływem terminu
składania ofert (25 lipca 2019 r.). Do dnia unieważnienia postępowania nie złożono żadnej
oferty, zatem
Odwołujący nie spełnia przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp. Zamawiający wskazał
na brak interesu w uzyskaniu zamówienia, również na brak podstaw do poniesienia szkody.
Odwołujący świadczył usługę będącą przedmiotem zamówienia od połowy marca do końca
kwietnia 2019 r. na podstawie umow
y, również przez maj 2019 r. Fakt ten nie uprawniał
Odwołującego do oczekiwań, że jego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza.
Podkreślił, że na skutek upływu terminu składania ofert, nie ma możliwości prawnych jego
przywrócenia.
Zatem,
odwołanie powinno być oddalone bez merytorycznego rozpoznania zarzutów.
Na wypadek rozpoznawania
zarzutów podkreślił ich bezzasadność wskazując, że powody
unieważnienia postępowania przedstawił w decyzji (informacja o unieważnieniu postępowania
z dnia 22 lipca 2019 r.).
Podniósł, że w toku postępowania powziął informację (Prowadzący
postępowanie od Zamawiającego), że istotnie zmieniły się okoliczności realizacji usługi
dotyczące zagospodarowania mułu i/lub flotokoncentratu węglowego wynikające z przyjęcia w
czerwcu br. Programu Poprawy Efektywności w PGE Energia Ciepła Oddział Rybnik, które
były podstawą unieważnienia postępowania. Wskazał, że mając zapewnioną realizację usługi
przez Odwołującego do końca kwietnia br., a finalnie do końca maja br., już w marcu podjął
przygotowania do
przeprowadzenia unieważnionego aktualnie postępowania, przygotowano
wówczas Wniosek Zakupowy (załącznik do odpowiedzi na odwołanie). Zamawiający zdawał
sprawę, że Program Poprawy Efektywności (w ramach, którego trwały badania, próby i finalnie
przeprowadzone testy)
może wpłynąć na postępowanie o udzielenie zamówienia, jednakże z
uwagi na fakt
, że produkcja energii musi przebiegać przez cały czas w sposób ciągły, wskazał,
że pewne czynności muszą być podejmowane równocześnie. W wyniku akceptacji Wniosku
Zakupowego w kwietniu br., 19 czerwca 2019 r.
ogłosił postępowanie o udzielenie zamówienia
w toku,
którego na skutek pytania Odwołującego w sprawie treści SIWZ i konieczności
udzielenia odpowiedzi wraz z
e zmianą formularza ofertowego, ostateczny termin składania
ofert został wyznaczony w dniu 25 lipca 2019 r. Zamawiający wskazał w piśmie na aspekt
popr
awy konkurencyjności w nowym postępowaniu, które zostanie wszczęte po zakończeniu
przygotowań na podstawie pozytywnych wyników testów w sprawie nowego sposobu
zagospodarowania mułu.
Reasumując, Zamawiający wskazał: -zaszły nowe okoliczności; -zmiana okoliczności jest
istotna, znacząca i niebagatelna na tyle, że postępowanie nie leży w interesie publicznym;
-istotna zmiana, mimo
że wynika z przyczyny wewnętrznej odpowiada istotności wynikającej
z przepisu (uzysk
anie lepszych efektów przy innym sposobie zagospodarowania mułu), to
ok
oliczność niezależna od Zmawiającego; -obiektywnie nie można było przewidzieć zmiany,
wobec uzależnienia nowego sposobu zagospodarowania mułu od wyników testów; -brak
interesu publicznego w stosowaniu dotychczasowej metody zago
spodarowania mułu, również
niezbędność zabezpieczenia energetycznego kraju; -istotna zmiana w sposobie
zagospodarowania mułu uniemożliwiła przystosowanie dokumentów dotyczących wszczętego
postępowania do nowych potrzeb, powodując konieczność unieważnienia postępowania.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Nie wystąpiły przesłanki odrzucenia odwołania, zatem odwołanie zostało rozpoznane
na rozprawie w granicach zawartych w nim
zarzutów.
Izba uznała, że Odwołujący spełnia przesłanki wymaganego interesu w uzyskaniu
zamówienia i wystąpiła potencjalna możliwość poniesienia szkody w wyniku nieuzyskania
z
amówienia na skutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Zatem,
Odwołujący był w dacie wniesienia odwołania legitymowany czynnie do jego wniesienia,
zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Fakt, że okoliczności wskazują, iż Odwołujący nie uzyska
tego zmówienia, nie niweczy uprawnienia wynikającego z ustawy poddania ocenie czynności
Zamawiającego, której skutek uniemożliwił mu złożenie oferty. Był przygotowany na złożenie
oferty, zmiana terminu składania ofert o jeden dzień (z 24 na 25 lipca 2019 r. na skutek
konieczności dokonania zmiany w formularzu ofertowym wynikającej z odpowiedzi udzielonej
Odwołującemu na pytanie dotyczące treści SIWZ), uniemożliwiła mu przygotowanie nowego
zabezpieczenia wadium w formie gwarancji wadialnej.
Stan faktyczny w sprawie nie jest sporny
, wynika z odwołania i odpowiedzi na
odwołanie z uzupełnieniem wyjaśnień złożonych na rozprawie.
Izba zważyła.
Przepis art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp
o charakterze zobowiązującym stanowi, że
z
amawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: wystąpiła istotna
zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia
nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć.
Zatem unieważnienie postępowania, jako odstępstwo od osiągnięcia celu w jakim
prowadzone jest postępowanie – wybór najkorzystniejszej oferty – może wystąpić na
podstawie wskazanego przepisu, wyłącznie w okolicznościach w nim wskazanych,
odpowiadających trzem przesłankom zawartych w przepisie.
Na podstawie orzecznictwa, doktryny i praktyki można wskazać, że dla dokonania
czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp ma
znaczenie
, że ocena zasadności czynności unieważnienia postępowania powinna być
dokonana
według stanu prawnego oraz okoliczności faktycznych istniejących w momencie
dokonania dan
ej czynności, z zastrzeżeniem, że przyczyny unieważnienia były niemożliwie do
przewidzeni
a w dniu wszczęcia postępowania.
1. I
stotna zmiana okoliczności powodująca, że:
-w
orzecznictwie została przyjęta linia interpretacyjna wskazująca, że „zmianę okoliczności”
należy rozumieć jako zaistnienie pewnych zdarzeń faktycznych, których konsekwencją jest
przyjęcie, iż kontynuowanie postępowania przetargowego nie leży w interesie publicznym
(S.O. w Warszawie 7 lipca 2009 r. V Ca 1187/2009);
-w wyroku z 29 maja 2012 r. (IV Ca 527/11)
Sąd Okręgowy Warszawa-Praga w Warszawie
uznał np., że uchwała Rady Ministrów ma charakter wewnętrzny, obowiązuje tylko jednostki
organizacyjnie podległe organowi wydającemu te akty i służy realizacji funkcji administrowania
państwem (…) akty wewnętrzne nie mogą wywoływać bezpośrednich skutków dla osób
trzecich, d
ziałających w sferze tego prawa; Sąd uznał także, że dla zakwalifikowania zmiany
jako istotnej potrzebna jest jej trwałość – rozumiana jako nieodwracalny stan.
2. P
rowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym:
-
uchwała Trybunału Konstytucyjnego z dnia 12 marca 1997 r., W 8/96 wskazuje, że za interes
publiczny należy bez wątpienia uznawać korzyści uzyskiwane w wyniku realizacji
prz
edsięwzięć służących ogółowi w zakresie zadań ciążących na administracji rządowej oraz
samorządowej, realizowanych w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych,
związanych np. z ochroną zdrowia, oświaty, kultury czy porządku publicznego;
-interes pub
liczny nie powinien być utożsamiany z interesem samego zamawiającego (GKO
BDF1/4900/64/69/13/RWPD-57591)
ale raczej należy go rozumieć jako cel dla którego
zaspokojenia realizowane miało być zamówienie, który to cel zaspokaja konkretnie wskazane
potrzeby s
połeczne (29 marca 2011 r. KIO 601/11). Tak więc Interes publiczny jest potrzebą
ogółu, określonej społeczności czy grupy mieszkańców, zawodowej, charakteryzującej się
wspólną cechą (8 kwietnia 2008 r. KIO/UZP 262/08);
-
nie należy utożsamiać interesu publicznego z interesem zamawiającego, interesu
publicznego nie może zawężać się do interesu zamawiającego, a tym bardziej do jeszcze
niepewnego interesu zamawiającego – wyrok z dnia 20 lutego 2013 r., sygn. akt KIO 256/13.
3. C
zego nie można było wcześniej przewidzieć:
-z
miana okoliczności musi mieć charakter istotny, czyli faktycznie uniemożliwiający (a nie
utrudniający) realizację zamówienia według dotychczasowych założeń (S.O. w Lublinie 10
kwietnia 2008 r. IX Ga 30/08),
co bywa rozumiane jako zmiana będąca następstwem zdarzeń
nadzwyczajnych, wys
tępujących rzadko (3 czerwca 2014 r. KIO 1001/14);
-
zamawiający nie był w stanie przewidzieć, spodziewać się że takie zdarzenie zajdzie, w
momencie ogłaszania przetargu. Jeżeli możliwym było przewidzenie wystąpienia takiej
okoliczności, to wówczas zamawiający nie ma prawa unieważnić postępowania (9 kwietnia
2009 r. KIO/UZP 398/09).
Na podstawie powyższego, Izba uznała, że o ile można przyjąć ziszczenie się dwóch
pierwszych przes
łanek uprawniających do unieważnienia postępowania:
Istotna zmiana
okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży
w interesie publicznym
– mając na względzie korzyści płynące z nowego sposobu
zagospodarowania mułu oraz obowiązek wprowadzenia realizacji tego sposobu
zagospodarowania mułu, a przede wszystkim zapewnienie bezpieczeństwa energetycznego
przez strategiczny podmiot, to nie można uznać za spełnioną trzeciej przesłanki: czego nie
można było wcześniej przewidzieć.
Jednoznacznie ustalono, że Zamawiający przewidział taką możliwość przed wszczęciem
postępowania. Przeprowadzone próby w maju br., mimo że należało je uznać jako niepewny
finalny wynik
, to świadczyły, że skutek w postaci właściwych wyników testów w lipcu br. może
być pozytywny co do nowego sposobu zagospodarowania mułu.
Izba nie uwzględniła odwołania, bowiem wystąpiły okoliczności uniemożliwiające
kontynuację unieważnionego postępowania ze względu na upływ terminu składania ofert (25
lipca 20
19 r.). Termin składania ofert nie podlega przywróceniu.
Izba podzieliła w pełni stanowisko przedstawione w uzasadnieniu wyroku Izby z dnia 4
lutego 2013 r. sygn. akt KIO 152/13, przyjmując je za swoje:
(…) obowiązujące przepisy prawa – zdaniem Izby – nie dają podstaw do wyznaczenia przez
Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nowego terminu
składania ofert po upływie pierwotnie ustalonego terminu w postanowieniach ogłoszenia o
zamówieniu oraz w treści SIWZ. W tym zakresie należy przywołać dyspozycje przepisów
ustawy Pzp, które wskazują na obowiązek określenia przez Zamawiającego terminu składania
ofert.
I tak ustawodawca w art. 36 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp jako jeden z obligatoryjnych
elementów SIWZ wskazał na termin składania i otwarcia ofert. Jednocześnie też w art. 41
ustawy Pzp w przypadku przetargu nieograniczonego także jako jeden z obligatoryjnych
elementów postanowień ogłoszenia o zamówieniu ustawodawca wskazał na termin składania
ofert. Ustawodawca również uregulował kwestie związane z długością terminu składania ofert
w przypadku przetargu nieograniczonego, odnosząc ją do wartości szacunkowej przedmiotu
zamówienia (art. 43 ustawy Pzp). Określając minimalną długość terminu na składanie ofert dla
wykonawców ustawodawca określił także, że termin ten rozpoczyna swój bieg w zależności
od wartości przedmiotu zamówienia, bądź od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu
Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskiej, bądź od dnia zamieszczenia
ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych.
(…) Z tych też względów rozpoczęcie biegu terminu składania ofert należy liczyć
wyłącznie od daty przekazania do publikacji ogłoszenia o zamówieniu dla zamówień o wartości
równej lub przekraczającej wartość progów unijnych (wartości, o których mowa w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp) lub od daty opublikowania ogłoszenia w
oficjalnym publikatorze dla zamówień o wartości poniżej progów unijnych. (…)
Uwzględniając powyższe Izba uznała, że skoro termin składania ofert w (…) postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego bezskutecznie upłynął w dniu (…) niemożliwym jest jego
przywrócenie, czy też wydłużenie. De facto bowiem mielibyśmy w takiej sytuacji do czynienia
z ustaleniem nowego terminu składania ofert – (…) – którego bieg powinien się rozpocząć od
dnia przekazania przez Zamawiającego ogłoszenia o zamówieniu do publikacji w Dzienniku
Urzędowym UE. Niedopuszczalne jest – zdaniem Izby – rozpoczęcie biegu tego terminu od
dnia przekazania do publikacji ogłoszenia o zmianie ogłoszenia o zamówieniu na zasadzie
analogii. Takie działanie prowadziło - zdaniem Izby - do naruszenia zasady równego
traktowania wykonawców w postępowaniu i zasady uczciwej konkurencji. Wykonawcy
zainteresowani danym zamówieniem przede wszystkim śledzą informacje o treści ogłoszeń o
zamówieniu publikowanych w oficjalnym publikatorze, a w drugiej kolejności powiązane z
treścią tych ogłoszeń ogłoszenia o zmianie treści ogłoszenia o zamówieniu. Jeśli więc treść
ogłoszenia o zamówieniu wskazuje na upływ terminu składania ofert ogłoszenie takie dla
wykonawców zainteresowanych uzyskaniem danego zamówienia staje się ogłoszeniem
archiwalnym, w oparciu o które nie może on już ubiegać się o uzyskanie danego zamówienia.
Wyznaczenie nowego terminu składania ofert, a nie przedłużenie terminu składania ofert, o
czym mowa w art. 12a ustawy Pzp, w ramach ogłoszenia o zmianie ogłoszenia o zamówieniu,
wprowadzałoby w błąd wykonawców potencjalnie zainteresowanych przedmiotowym
zamówieniem, stawiając jednocześnie w uprzywilejowanej pozycji Odwołującego, który
takiego sposobu zachowania domaga się od Zamawiającego.
Reasumując, w sytuacji gdy w postępowaniu o zamówienie publiczne upłynął już termin
składania ofert, niedopuszczalne jest w trybie art. 12a ustawy Pzp, jego przedłużenie
prowadzące de facto do wyznaczenia nowego terminu składania ofert.
Z uwagi na powyższe, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 oraz ust.
2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba zaliczyła do kosztów wpis uiszczony przez Odwołującego w
kwocie 15
000 zł zgodnie z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia.
Przewodniczący: …………………………………
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: POLHO Sp. z o.o., ul. Przemysłowa 12,
44-230 Czerwionka-Leszczyny,
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: POLHO Sp. z o.o.,
ul. Przemysłowa 12, 44-230 Czerwionka-Leszczyny tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r. poz. 1986, z późn. zm.) na wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………………
Sygn. akt KIO 1495/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – PGE Energia Ciepła S.A. z siedzibą w Warszawie – prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie sektorowego zamówienia publicznego
pn.
„Usługi suszenia (wraz z usługami opcjonalnymi) mułu i/lub flotokoncentratu węglowego
stanowiącego własność Zamawiającego i przeznaczonego dla PGE Energia Ciepła S.A.
Oddział w Rybniku”, numer referencyjny: POST/PGE/PGE/DZ/00209/2019, na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. P
rawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawa Pzp”,
„ustawa” lub „Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 19.06.2019 r. nr 2019/S 116-285643.
Wartość zamówienia jest większa niż kwota określona w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Odwołujący – POLHO Sp. z o.o. z siedzibą w Czerwionce-Leszczynach wniósł
odw
ołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania,
wskazując, że unieważniając postępowanie, Zamawiający naruszył wskazane niżej przepisy
ustawy Pzp:
1) art. 93 ust. 1 pkt 6 poprzez niewykazanie i niesprecyzowanie wszystkich wymaganych
przesłanek unieważnienia postępowania tj. tego, iż wystąpiła istotna zmiana okoliczności
powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie
publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć;
2) art. 93 ust. 1 pkt 6 poprzez błędne przyjęcie, że zachodzą przesłanki unieważnienia
postępowania polegające na tym, iż wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że
prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym,
czego nie można było wcześniej przewidzieć;
3) oraz inne przepisy wymienione lub wynikające z uzasadnienia odwołania.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o:
-
uwzględnienie odwołania w całości,
-
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania.
Ponadto,
wniósł o przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści odwołania oraz
zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego.
Odwołujący wskazał, że legitymuje się interesem w uzyskaniu zamówienia będącego
przedmiotem p
ostępowania, gdyż jest jednym z wykonawców zainteresowanych udziałem w
p
ostępowaniu, który ma możliwość złożenia oferty. Podjęta przez Zamawiającego decyzja o
unieważnieniu postępowania naraża Odwołującego na szkodę z powodu niemożności
uzyskania odpłatnego zamówienia publicznego, gdyż unieważnienie postępowania (bez
spełnienia przesłanek ustawowych) uniemożliwia Odwołującemu udział w postępowaniu i
złożenie oferty.
Rozstrzygnięcie odwołania poprzez jego uwzględnienie, spowoduje prawidłowe
przeprowadzenie postępowania w trybie konkurencyjnym oraz zapewni równe i zgodne z Pzp
traktowanie wszystkich wykonawców zdolnych wykonać zamówienie, w tym Odwołującego.
W uza
sadnieniu Odwołujący wskazał, jak niżej.
Organizator Postępowania (PGE Polska Grupa Energetyczna S.A. z siedzibą w Warszawie)
wszczął w imieniu Zamawiającego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w dniu
19 czerwca 2019 r.
publikując ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej
oraz w strefie publicznej Systemu Zakupowego GK PGE. Termin składania ofert
wyznaczono pierwotnie na dzień 24 lipca 2019 r., lecz w wyniku modyfikacji formularza oferty
w dniu 19 lipca 2019 r. na skutek
zapytania Odwołującego dotyczącego treści SIWZ, termin
przesunięto ostatecznie na dzień 25 lipca 2019 r. Szacowania wartości zamówienia dokonano
28 marca 2019 r., bez wskazania kwoty w Protokole Postępowania (pkt 2 ust. 3 Protokołu
Postępowania), a Komisję Przetargową powołano w dniu 18 kwietnia 2019 r. (pkt 4 ppkt A ust.
1 Protokołu Postępowania)
Zamawiający/ Organizator Postępowania w Protokole Postępowania oraz w Informacji o
unieważnieniu Postępowania z dnia 22 lipca 2019 r. wskazał, że zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 6
P
zp, Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wystąpiła istotna
zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia
nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Odnosząc się
do powołanej podstawy prawnej, Organizator Postępowania wskazał, że powziął informację
od Zamawiającego na rzecz, którego uruchomił postępowanie, iż w sposób znaczący zmieniły
się okoliczności realizacji usługi dotyczące zagospodarowania mułu i/lub flotokoncentratu
węglowego wynikające z przyjęcia przez Zamawiającego w czerwcu br. Programu Poprawy
Efektywności w PGE Energia Ciepła S.A. Oddział Rybnik (dalej „Program”) i obecne założenia
postępowania przetargowego nie pozwalają na realizację usługi w sposób zaproponowany
przez Zamawiającego w ramach przyjętego Programu, jak również nie zapewniają dostępu do
udziału w postępowaniu wszystkim potencjalnym wykonawcom.
Z powyższą czynnością Zamawiającego/ Organizatora Postępowania polegającą na
unieważnieniu Postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp nie zgodził się Odwołujący.
Na wstępie wskazał, że Zamawiający nie przytoczył na potwierdzenie przesłanek
unieważnienia Postępowania żadnych dowodów, konkretnych danych, jak również nie
wskazał jakie to istotne zmiany okoliczności realizacji zamawianej usługi nastąpiły po
uruchomieniu Postępowania, które powodują, iż prowadzenie Postępowania lub wykonanie
zamówienia nie leży w interesie publicznym. Zamawiający/ Organizator Postępowania
wskazał tylko na Program o bliżej nieznanej treści przyjęty przez Zamawiającego „w czerwcu
b.r.”. Biorąc pod uwagę, że Postępowanie zostało wszczęte w dniu 19 czerwca 2019 r. nie
sposób nawet stwierdzić, czy Program, na który powołuje się Organizator/Zamawiający został
przyjęty przed wszczęciem Postępowania, równolegle z nim, czy już po jego wszczęciu. Nawet
zresztą jeśli był przyjęty po wszczęciu Postępowania, tj. w okresie 11 dni dzielących datę
wszczęcia Postępowania i ostatni dzień czerwca, nie sposób dać wiary, że prace nad
Programem były prowadzone dopiero po wszczęciu Postępowania, a zatem, że Zamawiający
oraz Organizat
or Postępowania nie mieli o nim wiedzy i nie mogli przewidzieć jego wpływu na
Postępowanie i zasadność udzielenia zamówienia. Podkreślił, że - jak wynika z uzasadnienia
decyzj
i o unieważnieniu Postępowania - celem Programu jest poprawa efektywności w PGE
E
nergia Ciepła S.A. Oddział Rybnik, a zatem jest to program o charakterze strategicznym dla
oddziału Spółki. Tego rodzaju programy tworzone są na podstawie szczegółowych badań i
analiz o charakterze technicznym i ekonomicznym i zawsze są wynikiem długotrwałego
procesu, podczas którego ma dojść do wypracowania optymalnych rozwiązań.
Biorąc powyższe pod uwagę, Odwołujący wskazał: nie dziwi, że Organizator/Zamawiający nie
podali w uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu Postępowania dlaczego nie można było
przewi
dzieć zmiany tych bliżej nieokreślonych istotnych okoliczności realizacji zamawianej
usługi, które nie pozwalają kontynuować Postępowania lub wykonać zamówienia. Zważywszy
na chronologię wydarzeń jest oczywiste, że Zamawiający/ Organizator Postępowania nie tylko
mogli przewidzieć wpływ przyjęcia Programu na przedmiot Postępowania, ale w dacie
wszczęcia Postępowania musieli mieć pełną świadomość takiego wpływu. Nie sposób zatem
uznać, że ta przesłanka unieważnienia postępowania określona w art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp
została spełniona. Również zaznaczył, że w uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu
Postępowania Organizator/ Zamawiający nie wskazali również dlaczego uważają, iż zostały
naruszone zasady konkurencyjności i równego traktowania, pomimo że żaden podmiot
zainteresowany Postępowaniem nie złożył chociażby zapytania do treści dokumentacji
postępowania wskazującego na uchybienia w tym zakresie. Zastrzeżeń tych nie można
również znaleźć w Protokole Postępowania.
1)
Program Poprawy Efektywności
Odnos
ząc się do Programu, który jak twierdził Organizator Postępowania został przyjęty przez
Zamawiającego w czerwcu 2019 r., można założyć, że nie był on wynikiem decyzji chwili a
prace nad nim z całą pewnością trwały dłuższy czas, o czym nie można znaleźć chociażby
wzmianki w Protokole Postępowania, który wskazuje na poszczególne etapy Postępowania -
od oszacowa
nia zamówienia w marcu 2019 r, powołania Komisji Przetargowej w kwietniu 2019
r. i wszczęcia Postępowania w drugiej połowie czerwca 2019 r. Wspomniany Program nie
został załączony ani do decyzji o unieważnieniu Postępowania ani też udostępniony w
środkach masowego przekazu, więc trudno odnieść się do jego treści a tym bardziej określić
o jakiej istotnej zmianie okoliczności realizacji zamawianej usługi, której nie dało się
przewidzieć jest mowa. Jeśli nawet założyć, że Program zawiera szereg bliżej nieokreślonych
inicjatyw, które mają pozwolić na realizację zadania, czyli de facto suszenia mułu i/lub
flotokoncentratu, w sposób bardziej efektywny oraz z lepszym wynikiem ekonomicznym, to
bezspornie oznacza to, że założenia do Programu Poprawy Efektywności (co potwierdza jego
nazwa) musiały zakładać pracę nad poprawą tej efektywności procesu suszenia mułu i/lub
flotokoncentratu. Tym samym w sposób oczywisty nieprawdziwe jest twierdzenie, że wystąpiły
okoliczności, których nie można było przewidzieć, skoro Zamawiający podejmując prace nad
Progra
mem zakładał wypracowanie alternatywnych, bardziej efektywnych rozwiązań suszenia
mułu i/lub flotokoncentratu.
Co więcej ciężko też przyjąć argumentację Organizatora Postępowania, która zdaje się
wynikać z pisma z 22 lipca 2019 r. o unieważnieniu Postępowania sugerującą, że nie było
wystarczającej komunikacji na linii Organizator Postępowania - Zamawiający, przez co
Organizator został poinformowany o bliżej nieokreślonych, istotnych zmianach, w tym o
Programie dopiero w trakcie Postępowania. Sugestie jakoby pomiędzy Zamawiającym a
Organizatorem nie było przepływu informacji na temat okoliczności mających rzekomo
fundamentalne znaczenia dla Postępowania i możliwości realizacji jego przedmiotu są
całkowicie niewiarygodne. Jest to niemożliwe do przyjęcia, aby główny odbiorca usługi
zamawianej w Postępowaniu tj. PGE Energia Ciepła S.A. Oddział Rybnik nie uczestniczył w
Postępowaniu i nie miał podstawowej wiedzy o przedmiocie zamówienia, jego opisie czy
chociażby nie akceptował w dniu 19 lipca 2019 r. zmiany formularza ofertowego związanej ze
ustaleniem jednostki i sposobu liczenia ceny za transport materiału. A nawet jeśli tak było, to
świadczy to wyłącznie o daleko idących nieprawidłowościach, których konsekwencji na pewno
nie powinien ponosić Odwołujący, gdyż wskazywałoby to na możliwość ograniczenia
odpowiedzialności Zamawiającego ilekroć korzysta z usług innego organizatora
postępowania. Wydaje się oczywistym, że wszelkie uchybienia organizacyjne i brak
komunikacji pom
iędzy Zamawiającym a Organizatorem Postępowania obciążają wyłącznie
stronę zamawiającą i są irrelewantne z punktu widzenia spełnienia przesłanki unieważnienia
postępowania określonej w art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp.
Odwołujący podkreślił, że zmiany w SIWZ i załącznikach do dokumentacji Postępowania były
dokonywane przez Komisję Przetargową jeszcze 19 lipca 2019 r., czyli na 3 dni przed
unieważnieniem postępowania w wyniku zapytania Odwołującego co do treści SIWZ i
Organizator Postępowania/Zamawiający nie widzieli wtedy podstaw do unieważnienia
Postępowania w związku z zaistnieniem istotnej zmiany okoliczności realizacji zamawianej
usługi, której rzekomo nie dało się przewidzieć i która sprawiła, iż kontynuacja Postępowania
lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym.
Sytuacja diametralnie zmieni
ła się 3 dni później, w dniu 22 lipca 2019 r., gdy Organizator
Postepowania na prośbę Zamawiającego unieważnia Postępowanie z uwagi na tą istotną,
bliżej nieokreśloną zmianę okoliczności powodującą, że prowadzenie Postępowania lub
wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej
przewidzieć, jak również ze względu na bliżej nieokreślone naruszenie zasad konkurencji.
W tym miejscu
Odwołujący wskazał, że podana podstawa prawna tj. art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp
wymaga kumulatywnego wystąpienia wymienionych w nim przesłanek. W innym wypadku
unieważnienie postępowania jest niedopuszczalne.
W doktrynie i orzecznictwie wskazuje się, że dla prawidłowego stosowania przepisu art. 93
ust. 1 pkt 6 P
zp konieczne jest ustalenie i możliwość wykazania przez zamawiającego, że:
1) f
aktycznie pojawiły się nowe okoliczności, a nie powstała jedynie możliwość ich wystąpienia
(por. wyr. S.O. w Gliwicach z 11.4.2008 r., X Ga 45/08, www.uzn.gov.pl
) Zamawiający nie
podał jakie nowe okoliczności realizacji zamawianej usługi pojawiły się po wszczęciu
Postępowania, poza bliżej nieokreślonym szeregiem inicjatyw zawartych w Programie, który
został podobno przyjęty w czerwcu b.r., jednak nie wiadomo dokładnie kiedy, w szczególności
czy nastąpiło to przed czy po wszczęciu Postępowania;
2)
zmiana okoliczności jest istotna, czyli na tyle znacząca i niebagatelna, że dalsze
prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym (por.
wyr. S.O. w Lublinie z 10.4.2009 r., IX Ga 30/08, www.uzp.gov.pl) -
Zamawiający nie wykazał
czy te nowe, bliżej nieokreślone okoliczności są na tyle istotne, by zaniechać kontynuowania
Postępowania lub wykonania zamówienia z uwagi na interes publiczny;
3)
zmiana okoliczności ma charakter zewnętrzny wobec zamawiającego i trwały, tzn. jej
zaistnienie jest niezależne od samego zamawiającego, nie zostało przez niego wywołane i - w
istotnej z punktu widzenia wykonania za
mówienia perspektywie czasowej - ma charakter
nieodwracalny (por. S.O. w Warszawie w wyr. z 29.5.2012 r., IV Ca 527 /11, www.uzp.gov.pl),
przy czym zmiana ta najczęściej jest związana z przedmiotem, terminem lub warunkami
wykonania zamówienia publicznego (por. wyr. S.O. w Warszawie z 1.12.2003 r., V Ca 2224/03,
www.uzp.gov.121) -
Zamawiający nie podał, czy zmiana okoliczności realizacji usługi ma
charakter zewnętrzny wobec Zamawiającego, co więcej trwały i nieodwracalny; biorąc zaś pod
uwagę, że przyczyną unieważnienia Postępowania jest przyjęcie przez Zamawiającego
Programu Poprawy Efektywności, który przewiduje szereg inicjatyw z pewnością
opracowanych prz
ez Zamawiającego, należy założyć, że owa zmiana okoliczności to po prostu
opracowana przez Zamawiającego równolegle z toczącym się Postępowaniem zmiana
koncepcji suszenia mułu i/lub flotokoncentratu, a zatem jest to okoliczność o charakterze
całkowicie wewnętrznym;
4) o
biektywnie nie było możliwości przewidzenia (nie tylko przez zamawiającego, ale również
przez każdy podmiot działający z zachowaniem należytej staranności) istotnej zmiany
okoliczności i jej skutku, tj. stanu, w którym dalsze prowadzenie postępowania lub wykonanie
zamówienia nie leży w interesie publicznym - Zamawiający nie podał czy obiektywnie nie było
możliwości przewidzenia przez każdy podmiot działający z zachowaniem należytej staranności
istotnej zmiany okoliczności realizacji usługi i jej skutku a twierdzeniu takiemu przeczy treść
uzasadnienia decyzji o unieważnieniu, z którego wprost wynika, że Zamawiający zrealizował
prace, których celem było m.in. opracowanie alternatywnych, bardziej efektywnych sposobów
realizacji zadania objętego przetargiem; szczegółowe wywody na temat braku spełnienia tej
przesłanki zawarte są we wcześniejszej części niniejszego odwołania;
5)
skutkiem istotnej zmiany okoliczności jest brak interesu publicznego w dalszym
prowadzeniu postępowania lub wykonaniu zamówienia, przy czym prowadzenie postępowania
lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, jeśli cel, jaki zamierzał osiągnąć
zamawiający wszczynając i prowadząc postępowanie, nie jest już celem zaspokajającym
potrzeby publiczne.
Tak rozumiany interes nie zawsze jest zbi
eżny z interesem zamawiającego - Zamawiający nie
wykazał w jakikolwiek sposób braku interesu publicznego w kontynuowaniu Postępowania lub
też wykonaniu zamówienia, co czyni jego twierdzenia całkowicie gołosłownymi.
Istotny jest również fakt, że PGE Energia Ciepła S.A. Oddział Rybnik w trakcie
przygotowywania przez Zamawiającego/ Organizatora Postępowania założeń do
Postępowania prowadzonego w trybie zamówień publicznych, udzieliła POLHO sp. z o.o.
zamówienia na suszenie mułu w ramach przetargu niepublicznego pn. Usługa suszenia mułu
i fl
otokoncentratu węglowego (wraz z usługą dodatkową) dla PGE Energia Ciepła S.A. Oddział
Rybnik, numer postępowania: POST/PGE/PGE/DZ/00036/2019, ogłoszonego w lutym 2019 r.
i realizowanego w okresie marzec -
kwiecień 2019 r., co miało zaspokoić potrzeby Oddziału
Rybnik na czas prac nad Postępowaniem na suszenie mułów w trybie zamówień publicznych,
które ostatecznie rozpoczęło się w dniu 19 czerwca 2019 r. a następnie zostało unieważnione
w dniu 22 lipca 2019 r. W trakcie realizacji powyższego kontraktu w okresie marzec-kwiecień
2019 r. również nie zostały przekazane Odwołującemu żadne informacje o istotnej zmianie
okoliczności, w tym o pracach nad Programem.
1. Dowód nr 1: Umowa zawarta po przeprowadzeniu postępowania w trybie niepublicznym pn.
Usługa suszenia mułu i flotokoncentratu węglowego (wraz z usługą dodatkową) dla PGE
Energia
Ciepła S.A. Oddział Rybnik (numer postępowania: POST/PGE/PGE/DZ/00036/2019,
ogłoszone w lutym 2019 r.)
W
łaśnie w tym czasie Zamawiający oszacował wartość zamówienia w Postępowaniu (28
marca 2019 r., pkt 2 ust.
3 Protokołu Postępowania).
II) Zasady konkurencyjności i równego traktowania
Niezrozumiała jest również argumentacja Organizatora Postępowania odnośnie tego, że
obecne założenia postępowania przetargowego nie zapewniają dostępu do udziału w
postępowaniu wszystkim potencjalnym wykonawcom. W trakcie Postępowania żaden podmiot
zainteresowany uzyskaniem zamówienia nie złożył chociażby jednego zapytania do treści
dokumentacji przetargowej wskazującego na uchybienia w zakresie zasad konkurencyjności i
równego traktowania wykonawców. Zastrzeżeń tych nie można również znaleźć w Protokole
Postępowania. Nie zostało także złożone odwołanie wobec treści SIWZ z uwagi na naruszenia
zasady równego traktowania wykonawców oraz konkurencyjności.
Z uwagi na brak jakiegokolwiek rozwinięcia powyższego tematu w Informacji o unieważnieniu,
Odwołujący nie może i nie chce dywagować o co chodziło dokładnie Zamawiającemu/
Organizatorowi Zamówienia.
III)
Odwołujący przedstawił stanowiska prezentowane w orzecznictwie, odnoszące się do
kwestii podnoszonych w odwołaniu, zachowujące aktualność na gruncie obowiązujących
przepisów – wyroki Izby: KIO 2526/18 z dnia 19-12-2018; KIO 1604/18 z dnia 29-08-2018; KIO
267/18 z dnia 08-03-2018; KIO 2832/14 z dnia 22-01-2015.
Na zakończenie Odwołujący podkreślił, że POLHO sp. z o.o. od kilkudziesięciu lat działa
aktywnie
na rzecz rozwiązywania problemów ochrony środowiska w polskim przemyśle
paliwowo-
energetycznym poprzez wzbogacanie odpadów poflotacyjnych, likwidując tym
samym ich ekologiczne zagrożenie i odzyskując koncentraty węglowe, stanowiące dobrej
jakości paliwo dla elektrowni, elektrociepłowni i koksowni. Ponadto jest jednym z głównych
pracodawców w rejonie a jego byt może zostać zaprzepaszczony w wyniku nieuzasadnionych,
sprzecznych z prawem decyzji uniemożliwiających złożenie oferty i uzyskanie szansy zdobycia
odpłatnego zamówienia dla Spółki.
Podkreślił, że był gotów składać ofertę w tym samym dniu, w którym dowiedział się o
unieważnieniu Postępowania, w tym celu podjął szereg czynności, jak na przykład uzyskał
gwarancję na potwierdzenie wadium w kwocie 600.000 zł, zatrudnił specjalistów w obszarze
prawnym i
technicznym oraz podjął działania przygotowawcze celem stworzenia wymaganych
warunków realizacji kontraktu. Wszystko to zostało zniweczone nieuzasadnioną decyzją
Organizatora Postępowania/ Zamawiającego o unieważnieniu Postępowania i wygenerowało
bardzo duże koszty po stronie Odwołującego.
Dowód 2: Gwarancja wadialna
Załączniki:
1) Uchwały Zwyczajnego Zgromadzenia Wspólników dnia 9 lipca 2019 r.
2) dowody zawnioskowane w uzasadnieniu: Umowa zawarta po przeprowadzeniu
Postępowania w trybie niepublicznym pn. Usługa suszenia mułu i flotokoncentratu
węglowego (wraz z usługą dodatkową) dla PGE Energia Ciepła Oddział Rybnik (numer
Postępowania: POST/PGE/PGE/DZ/00036/2019, luty 2019 r.)
3) dowody zawnioskowane w uzasadnieniu: Gwarancja wadialna.
W odpowiedzi
na odwołanie Zamawiający wniósł o: 1) oddalenie odwołania w całości z uwagi
na całkowitą bezzasadność podniesionych w nim zarzutów; 2) dopuszczenie i
przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do pisma, na okoliczności w nim
wskazane; 3) zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania
odwoławczego.
W uzasadnieniu pisma,
na wstępie Zamawiający zakwestionował legitymację Odwołującego
uprawniającą go do wniesienia odwołania (art. 179 ust. 1 ustawy Pzp), powołując się na
podane
w treści pisma orzecznictwo, podtrzymał stanowisko co do unieważnienia
postępowania.
Wskazał, że unieważnił postępowanie w dniu 22 lipca 2019 r., przed upływem terminu
składania ofert (25 lipca 2019 r.). Do dnia unieważnienia postępowania nie złożono żadnej
oferty, zatem
Odwołujący nie spełnia przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp. Zamawiający wskazał
na brak interesu w uzyskaniu zamówienia, również na brak podstaw do poniesienia szkody.
Odwołujący świadczył usługę będącą przedmiotem zamówienia od połowy marca do końca
kwietnia 2019 r. na podstawie umow
y, również przez maj 2019 r. Fakt ten nie uprawniał
Odwołującego do oczekiwań, że jego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza.
Podkreślił, że na skutek upływu terminu składania ofert, nie ma możliwości prawnych jego
przywrócenia.
Zatem,
odwołanie powinno być oddalone bez merytorycznego rozpoznania zarzutów.
Na wypadek rozpoznawania
zarzutów podkreślił ich bezzasadność wskazując, że powody
unieważnienia postępowania przedstawił w decyzji (informacja o unieważnieniu postępowania
z dnia 22 lipca 2019 r.).
Podniósł, że w toku postępowania powziął informację (Prowadzący
postępowanie od Zamawiającego), że istotnie zmieniły się okoliczności realizacji usługi
dotyczące zagospodarowania mułu i/lub flotokoncentratu węglowego wynikające z przyjęcia w
czerwcu br. Programu Poprawy Efektywności w PGE Energia Ciepła Oddział Rybnik, które
były podstawą unieważnienia postępowania. Wskazał, że mając zapewnioną realizację usługi
przez Odwołującego do końca kwietnia br., a finalnie do końca maja br., już w marcu podjął
przygotowania do
przeprowadzenia unieważnionego aktualnie postępowania, przygotowano
wówczas Wniosek Zakupowy (załącznik do odpowiedzi na odwołanie). Zamawiający zdawał
sprawę, że Program Poprawy Efektywności (w ramach, którego trwały badania, próby i finalnie
przeprowadzone testy)
może wpłynąć na postępowanie o udzielenie zamówienia, jednakże z
uwagi na fakt
, że produkcja energii musi przebiegać przez cały czas w sposób ciągły, wskazał,
że pewne czynności muszą być podejmowane równocześnie. W wyniku akceptacji Wniosku
Zakupowego w kwietniu br., 19 czerwca 2019 r.
ogłosił postępowanie o udzielenie zamówienia
w toku,
którego na skutek pytania Odwołującego w sprawie treści SIWZ i konieczności
udzielenia odpowiedzi wraz z
e zmianą formularza ofertowego, ostateczny termin składania
ofert został wyznaczony w dniu 25 lipca 2019 r. Zamawiający wskazał w piśmie na aspekt
popr
awy konkurencyjności w nowym postępowaniu, które zostanie wszczęte po zakończeniu
przygotowań na podstawie pozytywnych wyników testów w sprawie nowego sposobu
zagospodarowania mułu.
Reasumując, Zamawiający wskazał: -zaszły nowe okoliczności; -zmiana okoliczności jest
istotna, znacząca i niebagatelna na tyle, że postępowanie nie leży w interesie publicznym;
-istotna zmiana, mimo
że wynika z przyczyny wewnętrznej odpowiada istotności wynikającej
z przepisu (uzysk
anie lepszych efektów przy innym sposobie zagospodarowania mułu), to
ok
oliczność niezależna od Zmawiającego; -obiektywnie nie można było przewidzieć zmiany,
wobec uzależnienia nowego sposobu zagospodarowania mułu od wyników testów; -brak
interesu publicznego w stosowaniu dotychczasowej metody zago
spodarowania mułu, również
niezbędność zabezpieczenia energetycznego kraju; -istotna zmiana w sposobie
zagospodarowania mułu uniemożliwiła przystosowanie dokumentów dotyczących wszczętego
postępowania do nowych potrzeb, powodując konieczność unieważnienia postępowania.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Nie wystąpiły przesłanki odrzucenia odwołania, zatem odwołanie zostało rozpoznane
na rozprawie w granicach zawartych w nim
zarzutów.
Izba uznała, że Odwołujący spełnia przesłanki wymaganego interesu w uzyskaniu
zamówienia i wystąpiła potencjalna możliwość poniesienia szkody w wyniku nieuzyskania
z
amówienia na skutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Zatem,
Odwołujący był w dacie wniesienia odwołania legitymowany czynnie do jego wniesienia,
zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Fakt, że okoliczności wskazują, iż Odwołujący nie uzyska
tego zmówienia, nie niweczy uprawnienia wynikającego z ustawy poddania ocenie czynności
Zamawiającego, której skutek uniemożliwił mu złożenie oferty. Był przygotowany na złożenie
oferty, zmiana terminu składania ofert o jeden dzień (z 24 na 25 lipca 2019 r. na skutek
konieczności dokonania zmiany w formularzu ofertowym wynikającej z odpowiedzi udzielonej
Odwołującemu na pytanie dotyczące treści SIWZ), uniemożliwiła mu przygotowanie nowego
zabezpieczenia wadium w formie gwarancji wadialnej.
Stan faktyczny w sprawie nie jest sporny
, wynika z odwołania i odpowiedzi na
odwołanie z uzupełnieniem wyjaśnień złożonych na rozprawie.
Izba zważyła.
Przepis art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp
o charakterze zobowiązującym stanowi, że
z
amawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: wystąpiła istotna
zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia
nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć.
Zatem unieważnienie postępowania, jako odstępstwo od osiągnięcia celu w jakim
prowadzone jest postępowanie – wybór najkorzystniejszej oferty – może wystąpić na
podstawie wskazanego przepisu, wyłącznie w okolicznościach w nim wskazanych,
odpowiadających trzem przesłankom zawartych w przepisie.
Na podstawie orzecznictwa, doktryny i praktyki można wskazać, że dla dokonania
czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp ma
znaczenie
, że ocena zasadności czynności unieważnienia postępowania powinna być
dokonana
według stanu prawnego oraz okoliczności faktycznych istniejących w momencie
dokonania dan
ej czynności, z zastrzeżeniem, że przyczyny unieważnienia były niemożliwie do
przewidzeni
a w dniu wszczęcia postępowania.
1. I
stotna zmiana okoliczności powodująca, że:
-w
orzecznictwie została przyjęta linia interpretacyjna wskazująca, że „zmianę okoliczności”
należy rozumieć jako zaistnienie pewnych zdarzeń faktycznych, których konsekwencją jest
przyjęcie, iż kontynuowanie postępowania przetargowego nie leży w interesie publicznym
(S.O. w Warszawie 7 lipca 2009 r. V Ca 1187/2009);
-w wyroku z 29 maja 2012 r. (IV Ca 527/11)
Sąd Okręgowy Warszawa-Praga w Warszawie
uznał np., że uchwała Rady Ministrów ma charakter wewnętrzny, obowiązuje tylko jednostki
organizacyjnie podległe organowi wydającemu te akty i służy realizacji funkcji administrowania
państwem (…) akty wewnętrzne nie mogą wywoływać bezpośrednich skutków dla osób
trzecich, d
ziałających w sferze tego prawa; Sąd uznał także, że dla zakwalifikowania zmiany
jako istotnej potrzebna jest jej trwałość – rozumiana jako nieodwracalny stan.
2. P
rowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym:
-
uchwała Trybunału Konstytucyjnego z dnia 12 marca 1997 r., W 8/96 wskazuje, że za interes
publiczny należy bez wątpienia uznawać korzyści uzyskiwane w wyniku realizacji
prz
edsięwzięć służących ogółowi w zakresie zadań ciążących na administracji rządowej oraz
samorządowej, realizowanych w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych,
związanych np. z ochroną zdrowia, oświaty, kultury czy porządku publicznego;
-interes pub
liczny nie powinien być utożsamiany z interesem samego zamawiającego (GKO
BDF1/4900/64/69/13/RWPD-57591)
ale raczej należy go rozumieć jako cel dla którego
zaspokojenia realizowane miało być zamówienie, który to cel zaspokaja konkretnie wskazane
potrzeby s
połeczne (29 marca 2011 r. KIO 601/11). Tak więc Interes publiczny jest potrzebą
ogółu, określonej społeczności czy grupy mieszkańców, zawodowej, charakteryzującej się
wspólną cechą (8 kwietnia 2008 r. KIO/UZP 262/08);
-
nie należy utożsamiać interesu publicznego z interesem zamawiającego, interesu
publicznego nie może zawężać się do interesu zamawiającego, a tym bardziej do jeszcze
niepewnego interesu zamawiającego – wyrok z dnia 20 lutego 2013 r., sygn. akt KIO 256/13.
3. C
zego nie można było wcześniej przewidzieć:
-z
miana okoliczności musi mieć charakter istotny, czyli faktycznie uniemożliwiający (a nie
utrudniający) realizację zamówienia według dotychczasowych założeń (S.O. w Lublinie 10
kwietnia 2008 r. IX Ga 30/08),
co bywa rozumiane jako zmiana będąca następstwem zdarzeń
nadzwyczajnych, wys
tępujących rzadko (3 czerwca 2014 r. KIO 1001/14);
-
zamawiający nie był w stanie przewidzieć, spodziewać się że takie zdarzenie zajdzie, w
momencie ogłaszania przetargu. Jeżeli możliwym było przewidzenie wystąpienia takiej
okoliczności, to wówczas zamawiający nie ma prawa unieważnić postępowania (9 kwietnia
2009 r. KIO/UZP 398/09).
Na podstawie powyższego, Izba uznała, że o ile można przyjąć ziszczenie się dwóch
pierwszych przes
łanek uprawniających do unieważnienia postępowania:
Istotna zmiana
okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży
w interesie publicznym
– mając na względzie korzyści płynące z nowego sposobu
zagospodarowania mułu oraz obowiązek wprowadzenia realizacji tego sposobu
zagospodarowania mułu, a przede wszystkim zapewnienie bezpieczeństwa energetycznego
przez strategiczny podmiot, to nie można uznać za spełnioną trzeciej przesłanki: czego nie
można było wcześniej przewidzieć.
Jednoznacznie ustalono, że Zamawiający przewidział taką możliwość przed wszczęciem
postępowania. Przeprowadzone próby w maju br., mimo że należało je uznać jako niepewny
finalny wynik
, to świadczyły, że skutek w postaci właściwych wyników testów w lipcu br. może
być pozytywny co do nowego sposobu zagospodarowania mułu.
Izba nie uwzględniła odwołania, bowiem wystąpiły okoliczności uniemożliwiające
kontynuację unieważnionego postępowania ze względu na upływ terminu składania ofert (25
lipca 20
19 r.). Termin składania ofert nie podlega przywróceniu.
Izba podzieliła w pełni stanowisko przedstawione w uzasadnieniu wyroku Izby z dnia 4
lutego 2013 r. sygn. akt KIO 152/13, przyjmując je za swoje:
(…) obowiązujące przepisy prawa – zdaniem Izby – nie dają podstaw do wyznaczenia przez
Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nowego terminu
składania ofert po upływie pierwotnie ustalonego terminu w postanowieniach ogłoszenia o
zamówieniu oraz w treści SIWZ. W tym zakresie należy przywołać dyspozycje przepisów
ustawy Pzp, które wskazują na obowiązek określenia przez Zamawiającego terminu składania
ofert.
I tak ustawodawca w art. 36 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp jako jeden z obligatoryjnych
elementów SIWZ wskazał na termin składania i otwarcia ofert. Jednocześnie też w art. 41
ustawy Pzp w przypadku przetargu nieograniczonego także jako jeden z obligatoryjnych
elementów postanowień ogłoszenia o zamówieniu ustawodawca wskazał na termin składania
ofert. Ustawodawca również uregulował kwestie związane z długością terminu składania ofert
w przypadku przetargu nieograniczonego, odnosząc ją do wartości szacunkowej przedmiotu
zamówienia (art. 43 ustawy Pzp). Określając minimalną długość terminu na składanie ofert dla
wykonawców ustawodawca określił także, że termin ten rozpoczyna swój bieg w zależności
od wartości przedmiotu zamówienia, bądź od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu
Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskiej, bądź od dnia zamieszczenia
ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych.
(…) Z tych też względów rozpoczęcie biegu terminu składania ofert należy liczyć
wyłącznie od daty przekazania do publikacji ogłoszenia o zamówieniu dla zamówień o wartości
równej lub przekraczającej wartość progów unijnych (wartości, o których mowa w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp) lub od daty opublikowania ogłoszenia w
oficjalnym publikatorze dla zamówień o wartości poniżej progów unijnych. (…)
Uwzględniając powyższe Izba uznała, że skoro termin składania ofert w (…) postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego bezskutecznie upłynął w dniu (…) niemożliwym jest jego
przywrócenie, czy też wydłużenie. De facto bowiem mielibyśmy w takiej sytuacji do czynienia
z ustaleniem nowego terminu składania ofert – (…) – którego bieg powinien się rozpocząć od
dnia przekazania przez Zamawiającego ogłoszenia o zamówieniu do publikacji w Dzienniku
Urzędowym UE. Niedopuszczalne jest – zdaniem Izby – rozpoczęcie biegu tego terminu od
dnia przekazania do publikacji ogłoszenia o zmianie ogłoszenia o zamówieniu na zasadzie
analogii. Takie działanie prowadziło - zdaniem Izby - do naruszenia zasady równego
traktowania wykonawców w postępowaniu i zasady uczciwej konkurencji. Wykonawcy
zainteresowani danym zamówieniem przede wszystkim śledzą informacje o treści ogłoszeń o
zamówieniu publikowanych w oficjalnym publikatorze, a w drugiej kolejności powiązane z
treścią tych ogłoszeń ogłoszenia o zmianie treści ogłoszenia o zamówieniu. Jeśli więc treść
ogłoszenia o zamówieniu wskazuje na upływ terminu składania ofert ogłoszenie takie dla
wykonawców zainteresowanych uzyskaniem danego zamówienia staje się ogłoszeniem
archiwalnym, w oparciu o które nie może on już ubiegać się o uzyskanie danego zamówienia.
Wyznaczenie nowego terminu składania ofert, a nie przedłużenie terminu składania ofert, o
czym mowa w art. 12a ustawy Pzp, w ramach ogłoszenia o zmianie ogłoszenia o zamówieniu,
wprowadzałoby w błąd wykonawców potencjalnie zainteresowanych przedmiotowym
zamówieniem, stawiając jednocześnie w uprzywilejowanej pozycji Odwołującego, który
takiego sposobu zachowania domaga się od Zamawiającego.
Reasumując, w sytuacji gdy w postępowaniu o zamówienie publiczne upłynął już termin
składania ofert, niedopuszczalne jest w trybie art. 12a ustawy Pzp, jego przedłużenie
prowadzące de facto do wyznaczenia nowego terminu składania ofert.
Z uwagi na powyższe, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 oraz ust.
2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba zaliczyła do kosztów wpis uiszczony przez Odwołującego w
kwocie 15
000 zł zgodnie z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia.
Przewodniczący: …………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1830/19 z dnia 2019-09-30
- Sygn. akt KIO 1754/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1676/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1713/19 z dnia 2019-09-23
- Sygn. akt KIO 1654/19 z dnia 2019-09-10
