rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-08-14
rok: 2019
data dokumentu: 2019-08-14
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1507/19
KIO 1507/19
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 13 sierpnia 2019r.
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 sierpnia 2019 r. przez odwołującego:
Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. ul. Nowodworska 60, 59-220
Legnica
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Dróg Miejskich w
Legnicy ul. Wojska Polskiego 10, 59-220 Legnica
przy udziale przystępującego: Konsorcjum Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i
Handlowe "COM-
D" Sp. z o.o. ul. Księcia Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor (Lider
Konsorcjum) oraz P.W.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-
Usługowa P.W. ul. Chocianowska 17B, 59-220 Legnica (Członek Konsorcjum) po stronie
zamawiającego
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 sierpnia 2019 r. przez odwołującego:
Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. ul. Nowodworska 60, 59-220
Legnica
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Dróg Miejskich w
Legnicy ul. Wojska Polskiego 10, 59-220 Legnica
przy udziale przystępującego: Konsorcjum Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i
Handlowe "COM-
D" Sp. z o.o. ul. Księcia Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor (Lider
Konsorcjum) oraz P.W.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-
Usługowa P.W. ul. Chocianowska 17B, 59-220 Legnica (Członek Konsorcjum) po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty
oraz nakazuje ponowną ocenę i badanie ofert celem wyboru
najkorzystniejszej oferty
po uprzednim odrzuceniu oferty przystępującego po stronie
zamawiającego.
Sygn. akt KIO 1507/19
2.
kosztami postępowania obciąża Konsorcjum Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne
i Handlowe "COM-
D" Sp. z o.o. ul. Księcia Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor (Lider
Konsorcjum) oraz P.W.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma
Handlowo-
Usługowa P.W. ul. Chocianowska 17B, 59-220 Legnica (Członek
Konsorcjum)
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Legnickie
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. ul. Nowodworska 60, 59-220
Legnica
tytułem wpisu od odwołania
2.2.
zasądza od Konsorcjum Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe
"COM-
D" Sp. z o.o. ul. Księcia Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor (Lider
Konsorcjum) oraz P.W.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma
Handlowo-
Usługowa P.W. ul. Chocianowska 17B, 59-220 Legnica (Członek
Konsorcjum)
kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
na rzecz
Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. ul.
Nowodworska
60,
59-220
Legnica,
stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(j.t. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Legnicy.
Przewodniczący: …………..…………………………
Sygn. akt KIO 1507/19
Uzasadnienie
Przedmiotowe
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w trybie
przetargu
nieograniczonego na usługę w ramach zadania pn. „Oczyszczanie miasta” o
nadanym numerze referencyjnym przez z
amawiającego: DT-P/17/2018.
Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 17.10.2018r. pod numerem 2018/S 200-455677.
Na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. -
Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018r. poz. 1986 ze zm.
), zwanej dalej „ustawą pzp” zostało wniesione odwołanie od
niezgodnych z przepisami ustawy p
zp czynności oraz zaniechania czynności zamawiającego
polegających na:
1. wyborze oferty w
ykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Przedsiębiorstwa Usługowo-Produkcyjnego i Handlowego „COM-D” Sp. z o. o. - Lider
konsorcjum i Firmy Handlowo Usługowej P.W. - Partner konsorcjum zwanych dalej
„konsorcjum”,
2. zaniechaniu odrzucenia oferty k
onsorcjum pomimo upływu terminu związania ofertą,
3.
prowadzeniu postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji.
4. zaniechaniu udostępnienia odwołującemu załączników do protokołu postępowania, tj.
dokumentów potwierdzających termin wniesienia wadium przez konsorcjum.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu, iż podejmując bądź dokonując zaniechania ww.
czynności naruszył w szczególności następujące przepisy:
1. art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy p
zp przez wybór oferty, która podlega odrzuceniu, ponieważ
konsorcjum
nie wyraziło zgody na przedłużenie terminu związania ofertą,
2. art. 96 ust. 3 ustawy p
zp poprzez nie udostępnienie odwołującemu na jego wniosek do
wglądu załączników do protokołu postępowania, tj. dokumentów potwierdzających termin
wniesienia wadium przez konsorcjum,
3. art. 7 ust. 1 ustawy p
zp przez wybór oferty z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji,
ponieważ wybrana oferta jest ofertą dumpingową.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej złożonej przez konsorcjum,
Sygn. akt KIO 1507/19
2) nakazanie z
amawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny oferty złożonej przez
konsorcjum czy jego w
ykonawcy pozostają związani ofertą oraz czy dokonali wpłaty wadium
przed upływem terminu składania ofert a w konsekwencji nakazanie zamawiającemu
odrzucenia oferty złożonej przez w/w wykonawców na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy
p
zp a w przypadku gdy wadium nie zostało wniesione w terminie również na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 7b ustawy pzp,
3)
obciążenie zamawiającego kosztami niniejszego postępowania.
Odwołujący wnosząc odwołanie i wykazując interes do wniesienia odwołania od czynności
z
amawiającego w postaci wyboru oferty konsorcjum jako najkorzystniejszej w toku
postępowania o udzielenie niniejszego zamówienia publicznego podniósł następujące
okoliczności i przedstawił argumentację jak poniżej.
W wyniku naruszenia przez z
amawiającego przepisów ustawy pzp interes odwołującego w
uzyskaniu przedmiotowego zamówienia doznał uszczerbku, w związku z czym może on
ponieść szkodę.
Odwołujący wykazał spełnienie wymogów formalnych do wniesienia odwołania.
Odwołujący na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy pzp jest uprawniony do zaskarżenia
niezgodnej z przepisami ustawy p
zp czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest
zobowiązany na podstawie ustawy pzp.
Odwołanie złożono z zachowaniem terminu, o którym mowa w art. 182 ust. 1 pkt 1) ustawy
pzp, tj. w terminie 10 dni od dni
a przesłania Informacji- rozstrzygnięcie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Informacja o rozstrzygnięciu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego została przesłana do odwołującego za pośrednictwem poczty
elektronicznej w dniu 23.07.2019r. Tym samym
termin na wniesienie odwołania upływa w dniu
02.08.2019r. i w tym dniu niniejsze odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w Warszawie w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem
elektronicznym.
Kopia
odwołania wraz z załącznikami została przekazana zamawiającemu w dniu 02.08.2019r.
z zachowaniem terminu, o którym mowa w art. 180 ust. 5 ustawy pzp, w formie elektronicznej
(e-mail).
Dowód uiszczenia wpisu od odwołania w wysokości 15.000,00 zł został załączony do
niniejszego odwołania.
Sygn. akt KIO 1507/19
Odwołujący następująco uzasadnił wniesione odwołanie.
1. Co do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy pzp.
Artykuł 89 ust. 1 pkt 7a ustawy pzp przewiduje odrzucenie oferty w przypadku, gdy wykonawca
nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 ustawy pzp, na przedłużenie terminu
związania ofertą. Przepis ten odsyła do art. 85 ust. 2 ustawy pzp, który wyraźnie stanowi, że
w
ykonawca może, tak na wniosek zamawiającego, jak i samodzielnie, przedłużyć termin
związania ofertą. Zgodnie z opinią Urzędu Zamówień Publicznych (Informator Urzędu
Zamówień Publicznych lipiec-wrzesień 2017r.) nieprzedłużenie terminu związania ofertą w obu
przypadkach, o których mowa powyżej (samodzielnie i w odpowiedzi na wniosek
z
amawiającego) jest równoznaczne z niewyrażeniem zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą, o której mowa wart. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy pzp, co jest tożsame z rezygnacją
w
ykonawcy z dalszego udziału w postępowaniu i sprawia, że oferta wykonawcy podlega
odrzuceniu.
Zdaniem Prezesa UZP, na gruncie zamówień publicznych nie jest dopuszczalna sytuacja, w
której w chwili wyboru najkorzystniejszej oferty niektórzy z wykonawców byliby związani ofertą
i ich oferta byłaby zabezpieczona wadium (tam, gdzie jest to przewidziane) a niektórzy z
wykonawców nie byliby związani ofertą i ich oferta nie byłaby zabezpieczona wadium.
Oznaczałoby to przyzwolenie na nierówne traktowanie wykonawców a w konsekwencji
naruszało podstawową zasadę zamówień publicznych wyrażoną w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy pzp.
Artykuł 85 ust. 2 ustawy pzp przewiduje ograniczenie do jednokrotnego przedłużenia terminu
związania ofertą do 60 dni wyłącznie dla zamawiającego. W związku z tym wykonawca może
złożyć oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą więcej niż jednokrotnie, nadto
również o większą liczbę dni. Oznacza to, iż wykonawcy, gdy są zainteresowani pozyskaniem
zamówienia, mają instrument, z którego mogą i z którego powinni korzystać w celu
utrzymywania stanu związania ofertą w sytuacji przedłużającego się postępowania. Ponadto
związanie wykonawcy złożoną przez niego ofertą jest niezbędne dla istnienia oferty w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 14 ust 1 ustawy pzp w
sprawach nieuregulowanych w Pr
awie Zamówień Publicznych stosuje się przepisy ustawy
kodeks cywilny, natomiast art. 66
§ 1 kodeksu cywilnego stanowi, że związanie oferta jest
konieczne dla uznania istnienia oferty, w przeciwnym wypadku oferta wygasa. Powyższe
stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych podzieliła Krajowa Izba Odwoławcza m.
in. w wyroku KIO 2097/17 z dnia 23.10.
2017r.: „Takie rozumienie tego przepisu pozwala na
takie samo traktowanie wykonawców, którzy nie są związani ofertą i pozwala na odrzucenie
ofert, którymi wykonawcy nie są związani. Tym samym umożliwia dokonanie wyboru
najkorzystniejszej oferty spośród ofert, którymi wykonawcy są związani a w razie braku takich
Sygn. akt KIO 1507/19
ofert umożliwia unieważnienie postępowania. W ocenie Izby nie powinno się różnicować ofert
w zależności od tego czy brak przedłużenia związania nią przez wykonawcę wynika z braku
jego akceptacji (zgody) uczestniczenia w przedłużającym się postępowaniu na wystąpienie
zamawiającego czy na skutek własnej oceny postępowania. W ocenie Izby należy, zatem
przyjąć, że odesłanie przepisie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy pzp do zgody, o której mowa art.
85 ust. 2, oznacza intencje ustawodawcy,
aby termin „zgoda” rozumieć jako zgoda wykonawcy
na to co
wynika z żądania zamawiającego. jak również na to. co wynika z dokonanej przez
wykonawcę oceny stanu, w jakim aktualnie znajduje się postępowanie i własnych możliwości
czy potrzeb z tym związanych. W konsekwencji przepis art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy, jeśli cel
jego wprowadzenia miałby być osiągnięty, winien znaleźć zastosowanie również do oferty,
która wykonawca nie jest związany, bo np. tak jak w przedmiotowym przypadku, do
wyczerpania przez zamawiającego uprawnienia do jednokrotnego wezwania wykonawców w
tym zakresie, z własnej inicjatywy nie złożył oświadczenia w przedmiocie przedłużenia terminu
związania ofertą. Inaczej, należałoby akceptować sytuację, w której w danym postępowaniu,
w pierwszej fazie występują oferty którymi wszyscy wykonawcy są związani, a w kolejnej np.
po wyczerpaniu przez zamawiającego możliwości do jednokrotnego wezwania wykonawców
do przedłużenia terminu związania ofertą, występują jednocześnie oferty, którymi wykonawcy
są związani i takie, którymi wykonawcy nie są związani, co by oznaczało sprzeczne z ustawą
przyzwolenie na nierówne traktowanie wykonawców."
Zgodnie z obliczeniami dokonanymi przez o
dwołującego na podstawie kopii pism złożonych
przez konsorcjum
i udostępnionych odwołującemu przez zamawiającego termin związania
ofertą złożoną przez w/w Konsorcjum upłynął w dniu 21.07.2019r. W przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego bieg terminu związania ofertą trzykrotnie
ulegał zawieszeniu w związku z toczącymi się postępowaniami przed Krajową Izbą
Odwoławczą (I.22.01.2019r.- 1.02.2019r., II.11.04.2019r.-30.04.2019r. oraz 14.06.2019r.-
04.07.2019r.).
Konsorcjum firm natomiast trzykrotnie przedłużało termin związania ofertą
pismami, które zamawiający otrzymał w dniach: 13.02.2019r. (przedłużenie terminu o 60 dni),
17.04.2019r (przedłużenie terminu do 31.05.2019r., tj. o 37 dni zgodnie z obliczeniami
o
dwołującego) oraz 21.05.2019r. (przedłużenie terminu do 30.06.2019r., tj. o 10 dni zgodnie z
obliczeniami o
dwołującego). Podkreślić należy, że konsorcjum w dwóch pismach wskazało
konkretną datę, do której przedłuża termin związania ofertą zamiast ilości dni, o które
przedłuża termin związania ofertą, dodatkowo składając te pisma w momencie gdy bieg
terminu związania ofertą pozostawał zawieszony, co skomplikowało obliczenia. Jednakże po
dokonaniu obliczeń odwołujący stwierdził, iż termin związania oferta w/w konsorcjum firm
upłynął w dniu 21.07.2019r. Natomiast zamawiający dokonał czynności wyboru oferty w/w
wykonawcy w dniu 23.07.2019r. tj.
po upływie terminu związania ofertą.
Sygn. akt KIO 1507/19
Mając na uwadze powyższe oferta konsorcjum winna zostać odrzucona na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 7a ustawy p
zp, ponieważ w/w wykonawcy nie wyrazili zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą.
2.
Naruszenie art. 96 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący zwrócił uwagę, iż do oferty konsorcjum został dołączony dowód dokonania w dniu
04.12.2018r. wpłaty wadium przez partnera konsorcjum, przy czym dokument ten został
wydrukowany w dniu 04.12.2018r. o godz. 16.
33. Mając na uwadze fakt, iż termin składania
ofert upłynął w dniu 05.12.2018r. o godz. 09.30 a rachunki bankowe zamawiającego i partnera
k
onsorcjum prowadzone są przez różne Banki, odwołujący powziął wątpliwości czy wadium
zostało wniesione przed upływem terminu składania ofert.
O
dwołujący pismem z dnia 01.08.2019r. zwrócił się do zamawiającego z wnioskiem o
udostępnienie do wglądu dokumentacji postępowania o udzielenie przedmiotowego
zamówienia (załączników do protokołu). Podczas wizyty u zamawiającego poprosił również o
wgląd w dokumenty potwierdzające termin wniesienia wadium przez konsorcjum zamawiający
odmówił udostępnienia do wglądu dokumentów, o których mowa powyżej. przy czym
o
dwołujący nie uzyskał nawet ustnej informacji o tym kiedy wpłynęło wadium, ani o tym czy
z
amawiający w ogóle zbadał te kwestię.
Zamawiający z naruszeniem art. 96 ust. 3 ustawy pzp pozbawił odwołującego możliwości
upewnienia się czy wadium zabezpieczające ofertę w/w Konsorcjum firm zostało wniesione w
terminie. Termin wniesienia wadium jest kluczow
ą kwestią, ponieważ sankcją za wniesienie
wadium po upływie terminu składania ofert jest odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 7b ustawy pzp.
Mając na uwadze powyższe odwołujący wnioskuje o udostępnienie do wglądu przedstawienie
przez zamawi
ającego na rozprawie w KIO dokumentów potwierdzających termin wniesienia
wadium przez konsorcjum. Natomiast w przypadku gdyby z
amawiający nie dysponował w/w
dokumentami, ponieważ nie zbadał przedmiotowej kwestii, to odwołujący wnioskuje o
nakazanie zamawia
jącemu dokonania czynności unieważnienia wyboru oferty w/w
Konsorcjum firm oraz nakazanie z
amawiającemu zbadanie w/w oferty pod kątem zachowania
terminu na wniesienie wadium.
Na posiedzeniu zamawiający i przystępujące konsorcjum przedłożyło dowody ( zamawiający
wyciąg z rachunku bankowego z dnia 04.12.2018r. przelew sorbnet i przystępujące
konsorcjum zaświadczenie PKO BP z dnia 07.08.2019 r.) poświadczające uznanie konta
zamawiającego wpłaconym wadium w kwocie wymaganej to jest 25 .000,00zł. w dniu 04.12.19
o godz. 13.16.55 w sytuacji gdy otwarcie ofert nastąpiło w dniu 05.12.2019r. o godz.9.30.
Sygn. akt KIO 1507/19
W tym stanie rzeczy odwołujący na posiedzeniu cofnął zarzut z art.96 ust.3 ustawy pzp i
żądanie nakazania udostępnienia akt postępowania, w zakresie wpłaty wadium przez
konsorcjum.
3.
Naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy pzp.
Wybrana oferta złożona przez Konsorcjum jest ofertą dumpingową i stanowi około 1/4 ceny,
którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zadania. Podczas otwarcia ofert
cena zadeklarowana przez z
amawiającego wynosiła 4 200 000 złotych brutto, zaś cena oferty
k
onsorcjum wynosiła 1 463 845,44 zł brutto.
W niniejszej sprawie z
amawiający od otwarcia ofert w sposób niedokładny i mało wnikliwy
oceniał złożone oferty a zwłaszcza ofertę w/w Konsorcjum. Oferta tego podmiotu w kwocie 1
463 845,44 zł na okres dwóch lat znacząco odbiega od kwoty szacunkowej ustalonej przez
Zamawiającego, która wynosiła 4 200 000 zł. Zatem kwota zaoferowanego wynagrodzenia na
1 (jeden ) rok wynosi 731.922.72
zł., a na jeden miesiąc 60 993,56 złotych.
W tym miejscu należy podnieść okoliczność, iż za 11 miesięcy 2018r. konsorcjum za
wykonanie tej usługi na rzecz zamawiającego otrzymała wynagrodzenie w łącznej kwocie 1
509 586,37 zł. Powyższa kwota jest potwierdzona przez zamawiającego w piśmie z dnia
14.12.2018 r. skierowanego do Prezydenta Miasta Legnicy. Z treści tego pisma wynika
również, że kwota miesięcznego wynagrodzenia ryczałtowego za wykonywanie tej usługi
wynosiła 101 997,45 zł, co za 12 miesięcy 2018r. dało łącznie kwotę 1 223 969,40 zł (dowód:
załącznik nr 8 do odwołania).
Porównując kwotę wynagrodzenia za jeden rok, zaproponowaną w niniejszym przetargu, tj.
731.922.72
zł z kwotą otrzymanego wynagrodzenia ryczałtowego za rok 2018 w kwocie 1.
223.
969,40 zł wskazać należy, że różnica miedzy nimi jest o 492 046,68 zł tj. o 40,20 % niższa.
Zatem Konsorcjum zaproponowało wynagrodzenie odpowiadające 59,79 % kwoty
wynagrodzenia rocznego ryczałtowego otrzymanego za 2018r. Wprawdzie Zamawiający
wielokrotnie zwracał się do Konsorcjum o wyjaśnienie przyczyn i podstaw do zaproponowania
takiej kwoty, ale
żadne z tych wyjaśnień, zarówno uczynione na etapie oceny ofert, ale jak
również w postępowaniach przed Krajową Izbą Odwoławczą, nie wykazały, że kwota zawarta
w ofercie umożliwi wykonanie usługi na dostatecznym poziomie. Analiza wszystkich
okoliczności występujących w niniejszej sprawie wskazują, że cena zaoferowana przez
wykonawcę nie pokrywa wszystkich kosztów i jest ceną dumpingową.
W tym miejscu należy podnieść, że Zamawiający zaniechał czynności polegającej na
prawidłowej ocenie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień. Zamawiający wybiórczo
ograniczył się jedynie do niektórych kwestii. Między innymi ocenił ofertę w zakresie kosztów
Sygn. akt KIO 1507/19
zago
spodarowania odpadów o kodzie 20 03 03. Zamawiający odrzucając ofertę Wykonawcy
wprawdzie podnosił, iż koszty wskazane w ofercie są niewiarygodne, ale zaniechał
dokładnego uzasadnienia tego stanowiska. Zamawiający zaniechał wyjaśnienia jakie są
rzeczywiste koszty
związane z zagospodarowaniem tego odpadu. Wykonawca podawał, że
koszt zagospodarowania 1 Mg tego odpadu będzie wynosił przez czas wykonywania usługi 38
zł, co jest wręcz niewiarygodne. Zresztą Wykonawca sam nieświadomie potwierdził taki
wniosek, pr
zedkładając na posiedzeniu w KIO pisma od eko Bolesławiec Sp. z o.o. w
Wojkowicach z dnia 16.04.2019r. i od D. G. - DAR-TRANS w Legnicy z dnia 17.04.2019r. Z
przedłożonych przez te podmioty ofert wynika jednoznacznie, że koszt zagospodarowania
1Mg
tego odpadu wynosić będzie co najmniej 90 zł, biorąc pod uwagę załadunek i transport
tego odpadu z Legnicy do Lubina.
Ponadto Wykonawca nie udowodnił, że czynność polegająca na opróżnianiu koszy ulicznych
będzie kosztowała mniej niż kwota 23.000 złotych. Wykonawca wprawdzie na etapie
postępowań przed KIO wskazywał, że w trakcie 3 letniego wykonywania tej usługi dopracował
się takiego usprawnienia, że pozwala to na zaoferowania niższej ceny aż o 50%, w sytuacji
inne koszty (paliwo, części zamienne, OC, wynagrodzenie pracowników i inne) wzrosły ok.
20%. W ocenie o
dwołującego wykonawca nie wskazał żadnych obiektywnych okoliczności,
które umożliwiałyby mu na złożenie oferty z taką ceną.
W tym względzie istotna jest zasada rozkładu ciężaru dowodu, o której mowa w art. 190 ust.
1a ustawy
Prawo zamówień publicznych. Ma to tym większe w okolicznościach niniejszej
sprawy znaczenie, że zamawiający de facto pozbawił odwołującego prawa do skutecznej
obrony swych praw, pozostawiając odwołującemu wyłącznie możliwość „domyślania się" jakie
okoliczności wykonawca wziął pod uwagę sporządzając kalkulację cenową oferty (por. Wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 stycznia 2019r. KIO 15/19).
W orzecznictwie Izby i sądów, a także w doktrynie ugruntowany jest pogląd, iż zwrócenie się
przez zamawiającego do wykonawcy o złożenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny
tworzy domniemanie, że oferowana cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Oznacza to przerzucenie na wykonawcę ciężaru dowodu w zakresie wykazania,
że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, co znajduje odzwierciedlenie w treści art. 90 ust.
2
Prawo zamówień publicznych. Z momentem wezwania, na wezwanym spoczywa ciężar
wykazania, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę. Złożone
wyjaśnienia muszą być konkretne, wyczerpujące i uzasadniające podaną w ofercie cenę. W
zależności od stanu faktycznego danej sprawy, okoliczności, na jakich wykonawcą opiera
swoją argumentację w przedmiocie zaoferowanej ceny, składając wyjaśnienia wykonawca
powinien rozważyć przedstawienie zamawiającemu stosownych dowodów, a o ocenie
Sygn. akt KIO 1507/19
dostarczonych dowodów stanowi art. 90 ust. 3 ustawy Pzp (Wyrok KIO 2325/18). (...) W ocenie
Izby, zaoferowanie ceny stanowiącej mniej niż połowę szacunkowej wartości zamówienia
powinno zostać uzasadnione przez wykonawcę nie budzącymi wątpliwości okolicznościami.
Artykuł 90 ust. 1a ustawy pzp daje wytyczną, że wątpliwości zamawiającego powinna
wzbudzić cena niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny
podatek od towarów i usług. W ocenie Izby, poddana rzetelnej analizie powinna zostać cena
skalkulowana poniżej połowy szacunków zamawiającego. Przy tym prawidłowość
oszacowania zamówienia nie została przez wykonawców zakwestionowana.
Wskazać należy, że zamawiający nie dochował należytej staranności podczas wzywania
k
onsorcjum do wyjaśnień w zakresie ceny oraz dokonywania oceny tych wyjaśnień, co
rzutowało na rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej w przedmiotowej kwestii.
Wykonawca przewidział wydatki na poziomie 1 463 845,44 zł brutto za względu na wiedzę
historyczną, ponieważ w taki właśnie sposób określa się budżet. Kwota ta musiała zostać
obliczona na podstawie poprzednich lat za zadanie Oczyszczanie Miasta, które przez okres 3
lat wykonywała firma konsorcjum i przeznaczyła wtedy na wykonanie zadania DT-P/15/2015
cenę zbliżoną do oferowanej przez odwołującego (zgodnie z załącznikiem nr 7 do odwołania).
Ze względu na praktycznie tożsamą wartość zamówienia można założyć, że konsorcjum także
posia
dało zbliżoną cenę do odwołującego za 1 metr kwadratowy mechanicznego zamiatania
jezdni wynoszącej około 0,0331 zł/m2. Z powodu braku udostępnienia informacji przez
z
amawiającego prawdziwym wydaje się założenie, że konsorcjum mogło mieć cenę na
poziomie 0,030 zł/m2. Zastanawiającym jest więc, że przez okres 3 lat świadczenia usług na
rzecz ZDM konsorcjum mogło obniżyć swoją cenę zamiatania o ponad połowę (obniżyć cenę
do ok. 0,013 zł/m2).
O tym, że cena oferty została specjalnie zaniżona świadczy również fakt, że w czasie
toczących się postępowań w KIO konsorcjum lub partner konsorcjum w odpowiedzi na
zapytania ofertowe
zamawiającego składało ceny znacznie wyższe niż zaproponowany ryczałt
miesięczny wynoszący 60 993.56 zł brutto w postępowaniu przetargowym DT-P/17/2018.
Wynosiły ono kolejno: styczeń 2019 - 109 686,40 zł brutto z dnia 21.12.2018 (aneksowany w
dniu 06.02.2019 na 94 706,93 zł brutto), marzec 2019 - 61 361,88 zł brutto, kwiecień 2019 -
82 001,71 zł brutto, maj 2019- 60 460,00 zł brutto, lipiec 2019- 178 626,48 zł brutto.
W związku z powyższym na udowodnienie twierdzenia odwołujący przedłożył pismo Zarządu
Dróg Miejskich w Legnicy (zamawiający) przedstawiające rozliczenia tego zadania (załącznik
nr 8 do odwołania).
Ponadto Konsorcjum zastosowało ceny dumpingowe i nie rzeczywiste w porównaniu z
poprzednimi latami wykonywania tożsamych czynności. Warto mieć na uwadze fakt, że
Sygn. akt KIO 1507/19
zadanie DT-
P/15/2015, którego rozstrzygniecie przetargu miało miejsce 19.10.2015 zawierało
3 zadania tj. „Letnie Oczyszczanie Miasta”, „ Zimowe Utrzymanie Dróg” oraz „Utrzymanie
zieleni” i w tym przetargu powyższe Konsorcjum miało cenę zbliżoną do odwołującego.
Wykonywanie tak dużego przetargu pozwalało także na większą swobodę w wycenie zadania,
ponieważ miało się zabezpieczenie w postaci dwóch innych zadań, które mogły pokryć straty
na innym. W przypadku przystępowania do przetargu DT-P/17/2018 SIWZ do tego zadania
był praktycznie tożsamy do SIWZ z DT-P/15/2015, dlatego nie można tutaj mówić o istotnych
zmianach w SIWZ, które by wpływały tak znacząco na cenę zadania.
W dodatku patrząc na tendencję rynkowe i stale rosnące ceny paliwa, jak i zaostrzeniu praw
związanych z gospodarką odpadami, błędnym będzie stwierdzenie, że wpłynęło na to
korzy
stne warunki lokalne umożliwiające obniżenie ceny wykonywanego zadania o około 50%.
Rysunek 1 Średnie ceny paliwa od lat 2015 do 2019.
Źródło: httns://www. bankier.pl/sospodarka/wskazniki-makroekonomiczne/on-pol
W wyroku Krajowej Izby Gospodarczej z dnia 30 kwietnia 2019 r. sygn. akt: KIO 664/19 na
stronie 5 akapit 2 konsorcjum podaje średnie ilości zbierane z miasta Legnicy w tonażach
średnio wynoszących 48,11 Mg, podpierając się tym samym fakturami od firmy Ekopartner z
Lubina, na których wartości odpadów o kodzie 20 03 03 wahają się od 40,04 Mg do 46,12 Mg.
Będąc tym samym wykonawcą „Zimowego Utrzymania Dróg” są oni świadomi jakie ilości soli
z piaskiem są używane podczas tak zwanej Akcji Zima i sami nie dostrzegają braku logicznego
związku pomiędzy deklarowanymi przez siebie danymi. Jasnym jest, że w miesiącach
pozimowych powinny występować zwiększone ilości zbieranych odpadów relatywnie zależne
od ilości wysypanej mieszanki w czasie zimy. Nadmienić warto, że Zarząd Dróg Miejskich w
Legnicy rozlicza się z Wykonawcą prowadzącym Akcję Zimę za przejechane kilometry oraz
ilości wysypanej mieszanki piasku z solą. Łatwo więc udowodnić, że Konsorcjum musieli
wysypywać na jezdnie kilkaset ton mieszanki soli z piaskiem w ciągu sezonu zimowego. Ten
odpad zalega na
jezdniach i musi zostać zebrany w miesiącach pozimowych, dlatego różnica
powinna być na poziomie 100-150 ton w porównaniu z miesiącami letnimi, gdy jezdnie zostaną
już doczyszczone. Z dokumentów przedstawionych przez Konsorcjum taka zależność nie
wchodzi,
świadcząc tym samym o nieprawidłowości wykonywania jednej z usług lub
nienależytej staranności. Na ten zarzut nigdy nie została udzielona jednoznaczna odpowiedź,
tym samym sygnalizując, że wykonawca w nieprawidłowy sposób rozliczał się z tonażu
deponowanyc
h odpadów o kodzie 20 03 03.
Warto także zaznaczyć że odwołujący wykonywał powyższe zadanie, a więc empirycznie
mogła stwierdzić poniższe nieprawidłowości w założeniach przyjętych przez przywoływane
Konsorcjum.
Sygn. akt KIO 1507/19
Deklarowane ilości zamiatania jezdni i wytwarzanie odpadu o kodzie 20 03 03 są znacząco
zaniżone. W ubiegłym roku konsorcjum wykazało dokumentację przekazania odpadów do
firmy Ekopartner w Lubinie w następujących wartościach:
Konsorcjum
Miesiąc, rok 2018 ilość odpadów 20 03 03
Styczeń 43,96
Luty
39,98
Marzec 44,14
Kwiecień 40,48
Maj 40,76
Czerwiec 42,30
Lipiec 44,12
Sierpień 43,96
Wrzesień 40,04
Odwołujący uzyskał zaś następujące tonaże z deponowania odpadu o kodzie 20 03 03.
Nadmienić też trzeba, że nasze pojazdy wyposażone są w sprawny system GPS archiwizujący
ich dane, zaś wagi odpadów na bieżąco są raportowane w Regionalnej Instalacji
Przetwarzania Odpadów Komunalnych w Legnicy, nie ma więc mowy o możliwości wpłynięcia
na ilość odpadów zbieranych z jezdni, ponieważ wszystkie nasze działania są w pełni
transparentne i możliwe do udowodnienia.
Odwołujący
Miesiąc, rok 2019
Ilość odpadów 20 03 03
Luty (11 dni zamiatania)
159,44
Marzec
254,02
Kwiecień
124,52
Lipiec od 15.07 do 28,07
56,88
Wskazujemy także na nieprawidłowości w świadczeniu usługi Oczyszczania Miasta przez
członka konsorcjum F.H.U. P.W. w postaci niedokładnego oczyszczania jezdni oraz
poruszania się niesprawnym sprzętem. Powyższy wykonawca poruszał się niesprawną
Sygn. akt KIO 1507/19
zamiatarką z nieszczelnym systemem ssącym (udokumentowane fotograficznie). W wyniku
niskiej jakości świadczenia usług, gdy Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp.
z o.o. przystąpiło do oczyszczania jezdni, to zastało jezdnie o wysokim stopniu zabrudzenia,
które na pewno nie podlegały czyszczeniu raz w tygodniu zgodnie z harmonogramem. Na
dowód powyższych zarzutów pojazdy zamiatarek odwołującego wyposażono w system
wideo-
rejestrujący pokazujący stan jezdni przejętych po poprzednim wykonawcy.
Dodatkowo dysponując zużyciem paliwa zamiatarek z oczyszczania miasta w miesiącu Luty,
Marzec i Kwiecień odwołujący stwierdza, że Konsorcjum COM-D i F.H.U. P.W. błędnie założyli
zużycie paliwa zamiatarki i wzięli do jej rozliczenia jedynie zabudowę zamiatarki Johnston
VT651 pomijając przy tym spalanie podwozia zamiatarki. Jako, że odwołujący na swoim
wyposażeniu posiada zamiatarkę jezdniową o takim samym typie zabudowy (Johnston
VT651). Dane pochodzą z precyzyjnego systemu CAN oraz danych z systemu GPS (dowód:
załącznik nr 13 do odwołania).
Odwołujący
M-
c, r. 2019/Ilość zużytego paliwa dla jednego pojazdu/Dystans [km]/Przeliczenie 1/100 [km]
Luty (11 dni zamiatania)
1060 1157,63 115,3
Marzec 1501
1304,90 115
Kwiecień
1220 1331,46 106
Lipiec od 15.07 do 28.07
427 480,75 132
Podane więc przez konsorcjum danych, o tym że ich zamiatarki zużywają 35 l/ 100 km jest
wysoce wątpliwe i znacząco wpływa na rzeczywistą cenę wykonania zadania, ponieważ
należy pamiętać, że powyższe ilości paliwa dotyczą wyłącznie jednej zamiatarki, a do zadania
wymagana jest praca dwóch zamiatarek.
Dodatkowo przy współpracy z służbami weterynaryjnymi (Głównym Inspektorem
Weterynaryjnym
w mieście Legnica) pojawiły się wątpliwości co do odpowiedniego
gospodarowania
padłymi zwierzętami przez konsorcjum oraz obowiązku informacyjnym (np. o
padłych dzikach, lisach lub innych dzikich zwierzętach objętych obowiązkiem badania).
Odpowi
ednie postępowanie z padłą zwierzyną jest zadaniem bardzo poważnym, ponieważ ma
się do czynienia z materiałem kategorii 1 stanowiącym zagrożenie dla ludzi i zwierząt. W
wyniku naszej współpracy i sumiennym wykonywaniu obowiązków ciążących na odwołującym
za
istniało przypuszczenie, że nie wszystkie zwierzęta były zgłaszane do służb
weterynaryjnych.
Sygn. akt KIO 1507/19
Mając na uwadze powyższe wskazać należy, że cena oferty Konsorcjum nie może pokryć
wszystkich kosztów w przypadku należytego wykonywania zamówienia. Cena oferty została
zaniżona przez w/w konsorcjum firm w celu pozyskania zamówienia, a wybór takiej oferty
przez z
amawiającego narusza zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
Wykonawców, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Ponadto nierówne traktowanie wykonawców przejawia się również w tym, że zamawiający
dokonał wyboru oferty złożonej przez w/w konsorcjum po upływie terminu związania ofertą (jak
wykazano w pkt 1) i po upływie ważności wadium, natomiast Odwołujący pozostaje związany
ofertą do dnia 02.10.2019r. a jego oferta jest zabezpieczona wadium.
4. Podsumowanie.
Odwołujący reasumując, wyżej wskazane uchybienia zamawiającego w przedmiotowym
postępowaniu domaga się unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej
przez konsorcjum or
az powtórzenia czynności badania i oceny oferty w/w wykonawców a w
konsekwencji dokonaniem czynności odrzucenia tej oferty.
Do postępowania odwoławczego skutecznie przystąpił wykonawca wybrany po stronie
zamawiającego.
Zamawiający złożył oświadczenia i wyjaśnienia do protokołu.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje
Na posiedzeniu strony i przystępujący przedstawili następujące dokumenty na poparcie
swoich stanowisk.
I tak o
dwołujący złożył w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty:
1. Wykaz
z datą 13.08.2019r., zestawienie rozliczenia ogólnego zadania oczyszczania
miasta Legnica, zleconego przez z
amawiającego w latach 2016, 2017, 2018, 2019. I
plik dokumentów potwierdzających wiarygodność zestawienia, a informacje do
zestawienia
uzyskane zostały od zamawiającego.
2. Raport
z datą 12.08.2019r. wagowy z przeprowadzonych zadań oczyszczania miasta
w okresie 05.08-11.08 2019r.
przez LPGK obejmuje: zadanie nr 1 uprzątnięcie padłych
zwierząt, zad. 2 mechaniczne oczyszczanie jezdni zgodnie z harmonogramem, Zad. 3
Sygn. akt KIO 1507/19
opróżnianie koszy ulicznych, zad 4 dodatkowe wykonanie robót na podstawie
typowania prac.
3. Zestawienie wagowe
przystępującego z zadania oczyszczania miasta do Ripok - eco
partner Lubin, rok 2018, miesiące od stycznia do września; zestawienie wagowe
odwołującego z oczyszczania miasta 2019, miesiące luty, marzec, kwiecień, lipiec,
sierpień.
4.
Odpady przekazane do Ripok Legnica przez firmę p. partnera konsorcjum.
5. Ceny konkurencyjne, pismo do o
dwołującego z SUEZ z 12.08.2019r, informacja GPK
SUEZ G
łogów, który podaje ceny na mechaniczne utrzymanie jezdni na poziomie 0,19
zł brutto na 1 m 2 oraz zapytanie w związku z udzieloną odpowiedzią odwołującego do
SUEZ z 12.08.2019r.
6.
Zdjęcie poświadczone, co do tożsamości, przez prezesa odwołującego
przedstawiające sprzęt zamiatarka, będąca własnością przystępującego – niesprawny
sprzęt.
Powyższe dowody – dokumenty odwołujący złożył na potwierdzenie charakteru
dumpingowego złożonej oferty przez przystępującego, ponieważ z nich wynika, że ilości
wykazanych odpadów przez przystępującego za poprzednie okresy są niewspółmiernie niskie
do ilości odpadów w okresie świadczenia usługi tożsamej przez odwołującego w bieżącym
roku,
na podstawie zapytania ofertowego zamawiającego. Powyższe również zdaniem
odwołującego świadczy o niskiej jakości świadczonych usług przez przystępującego. Ze
złożonych dokumentów również wynika, na podstawie złożonych faktur przez przystępującego
do zamawiającego za lata 2016 -2018 a nawet 2019 w ramach zapytania ofertowego
zamawiającego, że przystępujący zaniżył wycenę złożonej aktualnie oferty zamawiającemu
na lata 2019 - 2020r.
, pomimo wzrostu wszelkich czynników wpływających na wycenę
zamówienia, w stosunku do otrzymywanego wynagrodzenia od zamawiającego w latach
poprzednich.
W tym miejscu należy nadmienić, że zamawiający w związku z nie
rozstrzygniętym postępowaniem przetargowym zaplanowanym do realizacji od 1 stycznia
2019 roku realizuje oczyszczanie Miasta na podstawie zapyta
ń ofertowych z których wynika,
że przystępujący wycenia usługi wyżej niż to uczynił składając w miesiącu grudniu 2018 roku
ofertę na przedmiotowe postępowanie.
Sygn. akt KIO 1507/19
Z kolei zamawiający na okoliczność złożenia w terminie wadium przez przystępującego złożył
nast
ępujący dokument:
Wyciąg z rachunku bankowego zamawiającego potwierdzający, że wpłata w kwocie 25 000 zł
stanowiąca wadium wpłynęła na rachunek zamawiającego dnia 04.12.2018r. to jest na dzień
przed dat
ą otwarcia ofert wyznaczoną na godz.09.30 dnia 05.12.2018 roku.
Zamawiający, w związku z podniesionym zarzutem odwołania co do braku oświadczenia co
do związania ofertą przez konsorcjum/przystępujący po stronie zamawiającego na dzień
wyboru najkorzystniejszej oferty to jest na dzień 23 lipca 2019 roku, złożył pismo:
Zawiadomienie do Prokuratury Rejonowej w Legnicy z dnia
09.08.2019r. o możliwości
popełnienia przestępstwa przez pracownika przystępującego w związku z tym, że w dn.
30.07.2019r. na emailu przetargi@zdm.legnica.eu
pojawił się email od p. M.B. (pracownik
przystępującego) z datą 10.05.2019r. godz. 10:12, z załącznikiem pismo lidera konsorcjum z
dn. 10.05.2019 o
świadczenie o przedłużeniu związania ofertą do 31.12.2019r. z
jednoczesnym
przedłużeniem ważności wadium, wniesionego w formie pieniężnej. Przy czym
na e-mail widnieje napis
„SMinolta C219073010170.PDF, co zdaniem dyrektora po konsultacji
z
jego informatykami oznacza, że email został przysłany w dacie 30.07.2019r.(190730), a nie
jak w nagłówku data widnieje „data: 2019-05-10,10:12. Do załączonego pisma do Prokuratora
Rejonowego w Legnicy oprócz treści przedmiotowego maila załączono również analizę
informatyczn
ą na ilości stron trzech, z której wynika, że czynność ta była możliwa na
komputerze pracownika
przystępującego.
Z oświadczenia zamawiającego wynika, że o „podejrzanym charakterze” maila z dnia 10 maja
2019 roku
i przedłużeniu związania ofertą do dnia 31 grudnia 2019 roku świadczy okoliczność,
że w aktach zamawiającego znajduje się oświadczenie z dnia 17 maja 2019 roku o wydłużeniu
terminu związania ofertą wraz z jednoczesnym przedłużeniem terminu ważności wadium do
dnia 30 czerwca 2019 roku.
Tym bardziej, że w praktyce po powiadomieniu mailowym,
wykonawcy przesyłają potwierdzenie w formie pisemnej za przesyłką pocztową a takiego
potwierdzenia e-
maila z dnia 10 maja 2019 roku nie ma w księdze wpływu korespondencji.
Ponadto faktycznie niniejszy mail został odczytany (data wpływu) w dniu 30 lipca 2019 roku
mimo,
że jego data nadania wskazuje na dzień10 maja 2019 roku. Ponadto e-mail o
przedłużeniu związania ofertą wpłynął następnego dnia (30 lipca 2019 roku) po przeglądaniu
akt przez odwołującego (29 lipca 2019 roku) w siedzibie zamawiającego i stwierdzeniu, że
oświadczenie o związaniu ofertą po stronie przystępującego wygasło z dniem 30 czerwca
2019 roku,
według oświadczenia przystępującego z dnia 17 maja 2019 roku.
Sygn. akt KIO 1507/19
Przystępujący złożył oświadczenie PKO BP Oddział w Legnicy, z którego wynika, że wadium
w kwocie 25 00
0,00zł. zostało przekazane na konto zamawiającego dnia 04.12.2018 o godz.
13:16:55 sekund.
Przystępujący, na pytanie Izby czy zna okoliczności, w jakich nastąpiło oświadczenie o
przedłużeniu terminu związania ofertą, oświadczył, że nikomu tu będących na sali nieznane
są okoliczności przedłużenia terminu związania ofertą po 30.06.2019r. i również nie znają
treści emaila, który przedstawił zamawiający, jak również nie znają pisma zamawiającego o
zawiadomieniu o możliwości popełnienia przestępstwa, pisma złożonego 09.08.2019r (pismo
z 05.08.2019). Natomiast p
otwierdzają, że P. M.B. jest pracownikiem przystępującego
odpowiedzialnym za przetargi publiczne.
Z
powyższego oświadczenia wynika, że przystępujący nie zaprzecza, że ostatnim znanym
jemu
oświadczeniem o związaniu ofertą jest oświadczenie z dnia 17 maja 2019 roku do dnia
30 czerwca 2019 roku a nie do dnia 31 grudnia 2019 roku jak to wynika z e-maila z dnia 10
maja 2019 roku, który wpłynął do zamawiającego w dniu 30 lipca 2019 roku (jeden dzień po
stwierdzeniu odwołującego o braku przedłużenia terminu związania ofertą przystępującego w
czasie
przeglądania dokumentacji u zamawiającego).
Powyższe okoliczności Izba ustaliła na podstawie oświadczenia Prezesa odwołującego, „że
jego pracownicy w dn. 29.07. byli w firmie z
amawiającego przeglądali dokumentację i wykryli,
że brak jest oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą po 30.06.2019r. Pracownicy
pytali się przedstawicieli zamawiającego, którzy im udostępnili dokumentację, że brakuje
pisma o przedłużeniu terminu związania ofertą i pracownicy próbowali szukać, ale
nadaremnie. Ma informację od pracowników, że przedstawiciele zamawiającego szukali od
razu w książce wpływu czy wpłynęło to pismo o przedłużeniu terminu związania ofertą i nie
znaleziono dowodu rejestracji takiego pisma.
Wobec powyższych ustaleń na posiedzeniu zamawiający złożył do protokołu oświadczenie o
uwzględnieniu odwołania.
W tym stanie rzeczy na pytanie Izby, p
rzystępujący wniósł do protokołu sprzeciw co do
uwzględnienia odwołania.
Na rozprawie odwołujący popierając odwołanie cofnął zarzut dotyczący nie wniesienia w
terminie wadium, ponieważ to zostało wyczerpujące wyjaśnione przez złożenie dowodów
zarówno przez zamawiającego, jak i przystępującego a zarzut ten wynikał z faktu
nieudostępnienia dokumentów przez zamawiającego.
Również zamawiający popierając stanowisko odwołującego w związku z uwzględnieniem
odwołania podniósł, że kwestią rozpoznania przez Izbę winny być zarzuty dotyczące przede
Sygn. akt KIO 1507/19
wszystkim terminu związania ofertą a jeśli chodzi o kwestie wadium to zarówno zamawiający,
jak i p
rzystępujący przedstawili dowody wskazujące na to, że wadium zostało wniesione we
właściwym terminie, ponieważ kwota znajdowała się na godzinę otwarcia i dzień otwarcia ofert
na koncie z
amawiającego (dn.05.12.18 godz.9.30). Podobnie zamawiający ocenił kwestię
zarzutu dot
yczącego charakteru dumpingowego oferty przystępującego, ponieważ było to
przedmiotem postepowania
przed Izbą w sprawach o Sygn. akt KIO 109/19 i o Sygn. akt KIO
664/19.
Przystępujący przede wszystkim wnosił o nieuwzględnienie dowodu złożonego przez
zamawiającego, bowiem są to okoliczności wskazane tylko i wyłącznie przez zamawiającego,
a nie podlegały sprawdzeniu i przyznaniu im wiarygodności przez prokuraturę. Trudno dzisiaj
orzec o skuteczności podniesionych zarzutów do czasu prawomocnego rozstrzygnięcia czy to
przez prokuraturę, czy dalej przez sąd o popełnieniu niedozwolonego czynu. Może to być
działanie typu hackerskiego, wcale nie oznacza, że te czynność wykonał wskazany w emailu
pracownik p. M.B. W tym m
iejscu oświadcza, że nie jest mu znana okoliczność, czy ten email
był wysłany czy nie i kiedy był wysłany do zamawiającego. Również nie ma wiedzy czy
załącznik do tego emaila, tj. pismo 10.05.2019 oświadczenie o przedłużeniu do 31.12.2019r.
wraz z przedłużeniem okresu ważności wadium w formie pieniężnej było wysłane zwykłą
pocztą do zamawiającego.
Izba
rozważając stanowisko stron i przystępującego przyjęła w poczet materiału dowodowego:
zawiadomienie z dnia 05.08.2019 roku L.dz. DN/DT-P/300/2122/19 zamaw
iającego do
Prokuratora Prokuratury Rejonowej w Legnicy
wraz z załącznikami (w aktach sprawy) w tym
załączoną opinię Maginet G. R. z dnia 31.07.2019 r. Z opinii tej wynika, że „e-mail który był
załączony do weryfikacji był nadany 30.07.2019. Zawiera on w jednym z nagłówków datę
majową – ale jest to nagłówek tworzony przez klienta pocztowego nadawcy. Nagłówki serwera
wskazują datę 30.07.2019.” Na podstawie tej opinii jak i okoliczności wpływu e-maila do
zamawiającego w dniu 30 lipca 2019 roku w zawiadomieniu do Prokuratora zamawiający
wskazał miedzy innymi „Jednym z bardzo ważnych dokumentów jest tzw. związanie ofertą (…)
Brak takiego oświadczenia na dzień wyboru wykonawcy może skutkować odrzuceniem tych
wykonawców, którzy nie wyrazili takiej zgody na piśmie. Umieszczenie w dniu 30 lipca 2019r.
takiego dokumentu jak wyżej wskazany można uznać za próbę manipulowania wynikiem
przetargu”.
Izba przyjmując w poczet materiału dowodowego zawiadomienie Prokuratury wraz z
załącznikami, wbrew stanowisku przystępującego przede wszystkim ustaliła, na podstawie
Sygn. akt KIO 1507/19
jego wypowiedzi, że nie twierdzi on o związaniu jego oferty na dzień wyboru najkorzystniejszej
oferty to jest na dzień 23 lipca 2019 roku. Nie zna okoliczności e-maila i nie wskazuje o
zabezpieczeniu oferty oświadczeniem aktualnym na dzień wyboru jego oferty (W tym miejscu
oświadcza, że nie jest mu znana okoliczność, czy ten email był wysłany czy nie i kiedy był
wysłany do zamawiającego. Również nie ma wiedzy czy załącznik do tego emaila, tj. pismo
10.05.2019 oświadczenie o przedłużeniu do 31.12.2019r. wraz z przedłużeniem okresu
ważności wadium w formie pieniężnej było wysłane zwykłą pocztą do zamawiającego).
Izba nie przyjęła w poczet materiału dowodowego dowody złożone przez odwołującego od Nr
1 do Nr 6 (w aktach sprawy)
, jako bezprzedmiotowe do rozstrzygnięcia niniejszego odwołania
a służące ustaleniu, że oferta ma charakter dumpingowy z przywołaniem art.7 ust.1 ustawy
pzp
, ponieważ w zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny rozstrzygnięto w sprawach pod Sygn.
akt 109/19 i Sygn. akt KIO 664/19.
Izba również nie zalicza w poczet materiału dowodowego zaświadczenia banku PKO BP
złożonego przez przystępującego jak również wyciągu z konta bankowego przedłożonego
przez zamawiającego, na okoliczność daty uznania konta bankowego zamawiającego. Z tych
dokumentów wynikało, że konto zamawiającego to jest wpłata kwoty 25.000,00zł. na poczet
wadium została uznana w dniu 04.12.2018 roku to jest przed wymaganą datą i godziną
wyznaczoną na otwarcie ofert to jest na godz.09.30 dnia 05.12.2018 roku. Po dokonaniu
bezspornym tych ustaleń na posiedzeniu Izby, odwołujący cofnął zarzut co do wpłaty wadium
po upływie daty i godziny składania ofert.
W tym stanie rzeczy c
o do pozostałego do rozstrzygnięcia zarzutu odwołania braku związania
ofert
ą przystępującego/wykonawcy wybranego na dzień wyboru najkorzystniejszej oferty to
Izba ustaliła jak następuje.
Na podstawie dokumentacji
zamawiającego przekazanej do akt sprawy Izba ustaliła, że
ostatnie oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą zostało złożone dnia
17.05.2019r. ze wskazaniem terminu do dnia 30.06.2019r.
a je poprzedzające oświadczenia
to dnia 10.04.2019r. do dnia 31.05.2019r.
i na wezwanie zamawiającego dnia 14.02.2019r. na
kolejne 60 dni.
Powyższe ustalenia wskazują, że na dzień wyboru najkorzystniejszej oferty to
jest dzień 23 lipca 2019 roku oferta przystępującego/wykonawcy wybranego nie posiadała
oświadczenia o związaniu ofertą.
Odwołujący odnosząc się w głosie końcowym do twierdzeń przystępującego co do związania
ofertą oświadczył, że sytuacja z przedmiotowym e-mailem powstała następnego dnia po dniu
Sygn. akt KIO 1507/19
badaniu dokumentacji przez jego
pracowników u zamawiającego to jest po dniu 29 lipca 2019
roku
. Należy zwrócić uwagę na datę rzekomego e-maila z 10.05.2019r, tj. datę pisma o
przedłużeniu okresu ważności wadium do 31.12.2019r., który spowodował zawiadomienie
przez zamawiającego o podejrzeniu popełnienia czynu niedozwolonego, ponieważ otrzymał
go w dniu 30.07.2019 roku. Pracownicy
odwołującego będąc na miejscu u zamawiającego w
dniu 29 lipca 2019 roku
sprawdzali oświadczenia o związaniu ofertą i nie znajdując
przedłużenia po 30 czerwca 2019 roku w dokumentacji prosili o sprawdzenie czy pismo
wpłynęło pocztą i czy w ogóle w dokumentacji znajduje się jakieś oświadczenie o przedłużeniu
terminu związania ofertą przystępującego po dniu 30.06.2019roku. Okazało się, że w
dokumentacji z
amawiającego nie ma pisma o przedłużeniu terminu po dniu 30.06.2019roku,
jak i nie ma dowodu wpływu tego pisma przesyłką pocztową. Również zwrócił uwagę
odwołujący na okoliczność, że w dokumentacji zamawiającego znajduje się pismo z dn.
17.05.2019r., gdzie przedłuża się termin związania ofertą do 30.06.2019roku. Reasumując
uważa on pismo załączone do emaila za próbę konwalidacji okoliczności nieprzedłużenia
terminu związania ofertą po dniu 30.06.2019roku. Przy czym mimo, że przystępujący w swoich
pismach o terminie związania ofertą podawał konkretne terminy do których przedłuża terminy
związania ofertą, to pracownicy odwołującego uwzględnili przerwy z powodu postępowań
odwoławczych i wyliczyli, że gdyby uwzględnić te okresy zawieszenia w terminie związania
ofert
ą to można by uznać, że związanie ofertą było do dn. 21.07.2019roku.
Natomiast według bezspornych ustaleń w sprawie wybór najkorzystniejszej oferty nastąpił po
tym terminie to jest w dniu 23 lipca 2019 roku,
czyli po dacie związania ofertą przystępującego.
Przystępujący w głosie końcowym wnosząc o oddalenie odwołania oświadczył, że
decydującym w sprawie jest fakt, iż dnia 04.07.2019r. był wydany wyrok w sprawie KIO
1098/19 i p
rzystępujący był gotowy zawrzeć umowę. Uważa, że zamawiający zwlekał z
zawarciem umowy a jak oświadczył odwołujący, wyliczenia nawet wskazują w związku z
zawieszeniem terminu na
dzień 21.07.2019 roku. Natomiast przystępujący nie twierdził, że
jego oferta była zabezpieczona związaniem oferty na dzień wyboru najkorzystniejszej oferty
to jest na dzień 23.07.2019 roku.
W zaistniałym stanie rzeczy Izba uwzględnia odwołanie na podstawie przeprowadzonego
p
ostępowania dowodowego na rozprawie z dokumentacji postępowania zamawiającego oraz
wniosków dowodowych złożonych w toku rozprawy i dokonanych na ich podstawie ustaleń.
Uwzględniając odwołanie Izba orzekła jak w sentencji wyroku opierając się o art.192 ust.2
ustawy pzp, ponieważ naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 85 ustawy pzp w
związku z art.89 ust.1 pkt 1 ustawy pzp miało wpływ na wynik postępowania, ponieważ oferta
wykonawcy wybranego powinna być odrzucona a nie wybrana jako najkorzystniejsza. Zgodnie
Sygn. akt KIO 1507/19
z art.85 ust.1 ustawy pzp wykonawca jest związany ofertą przez czas określony w ustawie. Po
ustawowym terminie związania ofertą o związaniu decyduje wykonawca bądź na wniosek
zamawiającego jak i z własnej inicjatywy (art.85 ust.2 ustawy pzp). W tym postępowaniu
przystępujący konsekwentnie przedłużał termin związania ofertą wyznaczając w każdym
przypadku konkretną datę to jest dzień, miesiąc, rok. i ostatecznie przedłużył związanie ofertą
do dnia 30 czerwca 2019 roku.
Na dzień wyboru najkorzystniejszej oferty (23 lipca 2019 roku)
przystępujący nie był związany ofertą, czemu przystępujący na rozprawie nie zaprzeczył.
Znaczenie dla rozstrzygnięcia odwołania miał ustalony stan faktyczny w sprawie. Zamawiający
dokonuje wyboru jako
najkorzystniejszej oferty przystępującego. Po czym na posiedzeniu Izby
przedkłada zawiadomienie o podejrzeniu przestępstwa obciążającego pracownika
przystępującego Pana M.B. - pismo do Prokuratora z dnia 05.08.2019 r. (w aktach sprawy) i
w konsekwencji n
a posiedzeniu uwzględnia odwołanie traktując e-mail z „10 maja 2019 r.” jako
podejrzenie popełnienia przestępstwa (art.287 i 305 k.k.) . Znaczenie dla sprawy ma również
okoliczność, że zamawiający nie składa odpowiedzi na zarzuty odwołania. Natomiast
przys
tępujący wnosi sprzeciw od decyzji zamawiającego nie przedkładając czy to na piśmie,
czy to do protokołu stanowiska w sprawie zarzutów odwołania. W związku z e-mailem Pana
M.B.
świadcza, że nie zna okoliczności co do wysłania tego e-maila do którego załączono
oświadczenie z dnia 10.05.2019 roku a które to uprawnia przystępującego do wyboru jego
oferty jako zabezpieczonej w dniu wyboru to jest 23.07.2019 roku terminem związania ofertą.
Merytoryczne stanowisko przystępującego ogranicza się do stwierdzenia, że już w dniu 4 lipca
2019 roku (ogłoszenie wyroku w sprawie o Sygn. akt KIO 1098/19) był gotowy do zawarcia
umowy a zamawiający zwlekał z jej zawarciem.
Reasumując Izba stwierdza, że stanowisko przystępującego ograniczyło się do wniesienia
sprzeciwu od uwzg
lędnienia odwołania bez jakiejkolwiek argumentacji formalnej czy prawnej
dlaczego pomimo braku zabezpieczenia przez oświadczenie o związaniu ofertą wybór jego
oferty powinien być utrzymany w mocy. Tym bardziej w sytuacji jak zaznaczono powyżej, że
zamawia
jący nie przedstawił żadnej argumentacji ani na piśmie ani do protokołu odpierającej
zarzuty odwołania a po czym na posiedzeniu uwzględnił odwołanie.
W zaistniałych okolicznościach sprawy przedstawionych powyżej Izba podziela stanowisko
Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych przywołanych w odwołaniu zgodnie z którym
(Informator Urzędu Zamówień Publicznych lipiec-wrzesień 2017r.) nieprzedłużenie terminu
związania ofertą w obu przypadkach, o których mowa powyżej (samodzielnie i w odpowiedzi
na wniosek zamawiającego) jest równoznaczne z niewyrażeniem zgody na przedłużenie
terminu związania ofertą, o której mowa wart. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy pzp, co jest tożsame z
Sygn. akt KIO 1507/19
rezygnacją wykonawcy z dalszego udziału w postępowaniu i sprawia, że oferta wykonawcy
podlega odrzuceniu.
Zdaniem Prezesa UZP, na gruncie zamówień publicznych nie jest dopuszczalna sytuacja, w
której w chwili wyboru najkorzystniejszej oferty niektórzy z wykonawców byliby związani ofertą
i ich oferta byłaby zabezpieczona wadium (tam, gdzie jest to przewidziane) a niektórzy z
wykonawców nie byliby związani ofertą i ich oferta nie byłaby zabezpieczona wadium.
Oznaczałoby to przyzwolenie na nierówne traktowanie wykonawców a w konsekwencji
naruszało podstawową zasadę zamówień publicznych wyrażoną w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy pzp.
Artykuł 85 ust. 2 ustawy pzp przewiduje ograniczenie do jednokrotnego przedłużenia terminu
związania ofertą do 60 dni wyłącznie dla zamawiającego. W związku z tym wykonawca może
złożyć oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą więcej niż jednokrotnie, nadto
również o większą liczbę dni. Oznacza to, iż wykonawcy, gdy są zainteresowani pozyskaniem
zamówienia, mają instrument, z którego mogą i z którego powinni korzystać w celu
utrzymywa
nia stanu związania ofertą w sytuacji przedłużającego się postępowania.
Przy czym Izba opiera swoje stanowisko o treść art.89 ust.1 pkt 1 ustawy pzp (oferta niezgodna
z ustawą) a nie o treść art. 89 ust.1 pkt 7a ustawy, w którym jest mowa o zgodzie wykonawcy
wynikającej z art.85 ust.2 ustawy pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 i 186 ust.6 pkt 3) lit.b)
ustawy pzp stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 oraz § 5 ust.2 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (j.t. Dz. U. 2018r. poz.972) zaliczając uiszczony wpis
przez odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. w koszty postępowania odwoławczego i zasądzając
od przystępującego na rzecz odwołującego kwotę 15.000,00 złotych jako koszty obejmujące
uiszczony wpis odwołującego. Powyższe rozłożenie kosztów wynika z okoliczności
uwzględnienia odwołania przez zamawiającego na posiedzeniu Izby przed otwarciem rozprawy.
Przewodniczący: ………..…………………………….
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty
oraz nakazuje ponowną ocenę i badanie ofert celem wyboru
najkorzystniejszej oferty
po uprzednim odrzuceniu oferty przystępującego po stronie
zamawiającego.
Sygn. akt KIO 1507/19
2.
kosztami postępowania obciąża Konsorcjum Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne
i Handlowe "COM-
D" Sp. z o.o. ul. Księcia Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor (Lider
Konsorcjum) oraz P.W.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma
Handlowo-
Usługowa P.W. ul. Chocianowska 17B, 59-220 Legnica (Członek
Konsorcjum)
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Legnickie
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. ul. Nowodworska 60, 59-220
Legnica
tytułem wpisu od odwołania
2.2.
zasądza od Konsorcjum Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe
"COM-
D" Sp. z o.o. ul. Księcia Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor (Lider
Konsorcjum) oraz P.W.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma
Handlowo-
Usługowa P.W. ul. Chocianowska 17B, 59-220 Legnica (Członek
Konsorcjum)
kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
na rzecz
Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. ul.
Nowodworska
60,
59-220
Legnica,
stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(j.t. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Legnicy.
Przewodniczący: …………..…………………………
Sygn. akt KIO 1507/19
Uzasadnienie
Przedmiotowe
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w trybie
przetargu
nieograniczonego na usługę w ramach zadania pn. „Oczyszczanie miasta” o
nadanym numerze referencyjnym przez z
amawiającego: DT-P/17/2018.
Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 17.10.2018r. pod numerem 2018/S 200-455677.
Na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. -
Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018r. poz. 1986 ze zm.
), zwanej dalej „ustawą pzp” zostało wniesione odwołanie od
niezgodnych z przepisami ustawy p
zp czynności oraz zaniechania czynności zamawiającego
polegających na:
1. wyborze oferty w
ykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Przedsiębiorstwa Usługowo-Produkcyjnego i Handlowego „COM-D” Sp. z o. o. - Lider
konsorcjum i Firmy Handlowo Usługowej P.W. - Partner konsorcjum zwanych dalej
„konsorcjum”,
2. zaniechaniu odrzucenia oferty k
onsorcjum pomimo upływu terminu związania ofertą,
3.
prowadzeniu postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji.
4. zaniechaniu udostępnienia odwołującemu załączników do protokołu postępowania, tj.
dokumentów potwierdzających termin wniesienia wadium przez konsorcjum.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu, iż podejmując bądź dokonując zaniechania ww.
czynności naruszył w szczególności następujące przepisy:
1. art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy p
zp przez wybór oferty, która podlega odrzuceniu, ponieważ
konsorcjum
nie wyraziło zgody na przedłużenie terminu związania ofertą,
2. art. 96 ust. 3 ustawy p
zp poprzez nie udostępnienie odwołującemu na jego wniosek do
wglądu załączników do protokołu postępowania, tj. dokumentów potwierdzających termin
wniesienia wadium przez konsorcjum,
3. art. 7 ust. 1 ustawy p
zp przez wybór oferty z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji,
ponieważ wybrana oferta jest ofertą dumpingową.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej złożonej przez konsorcjum,
Sygn. akt KIO 1507/19
2) nakazanie z
amawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny oferty złożonej przez
konsorcjum czy jego w
ykonawcy pozostają związani ofertą oraz czy dokonali wpłaty wadium
przed upływem terminu składania ofert a w konsekwencji nakazanie zamawiającemu
odrzucenia oferty złożonej przez w/w wykonawców na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy
p
zp a w przypadku gdy wadium nie zostało wniesione w terminie również na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 7b ustawy pzp,
3)
obciążenie zamawiającego kosztami niniejszego postępowania.
Odwołujący wnosząc odwołanie i wykazując interes do wniesienia odwołania od czynności
z
amawiającego w postaci wyboru oferty konsorcjum jako najkorzystniejszej w toku
postępowania o udzielenie niniejszego zamówienia publicznego podniósł następujące
okoliczności i przedstawił argumentację jak poniżej.
W wyniku naruszenia przez z
amawiającego przepisów ustawy pzp interes odwołującego w
uzyskaniu przedmiotowego zamówienia doznał uszczerbku, w związku z czym może on
ponieść szkodę.
Odwołujący wykazał spełnienie wymogów formalnych do wniesienia odwołania.
Odwołujący na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy pzp jest uprawniony do zaskarżenia
niezgodnej z przepisami ustawy p
zp czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest
zobowiązany na podstawie ustawy pzp.
Odwołanie złożono z zachowaniem terminu, o którym mowa w art. 182 ust. 1 pkt 1) ustawy
pzp, tj. w terminie 10 dni od dni
a przesłania Informacji- rozstrzygnięcie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Informacja o rozstrzygnięciu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego została przesłana do odwołującego za pośrednictwem poczty
elektronicznej w dniu 23.07.2019r. Tym samym
termin na wniesienie odwołania upływa w dniu
02.08.2019r. i w tym dniu niniejsze odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w Warszawie w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem
elektronicznym.
Kopia
odwołania wraz z załącznikami została przekazana zamawiającemu w dniu 02.08.2019r.
z zachowaniem terminu, o którym mowa w art. 180 ust. 5 ustawy pzp, w formie elektronicznej
(e-mail).
Dowód uiszczenia wpisu od odwołania w wysokości 15.000,00 zł został załączony do
niniejszego odwołania.
Sygn. akt KIO 1507/19
Odwołujący następująco uzasadnił wniesione odwołanie.
1. Co do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy pzp.
Artykuł 89 ust. 1 pkt 7a ustawy pzp przewiduje odrzucenie oferty w przypadku, gdy wykonawca
nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 ustawy pzp, na przedłużenie terminu
związania ofertą. Przepis ten odsyła do art. 85 ust. 2 ustawy pzp, który wyraźnie stanowi, że
w
ykonawca może, tak na wniosek zamawiającego, jak i samodzielnie, przedłużyć termin
związania ofertą. Zgodnie z opinią Urzędu Zamówień Publicznych (Informator Urzędu
Zamówień Publicznych lipiec-wrzesień 2017r.) nieprzedłużenie terminu związania ofertą w obu
przypadkach, o których mowa powyżej (samodzielnie i w odpowiedzi na wniosek
z
amawiającego) jest równoznaczne z niewyrażeniem zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą, o której mowa wart. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy pzp, co jest tożsame z rezygnacją
w
ykonawcy z dalszego udziału w postępowaniu i sprawia, że oferta wykonawcy podlega
odrzuceniu.
Zdaniem Prezesa UZP, na gruncie zamówień publicznych nie jest dopuszczalna sytuacja, w
której w chwili wyboru najkorzystniejszej oferty niektórzy z wykonawców byliby związani ofertą
i ich oferta byłaby zabezpieczona wadium (tam, gdzie jest to przewidziane) a niektórzy z
wykonawców nie byliby związani ofertą i ich oferta nie byłaby zabezpieczona wadium.
Oznaczałoby to przyzwolenie na nierówne traktowanie wykonawców a w konsekwencji
naruszało podstawową zasadę zamówień publicznych wyrażoną w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy pzp.
Artykuł 85 ust. 2 ustawy pzp przewiduje ograniczenie do jednokrotnego przedłużenia terminu
związania ofertą do 60 dni wyłącznie dla zamawiającego. W związku z tym wykonawca może
złożyć oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą więcej niż jednokrotnie, nadto
również o większą liczbę dni. Oznacza to, iż wykonawcy, gdy są zainteresowani pozyskaniem
zamówienia, mają instrument, z którego mogą i z którego powinni korzystać w celu
utrzymywania stanu związania ofertą w sytuacji przedłużającego się postępowania. Ponadto
związanie wykonawcy złożoną przez niego ofertą jest niezbędne dla istnienia oferty w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 14 ust 1 ustawy pzp w
sprawach nieuregulowanych w Pr
awie Zamówień Publicznych stosuje się przepisy ustawy
kodeks cywilny, natomiast art. 66
§ 1 kodeksu cywilnego stanowi, że związanie oferta jest
konieczne dla uznania istnienia oferty, w przeciwnym wypadku oferta wygasa. Powyższe
stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych podzieliła Krajowa Izba Odwoławcza m.
in. w wyroku KIO 2097/17 z dnia 23.10.
2017r.: „Takie rozumienie tego przepisu pozwala na
takie samo traktowanie wykonawców, którzy nie są związani ofertą i pozwala na odrzucenie
ofert, którymi wykonawcy nie są związani. Tym samym umożliwia dokonanie wyboru
najkorzystniejszej oferty spośród ofert, którymi wykonawcy są związani a w razie braku takich
Sygn. akt KIO 1507/19
ofert umożliwia unieważnienie postępowania. W ocenie Izby nie powinno się różnicować ofert
w zależności od tego czy brak przedłużenia związania nią przez wykonawcę wynika z braku
jego akceptacji (zgody) uczestniczenia w przedłużającym się postępowaniu na wystąpienie
zamawiającego czy na skutek własnej oceny postępowania. W ocenie Izby należy, zatem
przyjąć, że odesłanie przepisie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy pzp do zgody, o której mowa art.
85 ust. 2, oznacza intencje ustawodawcy,
aby termin „zgoda” rozumieć jako zgoda wykonawcy
na to co
wynika z żądania zamawiającego. jak również na to. co wynika z dokonanej przez
wykonawcę oceny stanu, w jakim aktualnie znajduje się postępowanie i własnych możliwości
czy potrzeb z tym związanych. W konsekwencji przepis art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy, jeśli cel
jego wprowadzenia miałby być osiągnięty, winien znaleźć zastosowanie również do oferty,
która wykonawca nie jest związany, bo np. tak jak w przedmiotowym przypadku, do
wyczerpania przez zamawiającego uprawnienia do jednokrotnego wezwania wykonawców w
tym zakresie, z własnej inicjatywy nie złożył oświadczenia w przedmiocie przedłużenia terminu
związania ofertą. Inaczej, należałoby akceptować sytuację, w której w danym postępowaniu,
w pierwszej fazie występują oferty którymi wszyscy wykonawcy są związani, a w kolejnej np.
po wyczerpaniu przez zamawiającego możliwości do jednokrotnego wezwania wykonawców
do przedłużenia terminu związania ofertą, występują jednocześnie oferty, którymi wykonawcy
są związani i takie, którymi wykonawcy nie są związani, co by oznaczało sprzeczne z ustawą
przyzwolenie na nierówne traktowanie wykonawców."
Zgodnie z obliczeniami dokonanymi przez o
dwołującego na podstawie kopii pism złożonych
przez konsorcjum
i udostępnionych odwołującemu przez zamawiającego termin związania
ofertą złożoną przez w/w Konsorcjum upłynął w dniu 21.07.2019r. W przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego bieg terminu związania ofertą trzykrotnie
ulegał zawieszeniu w związku z toczącymi się postępowaniami przed Krajową Izbą
Odwoławczą (I.22.01.2019r.- 1.02.2019r., II.11.04.2019r.-30.04.2019r. oraz 14.06.2019r.-
04.07.2019r.).
Konsorcjum firm natomiast trzykrotnie przedłużało termin związania ofertą
pismami, które zamawiający otrzymał w dniach: 13.02.2019r. (przedłużenie terminu o 60 dni),
17.04.2019r (przedłużenie terminu do 31.05.2019r., tj. o 37 dni zgodnie z obliczeniami
o
dwołującego) oraz 21.05.2019r. (przedłużenie terminu do 30.06.2019r., tj. o 10 dni zgodnie z
obliczeniami o
dwołującego). Podkreślić należy, że konsorcjum w dwóch pismach wskazało
konkretną datę, do której przedłuża termin związania ofertą zamiast ilości dni, o które
przedłuża termin związania ofertą, dodatkowo składając te pisma w momencie gdy bieg
terminu związania ofertą pozostawał zawieszony, co skomplikowało obliczenia. Jednakże po
dokonaniu obliczeń odwołujący stwierdził, iż termin związania oferta w/w konsorcjum firm
upłynął w dniu 21.07.2019r. Natomiast zamawiający dokonał czynności wyboru oferty w/w
wykonawcy w dniu 23.07.2019r. tj.
po upływie terminu związania ofertą.
Sygn. akt KIO 1507/19
Mając na uwadze powyższe oferta konsorcjum winna zostać odrzucona na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 7a ustawy p
zp, ponieważ w/w wykonawcy nie wyrazili zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą.
2.
Naruszenie art. 96 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący zwrócił uwagę, iż do oferty konsorcjum został dołączony dowód dokonania w dniu
04.12.2018r. wpłaty wadium przez partnera konsorcjum, przy czym dokument ten został
wydrukowany w dniu 04.12.2018r. o godz. 16.
33. Mając na uwadze fakt, iż termin składania
ofert upłynął w dniu 05.12.2018r. o godz. 09.30 a rachunki bankowe zamawiającego i partnera
k
onsorcjum prowadzone są przez różne Banki, odwołujący powziął wątpliwości czy wadium
zostało wniesione przed upływem terminu składania ofert.
O
dwołujący pismem z dnia 01.08.2019r. zwrócił się do zamawiającego z wnioskiem o
udostępnienie do wglądu dokumentacji postępowania o udzielenie przedmiotowego
zamówienia (załączników do protokołu). Podczas wizyty u zamawiającego poprosił również o
wgląd w dokumenty potwierdzające termin wniesienia wadium przez konsorcjum zamawiający
odmówił udostępnienia do wglądu dokumentów, o których mowa powyżej. przy czym
o
dwołujący nie uzyskał nawet ustnej informacji o tym kiedy wpłynęło wadium, ani o tym czy
z
amawiający w ogóle zbadał te kwestię.
Zamawiający z naruszeniem art. 96 ust. 3 ustawy pzp pozbawił odwołującego możliwości
upewnienia się czy wadium zabezpieczające ofertę w/w Konsorcjum firm zostało wniesione w
terminie. Termin wniesienia wadium jest kluczow
ą kwestią, ponieważ sankcją za wniesienie
wadium po upływie terminu składania ofert jest odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 7b ustawy pzp.
Mając na uwadze powyższe odwołujący wnioskuje o udostępnienie do wglądu przedstawienie
przez zamawi
ającego na rozprawie w KIO dokumentów potwierdzających termin wniesienia
wadium przez konsorcjum. Natomiast w przypadku gdyby z
amawiający nie dysponował w/w
dokumentami, ponieważ nie zbadał przedmiotowej kwestii, to odwołujący wnioskuje o
nakazanie zamawia
jącemu dokonania czynności unieważnienia wyboru oferty w/w
Konsorcjum firm oraz nakazanie z
amawiającemu zbadanie w/w oferty pod kątem zachowania
terminu na wniesienie wadium.
Na posiedzeniu zamawiający i przystępujące konsorcjum przedłożyło dowody ( zamawiający
wyciąg z rachunku bankowego z dnia 04.12.2018r. przelew sorbnet i przystępujące
konsorcjum zaświadczenie PKO BP z dnia 07.08.2019 r.) poświadczające uznanie konta
zamawiającego wpłaconym wadium w kwocie wymaganej to jest 25 .000,00zł. w dniu 04.12.19
o godz. 13.16.55 w sytuacji gdy otwarcie ofert nastąpiło w dniu 05.12.2019r. o godz.9.30.
Sygn. akt KIO 1507/19
W tym stanie rzeczy odwołujący na posiedzeniu cofnął zarzut z art.96 ust.3 ustawy pzp i
żądanie nakazania udostępnienia akt postępowania, w zakresie wpłaty wadium przez
konsorcjum.
3.
Naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy pzp.
Wybrana oferta złożona przez Konsorcjum jest ofertą dumpingową i stanowi około 1/4 ceny,
którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zadania. Podczas otwarcia ofert
cena zadeklarowana przez z
amawiającego wynosiła 4 200 000 złotych brutto, zaś cena oferty
k
onsorcjum wynosiła 1 463 845,44 zł brutto.
W niniejszej sprawie z
amawiający od otwarcia ofert w sposób niedokładny i mało wnikliwy
oceniał złożone oferty a zwłaszcza ofertę w/w Konsorcjum. Oferta tego podmiotu w kwocie 1
463 845,44 zł na okres dwóch lat znacząco odbiega od kwoty szacunkowej ustalonej przez
Zamawiającego, która wynosiła 4 200 000 zł. Zatem kwota zaoferowanego wynagrodzenia na
1 (jeden ) rok wynosi 731.922.72
zł., a na jeden miesiąc 60 993,56 złotych.
W tym miejscu należy podnieść okoliczność, iż za 11 miesięcy 2018r. konsorcjum za
wykonanie tej usługi na rzecz zamawiającego otrzymała wynagrodzenie w łącznej kwocie 1
509 586,37 zł. Powyższa kwota jest potwierdzona przez zamawiającego w piśmie z dnia
14.12.2018 r. skierowanego do Prezydenta Miasta Legnicy. Z treści tego pisma wynika
również, że kwota miesięcznego wynagrodzenia ryczałtowego za wykonywanie tej usługi
wynosiła 101 997,45 zł, co za 12 miesięcy 2018r. dało łącznie kwotę 1 223 969,40 zł (dowód:
załącznik nr 8 do odwołania).
Porównując kwotę wynagrodzenia za jeden rok, zaproponowaną w niniejszym przetargu, tj.
731.922.72
zł z kwotą otrzymanego wynagrodzenia ryczałtowego za rok 2018 w kwocie 1.
223.
969,40 zł wskazać należy, że różnica miedzy nimi jest o 492 046,68 zł tj. o 40,20 % niższa.
Zatem Konsorcjum zaproponowało wynagrodzenie odpowiadające 59,79 % kwoty
wynagrodzenia rocznego ryczałtowego otrzymanego za 2018r. Wprawdzie Zamawiający
wielokrotnie zwracał się do Konsorcjum o wyjaśnienie przyczyn i podstaw do zaproponowania
takiej kwoty, ale
żadne z tych wyjaśnień, zarówno uczynione na etapie oceny ofert, ale jak
również w postępowaniach przed Krajową Izbą Odwoławczą, nie wykazały, że kwota zawarta
w ofercie umożliwi wykonanie usługi na dostatecznym poziomie. Analiza wszystkich
okoliczności występujących w niniejszej sprawie wskazują, że cena zaoferowana przez
wykonawcę nie pokrywa wszystkich kosztów i jest ceną dumpingową.
W tym miejscu należy podnieść, że Zamawiający zaniechał czynności polegającej na
prawidłowej ocenie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień. Zamawiający wybiórczo
ograniczył się jedynie do niektórych kwestii. Między innymi ocenił ofertę w zakresie kosztów
Sygn. akt KIO 1507/19
zago
spodarowania odpadów o kodzie 20 03 03. Zamawiający odrzucając ofertę Wykonawcy
wprawdzie podnosił, iż koszty wskazane w ofercie są niewiarygodne, ale zaniechał
dokładnego uzasadnienia tego stanowiska. Zamawiający zaniechał wyjaśnienia jakie są
rzeczywiste koszty
związane z zagospodarowaniem tego odpadu. Wykonawca podawał, że
koszt zagospodarowania 1 Mg tego odpadu będzie wynosił przez czas wykonywania usługi 38
zł, co jest wręcz niewiarygodne. Zresztą Wykonawca sam nieświadomie potwierdził taki
wniosek, pr
zedkładając na posiedzeniu w KIO pisma od eko Bolesławiec Sp. z o.o. w
Wojkowicach z dnia 16.04.2019r. i od D. G. - DAR-TRANS w Legnicy z dnia 17.04.2019r. Z
przedłożonych przez te podmioty ofert wynika jednoznacznie, że koszt zagospodarowania
1Mg
tego odpadu wynosić będzie co najmniej 90 zł, biorąc pod uwagę załadunek i transport
tego odpadu z Legnicy do Lubina.
Ponadto Wykonawca nie udowodnił, że czynność polegająca na opróżnianiu koszy ulicznych
będzie kosztowała mniej niż kwota 23.000 złotych. Wykonawca wprawdzie na etapie
postępowań przed KIO wskazywał, że w trakcie 3 letniego wykonywania tej usługi dopracował
się takiego usprawnienia, że pozwala to na zaoferowania niższej ceny aż o 50%, w sytuacji
inne koszty (paliwo, części zamienne, OC, wynagrodzenie pracowników i inne) wzrosły ok.
20%. W ocenie o
dwołującego wykonawca nie wskazał żadnych obiektywnych okoliczności,
które umożliwiałyby mu na złożenie oferty z taką ceną.
W tym względzie istotna jest zasada rozkładu ciężaru dowodu, o której mowa w art. 190 ust.
1a ustawy
Prawo zamówień publicznych. Ma to tym większe w okolicznościach niniejszej
sprawy znaczenie, że zamawiający de facto pozbawił odwołującego prawa do skutecznej
obrony swych praw, pozostawiając odwołującemu wyłącznie możliwość „domyślania się" jakie
okoliczności wykonawca wziął pod uwagę sporządzając kalkulację cenową oferty (por. Wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 stycznia 2019r. KIO 15/19).
W orzecznictwie Izby i sądów, a także w doktrynie ugruntowany jest pogląd, iż zwrócenie się
przez zamawiającego do wykonawcy o złożenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny
tworzy domniemanie, że oferowana cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Oznacza to przerzucenie na wykonawcę ciężaru dowodu w zakresie wykazania,
że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, co znajduje odzwierciedlenie w treści art. 90 ust.
2
Prawo zamówień publicznych. Z momentem wezwania, na wezwanym spoczywa ciężar
wykazania, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę. Złożone
wyjaśnienia muszą być konkretne, wyczerpujące i uzasadniające podaną w ofercie cenę. W
zależności od stanu faktycznego danej sprawy, okoliczności, na jakich wykonawcą opiera
swoją argumentację w przedmiocie zaoferowanej ceny, składając wyjaśnienia wykonawca
powinien rozważyć przedstawienie zamawiającemu stosownych dowodów, a o ocenie
Sygn. akt KIO 1507/19
dostarczonych dowodów stanowi art. 90 ust. 3 ustawy Pzp (Wyrok KIO 2325/18). (...) W ocenie
Izby, zaoferowanie ceny stanowiącej mniej niż połowę szacunkowej wartości zamówienia
powinno zostać uzasadnione przez wykonawcę nie budzącymi wątpliwości okolicznościami.
Artykuł 90 ust. 1a ustawy pzp daje wytyczną, że wątpliwości zamawiającego powinna
wzbudzić cena niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny
podatek od towarów i usług. W ocenie Izby, poddana rzetelnej analizie powinna zostać cena
skalkulowana poniżej połowy szacunków zamawiającego. Przy tym prawidłowość
oszacowania zamówienia nie została przez wykonawców zakwestionowana.
Wskazać należy, że zamawiający nie dochował należytej staranności podczas wzywania
k
onsorcjum do wyjaśnień w zakresie ceny oraz dokonywania oceny tych wyjaśnień, co
rzutowało na rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej w przedmiotowej kwestii.
Wykonawca przewidział wydatki na poziomie 1 463 845,44 zł brutto za względu na wiedzę
historyczną, ponieważ w taki właśnie sposób określa się budżet. Kwota ta musiała zostać
obliczona na podstawie poprzednich lat za zadanie Oczyszczanie Miasta, które przez okres 3
lat wykonywała firma konsorcjum i przeznaczyła wtedy na wykonanie zadania DT-P/15/2015
cenę zbliżoną do oferowanej przez odwołującego (zgodnie z załącznikiem nr 7 do odwołania).
Ze względu na praktycznie tożsamą wartość zamówienia można założyć, że konsorcjum także
posia
dało zbliżoną cenę do odwołującego za 1 metr kwadratowy mechanicznego zamiatania
jezdni wynoszącej około 0,0331 zł/m2. Z powodu braku udostępnienia informacji przez
z
amawiającego prawdziwym wydaje się założenie, że konsorcjum mogło mieć cenę na
poziomie 0,030 zł/m2. Zastanawiającym jest więc, że przez okres 3 lat świadczenia usług na
rzecz ZDM konsorcjum mogło obniżyć swoją cenę zamiatania o ponad połowę (obniżyć cenę
do ok. 0,013 zł/m2).
O tym, że cena oferty została specjalnie zaniżona świadczy również fakt, że w czasie
toczących się postępowań w KIO konsorcjum lub partner konsorcjum w odpowiedzi na
zapytania ofertowe
zamawiającego składało ceny znacznie wyższe niż zaproponowany ryczałt
miesięczny wynoszący 60 993.56 zł brutto w postępowaniu przetargowym DT-P/17/2018.
Wynosiły ono kolejno: styczeń 2019 - 109 686,40 zł brutto z dnia 21.12.2018 (aneksowany w
dniu 06.02.2019 na 94 706,93 zł brutto), marzec 2019 - 61 361,88 zł brutto, kwiecień 2019 -
82 001,71 zł brutto, maj 2019- 60 460,00 zł brutto, lipiec 2019- 178 626,48 zł brutto.
W związku z powyższym na udowodnienie twierdzenia odwołujący przedłożył pismo Zarządu
Dróg Miejskich w Legnicy (zamawiający) przedstawiające rozliczenia tego zadania (załącznik
nr 8 do odwołania).
Ponadto Konsorcjum zastosowało ceny dumpingowe i nie rzeczywiste w porównaniu z
poprzednimi latami wykonywania tożsamych czynności. Warto mieć na uwadze fakt, że
Sygn. akt KIO 1507/19
zadanie DT-
P/15/2015, którego rozstrzygniecie przetargu miało miejsce 19.10.2015 zawierało
3 zadania tj. „Letnie Oczyszczanie Miasta”, „ Zimowe Utrzymanie Dróg” oraz „Utrzymanie
zieleni” i w tym przetargu powyższe Konsorcjum miało cenę zbliżoną do odwołującego.
Wykonywanie tak dużego przetargu pozwalało także na większą swobodę w wycenie zadania,
ponieważ miało się zabezpieczenie w postaci dwóch innych zadań, które mogły pokryć straty
na innym. W przypadku przystępowania do przetargu DT-P/17/2018 SIWZ do tego zadania
był praktycznie tożsamy do SIWZ z DT-P/15/2015, dlatego nie można tutaj mówić o istotnych
zmianach w SIWZ, które by wpływały tak znacząco na cenę zadania.
W dodatku patrząc na tendencję rynkowe i stale rosnące ceny paliwa, jak i zaostrzeniu praw
związanych z gospodarką odpadami, błędnym będzie stwierdzenie, że wpłynęło na to
korzy
stne warunki lokalne umożliwiające obniżenie ceny wykonywanego zadania o około 50%.
Rysunek 1 Średnie ceny paliwa od lat 2015 do 2019.
Źródło: httns://www. bankier.pl/sospodarka/wskazniki-makroekonomiczne/on-pol
W wyroku Krajowej Izby Gospodarczej z dnia 30 kwietnia 2019 r. sygn. akt: KIO 664/19 na
stronie 5 akapit 2 konsorcjum podaje średnie ilości zbierane z miasta Legnicy w tonażach
średnio wynoszących 48,11 Mg, podpierając się tym samym fakturami od firmy Ekopartner z
Lubina, na których wartości odpadów o kodzie 20 03 03 wahają się od 40,04 Mg do 46,12 Mg.
Będąc tym samym wykonawcą „Zimowego Utrzymania Dróg” są oni świadomi jakie ilości soli
z piaskiem są używane podczas tak zwanej Akcji Zima i sami nie dostrzegają braku logicznego
związku pomiędzy deklarowanymi przez siebie danymi. Jasnym jest, że w miesiącach
pozimowych powinny występować zwiększone ilości zbieranych odpadów relatywnie zależne
od ilości wysypanej mieszanki w czasie zimy. Nadmienić warto, że Zarząd Dróg Miejskich w
Legnicy rozlicza się z Wykonawcą prowadzącym Akcję Zimę za przejechane kilometry oraz
ilości wysypanej mieszanki piasku z solą. Łatwo więc udowodnić, że Konsorcjum musieli
wysypywać na jezdnie kilkaset ton mieszanki soli z piaskiem w ciągu sezonu zimowego. Ten
odpad zalega na
jezdniach i musi zostać zebrany w miesiącach pozimowych, dlatego różnica
powinna być na poziomie 100-150 ton w porównaniu z miesiącami letnimi, gdy jezdnie zostaną
już doczyszczone. Z dokumentów przedstawionych przez Konsorcjum taka zależność nie
wchodzi,
świadcząc tym samym o nieprawidłowości wykonywania jednej z usług lub
nienależytej staranności. Na ten zarzut nigdy nie została udzielona jednoznaczna odpowiedź,
tym samym sygnalizując, że wykonawca w nieprawidłowy sposób rozliczał się z tonażu
deponowanyc
h odpadów o kodzie 20 03 03.
Warto także zaznaczyć że odwołujący wykonywał powyższe zadanie, a więc empirycznie
mogła stwierdzić poniższe nieprawidłowości w założeniach przyjętych przez przywoływane
Konsorcjum.
Sygn. akt KIO 1507/19
Deklarowane ilości zamiatania jezdni i wytwarzanie odpadu o kodzie 20 03 03 są znacząco
zaniżone. W ubiegłym roku konsorcjum wykazało dokumentację przekazania odpadów do
firmy Ekopartner w Lubinie w następujących wartościach:
Konsorcjum
Miesiąc, rok 2018 ilość odpadów 20 03 03
Styczeń 43,96
Luty
39,98
Marzec 44,14
Kwiecień 40,48
Maj 40,76
Czerwiec 42,30
Lipiec 44,12
Sierpień 43,96
Wrzesień 40,04
Odwołujący uzyskał zaś następujące tonaże z deponowania odpadu o kodzie 20 03 03.
Nadmienić też trzeba, że nasze pojazdy wyposażone są w sprawny system GPS archiwizujący
ich dane, zaś wagi odpadów na bieżąco są raportowane w Regionalnej Instalacji
Przetwarzania Odpadów Komunalnych w Legnicy, nie ma więc mowy o możliwości wpłynięcia
na ilość odpadów zbieranych z jezdni, ponieważ wszystkie nasze działania są w pełni
transparentne i możliwe do udowodnienia.
Odwołujący
Miesiąc, rok 2019
Ilość odpadów 20 03 03
Luty (11 dni zamiatania)
159,44
Marzec
254,02
Kwiecień
124,52
Lipiec od 15.07 do 28,07
56,88
Wskazujemy także na nieprawidłowości w świadczeniu usługi Oczyszczania Miasta przez
członka konsorcjum F.H.U. P.W. w postaci niedokładnego oczyszczania jezdni oraz
poruszania się niesprawnym sprzętem. Powyższy wykonawca poruszał się niesprawną
Sygn. akt KIO 1507/19
zamiatarką z nieszczelnym systemem ssącym (udokumentowane fotograficznie). W wyniku
niskiej jakości świadczenia usług, gdy Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp.
z o.o. przystąpiło do oczyszczania jezdni, to zastało jezdnie o wysokim stopniu zabrudzenia,
które na pewno nie podlegały czyszczeniu raz w tygodniu zgodnie z harmonogramem. Na
dowód powyższych zarzutów pojazdy zamiatarek odwołującego wyposażono w system
wideo-
rejestrujący pokazujący stan jezdni przejętych po poprzednim wykonawcy.
Dodatkowo dysponując zużyciem paliwa zamiatarek z oczyszczania miasta w miesiącu Luty,
Marzec i Kwiecień odwołujący stwierdza, że Konsorcjum COM-D i F.H.U. P.W. błędnie założyli
zużycie paliwa zamiatarki i wzięli do jej rozliczenia jedynie zabudowę zamiatarki Johnston
VT651 pomijając przy tym spalanie podwozia zamiatarki. Jako, że odwołujący na swoim
wyposażeniu posiada zamiatarkę jezdniową o takim samym typie zabudowy (Johnston
VT651). Dane pochodzą z precyzyjnego systemu CAN oraz danych z systemu GPS (dowód:
załącznik nr 13 do odwołania).
Odwołujący
M-
c, r. 2019/Ilość zużytego paliwa dla jednego pojazdu/Dystans [km]/Przeliczenie 1/100 [km]
Luty (11 dni zamiatania)
1060 1157,63 115,3
Marzec 1501
1304,90 115
Kwiecień
1220 1331,46 106
Lipiec od 15.07 do 28.07
427 480,75 132
Podane więc przez konsorcjum danych, o tym że ich zamiatarki zużywają 35 l/ 100 km jest
wysoce wątpliwe i znacząco wpływa na rzeczywistą cenę wykonania zadania, ponieważ
należy pamiętać, że powyższe ilości paliwa dotyczą wyłącznie jednej zamiatarki, a do zadania
wymagana jest praca dwóch zamiatarek.
Dodatkowo przy współpracy z służbami weterynaryjnymi (Głównym Inspektorem
Weterynaryjnym
w mieście Legnica) pojawiły się wątpliwości co do odpowiedniego
gospodarowania
padłymi zwierzętami przez konsorcjum oraz obowiązku informacyjnym (np. o
padłych dzikach, lisach lub innych dzikich zwierzętach objętych obowiązkiem badania).
Odpowi
ednie postępowanie z padłą zwierzyną jest zadaniem bardzo poważnym, ponieważ ma
się do czynienia z materiałem kategorii 1 stanowiącym zagrożenie dla ludzi i zwierząt. W
wyniku naszej współpracy i sumiennym wykonywaniu obowiązków ciążących na odwołującym
za
istniało przypuszczenie, że nie wszystkie zwierzęta były zgłaszane do służb
weterynaryjnych.
Sygn. akt KIO 1507/19
Mając na uwadze powyższe wskazać należy, że cena oferty Konsorcjum nie może pokryć
wszystkich kosztów w przypadku należytego wykonywania zamówienia. Cena oferty została
zaniżona przez w/w konsorcjum firm w celu pozyskania zamówienia, a wybór takiej oferty
przez z
amawiającego narusza zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
Wykonawców, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Ponadto nierówne traktowanie wykonawców przejawia się również w tym, że zamawiający
dokonał wyboru oferty złożonej przez w/w konsorcjum po upływie terminu związania ofertą (jak
wykazano w pkt 1) i po upływie ważności wadium, natomiast Odwołujący pozostaje związany
ofertą do dnia 02.10.2019r. a jego oferta jest zabezpieczona wadium.
4. Podsumowanie.
Odwołujący reasumując, wyżej wskazane uchybienia zamawiającego w przedmiotowym
postępowaniu domaga się unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej
przez konsorcjum or
az powtórzenia czynności badania i oceny oferty w/w wykonawców a w
konsekwencji dokonaniem czynności odrzucenia tej oferty.
Do postępowania odwoławczego skutecznie przystąpił wykonawca wybrany po stronie
zamawiającego.
Zamawiający złożył oświadczenia i wyjaśnienia do protokołu.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje
Na posiedzeniu strony i przystępujący przedstawili następujące dokumenty na poparcie
swoich stanowisk.
I tak o
dwołujący złożył w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty:
1. Wykaz
z datą 13.08.2019r., zestawienie rozliczenia ogólnego zadania oczyszczania
miasta Legnica, zleconego przez z
amawiającego w latach 2016, 2017, 2018, 2019. I
plik dokumentów potwierdzających wiarygodność zestawienia, a informacje do
zestawienia
uzyskane zostały od zamawiającego.
2. Raport
z datą 12.08.2019r. wagowy z przeprowadzonych zadań oczyszczania miasta
w okresie 05.08-11.08 2019r.
przez LPGK obejmuje: zadanie nr 1 uprzątnięcie padłych
zwierząt, zad. 2 mechaniczne oczyszczanie jezdni zgodnie z harmonogramem, Zad. 3
Sygn. akt KIO 1507/19
opróżnianie koszy ulicznych, zad 4 dodatkowe wykonanie robót na podstawie
typowania prac.
3. Zestawienie wagowe
przystępującego z zadania oczyszczania miasta do Ripok - eco
partner Lubin, rok 2018, miesiące od stycznia do września; zestawienie wagowe
odwołującego z oczyszczania miasta 2019, miesiące luty, marzec, kwiecień, lipiec,
sierpień.
4.
Odpady przekazane do Ripok Legnica przez firmę p. partnera konsorcjum.
5. Ceny konkurencyjne, pismo do o
dwołującego z SUEZ z 12.08.2019r, informacja GPK
SUEZ G
łogów, który podaje ceny na mechaniczne utrzymanie jezdni na poziomie 0,19
zł brutto na 1 m 2 oraz zapytanie w związku z udzieloną odpowiedzią odwołującego do
SUEZ z 12.08.2019r.
6.
Zdjęcie poświadczone, co do tożsamości, przez prezesa odwołującego
przedstawiające sprzęt zamiatarka, będąca własnością przystępującego – niesprawny
sprzęt.
Powyższe dowody – dokumenty odwołujący złożył na potwierdzenie charakteru
dumpingowego złożonej oferty przez przystępującego, ponieważ z nich wynika, że ilości
wykazanych odpadów przez przystępującego za poprzednie okresy są niewspółmiernie niskie
do ilości odpadów w okresie świadczenia usługi tożsamej przez odwołującego w bieżącym
roku,
na podstawie zapytania ofertowego zamawiającego. Powyższe również zdaniem
odwołującego świadczy o niskiej jakości świadczonych usług przez przystępującego. Ze
złożonych dokumentów również wynika, na podstawie złożonych faktur przez przystępującego
do zamawiającego za lata 2016 -2018 a nawet 2019 w ramach zapytania ofertowego
zamawiającego, że przystępujący zaniżył wycenę złożonej aktualnie oferty zamawiającemu
na lata 2019 - 2020r.
, pomimo wzrostu wszelkich czynników wpływających na wycenę
zamówienia, w stosunku do otrzymywanego wynagrodzenia od zamawiającego w latach
poprzednich.
W tym miejscu należy nadmienić, że zamawiający w związku z nie
rozstrzygniętym postępowaniem przetargowym zaplanowanym do realizacji od 1 stycznia
2019 roku realizuje oczyszczanie Miasta na podstawie zapyta
ń ofertowych z których wynika,
że przystępujący wycenia usługi wyżej niż to uczynił składając w miesiącu grudniu 2018 roku
ofertę na przedmiotowe postępowanie.
Sygn. akt KIO 1507/19
Z kolei zamawiający na okoliczność złożenia w terminie wadium przez przystępującego złożył
nast
ępujący dokument:
Wyciąg z rachunku bankowego zamawiającego potwierdzający, że wpłata w kwocie 25 000 zł
stanowiąca wadium wpłynęła na rachunek zamawiającego dnia 04.12.2018r. to jest na dzień
przed dat
ą otwarcia ofert wyznaczoną na godz.09.30 dnia 05.12.2018 roku.
Zamawiający, w związku z podniesionym zarzutem odwołania co do braku oświadczenia co
do związania ofertą przez konsorcjum/przystępujący po stronie zamawiającego na dzień
wyboru najkorzystniejszej oferty to jest na dzień 23 lipca 2019 roku, złożył pismo:
Zawiadomienie do Prokuratury Rejonowej w Legnicy z dnia
09.08.2019r. o możliwości
popełnienia przestępstwa przez pracownika przystępującego w związku z tym, że w dn.
30.07.2019r. na emailu przetargi@zdm.legnica.eu
pojawił się email od p. M.B. (pracownik
przystępującego) z datą 10.05.2019r. godz. 10:12, z załącznikiem pismo lidera konsorcjum z
dn. 10.05.2019 o
świadczenie o przedłużeniu związania ofertą do 31.12.2019r. z
jednoczesnym
przedłużeniem ważności wadium, wniesionego w formie pieniężnej. Przy czym
na e-mail widnieje napis
„SMinolta C219073010170.PDF, co zdaniem dyrektora po konsultacji
z
jego informatykami oznacza, że email został przysłany w dacie 30.07.2019r.(190730), a nie
jak w nagłówku data widnieje „data: 2019-05-10,10:12. Do załączonego pisma do Prokuratora
Rejonowego w Legnicy oprócz treści przedmiotowego maila załączono również analizę
informatyczn
ą na ilości stron trzech, z której wynika, że czynność ta była możliwa na
komputerze pracownika
przystępującego.
Z oświadczenia zamawiającego wynika, że o „podejrzanym charakterze” maila z dnia 10 maja
2019 roku
i przedłużeniu związania ofertą do dnia 31 grudnia 2019 roku świadczy okoliczność,
że w aktach zamawiającego znajduje się oświadczenie z dnia 17 maja 2019 roku o wydłużeniu
terminu związania ofertą wraz z jednoczesnym przedłużeniem terminu ważności wadium do
dnia 30 czerwca 2019 roku.
Tym bardziej, że w praktyce po powiadomieniu mailowym,
wykonawcy przesyłają potwierdzenie w formie pisemnej za przesyłką pocztową a takiego
potwierdzenia e-
maila z dnia 10 maja 2019 roku nie ma w księdze wpływu korespondencji.
Ponadto faktycznie niniejszy mail został odczytany (data wpływu) w dniu 30 lipca 2019 roku
mimo,
że jego data nadania wskazuje na dzień10 maja 2019 roku. Ponadto e-mail o
przedłużeniu związania ofertą wpłynął następnego dnia (30 lipca 2019 roku) po przeglądaniu
akt przez odwołującego (29 lipca 2019 roku) w siedzibie zamawiającego i stwierdzeniu, że
oświadczenie o związaniu ofertą po stronie przystępującego wygasło z dniem 30 czerwca
2019 roku,
według oświadczenia przystępującego z dnia 17 maja 2019 roku.
Sygn. akt KIO 1507/19
Przystępujący złożył oświadczenie PKO BP Oddział w Legnicy, z którego wynika, że wadium
w kwocie 25 00
0,00zł. zostało przekazane na konto zamawiającego dnia 04.12.2018 o godz.
13:16:55 sekund.
Przystępujący, na pytanie Izby czy zna okoliczności, w jakich nastąpiło oświadczenie o
przedłużeniu terminu związania ofertą, oświadczył, że nikomu tu będących na sali nieznane
są okoliczności przedłużenia terminu związania ofertą po 30.06.2019r. i również nie znają
treści emaila, który przedstawił zamawiający, jak również nie znają pisma zamawiającego o
zawiadomieniu o możliwości popełnienia przestępstwa, pisma złożonego 09.08.2019r (pismo
z 05.08.2019). Natomiast p
otwierdzają, że P. M.B. jest pracownikiem przystępującego
odpowiedzialnym za przetargi publiczne.
Z
powyższego oświadczenia wynika, że przystępujący nie zaprzecza, że ostatnim znanym
jemu
oświadczeniem o związaniu ofertą jest oświadczenie z dnia 17 maja 2019 roku do dnia
30 czerwca 2019 roku a nie do dnia 31 grudnia 2019 roku jak to wynika z e-maila z dnia 10
maja 2019 roku, który wpłynął do zamawiającego w dniu 30 lipca 2019 roku (jeden dzień po
stwierdzeniu odwołującego o braku przedłużenia terminu związania ofertą przystępującego w
czasie
przeglądania dokumentacji u zamawiającego).
Powyższe okoliczności Izba ustaliła na podstawie oświadczenia Prezesa odwołującego, „że
jego pracownicy w dn. 29.07. byli w firmie z
amawiającego przeglądali dokumentację i wykryli,
że brak jest oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą po 30.06.2019r. Pracownicy
pytali się przedstawicieli zamawiającego, którzy im udostępnili dokumentację, że brakuje
pisma o przedłużeniu terminu związania ofertą i pracownicy próbowali szukać, ale
nadaremnie. Ma informację od pracowników, że przedstawiciele zamawiającego szukali od
razu w książce wpływu czy wpłynęło to pismo o przedłużeniu terminu związania ofertą i nie
znaleziono dowodu rejestracji takiego pisma.
Wobec powyższych ustaleń na posiedzeniu zamawiający złożył do protokołu oświadczenie o
uwzględnieniu odwołania.
W tym stanie rzeczy na pytanie Izby, p
rzystępujący wniósł do protokołu sprzeciw co do
uwzględnienia odwołania.
Na rozprawie odwołujący popierając odwołanie cofnął zarzut dotyczący nie wniesienia w
terminie wadium, ponieważ to zostało wyczerpujące wyjaśnione przez złożenie dowodów
zarówno przez zamawiającego, jak i przystępującego a zarzut ten wynikał z faktu
nieudostępnienia dokumentów przez zamawiającego.
Również zamawiający popierając stanowisko odwołującego w związku z uwzględnieniem
odwołania podniósł, że kwestią rozpoznania przez Izbę winny być zarzuty dotyczące przede
Sygn. akt KIO 1507/19
wszystkim terminu związania ofertą a jeśli chodzi o kwestie wadium to zarówno zamawiający,
jak i p
rzystępujący przedstawili dowody wskazujące na to, że wadium zostało wniesione we
właściwym terminie, ponieważ kwota znajdowała się na godzinę otwarcia i dzień otwarcia ofert
na koncie z
amawiającego (dn.05.12.18 godz.9.30). Podobnie zamawiający ocenił kwestię
zarzutu dot
yczącego charakteru dumpingowego oferty przystępującego, ponieważ było to
przedmiotem postepowania
przed Izbą w sprawach o Sygn. akt KIO 109/19 i o Sygn. akt KIO
664/19.
Przystępujący przede wszystkim wnosił o nieuwzględnienie dowodu złożonego przez
zamawiającego, bowiem są to okoliczności wskazane tylko i wyłącznie przez zamawiającego,
a nie podlegały sprawdzeniu i przyznaniu im wiarygodności przez prokuraturę. Trudno dzisiaj
orzec o skuteczności podniesionych zarzutów do czasu prawomocnego rozstrzygnięcia czy to
przez prokuraturę, czy dalej przez sąd o popełnieniu niedozwolonego czynu. Może to być
działanie typu hackerskiego, wcale nie oznacza, że te czynność wykonał wskazany w emailu
pracownik p. M.B. W tym m
iejscu oświadcza, że nie jest mu znana okoliczność, czy ten email
był wysłany czy nie i kiedy był wysłany do zamawiającego. Również nie ma wiedzy czy
załącznik do tego emaila, tj. pismo 10.05.2019 oświadczenie o przedłużeniu do 31.12.2019r.
wraz z przedłużeniem okresu ważności wadium w formie pieniężnej było wysłane zwykłą
pocztą do zamawiającego.
Izba
rozważając stanowisko stron i przystępującego przyjęła w poczet materiału dowodowego:
zawiadomienie z dnia 05.08.2019 roku L.dz. DN/DT-P/300/2122/19 zamaw
iającego do
Prokuratora Prokuratury Rejonowej w Legnicy
wraz z załącznikami (w aktach sprawy) w tym
załączoną opinię Maginet G. R. z dnia 31.07.2019 r. Z opinii tej wynika, że „e-mail który był
załączony do weryfikacji był nadany 30.07.2019. Zawiera on w jednym z nagłówków datę
majową – ale jest to nagłówek tworzony przez klienta pocztowego nadawcy. Nagłówki serwera
wskazują datę 30.07.2019.” Na podstawie tej opinii jak i okoliczności wpływu e-maila do
zamawiającego w dniu 30 lipca 2019 roku w zawiadomieniu do Prokuratora zamawiający
wskazał miedzy innymi „Jednym z bardzo ważnych dokumentów jest tzw. związanie ofertą (…)
Brak takiego oświadczenia na dzień wyboru wykonawcy może skutkować odrzuceniem tych
wykonawców, którzy nie wyrazili takiej zgody na piśmie. Umieszczenie w dniu 30 lipca 2019r.
takiego dokumentu jak wyżej wskazany można uznać za próbę manipulowania wynikiem
przetargu”.
Izba przyjmując w poczet materiału dowodowego zawiadomienie Prokuratury wraz z
załącznikami, wbrew stanowisku przystępującego przede wszystkim ustaliła, na podstawie
Sygn. akt KIO 1507/19
jego wypowiedzi, że nie twierdzi on o związaniu jego oferty na dzień wyboru najkorzystniejszej
oferty to jest na dzień 23 lipca 2019 roku. Nie zna okoliczności e-maila i nie wskazuje o
zabezpieczeniu oferty oświadczeniem aktualnym na dzień wyboru jego oferty (W tym miejscu
oświadcza, że nie jest mu znana okoliczność, czy ten email był wysłany czy nie i kiedy był
wysłany do zamawiającego. Również nie ma wiedzy czy załącznik do tego emaila, tj. pismo
10.05.2019 oświadczenie o przedłużeniu do 31.12.2019r. wraz z przedłużeniem okresu
ważności wadium w formie pieniężnej było wysłane zwykłą pocztą do zamawiającego).
Izba nie przyjęła w poczet materiału dowodowego dowody złożone przez odwołującego od Nr
1 do Nr 6 (w aktach sprawy)
, jako bezprzedmiotowe do rozstrzygnięcia niniejszego odwołania
a służące ustaleniu, że oferta ma charakter dumpingowy z przywołaniem art.7 ust.1 ustawy
pzp
, ponieważ w zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny rozstrzygnięto w sprawach pod Sygn.
akt 109/19 i Sygn. akt KIO 664/19.
Izba również nie zalicza w poczet materiału dowodowego zaświadczenia banku PKO BP
złożonego przez przystępującego jak również wyciągu z konta bankowego przedłożonego
przez zamawiającego, na okoliczność daty uznania konta bankowego zamawiającego. Z tych
dokumentów wynikało, że konto zamawiającego to jest wpłata kwoty 25.000,00zł. na poczet
wadium została uznana w dniu 04.12.2018 roku to jest przed wymaganą datą i godziną
wyznaczoną na otwarcie ofert to jest na godz.09.30 dnia 05.12.2018 roku. Po dokonaniu
bezspornym tych ustaleń na posiedzeniu Izby, odwołujący cofnął zarzut co do wpłaty wadium
po upływie daty i godziny składania ofert.
W tym stanie rzeczy c
o do pozostałego do rozstrzygnięcia zarzutu odwołania braku związania
ofert
ą przystępującego/wykonawcy wybranego na dzień wyboru najkorzystniejszej oferty to
Izba ustaliła jak następuje.
Na podstawie dokumentacji
zamawiającego przekazanej do akt sprawy Izba ustaliła, że
ostatnie oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą zostało złożone dnia
17.05.2019r. ze wskazaniem terminu do dnia 30.06.2019r.
a je poprzedzające oświadczenia
to dnia 10.04.2019r. do dnia 31.05.2019r.
i na wezwanie zamawiającego dnia 14.02.2019r. na
kolejne 60 dni.
Powyższe ustalenia wskazują, że na dzień wyboru najkorzystniejszej oferty to
jest dzień 23 lipca 2019 roku oferta przystępującego/wykonawcy wybranego nie posiadała
oświadczenia o związaniu ofertą.
Odwołujący odnosząc się w głosie końcowym do twierdzeń przystępującego co do związania
ofertą oświadczył, że sytuacja z przedmiotowym e-mailem powstała następnego dnia po dniu
Sygn. akt KIO 1507/19
badaniu dokumentacji przez jego
pracowników u zamawiającego to jest po dniu 29 lipca 2019
roku
. Należy zwrócić uwagę na datę rzekomego e-maila z 10.05.2019r, tj. datę pisma o
przedłużeniu okresu ważności wadium do 31.12.2019r., który spowodował zawiadomienie
przez zamawiającego o podejrzeniu popełnienia czynu niedozwolonego, ponieważ otrzymał
go w dniu 30.07.2019 roku. Pracownicy
odwołującego będąc na miejscu u zamawiającego w
dniu 29 lipca 2019 roku
sprawdzali oświadczenia o związaniu ofertą i nie znajdując
przedłużenia po 30 czerwca 2019 roku w dokumentacji prosili o sprawdzenie czy pismo
wpłynęło pocztą i czy w ogóle w dokumentacji znajduje się jakieś oświadczenie o przedłużeniu
terminu związania ofertą przystępującego po dniu 30.06.2019roku. Okazało się, że w
dokumentacji z
amawiającego nie ma pisma o przedłużeniu terminu po dniu 30.06.2019roku,
jak i nie ma dowodu wpływu tego pisma przesyłką pocztową. Również zwrócił uwagę
odwołujący na okoliczność, że w dokumentacji zamawiającego znajduje się pismo z dn.
17.05.2019r., gdzie przedłuża się termin związania ofertą do 30.06.2019roku. Reasumując
uważa on pismo załączone do emaila za próbę konwalidacji okoliczności nieprzedłużenia
terminu związania ofertą po dniu 30.06.2019roku. Przy czym mimo, że przystępujący w swoich
pismach o terminie związania ofertą podawał konkretne terminy do których przedłuża terminy
związania ofertą, to pracownicy odwołującego uwzględnili przerwy z powodu postępowań
odwoławczych i wyliczyli, że gdyby uwzględnić te okresy zawieszenia w terminie związania
ofert
ą to można by uznać, że związanie ofertą było do dn. 21.07.2019roku.
Natomiast według bezspornych ustaleń w sprawie wybór najkorzystniejszej oferty nastąpił po
tym terminie to jest w dniu 23 lipca 2019 roku,
czyli po dacie związania ofertą przystępującego.
Przystępujący w głosie końcowym wnosząc o oddalenie odwołania oświadczył, że
decydującym w sprawie jest fakt, iż dnia 04.07.2019r. był wydany wyrok w sprawie KIO
1098/19 i p
rzystępujący był gotowy zawrzeć umowę. Uważa, że zamawiający zwlekał z
zawarciem umowy a jak oświadczył odwołujący, wyliczenia nawet wskazują w związku z
zawieszeniem terminu na
dzień 21.07.2019 roku. Natomiast przystępujący nie twierdził, że
jego oferta była zabezpieczona związaniem oferty na dzień wyboru najkorzystniejszej oferty
to jest na dzień 23.07.2019 roku.
W zaistniałym stanie rzeczy Izba uwzględnia odwołanie na podstawie przeprowadzonego
p
ostępowania dowodowego na rozprawie z dokumentacji postępowania zamawiającego oraz
wniosków dowodowych złożonych w toku rozprawy i dokonanych na ich podstawie ustaleń.
Uwzględniając odwołanie Izba orzekła jak w sentencji wyroku opierając się o art.192 ust.2
ustawy pzp, ponieważ naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 85 ustawy pzp w
związku z art.89 ust.1 pkt 1 ustawy pzp miało wpływ na wynik postępowania, ponieważ oferta
wykonawcy wybranego powinna być odrzucona a nie wybrana jako najkorzystniejsza. Zgodnie
Sygn. akt KIO 1507/19
z art.85 ust.1 ustawy pzp wykonawca jest związany ofertą przez czas określony w ustawie. Po
ustawowym terminie związania ofertą o związaniu decyduje wykonawca bądź na wniosek
zamawiającego jak i z własnej inicjatywy (art.85 ust.2 ustawy pzp). W tym postępowaniu
przystępujący konsekwentnie przedłużał termin związania ofertą wyznaczając w każdym
przypadku konkretną datę to jest dzień, miesiąc, rok. i ostatecznie przedłużył związanie ofertą
do dnia 30 czerwca 2019 roku.
Na dzień wyboru najkorzystniejszej oferty (23 lipca 2019 roku)
przystępujący nie był związany ofertą, czemu przystępujący na rozprawie nie zaprzeczył.
Znaczenie dla rozstrzygnięcia odwołania miał ustalony stan faktyczny w sprawie. Zamawiający
dokonuje wyboru jako
najkorzystniejszej oferty przystępującego. Po czym na posiedzeniu Izby
przedkłada zawiadomienie o podejrzeniu przestępstwa obciążającego pracownika
przystępującego Pana M.B. - pismo do Prokuratora z dnia 05.08.2019 r. (w aktach sprawy) i
w konsekwencji n
a posiedzeniu uwzględnia odwołanie traktując e-mail z „10 maja 2019 r.” jako
podejrzenie popełnienia przestępstwa (art.287 i 305 k.k.) . Znaczenie dla sprawy ma również
okoliczność, że zamawiający nie składa odpowiedzi na zarzuty odwołania. Natomiast
przys
tępujący wnosi sprzeciw od decyzji zamawiającego nie przedkładając czy to na piśmie,
czy to do protokołu stanowiska w sprawie zarzutów odwołania. W związku z e-mailem Pana
M.B.
świadcza, że nie zna okoliczności co do wysłania tego e-maila do którego załączono
oświadczenie z dnia 10.05.2019 roku a które to uprawnia przystępującego do wyboru jego
oferty jako zabezpieczonej w dniu wyboru to jest 23.07.2019 roku terminem związania ofertą.
Merytoryczne stanowisko przystępującego ogranicza się do stwierdzenia, że już w dniu 4 lipca
2019 roku (ogłoszenie wyroku w sprawie o Sygn. akt KIO 1098/19) był gotowy do zawarcia
umowy a zamawiający zwlekał z jej zawarciem.
Reasumując Izba stwierdza, że stanowisko przystępującego ograniczyło się do wniesienia
sprzeciwu od uwzg
lędnienia odwołania bez jakiejkolwiek argumentacji formalnej czy prawnej
dlaczego pomimo braku zabezpieczenia przez oświadczenie o związaniu ofertą wybór jego
oferty powinien być utrzymany w mocy. Tym bardziej w sytuacji jak zaznaczono powyżej, że
zamawia
jący nie przedstawił żadnej argumentacji ani na piśmie ani do protokołu odpierającej
zarzuty odwołania a po czym na posiedzeniu uwzględnił odwołanie.
W zaistniałych okolicznościach sprawy przedstawionych powyżej Izba podziela stanowisko
Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych przywołanych w odwołaniu zgodnie z którym
(Informator Urzędu Zamówień Publicznych lipiec-wrzesień 2017r.) nieprzedłużenie terminu
związania ofertą w obu przypadkach, o których mowa powyżej (samodzielnie i w odpowiedzi
na wniosek zamawiającego) jest równoznaczne z niewyrażeniem zgody na przedłużenie
terminu związania ofertą, o której mowa wart. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy pzp, co jest tożsame z
Sygn. akt KIO 1507/19
rezygnacją wykonawcy z dalszego udziału w postępowaniu i sprawia, że oferta wykonawcy
podlega odrzuceniu.
Zdaniem Prezesa UZP, na gruncie zamówień publicznych nie jest dopuszczalna sytuacja, w
której w chwili wyboru najkorzystniejszej oferty niektórzy z wykonawców byliby związani ofertą
i ich oferta byłaby zabezpieczona wadium (tam, gdzie jest to przewidziane) a niektórzy z
wykonawców nie byliby związani ofertą i ich oferta nie byłaby zabezpieczona wadium.
Oznaczałoby to przyzwolenie na nierówne traktowanie wykonawców a w konsekwencji
naruszało podstawową zasadę zamówień publicznych wyrażoną w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy pzp.
Artykuł 85 ust. 2 ustawy pzp przewiduje ograniczenie do jednokrotnego przedłużenia terminu
związania ofertą do 60 dni wyłącznie dla zamawiającego. W związku z tym wykonawca może
złożyć oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą więcej niż jednokrotnie, nadto
również o większą liczbę dni. Oznacza to, iż wykonawcy, gdy są zainteresowani pozyskaniem
zamówienia, mają instrument, z którego mogą i z którego powinni korzystać w celu
utrzymywa
nia stanu związania ofertą w sytuacji przedłużającego się postępowania.
Przy czym Izba opiera swoje stanowisko o treść art.89 ust.1 pkt 1 ustawy pzp (oferta niezgodna
z ustawą) a nie o treść art. 89 ust.1 pkt 7a ustawy, w którym jest mowa o zgodzie wykonawcy
wynikającej z art.85 ust.2 ustawy pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 i 186 ust.6 pkt 3) lit.b)
ustawy pzp stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 oraz § 5 ust.2 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (j.t. Dz. U. 2018r. poz.972) zaliczając uiszczony wpis
przez odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. w koszty postępowania odwoławczego i zasądzając
od przystępującego na rzecz odwołującego kwotę 15.000,00 złotych jako koszty obejmujące
uiszczony wpis odwołującego. Powyższe rozłożenie kosztów wynika z okoliczności
uwzględnienia odwołania przez zamawiającego na posiedzeniu Izby przed otwarciem rozprawy.
Przewodniczący: ………..…………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1830/19 z dnia 2019-09-30
- Sygn. akt KIO 1754/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1676/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1713/19 z dnia 2019-09-23
- Sygn. akt KIO 1654/19 z dnia 2019-09-10
